B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Décision confirmée par le TF par arrêt
du 09.12.2019 (2C_110/2019)
Cour I
A-698/2018
Ar r ê t d u 6 déc emb r e 2 0 1 8
Composition
Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège),
Kathrin Dietrich, Jürg Steiger, juges,
Arnaud Verdon, greffier.
Parties
A._______,
(…)
représentée par
Maître Thierry Cagianut, Baldi & Caratsch,
Zeltweg 44, Case postale 1923, 8032 Zürich,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Demande d'indemnisation ; suspension de la procédure.
A-698/2018
Page 2
Faits :
A.
Par décision du 5 décembre 2014, et au terme d'une procédure
d'enforcement ouverte contre B._______ (…), aujourd'hui en liquidation, la
FINMA a prononcé le transfert du portefeuille d'assurance de B._______,
ainsi que des actifs de la fortune liée y afférente, à C._______ (…).
A._______, actionnaire unique de B._______, a recouru contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou
le TAF), lequel, par arrêt B-401/2015 du 18 août 2015, a déclaré le recours
irrecevable, dite décision étant confirmée par le Tribunal fédéral (ci-après :
TF) dans son arrêt 2C_872/2015 du 1er août 2016.
B.
Par actes du 10 février 2015, la FINMA a dénoncé pénalement certains
organes de B._______, auprès du Ministère public genevois – et transmis
à cette fin certaines pièces de la procédure de surveillance – lequel a
ouvert une instruction pénale le 5 mars 2015.
C.
Par demande du 4 décembre 2015, A._______ (ci-après : la
demanderesse) a déposé devant la FINMA une demande d'indemnisation
pour près de 75 millions de francs.
Dans le cadre de cette demande, la demanderesse a notamment requis la
FINMA de lui accorder un accès au dossier complet des procédures d'audit
et d'enforcement.
D.
Par décision incidente du 29 avril 2016, la FINMA a suspendu la procédure
relative à la demande d'indemnisation jusqu’à droit connu dans la
procédure auprès du Tribunal fédéral, dans la procédure pénale conduite
par le Ministère public de Genève et dans la procédure de faillite de
B._______.
E.
Par mémoire du 1er juin 2016, A._______ a recouru devant le Tribunal
administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF) contre la décision
précitée.
F.
Par arrêt A-3504/2016 du 8 novembre 2017, le Tribunal a constaté qu'en
matière d'action en responsabilité, l'organisation de la FINMA ne permettait
A-698/2018
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pas l'instruction et le prononcé de décisions de manière indépendante et
impartiale. En particulier, des personnes intervenant dans le cadre des
procédures d'enforcement étaient, de par les mesures organisationnelles,
amenées à statuer sur leur propre responsabilité. Dès lors, bien qu'ayant
agi conformément aux règles organisationnelles de la FINMA, son
directeur aurait dû se récuser. Le recours a ainsi été admis et la cause
renvoyée à la FINMA afin qu'elle statue à nouveau, selon une nouvelle
composition.
Pour les autres faits antérieurs au 8 novembre 2017, renvoi est fait à l'arrêt
A-3504/2016, lequel est entré en force suite à l'arrêt du TF 2C_1054/2017
du 15 mai 2018.
G.
Par courrier du 7 décembre 2017, la FINMA a informé A._______ de
l'adaptation de son organisation interne et communiqué les noms des
nouvelles personnes amenées à se prononcer dans sa cause, tout en
garantissant que dites personnes n'étaient en aucun cas intervenues dans
la procédure d'enforcement menée contre B._______.
H.
Par décision incidente du 15 décembre 2017, la FINMA (ci-après : autorité
inférieure) a suspendu la procédure relative à la demande d'indemnisation
jusqu’à droit connu dans la procédure pénale conduite par le Ministère
public de Genève et dans la procédure de faillite de B._______.
I.
Par mémoire du 1er février 2018, A._______ (ci-après : la recourante) a
recouru devant le Tribunal administratif fédéral contre la décision précitée,
prenant pas moins de 16 conclusions, dont la principale est de constater la
nullité de la décision entreprise.
