B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-6967/2016
Ur t e i l vom 1 2 . Ma i 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz),
Richter Pascal Mollard, Richter Michael Beusch,
Gerichtsschreiberin Susanne Raas.
Parteien
A._______, …,
vertreten durch lic. iur. Beat Hodler, …,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Rechtsdienst, Postfach, 8036 Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG.
A-6967/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______ (nachfolgend: Arbeitgeberin) lebte bis Februar 2016 im Wohn-
recht in X._______. Gemäss Beschwerdeschrift war sie seit Frühjahr 2013
auf die regelmässige Betreuung durch Pflegepersonen angewiesen, wel-
che sich in der Regel ein bis drei Monate in X._______ aufhielten. Die Pfle-
gepersonen waren mit einer Ausnahme älter als 64-jährig.
B.
Am 1. September 2014 trat B._______ (nachfolgend: Arbeitnehmerin) die
Stelle als Pflegeperson an. Es war ein Aufenthalt bis Ende März 2015 vor-
gesehen. Da sie das Alter von 64 Jahren noch nicht erreicht hatte und über
einen schweizerischen Pass verfügte, meldete die Arbeitgeberin bzw. de-
ren Tochter und heutige Vorsorgebeauftragte (nachfolgend: Vertreterin),
die Arbeitnehmerin sowohl bei der Einwohnerkontrolle als auch bei der
AHV-Zweigstelle Y._______ an. Die AHV-Beiträge für 2014 (vier Monate)
und 2015 (drei Monate) wurden ordnungsgemäss über die AHV-Zweig-
stelle abgerechnet. Der Bruttolohn betrug während dieser sieben Monate
Fr. 4‘945.-- pro Monat, wobei gemäss Darstellung der Arbeitgeberin
Fr. 990.-- für Kost und Logis eingeschlossen waren.
C.
Die zuständige Ausgleichskasse forderte im Juli 2015 die Arbeitgeberin
auf, den Nachweis des Anschlusses an eine BVG-Einrichtung zu erbrin-
gen, da der Jahreslohn die Limite von Fr. 21‘150.-- übersteige und die An-
stellung länger als drei Monate gedauert habe.
D.
Die Vertreterin nahm am 15. September 2015 dazu Stellung und wies da-
rauf hin, dass die Arbeitnehmerin längst und definitiv [ins Ausland] zurück-
gekehrt sei und ein weiteres Anstellungsverhältnis mit einer Pflegeperson,
die unter die BVG-Beitragspflicht fallen könnte, nicht zu erwarten sei. Die
Pflegepersonen würden sich zudem in ihren Heimatländern als selbständig
Erwerbende betrachten, zumal sie öfters nur kurze und sich überschnei-
dende Einsätze wahrnähmen, was in den vereinbarten Tagessätzen be-
rücksichtigt sei.
E.
Nachdem die Ausgleichskasse des Kantons Bern die Stiftung Auffangein-
richtung BVG (nachfolgend: Vorinstanz) auf den Sachverhalt hingewiesen
hatte, forderte diese mit Schreiben vom 9. Oktober 2015 die Arbeitgeberin
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auf, innert zwei Monaten eine gültige Anschlussvereinbarung einzureichen.
Gleichzeitig drohte sie, die Arbeitgeberin zwangsweise anzuschliessen,
wobei Kosten von mindestens Fr. 825.-- entstehen würden.
F.
Darauf reichte die Vertreterin am 5. Dezember 2015 die unterzeichnete
«Anmeldung zum Anschluss» bei der Vorinstanz ein. Zwei Tage später folg-
ten die Ein- und Austrittsmeldung der Arbeitnehmerin.
G.
Die Vorinstanz teilte der Vertreterin am 26. Januar 2016 mit, dass für die
Arbeitnehmerin eine Freizügigkeitsleistung geschuldet sei, da sie bereits
am 30. März 2015 ausgetreten sei. Zudem wurde ihr mitgeteilt, dass die
Arbeitgeberin nicht auf freiwilliger Basis, sondern von Amtes wegen ange-
schlossen werden müsse.
H.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2016 schloss die Vorinstanz die Arbeitge-
berin rückwirkend per 1. September 2014 an.
I.