En substance, la recourante a allégué en premier lieu une violation des
règles sur la récusation (cf. recours let. C.1 p. 25 à 39), en deuxième lieu
une violation des principes de la proportionnalité et de la célérité
(cf. recours let. C.2 et C.3 p. 40 à 65), en troisième lieu la consécration d'un
abus de droit (cf. recours let. C.4 p. 66 à 67) et, en dernier lieu, la violation
de son droit d'être entendu (cf. recours let. C.5 p. 68).
J.
Dans sa réponse du 27 avril 2018, l'autorité inférieure a conclu
principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet.
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Page 4
K.
Par acte du 28 juin 2018, la recourante a déposé ses observations finales,
confirmant ses conclusions précitées. Elle a en outre requis le Tribunal de
prononcer les mesures provisionnelles (cf. recours, conclusions 3 à 5 p. 2).
L.
Par pli du 18 juillet 2018, le Juge instructeur a expliqué à la recourante
pourquoi les mesures provisionnelles requises ne seraient pas
prononcées.
M.
Par pli du 22 août 2018, la recourante a fait parvenir un décompte de
prestations au Tribunal.
N.
Les autres faits pertinents seront examinés dans les considérants en droit
ci-dessous.
Droit :
1.
1.1 La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la
loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32)
n'en dispose autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d'office et
librement sa compétence (art. 7 PA), ainsi que la recevabilité des recours
qui lui sont soumis.
1.2 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, qui ne sont pas
réalisées ici, le Tribunal administratif fédéral est compétent, en vertu de
l'art. 31 LTAF, pour connaître des recours contre les décisions au sens de
l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En l'espèce,
la FINMA est une autorité fédérale au sens de l'art. 33 let. e LTAF en lien
avec l'art. 54 de la loi du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers (LFINMA, RS 956.1) et le ch. V.2.2.1 de l'Annexe 1
de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement
et de l'administration (OLOGA, RS 172.010.1) et l'acte attaqué du
15 décembre 2017 satisfait aux conditions prévalant à la reconnaissance
d'une décision au sens de l'art. 5 PA, de sorte que le présent Tribunal est
compétent pour connaître de la contestation portée devant lui.
A-698/2018
Page 5
1.3 La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure.
Etant la destinataire de la décision attaquée, elle est particulièrement
atteint et a un intérêt digne de protection à requérir son annulation ou sa
modification (art. 48 al. 1 PA). Elle a donc qualité pour recourir.
1.4 Les conditions de forme et de respect des délais prescrits par la loi sont
respectées (art. 50 et 52 PA).
2.
Il reste encore à déterminer si le recours, s'agissant d'une décision
incidente, est recevable au sens des art. 45 ss PA.
2.1 Les décisions incidentes ne sont attaquables que sous certaines
conditions. Au sens de l'art. 46 al. 1 PA, les décisions incidentes, qui ne
portent pas sur la compétence ou la récusation (cf. art. 45 PA), notifiées
séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un
préjudice irréparable (let. a), ou si l'admission du recours peut conduire
immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure
probatoire longue et coûteuse (let. b ; cf. ATF 135 II 30 consid. 1.3.4 ; 134
III 188 consid. 2.1 ; ATAF 2009/42 consid. 1.1 ; arrêt du TAF A-3405/2016
du 8 novembre 2017 consid. 2.1 et les réf. cit.).
2.2 L'art. 46 al. 1 let. a PA ne définit pas la notion de préjudice irréparable.
La jurisprudence a néanmoins précisé que, à la différence de ce qui
prévaut pour l'art. 93 al. 1 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral (LTF, RS 173.110) qui, selon la pratique, suppose un dommage
juridique, l'art. 46 al. 1 let. a PA ne subordonne la voie de recours qu'à la
survenance d'un préjudice de fait (cf. arrêt du TAF A-3405/2016 précité
consid. 2.2 et les réf. cit.). Pour attaquer une décision incidente, il n'est dès
lors pas nécessaire que le dommage soit de nature juridique, un simple
dommage de fait, notamment économique, est suffisant (cf. ATF 130 II
149 consid. 1.1 ; 120 Ib 97 et les réf. cit. ; ATAF 2009/42 consid. 1.1). La
jurisprudence assouplit encore cette exigence puisqu'elle rappelle que
point n'est besoin d'ailleurs que le dommage allégué soit à proprement
parler "irréparable" ; il suffit qu'il soit d'un certain poids.