Gegen diese Verfügung erhob die Arbeitgeberin (nachfolgend: Beschwer-
deführerin) am 12. November 2016 Beschwerde ans Bundesverwaltungs-
gericht. Sie beantragt, die vorinstanzliche Verfügung vom 10. Oktober
2016 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie nicht zwangsweise
an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG anzuschliessen sei. Zur Begrün-
dung bringt sie vor, sie sei von der Vorinstanz falsch informiert worden, weil
diese die Auflage von Kosten nur in Aussicht gestellt habe, falls die Unter-
lagen nicht fristgerecht eingereicht würden. Hätte sie gewusst, dass sie
diese Kosten ohnehin tragen müsse, hätte sie sich von Beginn an mit den
im Weiteren festgehaltenen Argumenten gewehrt. Auch sei sie nicht auf die
Möglichkeit eines Wiedererwägungsgesuchs hingewiesen worden, obwohl
diese auf der Website der Vorinstanz aufgeführt sei. Die Vorinstanz lege
nicht dar, wie eine angeblich geschuldete Freizügigkeitsleistung zu berech-
nen und mit der Arbeitnehmerin abzuwickeln sei. Die getroffene Lohnver-
einbarung müsse neu berechnet werden, weil die Parteien von falschen
Voraussetzungen ausgegangen seien. Die Arbeitnehmerin stelle keinerlei
Ansprüche. Aus den (nachträglichen) Einzahlungen entstände eine Freizü-
gigkeitsleistung in gleicher Höhe, die sofort wieder an die Arbeitnehmerin
auszuzahlen sei, da sie die Schweiz definitiv verlassen habe. Es sei unver-
hältnismässig, für diesen Einzelfall einen zwangsweisen Anschluss an die
A-6967/2016
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Stiftung zu verfügen und dafür Gebühren und Kosten, die einen Anteil von
45% der der Arbeitnehmerin netto verbleibenden Auszahlung ausmachten,
zu verursachen. Die Verfügung verletze den Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit und stelle einen Missbrauch des Ermessens im Sinne einer Ermes-
sensunterschreitung dar. Zudem sei die Bezeichnung der Beschwerdefüh-
rerin in der Verfügung als «Einzelfirma» nicht korrekt. Allenfalls liege eine
unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vor. Ein
zwangsweiser Anschluss sei auch unter Berücksichtigung des Alters der
Beschwerdeführerin unverhältnismässig. Sie werde nie mehr Arbeitgeberin
sein. Sie wehre sich nicht nur aus finanziellen Gründen gegen den Zwangs-
anschluss, sondern sie befürchte auch, in «die Mühlen» der Vorinstanz und
deren Administration zu geraten, denen sie bis zum Lebensende nicht
mehr entkomme.
Zusammen mit der Beschwerde reichte die Beschwerdeführerin ein Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ein.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 16. November 2016 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung gut, wies aber das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters ab.
K.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 10. Januar 2017,
die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung führt sie
zusammengefasst aus, die Arbeitnehmerin unterliege aufgrund der Höhe
ihres Einkommens der Versicherungspflicht in der beruflichen Vorsorge.
Auf das Arbeitsverhältnis sei schweizerisches Recht anwendbar, wonach
sie als unselbständig Erwerbstätige gelte. Die Versicherungspflicht be-
stehe unabhängig von Willenserklärungen der Parteien. Die Beiträge seien
von der Beschwerdeführerin zu erheben. Ein freiwilliger Anschluss sei nicht
mehr möglich, da bereits eine Freizügigkeitsleistung entstanden sei. Die
Beschwerdeführerin sei in der Verfügung versehentlich als «Einzelfirma»
bezeichnet worden. Damit die Freizügigkeitsleistung ausbezahlt werde,
müsse die Arbeitnehmerin einen Antrag stellen. Auf die Freizügigkeitsleis-
tung könne nicht verzichtet werden. Die Vorinstanz habe in Bezug auf die
Vornahme eines Zwangsanschlusses keinerlei Ermessensspielraum. Auch
auf die Solvenz des Arbeitsgebers komme es nicht an. Sie werde die an-
gefochtene Verfügung nicht in Wiedererwägung ziehen.
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Seite 5
Auf die weiteren Vorbringen in den Eingaben der Parteien wird – soweit
dies für den Entscheid wesentlich ist – im Rahmen der folgenden Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine
solche liegt im vorliegenden Fall nicht vor und die Vorinstanz kann zur Er-
füllung ihrer Aufgaben nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a und b und Art. 12 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinter-
lassenen- und Invalidenversicherung (BVG, SR 831.40) Verfügungen er-
lassen (Art. 60 Abs. 2bis BVG). Die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne
von Art. 33 VGG, zumal sie öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes er-
füllt (Art. 33 Bst. h VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 4 BVG). Die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde
ist somit gegeben.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die
Beschwerdeführerin ist zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde be-
rechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist dem-
nach einzutreten.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid
(vorliegend die Verfügung vom 10. Oktober 2016) in vollem Umfang über-
prüfen. Die Beschwerdeführerin kann neben der Verletzung von Bundes-
recht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch
die Unangemessenheit rügen (Art. 49 Bst. c VwVG; vgl. Urteil des BVGer
C-3706/2015 vom 29. Januar 2016 E. 1.3; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.149 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1146 ff.).
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Seite 6
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder
den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestäti-
gen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2,
127 II 264 E. 1b; Urteil des BVGer A-4204/2016 vom 8. März 2017 E. 1.4;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54; PIERRE MOOR/ETIENNE
POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, Ziff. 2.2.6.5).
2.
2.1
2.1.1 Die Berufliche Vorsorge umfasst alle Massnahmen auf kollektiver Ba-
sis, die den älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden beim
Eintreten eines Versicherungsfalles (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen
mit den Leistungen der eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Inva-
lidenversicherung (AHV/IV) die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung
in angemessener Weise erlauben (Art. 113 Abs. 2 Bst. a Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR
101] und Art. 1 Abs. 1 BVG).
2.1.2 Grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt
sind die bei der AHV versicherten Arbeitnehmenden (Art. 5 Abs. 1 BVG),
die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr
als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m.
Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hin-
terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielen. Die-
ser Mindestlohn wurde bisher verschiedene Male der Entwicklung in der
AHV angepasst (vgl. Art. 9 BVG) und betrug in den vorliegend zu beurtei-
lenden Jahren Fr. 21'060.-- (2014) bzw. 21‘150.-- (2015; vgl. den zu jenem
Zeitpunkt gültigen Art. 5 BVV 2 [AS 2012 6347 bzw. AS 2014 3343]; statt
vieler: Urteile des BVGer A-4204/2016 vom 8. März 2017 E. 2.1.2,
A-6240/2015 vom 2. März 2016 E. 2, A-5081/2014 vom 16. Februar 2016
E. 2.1.2, C-3706/2015 vom 29. Januar 2016 E. 2.1).
2.2
2.2.1 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer, die obligatorisch zu versi-
chern sind, muss er eine in das Register für die berufliche Vorsorge einge-
tragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschlies-
sen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine
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Seite 7
Vorsorgeeinrichtung, hat er eine solche im Einverständnis mit seinem Per-
sonal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen (Art. 11 Abs. 2
BVG). Der Anschluss erfolgt jeweils rückwirkend auf das Datum des Stel-
lenantrittes der zu versichernden Person (Art. 11 Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 10
Abs. 1 BVG; Urteil des BVGer A-4204/2016 vom 8. März 2017 E. 2.2.1).
Gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft die AHV-Ausgleichskasse, ob die
von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung ange-
schlossen sind. Sie fordert Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss Art. 11
Abs. 1 BVG nicht nachkommen, auf, sich innerhalb von zwei Monaten ei-
ner registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG).
Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der AHV-Ausgleichskasse nicht
fristgemäss nach, so meldet diese ihn der Auffangeinrichtung BVG rück-
wirkend zum Anschluss (Art. 11 Abs. 6 BVG).
2.2.2 Die Auffangeinrichtung BVG ist eine Vorsorgeeinrichtung. Sie ist ver-
pflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeein-
richtung nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2 Bst. a
BVG). Der Anschluss erfolgt – wie erwähnt – rückwirkend (vgl. Art. 11
Abs. 3 BVG).
Die Auffangeinrichtung amtet auch als «gewöhnliche» Vorsorgeeinrich-
tung, indem sie Arbeitgeber auf deren Begehren anschliesst (Art. 60 Abs. 2
Bst. b BVG). Im Gegensatz zu allen anderen Vorsorgeeinrichtungen be-
steht für sie keine Vertragsfreiheit, d.h. sie kann sich ihre Vertragspartner
nicht frei auswählen, sondern ist aufgrund von Art. 60 Abs. 2 Bst. b BVG
verpflichtet, einen Arbeitgeber, der sich ihr anschliessen will, anzuschlies-
sen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute: Bundesge-
richt] B 72/04 vom 31. Januar 2006 E. 5.1 und dort zitierte Literatur).