En d'autres termes, il faut que le recourant ait un intérêt digne de protection
à ce que la décision incidente soit immédiatement annulée ou modifiée,
sans attendre le recours ouvert contre la décision finale. Il appartient au
recourant d'alléguer et d'établir les raisons pour lesquelles la décision
attaquée lui cause – ou menace de lui causer – un dommage au sens de
ce qui précède, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute. Le
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préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente attaquée elle-
même, et son caractère irréparable tient généralement au désavantage
que subirait le recourant s'il devait attendre la décision finale pour
entreprendre la décision incidente (cf. arrêt du TAF A-3405/2016 précité
consid. 2.2 et les réf. cit.).
2.3 Lorsque l'on examine la portée d'une décision de suspension de
procédure et ses effets pour les parties au procès, il faut prendre en
considération deux situations différentes : d'une part celle où la partie,
estimant que sa cause n'a pas été jugée dans un délai raisonnable, se
plaint d'une violation de l'art. 29 al. 1 Cst., ou d'une autre garantie
correspondante, l'objet du recours pouvant alors être soit une décision
expresse – le cas échéant une ordonnance de suspension –, soit le silence
ou l'inaction de l'autorité ; d'autre part, celle où la partie conteste la
suspension de la procédure non pas en invoquant la garantie du jugement
dans un délai raisonnable (ou le principe de la célérité) mais en présentant
d'autres griefs, par exemple l'inopportunité de cette mesure. Dans la
première hypothèse, le Tribunal fédéral considère que la condition du
préjudice irréparable est réalisée. Cette jurisprudence s'applique
essentiellement aux cas où la suspension de la procédure a été prononcée
sine die, pour une durée indéterminée, ou lorsque la reprise de la
procédure dépendait d'un événement incertain, sur lequel l'intéressé
n'avait aucune prise (cf. ATF 138 IV 258 consid. 1.1 ; 134 IV 43 consid. 2 ;
arrêt du TF 8C_479/2015 du 18 décembre 2015 consid. 2.4).
2.4 Le Tribunal fédéral a déjà précisé ces notions dans le cadre des
procédures en responsabilité de la FINMA (cf. arrêt du TF 2C_1155/2016
du 3 avril 2017 consid. 1.3). Ainsi, pour qu'une décision incidente de
suspension de la procédure – jusqu'à droit connu dans d'autres procédures
pénales et administratives – soit de nature à créer un préjudice irréparable,
il ne suffit pas d'alléguer que la cause ne sera pas jugée dans un délai
raisonnable ou que des témoignages puissent ne plus être produits
ultérieurement. D'une part, dans la mesure où les actes de procédures
– dans les procédures en raison desquelles la suspension de la procédure
en responsabilité a été prononcée – se succèdent, une allégation selon
laquelle la procédure en responsabilité va durer des années relève de la
spéculation et n'est pas démontrée. D'autre part, encore faut-il substantifier
ces allégations en désignant précisément les personnes dont le
témoignage est requis et expliquer pourquoi le témoignage pourrait
disparaître.
A-698/2018
Page 7
2.5
2.5.1 En l'espèce et en substance, la recourante se prévaut de plusieurs
violations du droit, notamment concernant les règles en matière de
récusation, du droit à avoir accès à un juge indépendant, du principe de
célérité de la procédure, elle allègue également l’existence du risque de
perdre des moyens de preuve (en particulier des témoignages). Dès lors,
la décision incidente du 15 décembre 2017 lui causerait un préjudice
irréparable.
2.5.2 L'autorité inférieure considère quant à elle que la procédure n'a pas
été suspendue sine die, mais pour une durée maximale provisoire et qu'il
n'y a pas de violation du principe de célérité. De même, selon elle, il n'existe
pas de risque de disparition de moyens de preuve et le grief en lien avec
la récusation aurait été trop tardivement soulevé. Dès lors, la recourante
ne peut pas se prévaloir d'un préjudice irréparable et il n'y a pas lieu
d'entrer en matière sur le recours.
2.6 Concernant les griefs liés à l'art. 46 PA, il y a lieu de considérer ce qui
suit.