2.2.3 Eine spezielle Konstellation ist in Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG angespro-
chen: Gemäss Art. 12 Abs. 1 BVG haben die Arbeitnehmer oder ihre Hin-
terlassenen Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen, auch wenn sich der
Arbeitgeber noch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat. Diese
Leistungen werden, wie in Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG festgehalten, von der
Auffangeinrichtung ausgerichtet. Entsteht der gesetzliche Anspruch eines
Arbeitnehmers auf Versicherungs- oder Freizügigkeitsleistung zu einem
Zeitpunkt, an dem sein Arbeitgeber noch keiner Vorsorgeeinrichtung ange-
schlossen ist, so wird der Arbeitgeber von Gesetzes wegen für alle dem
Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer der Auffangeinrichtung ange-
A-6967/2016
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schlossen (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 28. August 1985 über die An-
sprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge [SR 831.434;
nachfolgend: Verordnung Auffangeinrichtung]; BGE 129 V 237 E. 5.1; Ur-
teile des BVGer A-4204/2016 vom 8. März 2017 E. 2.2.3, C-2225/2012
vom 19. November 2013 E. 3.2.2).
Während die blosse Säumnis des Arbeitgebers, sich an eine Vorsorgeein-
richtung anzuschliessen, zu einem Zwangsanschluss nach Art. 60 Abs. 2
Bst. a BVG führt, richtet sich der Anschluss, sobald vor dem Anschluss an
eine Vorsorgeeinrichtung Leistungsansprüche entstanden sind, nach
Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG. Das Bundesgericht hat denn auch in BGE 130
V 526 E. 4.3 festgehalten, dass es sich bei der Verfügung nach Art. 60
Abs. 2 Bst. a BVG um eine Gestaltungsverfügung handle, durch welche
dem Arbeitgeber neue Pflichten auferlegt werden. Der Anschluss nach
Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG hingegen erfolge aufgrund des Gesetzes und die
entsprechende Verfügung der Vorinstanz habe deshalb bloss feststellen-
den Charakter. Sind Leistungsansprüche entstanden, ist somit ein freiwilli-
ger Anschluss nicht mehr möglich.
Wie der Zwangsanschluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG und der freiwil-
lige Anschluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst. b BVG erfolgt der Anschluss nach
Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG rückwirkend auf den Zeitpunkt, in welchem zu
versicherndes Personal erstmals seine Stelle antritt (E. 2.2.1 und Art. 3
Abs. 1 der Verordnung Auffangeinrichtung).
Weist der Arbeitgeber – nach einem Anschluss gestützt auf Art. 60 Abs. 2
Bst. d BVG – nach, dass eine andere Vorsorgeeinrichtung auch die bishe-
rigen Verpflichtungen der Auffangeinrichtung übernimmt, so wird der An-
schluss des Arbeitgebers bei der Auffangeinrichtung auf den Zeitpunkt der
Verpflichtungsübernahme durch die andere Vorsorgeeinrichtung aufgeho-
ben (Art. 2 Abs. 2 der Verordnung Auffangeinrichtung).
2.3 Gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG stellt die Auffangeinrichtung BVG dem säu-
migen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in
Rechnung. Dies wird auch in Art. 3 Abs. 4 der Verordnung Auffangeinrich-
tung erwähnt, wonach der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung BVG alle
Aufwendungen zu ersetzen hat, die dieser in Zusammenhang mit seinem
Anschluss entstehen. Detailliert geregelt sind die entsprechenden Kosten
sodann im Kostenreglement der Auffangeinrichtung BVG. Dieses Regle-
ment (in der seit 1. Januar 2016 geltenden Fassung) bildet (auch im vorlie-
genden Fall) integrierenden Bestandteil der Anschlussverfügung.
A-6967/2016
Seite 9
2.4 Schriftliche Verfügungen müssen unter anderem mit einer Rechtsmit-
telbelehrung versehen sein, die das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die
Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennt (Art. 35 Abs. 1 und 2
VwVG). Hingegen muss und soll auf die ausserordentlichen Rechtsmittel
nicht hingewiesen werden (LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren, 2008, Art. 35 Rz. 23). Bei der Wiedererwägung handelt es sich
nicht um ein ordentliches Rechtsmittel, sondern einen formlosen Rechts-
behelf (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1272). Auf die Möglichkeit
einer Wiedererwägung ist daher in der Rechtsmittelbelehrung nicht hinzu-
weisen.