2.6.1 Dans sa décision du 15 décembre 2017, la FINMA informe qu'elle
examinera à intervalles réguliers la réalisation des conditions de la
suspension, pour la première fois au plus tard cinq ans après le prononcé
de la présente décision (ch. 2 du dispositif). La procédure est donc
suspendue jusqu'à ce que deux conditions résolutoires, à savoir celles de
la clôture des procédures pénale et de faillite, soient réalisées ; l'autorité
inférieure s’est par ailleurs engagée dans tous les cas à examiner les
conditions de la suspension après cinq ans. A l’heure actuelle, les
procédures de faillite et pénale étant toujours en cours, la situation
procédurale de la recourante est toujours la même que celle qui a été
constatée dans l'arrêt A-3504/2016, à savoir qu'elle n'a aucune emprise sur
leur clôture, si ce n'est celle de les retarder en usant de toutes les voies de
droit qui s'offrent à elle. Toutefois, les procédures pénale et de faillite sont
instruites (cf. arrêts du TF 2C_519/2017 et 2C_518/2017 du 28 novembre
2017 relatifs à l'état de collocation de B._______), de sorte qu'il y a lieu de
considérer que ces procédures appelées à fournir les informations
nécessaires à la résolution de la cause en responsabilité de la FINMA
avancent, même si la durée ne peut en être fixée en l’état actuel des
choses. Au passage, il est rappelé que les résultantes de la procédure de
faillite sont notamment nécessaires pour connaître la réalité du dommage
invoqué par la recourante. Par ailleurs, la responsabilité de la FINMA ne
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Page 8
peut être engagée, au sens de l'art. 19 al. 2 LFINMA, que si l'assujetti n'a
pas causé les dommages en violant ses obligations. L'actionnaire unique
de la recourante étant poursuivi pénalement pour des actes en lien avec
les erreurs supposées de gestion de B._______, il est indéniable que
l'issue de la procédure pénale est de nature à influencer l'issue de la
procédure en responsabilité. Dès lors que la suspension a été prononcée
en raison des autres procédures en cours et que celles-ci avancent, il peut
être constaté d’une part que la procédure en responsabilité n’a pas été
suspendue sine die et que la recourante ne peut pas se prévaloir d'un
préjudice irréparable à ce titre.
Les conditions de l'art. 46 PA ne sont donc pas réalisées et le recours est
irrecevable en tant qu'il allègue un déni de justice.
2.6.2 L'argumentation de la recourante s'agissant de la perte de moyens
de preuve n'est pas plus convaincante. Certes, la recourante désigne les
personnes dont elle demande l'audition (cf. ch. 4 des conclusions du
recours). Cela étant, elle ne donne aucun élément concret permettant de
penser que les témoignages requis ne pourraient plus être produits
ultérieurement. En particulier, le fait que certaines des personnes dont elle
demande l'audition sont étrangères et donc susceptibles de ne plus se
trouver en Suisse pour se faire auditionner ne saurait être rédhibitoire, les
auditions de témoins pouvant être effectuées sur commission rogatoire ou
par tout autre moyen permettant d'entendre un témoin à distance. De plus,
la recourante ne démontre pas que ces personnes seraient sur le point de
quitter la Suisse ou qu'elles refuseraient, sur le principe, d'y revenir pour
une audition. Il y a lieu de souligner que contrairement aux exemples
jurisprudentiels mentionnés par la recourante, l'état de fait pour lequel la
recourante demande l'audition des témoins date de l'année 2014 et l'on est
donc encore loin d'un écoulement du temps tel que le danger de disparition
des moyens de preuve soit d'un intérêt suffisant. Ainsi, la recourante ne
saurait actuellement se prévaloir d'un préjudice irréparable.
Dès lors, les conditions de l'art. 46 PA ne sont pas réalisées et le recours
est irrecevable en tant qu'il allègue le risque de perte de moyens de
preuves.
2.7 S'agissant des motifs de récusation, la FINMA a remis à la recourante
les noms des collaborateurs amenés à statuer dans la cause par pli daté
du 7 décembre 2017. Aucune date de notification ne figure au dossier.