2.5
2.5.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben zählt zu den fundamentalen
Rechtsprinzipien (Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom
10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Er ist im Sinn einer grundlegenden
Handlungsmaxime in Art. 5 Abs. 3 BV verankert und verleiht den Privaten
in Art. 9 BV einen grundrechtlichen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten
Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der Be-
hörden (BGE 138 I 49 E. 8.3.1; Urteile des BVGer A-4321/2015 vom 9. Mai
2016 E. 3.2.1, A-4837/2015 vom 25. Januar 2016 E. 5.1 je mit Hinweisen).
2.5.2 Eine (selbst unrichtige) Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger
erteilt, kann unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Vo-
raussetzung dafür ist, dass a) die Auskunft vorbehaltlos erteilt wurde, b) die
Auskunft sich auf eine konkrete, den betroffenen Bürger berührende Ange-
legenheit bezieht, c) die Amtsstelle, welche die Auskunft erteilte, hierfür zu-
ständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig
betrachten durfte, d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne
Weiteres erkennen konnte, e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne
Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen traf, f) die Rechtslage zur
Zeit der Verwirklichung noch die Gleiche wie im Zeitpunkt der Auskunftser-
teilung ist, sowie g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des ob-
jektiven Rechts dasjenige des Vertrauensschutzes nicht überwiegt
(BGE 137 II 182 E. 3.6.2; Urteile des BVGer A-4321/2015 vom 9. Mai 2016
E. 3.2.1, A-3437/2015 vom 2. Mai 2016 E. 2.9.1, A-4837/2015 vom 25. Ja-
nuar 2016 E. 5.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 667 ff.; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Aufl. 2014, § 22 Rz. 15 f.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MI-
CHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 1173
ff.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, N. 578).
A-6967/2016
Seite 10
3.
Im vorliegenden Fall gilt es zu überprüfen, ob die Vorinstanz zu Recht einen
Zwangsanschluss gestützt auf Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG verfügt hat (nach-
folgend E. 3.1) und anschliessend, ob die Gebührenauflage rechtmässig
ist (E. 3.2).
3.1
3.1.1 Nicht umstritten ist zwischen den Parteien, dass die Arbeitgeberin
seit dem 1. September 2014 eine Arbeitnehmerin beschäftigte, die der ob-
ligatorischen Versicherungspflicht untersteht (E. 2.1.2). Ebenso wenig ist
strittig, dass kein Anschluss an eine Pensionskasse bestand (E. 2.2.1).
Weiter ist nicht umstritten, dass die Arbeitnehmerin per 30. März 2015 aus
dem Dienst ausgetreten ist.
Die Vorinstanz stützt den Zwangsanschluss gemäss Ziffer 1 der Begrün-
dung der angefochtenen Verfügung auf Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG, die Be-
schwerdeführerin beantragte im Verlauf des Verfahrens einen Anschluss
nach Art. 60 Abs. 2 Bst. b BVG (wobei sie im Verfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht nur die Aufhebung der Verfügung sowie die Feststellung, sie
sei nicht zwangsweise anzuschliessen, verlangt). Wie nachfolgend zu zei-
gen ist, ist weder ein Anschluss nach der einen noch nach der anderen
Bestimmung zulässig, vielmehr erfolgte der Anschluss von Gesetzes we-
gen nach Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG.
3.1.2 Entscheidend ist, dass die Arbeitnehmerin am 30. März 2015 aus
dem Dienst ausgetreten ist. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, erwarb
die Arbeitnehmerin mit dem Austritt am 30. März 2015 einen gesetzlichen
Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsgesetz, FZG,
SR 831.42]), und zwar unabhängig davon, ob sie diesen jemals geltend
machen wird. Zu diesem Zeitpunkt war die Arbeitgeberin noch keiner Vor-
sorgeeinrichtung angeschlossen. Wie in E. 2.2.3 ausgeführt, wurde die Ar-
beitgeberin deshalb in diesem Zeitpunkt von Gesetzes wegen – sozusagen
«automatisch» – der Auffangeinrichtung angeschlossen, und zwar auf-
grund von Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG. Wie in E. 2.2.3 ebenfalls dargelegt,
beruht der Anschluss in dieser Konstellation auf der gesetzlichen Vor-
schrift, ohne dass es der Rechtsgestaltung durch eine Verfügung der Vor-
instanz bedarf. Die Verfügung vom 10. Oktober 2016 hat somit lediglich
feststellenden Charakter; der Anschluss an die Vorinstanz «geschah» je-
doch am 30. März 2015, und zwar rückwirkend auf den 1. September 2014.
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Seite 11
3.1.3 Dass es sich um eine Feststellungsverfügung handelt, lässt sich dem
Wortlaut von Dispositiv-Ziffer I der angefochtenen Verfügung vom 10. Ok-
tober 2016 nicht entnehmen: Diese hält fest, dass der Arbeitgeber (bzw.
die Arbeitgeberin) rückwirkend per 1. September 2014 zwangsweise der
Vorinstanz angeschlossen werde. Das würde aber lediglich gelten, wenn
der Anschluss aufgrund von Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG erfolgen würde, wo-
von die Vorinstanz bekanntlich ausgegangen ist. Aufgrund der abweichen-
den Begründung des Bundesverwaltungsgerichts muss die Beschwerde in
dem Sinn gutgeheissen werden, dass Ziffer I des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung zwar aufzuheben, aber durch den nachfolgenden Wort-
laut zu ersetzen ist: «Es wird festgestellt, dass die Arbeitgeberin seit dem
1. September 2014 der Stiftung Auffangeinrichtung angeschlossen ist.»
3.1.4 An diesem Resultat vermögen auch die weiteren Einwände der Be-
schwerdeführerin nichts zu ändern:
3.1.4.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe sie mit
Schreiben vom 9. Oktober 2015 aufgefordert, innert zwei Monaten eine
gültige Anschlussvereinbarung einzureichen, andernfalls ein zwangswei-
ser Anschluss erfolge, wobei Kosten von mindestens Fr. 825.-- entstehen
würden. Um dieser Androhung auszuweichen habe die Beschwerdeführe-
rin fristgerecht am 5. Dezember 2015 die unterzeichnete «Anmeldung zum
Anschluss» bei der Vorinstanz eingereicht und zwei Tage später seien auch
die von der Arbeitnehmerin unterzeichnete Ein- und Austrittsmeldung ein-
gereicht worden.
Zu diesem Zeitpunkt war jedoch ein freiwilliger Anschluss (Anschluss auf
Begehren der Arbeitgeberin nach Art. 60 Abs. 2 Bst. b BVG) nicht mehr
möglich, weil, wie ausgeführt, mit dem Austritt der Arbeitnehmerin am
30. März 2015 ein Anschluss von Gesetzes wegen erfolgt war. Da die Ar-
beitgeberin somit bereits bei der Vorinstanz angeschlossen war, war kein
freiwilliger Anschluss an die Vorinstanz mehr möglich; ein solcher ist nur
denkbar, solange keine Leistungsansprüche entstanden sind (E. 2.2.3).
3.1.4.2 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei auf Grund
der Formulierung im Schreiben der Vorinstanz vom 9. Oktober 2015 in gu-
tem Glauben davon ausgegangen, dass ein zwangsweiser Anschluss mit
Kosten von Fr. 825.-- nur verfügt würde, falls sie die Unterlagen nicht bis
zum 8. Dezember 2015 vorlege. Hätte sie gewusst, dass die Vorinstanz so
oder anders derartige Kosten in Rechnung stelle, hätte sie sich schon da-
mals mit den nunmehr dargelegten Gründen zur Wehr gesetzt.
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Abgesehen davon, dass es dem Schreiben der Vorinstanz schon an einer
entsprechenden Zusicherung mangelt und die Beschwerdeführerin nicht
ausführt, welche nicht ohne Nachteil rückgängig zu machenden Dispositi-
onen sie darauf gestützt vorgenommen haben will (E. 2.5.2), scheitert die
Anrufung des Schutzes von Treu und Glauben auch daran, dass der An-
schluss von Gesetzes wegen vorgesehen ist. Daher ist nicht davon auszu-
gehen, dass die Vorinstanz anders entschieden hätte, wenn sie die nun-
mehr vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerin gekannt hätte. Aus
diesem Argument kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten
ableiten.
3.1.4.3 Was die Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz anbelangt, ist der
Beschwerdeführerin zwar zuzustimmen, dass darin kein Hinweis auf die
Möglichkeit einer Wiedererwägung vorhanden ist. Die Rechtsmittelbeleh-
rung ist aber dennoch nicht zu beanstanden, weil es sich bei der Wieder-
erwägung nicht um ein ordentliches Rechtsmittel handelt. Auf diese Mög-
lichkeit war daher nicht hinzuweisen (E. 2.4). Im Übrigen hat die Vorinstanz
in ihrer Vernehmlassung vom 10. Januar 2017 klar festgehalten, dass sie
keinen Grund sieht, die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung zu
ziehen, was sie aufgrund von Art. 58 Abs. 1 VwVG noch hätte tun können.