Dans sa réponse, la FINMA a déclaré avoir publié le 8 décembre 2017 son
règlement d'organisation du 7 décembre 2017 et le mandat "comité des
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offres publiques d'acquisition et de la responsabilité de l'Etat" du
7 décembre 2017 sur son site internet. Dès lors le grief relatif à la
récusation serait tardif. Le fait d'invoquer un motif de récusation le 2 février
2018 alors que la composition de l'autorité appelée à statuer est connue
depuis le 8 décembre 2017 (au plus tôt) est effectivement de nature à
rendre ce grief irrecevable. Toutefois, il sied de relever l'enchaînement
rapide des évènements, dans la mesure où le pli de la FINMA du
7 décembre 2017 a été notifié le 8 décembre 2017 (au plus tôt), que le
13 décembre 2017 la recourante s'est adressée au Président du conseil
d'administration de la FINMA pour demander des éclaircissements sur sa
nouvelle organisation et que le 15 décembre 2017 la décision de
suspension de la procédure était prononcée. De fait, la recourante n’a pas
eu le temps de formuler une éventuelle demande de récusation par-devant
la FINMA. Il n’y a donc pas de décision spécifique de l’autorité de première
instance ce sur ce point. Une fois que le délai de recours avait commencé
de courir, c’est-à-dire le lendemain de la notification de la décision
attaquée, il y avait lieu de s’attendre à ce que le grief de la récusation soit
invoqué au stade du recours pour contester la validité de la décision de
suspension. L’autorité de première instance ne pouvait pas l’ignorer ; il lui
aurait été loisible d’attendre une éventuelle demande de récusation, puis
de statuer sur cette question – qui aurait pu être éventuellement attaquée
séparément – puis seulement ensuite de statuer sur la question de la
suspension. La manière de procéder de la FINMA a sans doute économisé
diverses étapes de procédure. La conséquence de cette manière de faire
ne saurait toutefois être que la recourante ne puisse plus faire examiner la
question de la composition de l’autorité de première instance sous prétexte
de tardiveté.
En conséquence, le grief n'est pas tardif et le recours est recevable sur ce
point en application de l'art. 45 PA.
2.8 Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours
uniquement en ce qu'il concerne le motif de récusation. Il est pour le
surplus irrecevable.
3.
3.1 La procédure de recours est régie par la maxime inquisitoire, ce qui
signifie que le Tribunal définit les faits et apprécie les preuves d'office et
librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à
l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En
conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et
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Page 10
n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les
arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 135 I 91
consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2 ; ATAF 2012/23 consid. 4).
3.2 Le recourant peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que
l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale
a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours n'est
pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les
considérants de la décision attaquée (cf. MOSER ET AL., Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., 2013, n° 3.197). Aussi peut-elle
admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués.
4.
4.1 De manière générale, les dispositions sur la récusation sont moins
sévères pour les membres des autorités administratives que pour les
autorités judiciaires (cf. arrêt du TF 2C_931/2015 du 12 octobre 2016
consid. 5.1). L'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) dispose que toute personne a droit,
dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit
traitée équitablement, la même garantie étant offerte par l'art. 6 par. 1 de
la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) applicable aux
procédures administrative en matière de responsabilité de l'état (cf. ATF
134 I 331 consid. 2.1 ; arrêts du TF 2C_58/2016 du 27 mars 2017
consid. 5.5 ; 2C_84/2012 du 15 décembre 2012 consid. 3.1 non publié in
ATF 139 IV 137). Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment
d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la
situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur
indépendance ou leur impartialité ; il tend à éviter que des circonstances
extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au
détriment de la personne concernée. La récusation peut s'imposer même
si une prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie,
car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée ; il suffit
que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent
redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances
constatées objectivement doivent être prises en considération ; les
impressions purement individuelles d'une des personnes impliquées ne
sont pas décisives (cf. ATF 127 I 196 consid. 2b ; 125 I 119 consid. 3b).
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Page 11
4.2 Cette garantie constitutionnelle a été concrétisée à l'art. 10 PA, lequel
est applicable à la procédure devant la FINMA (cf. art. 53 LFINMA). Selon
l'art. 10 PA, les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision
doivent se récuser : si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (let. a) ;
si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent
de fait une vie de couple avec elle (let. b) ; si elles sont parentes ou alliées
d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne
collatérale (let. bbis) ; si elles représentent une partie ou ont agi dans la
même affaire pour une partie (let. c) ; si, pour d'autres raisons, elles
pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire (let. d).