3.1.4.4 Ob der Lohn damals anders festgelegt worden wäre, wenn die Par-
teien um die BVG-Pflicht gewusst hätten, ist nicht Gegenstand des vorlie-
genden Verfahrens. In der Beschwerde wird festgehalten, auszugehen sei
von einem Tagesansatz von Fr. 130.--. Schon dieser Tagesansatz führt zu
einem Lohn, der über dem Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG liegt
(E. 2.1.2), weshalb die Beschwerdeführerin selbst dann von Gesetzes we-
gen angeschlossen worden wäre, wenn nicht noch weitere Lohnbestand-
teile hinzugerechnet würden.
3.1.4.5 Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, ist auf den vorliegenden
Sachverhalt schweizerisches Recht anwendbar. Wie die Anstellung der Ar-
beitnehmerin an deren jetzigen Wohnsitz qualifiziert würde, ist unerheblich.
3.1.4.6 Ebenfalls unerheblich ist, ob die Arbeitnehmerin ihren Anspruch auf
die Freizügigkeitsleistung nicht geltend machen möchte. Selbst wenn sie
dies nicht täte, änderte dies nichts daran, dass sie von Gesetzes wegen
einen Anspruch darauf hat (E. 3.1) und dass die Beschwerdeführerin von
Gesetzes wegen an die Vorinstanz angeschlossen ist.
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3.1.4.7 Was die Bezeichnung der Beschwerdeführerin als «Einzelfirma»
anbelangt, hat die Vorinstanz in der Vernehmlassung festgehalten, dass
dies versehentlich geschehen ist. Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt,
ändert diese Bezeichnung aber nichts daran, dass die Beschwerdeführerin
zwangsweise anzuschliessen war bzw. recte: von Gesetzes wegen ange-
schlossen war. Damit liegt keine unrichtige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts vor.
3.1.4.8 Aufgrund der klaren gesetzlichen Lage, die keine Verhältnismäs-
sigkeitsprüfung im Einzelfall vorsieht, ist auf das Vorbringen der Beschwer-
deführerin, der Zwangsanschluss sei im konkreten Fall unverhältnismäs-
sig, nicht einzugehen. Der Vorinstanz steht hier auch kein Ermessen zu.
Auch den Lebensumständen der Beschwerdeführerin kann keine Rech-
nung getragen werden, denn die berufliche Vorsorge soll – wie die Vor-
instanz zu Recht ausführt – den Arbeitnehmenden unabhängig von den
Lebensumständen der Arbeitgeberin – wozu auch deren wirtschaftliche Si-
tuation zählt – zukommen.
3.1.4.9 Schliesslich sind Fragen zur Erhebung der Beiträge und zur Aus-
zahlung der Freizügigkeitsleistung nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens, weshalb darauf nicht einzugehen ist. Diese Fragen hätten sich
zudem in gleicher Weise bei einem freiwilligen Anschluss gestellt.
3.2
3.2.1 Die Beschwerdeführerin wehrt sich gemäss der Begründung auch
gegen die Kosten des Anschlusses. Die Vorinstanz geht davon aus, dass
die Kostenauflage rechtmässig sei.
3.2.2 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin Fr. 450.-- für die Verfü-
gung und Fr. 375.-- für den Zwangsanschluss in Rechnung gestellt, insge-
samt somit Fr. 825.--. Sie hat sich dabei auf das Kostenreglement vom
1. Januar 2016 bezogen, auf welches in Ziffer III des Dispositivs der Verfü-
gung Bezug genommen und welches der Verfügung beigelegt wurde.
Dieses sieht vor, dass für die Verfügung und Durchführung des Zwangsan-
schlusses Fr. 825.-- erhoben werden. Das Kostenreglement erwähnt somit
die beiden in der angefochtenen Verfügung separat ausgewiesenen Posi-
tionen nur als Summe, was nichts schadet. Es unterscheidet jedoch nicht
ausdrücklich zwischen einem Zwangsanschluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a
BVG und einem Anschluss von Gesetzes wegen nach Art. 60 Abs. 2 Bst. d
BVG.
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3.2.3 Die Frage, ob der Begriff «Zwangsanschluss» vorliegend nur den An-
schluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a oder auch jenen nach Bst. d BVG um-
fasst, kann aus den nachfolgenden Gründen offen gelassen werden:
Bei den Gebühren, die die Auffangeinrichtung in Rechnung stellt, handelt
es sich um Kausalabgaben, d.h. um die Gegenleistung für eine staatliche
Leistung, welche die Auffangeinrichtung zugunsten der pflichtigen Arbeit-
geberin erbracht hat (BGE 138 II 70 E. 5 mit weiteren Hinweisen; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2760). Obwohl das Legalitätsprinzip im
Abgaberecht grundsätzlich streng gehandhabt wird, hat die Rechtspre-
chung die strengen Vorgaben bei gewissen Kausalabgaben gelockert,
nämlich dort, wo das Mass der Abgabe unter dem Blickwinkel des Kosten-
deckungs- und des Äquivalenzprinzips überprüft werden kann (BGE 141 V
509 E. 7.1.1, 140 I 176 E. 5.2, je mit Hinweisen; Urteile des BVGer
A-4204/2016 vom 8. März 2017 E. 3.2.3, A-6867/2015 vom 8. Februar
2016 E. 2.4).
Dass das Kostendeckungsprinzip im vorliegenden Zusammenhang gilt,
ergibt sich bereits aus Art. 11 Abs. 7 BVG und Art. 3 Abs. 4 Verordnung
Auffangeinrichtung (E. 2.3). Es verlangt, dass der Gebührenertrag die ge-
samten Kosten der betreffenden Verwaltungseinheit nicht übersteigen soll.
Der Anschluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG verursacht grundsätzlich
denselben Aufwand wie ein Anschluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG.
Dass die Gebühren für den Zwangsanschluss nach Bst. a rechtskonform
sind, hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt entschieden (vgl. unter
vielen A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 3.3.1 mit weiteren Hinwei-
sen). Demzufolge sind sie es auch für den Anschluss von Gesetzes wegen
nach Bst. d. Das Gleiche gilt auch unter dem Blickwinkel des Äquivalenz-
prinzips: Nach diesem darf die Gebühr nicht in einem offenen Missverhält-
nis zum objektiven Wert der Leistung stehen (BGE 140 I 176 E. 5.2 mit
Hinweisen). Dies ist nicht der Fall; er entspricht vielmehr einer aufwand-
orientierten Betrachtung aus der Optik der Leistungserbringerin.
Das Mass der Abgabe ist somit unter dem Blickwinkel des Kostende-
ckungs- und des Äquivalenzprinzips angemessen.
3.2.4 Wie bereits festgehalten, wurde die Beschwerdeführerin am 30. März
2015 von Gesetzes wegen rückwirkend auf den 1. September 2014 an die
Auffangeinrichtung BVG angeschlossen. Sie hatte es unterlassen, sich
pflichtgemäss einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen. Somit hat sie das
Verfahren bei der Vorinstanz selbst verursacht. Damit wurden ihr die mit
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der Feststellung des Anschlusses einhergehenden Kosten zu Recht aufer-
legt (vgl. Urteil des BVGer C-4897/2011 vom 2. Juli 2014 E. 4.1).
4.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in dem Sinn teilweise gutzu-
heissen, dass die Formulierung von Ziffer I des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung aufgrund von Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG angepasst wird,
im Übrigen ist sie jedoch abzuweisen.
4.1 Die Kosten des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht werden
grundsätzlich der Partei entsprechend dem Obsiegen bzw. Unterliegen
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obwohl die Beschwerde formell teilweise
gutgeheissen wird, liegt im Resultat eine vollumfängliche Abweisung vor,
indem der Anschluss an die Vorinstanz rückwirkend auf den 1. September
2014 und die in Rechnung gestellten Gebühren bestätigt werden. Aus-
gangsgemäss hätte die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten für das
Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu tragen. Zu-
folge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sind ihr indessen
keine Kosten aufzuerlegen.
4.2 Eine Parteientschädigung ist unter diesen Umständen nicht geschuldet
(Art. 64 Abs. 1 VwVG).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinn teilweise gutgeheissen, dass Ziffer I des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 10. Oktober 2016 aufgeho-
ben und durch den nachfolgenden Wortlaut ersetzt wird: «Es wird festge-
stellt, dass die Arbeitgeberin seit dem 1. September 2014 der Stiftung Auf-
fangeinrichtung BVG angeschlossen ist.» Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädigun-
gen zugesprochen.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde)
– die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Susanne Raas
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).
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