4.3
4.3.1 Il sied dans un premier temps de rappeler que le Tribunal, dans son
arrêt A-3504/2016, avait constaté que le comité d'enforcement de la FINMA
était compétent tant pour les procédures d'enforcement qu'en
responsabilité de la FINMA, ce qui avait pour conséquence que dit organe
devait juger son propre travail. Cette organisation de la FINMA ne
permettait pas de garantir que les procédures en responsabilité de la
FINMA soient conduites dans le respect des art. 6 CEDH et 29 et 30 Cst.
Toutefois, le Tribunal avait également relevé que le législateur fédéral a
octroyé une large autonomie organisationnelle à la FINMA, de même qu'il
l'a chargée de statuer sur les demandes d'indemnisation introduites en
raison de ses propres décisions (cf. art. 19 al. 3 de la loi fédérale du
14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de
ses autorités et de ses fonctionnaires [LRCF, RS 170.32] en lien avec
l'art. 19 LFINMA). Dès lors, il s'agit uniquement de vérifier si, dans
l'autonomie qui lui a été octroyée par le législateur formel, la FINMA a
organisé ses services de manière à respecter les principes procéduraux
fondamentaux précités.
4.3.2 Après le prononcé de l'arrêt A-3504/2016, la FINMA a réorganisé ses
services et a adopté un nouveau règlement d'organisation le 7 décembre
2017 et un nouveau règlement opérationnel de la même date (tous deux
consultables sous : > Accueil > FINMA > Organisation >
Corporate Governance > Règlement d'organisation et Règlement
opérationnel ; site consulté en décembre 2018), puis modifié le 8 mars
2018, et adapté le mandat confié au comité permanent des offres publiques
d’acquisition et de la responsabilité de l'état (consultable sous :
> Accueil > FINMA > Organisation > Conseil
d'administration ; site consulté en décembre 2018).
A-698/2018
Page 12
4.3.2.1 Il ressort de l'art. 4 du règlement d'organisation que le conseil
d'administration de la FINMA constitue plusieurs comités permanents.
Parmi eux, le comité des offres publiques d’acquisition et de la
responsabilité de l'Etat a été nouvellement crée. Ainsi, les procédures en
responsabilité de la FINMA sont de la compétence d'un comité permanent
du conseil d'administration et non plus du comité d'enforcement, lequel
dépend de la direction de la FINMA. Au surplus, la direction et le comité
d'enforcement sont subordonnés au conseil d'administration de la FINMA
(cf. art. 9 al. 1 LFINMA). De la sorte, la FINMA a réorganisé ses services
et a octroyé le pouvoir décisionnel en matière de procédure en
responsabilité de la FINMA à un organe qui n’instruit pas ni ne statue dans
les procédures d'enforcement. Ainsi, il peut déjà ici être constaté que la
situation organisationnelle n'est plus comparable à ce qui prévalait dans
l'arrêt A-3504/23016, puisque ce n'est plus l'organe qui statue dans la
procédure d'enforcement qui se prononce par la suite sur sa propre
responsabilité.
4.3.2.2 L'art. 19 al. 3ter du règlement d'organisation octroie un droit de
signature conjoint au membre présidant le comité des offres publiques
d’acquisition et de la responsabilité de l'Etat et un collaborateur de l'unité
droit et compliance. Il n'est pas contesté que la décision attaquée respecte
les droits de signature et que les signataires ne sont pas intervenus dans
le cadre de la procédure d'enforcement.
4.3.2.3 Le nouveau règlement opérationnel de la FINMA (du 7 décembre
2017, la version du 8 mars 2018 n'étant pas applicable à la présente
procédure puisque postérieur à la décision querellée) correspond à ce qui
a été annoncé à la recourante le 7 décembre 2017 (cf. let. G supra). A
savoir, s'agissant des procédures en responsabilité de la FINMA, le pouvoir
décisionnel appartient au conseil d'administration de la FINMA, l'unité Droit
et compliance (dépendante de la division Services stratégiques) instruit les
procédures – les décisions procédurale importantes relevant toutefois du
conseil d'administration – et l'organisation interne de l'unité Droit et
compliance garantit le respect d'éventuelles obligations de se récuser
(cf. art. 12b).
4.3.3 Au vu de ce qui précède, la nouvelle organisation de la FINMA n'est
en rien comparable à ce qui prévalait avant l'arrêt A-3504/2016 et offre les
garanties nécessaires pour que les procédures en responsabilité de la
FINMA soient traitées de manière équitable conformément aux exigences
jurisprudentielles (cf. consid. 4.3.1 supra et arrêt A-3504/2016
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consid. 4.1.1). Dès lors, il doit être constaté que la nouvelle organisation
ne prête pas flanc à la critique institutionnelle.
4.4 La recourante n'a pas soulevé de motifs de récusation précis à l'endroit
des personnes amenées à statuer dans la cause, centrant son attention
sur l'organisation de la FINMA qui, selon elle, crée des motifs de récusation
par ricochet et a donc requis la récusation de toute l'institution et de ses
membres et collaborateurs au complet.
4.4.1 La recourante considère que le fait que l'unité Droit et compliance soit
subordonnée à la division Service stratégique, elle-même soumise à la
direction de la FINMA, et que cette unité soit transversale à toutes les
divisions de la FINMA induit de fait des conflits d'intérêt ou l'impossibilité
de mener des procédures dans le respect des principes de l'indépendance
et de l'impartialité. Cette spéculation de la recourante n'est en rien
concrétisée. En effet, par des mesures organisationnelles simples, il est
tout à fait possible de s'assurer que les collaborateurs de l'unité Droit et
compliance interviennent uniquement dans la procédure d'enforcement ou
dans les procédures en responsabilité de la FINMA. L'arrêt A-3504/2016 a
soulevé un problème organisationnel de la FINMA, avec pour
conséquence qu'une personne aurait dû se récuser. En aucune façon cet
arrêt saurait avoir pour conséquence que toutes personnes intervenues
dans la première décision de suspension de la procédure, déclarée nulle
par l'arrêt précité, devraient se récuser dans la suite de la procédure,
notamment dans le cadre du prononcé objet de la présente procédure.
La recourante s'appuie sur l'ATAF 2008/13 pour conclure que l'autorité
inférieure au complet devrait se récuser et invite le Tribunal de céans à
sommer le Conseil fédéral de désigner une autorité ad hoc pour traiter de
la cause. Dans son ATAF 2008/13, le Tribunal a entre autres constaté qu'il
existait, dans les faits de dite cause, un rapport de concurrence entre la
recourante et l'autorité concernée et un climat d'animosité entre la
recourante et le seul fonctionnaire à même de statuer. Certes, l'on peut
entrevoir que la recourante n'entretienne pas les meilleures rapports avec
l'autorité inférieure qui a transféré contre son gré un portefeuille d'assurés
pour un montant de 450 millions de francs. Cela étant, il n'existe aucune
raison de penser que tous les employés de la FINMA, en particulier ceux
de l'unité Droit et compliance et les membres du conseil d'administration,
qui statue depuis décembre 2017 dans de telles procédures, ait un
quelconque sentiment de prévention à l'égard de la recourante. Au surplus
– et la recourante n’en fournit du reste pas – il n'existe aucun signe de
partialité des personnes amenées à statuer. Quant au membre du conseil
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d'administration qui serait intervenu, alors qu'il travaillait pour une grande
compagnie d'assurance suisse, dans le transfert des actifs de B._______,
il n'est pas président du comité des offres publiques d’acquisition et de la
responsabilité de l'Etat et sa participation à la prise de décision concernant
la suspension de la procédure n'est ni alléguée ni démontrée.
4.5 En conséquence, le grief d'une violation du devoir de récusation est
infondé.
5.
5.1 Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est
recevable.
5.2 En application de l'art. 63 al. 1 PA et de l'art. 4 du règlement du
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le
Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), les frais de procédure,
arrêtés à 2'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont
prélevés sur le montant équivalent de l'avance de frais déjà versée. Dans
la mesure où la recourante succombe, il n'y a pas lieu de lui allouer une
indemnité à titre de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais de procédure de 2'000 francs sont mis à la charge de la
recourante. Ce montant est prélevé sur l'avance de frais déjà versée du
même montant.
3.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. … ; acte judiciaire)
La présidente du collège : Le greffier :
Claudia Pasqualetto Péquignot Arnaud Verdon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :