A-7005/2018 - Abteilung I - Staatshaftung (Bund) - Schadenersatzbegehren; Rückweisung durch das Bunde...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Entscheid angefochten beim BGer








Abteilung I
A-7005/2018



Ur t e i l vom 2 7 . No vembe r 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz),
Richter Jürg Steiger, Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiber Marc Lichtensteiger.



Parteien
Stiftung N._______ in Liquidation,
vertreten durch
Laurence Uttinger, Rechtsanwältin,
Advokatur für Vorsorge- und
Sozialversicherungsrecht,
Alpenstrasse 4, 6300 Zug,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössisches Finanzdepartement EFD,
Generalsekretariat, Rechtsdienst,
Bundesgasse 3, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Staatshaftung; Schadenersatzbegehren.



A-7005/2018
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Sachverhalt:
A.
A.a Die Stiftung N._______ mit Sitz in (…) wurde am 1. Mai 2003 errichtet
und am 9. Mai 2003 ins Handelsregister eingetragen. Sie bezweckte unter
anderem die Durchführung der beruflichen Vorsorge gemäss dem Bundes-
gesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40). Als Stiftungsräte waren A._______,
B._______ und C._______, je mit Kollektivunterschrift zu zweien, einge-
setzt.
A.b Die Stiftung N._______ wurde nach dem sog. «Lean BVG»-Konzept
betrieben. Dieses Geschäftsmodell sieht vor, dass zahlreiche Funktionen
wie die technische Verwaltung, der Garantiegeber und der «Asset-Mana-
ger» an (aussenstehende) Dritte delegiert werden (bf-act. 78, S. 33 und
178 f.). Zentraler Bestandteil dieses Konzepts bildete die Zusicherung des
Garantiegebers, dass eine Verzinsung des Stiftungsvermögens bzw. der
Vorsorgegelder mit dem gesetzlichen Mindestzinssatz oder einem um
0.5% darüber liegenden Zins garantiert werde (bf-act. 12, S. 3 und 12).
A.c Die Stiftung N._______ verfügte – soweit vorliegend relevant – über
zwei Konten. Eines wurde bei der UBS in Basel und eines bei der Credit
Suisse in Weinfelden geführt (bf-act. 70, S. 15).
B.
B.a Die Stiftung N._______ vereinbarte Anfang Juni 2003 mit der Gesell-
schaft U. _______ die sog. «(…)-Weiterversicherungsgarantie». Die Ge-
sellschaft U. _______ war die Rückversicherungsgesellschaft sowohl der
Stiftung N._______ als auch der Stiftung O._______. Die Vereinbarung
sah vor, dass sich sämtliche Versicherten der in Liquidation befindlichen
Stiftung O._______ «zu vorteilhaften Bedingungen ohne neue Risikoprü-
fung» bei der Stiftung N._______ weiterversichern lassen können. Für den
Fall, dass mindestens 50% des Versichertenbestandes der Stiftung
O._______ (mindestens 800 Versicherte) bis zum 30. September 2003 von
diesem Angebot Gebrauch machen sollten, garantierten die Gesell-
schaft U. _______ und die Stiftung N._______, dass sämtliche einbezahl-
ten Sparguthaben mit einer Bankgarantie besichert und die Sparguthaben
ab 1. Januar 2004 mit einem um 0.5% über dem gesetzlichen Mindestzins-
satz liegenden Zins verzinst würden. Dieses Angebot wurde unter anderem
dem Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und den Liquidatoren der
Stiftung O._______ zur Kenntnis gebracht (vgl. bf-act. 11).
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B.b In der Folge versandte die Stiftung N._______ verschiedene Rund-
schreiben an die bei der Stiftung O._______ angeschlossenen Arbeitge-
berfirmen und wies sie auf ihr Angebot hin.
B.c Im Rundschreiben vom 2. Dezember 2003 liess die Stiftung
N._______ die Bedingung fallen, dass mindestens 50% des Versicherten-
bestandes der Stiftung O._______ vom Angebot Gebrauch machen müs-
sen (vgl. bf-act. 17).
C.
C.a Zwischenzeitlich ersuchte die Stiftung N._______ das BSV, das Ver-
fahren um Aufsichtsübernahme, Registrierung und Urkundengenehmigung
einzuleiten.
C.b Das BSV verlangte in diesem Zusammenhang am 11. September 2003
weitere Unterlagen seitens der Stiftung N._______. Letztere stellte darauf-
hin die geforderten Dokumente (Namen der Banken, Bankgarantien usw.)
innert Wochenfrist in Aussicht (bf-act. 9).
C.c Am 4. November 2003 wies das BSV die Stiftung N._______ darauf
hin, dass sie die geforderten Unterlagen nicht eingereicht habe. Sollten die
benötigten Dokumente nicht innert 7 Tagen beim Bundesamt eingehen,
würden aufsichtsrechtliche Massnahmen ergriffen, da eine Gefährdung
des Vermögens «nicht mehr» ausgeschlossen werden könne. Ferner
stellte das BSV fest, dass die Voraussetzungen für eine über den Mindest-
zinssatz hinausgehende Verzinsung (noch) nicht erfüllt seien. Die Stiftung
N._______ informiere zudem ihre Kunden nicht wahrheitsgemäss, soweit
sie diesen versichere, sie habe gegenüber dem BSV «die durch die Bank-
garantie gesicherte Verzinsung dokumentarisch und materiell bereits nach-
gewiesen und die definitive Registrierung [sei] innerhalb von einer Woche
vollzogen». Es mahnte die Stiftung N._______, die Kunden betreffend die
Verzinsung und die definitive Registrierung korrekt zu informieren, andern-
falls weitere Schritte gegen die Stiftung N._______ geprüft würden (bf-act.
9).
C.d Daraufhin reichte die Stiftung N._______ einen Auszug eines Bank-
kontos bei der UBS per 13. November 2003 ein (bf-act. 10). Sie erklärte,
dass sie die Zinsen vorschüssig auf das Konto einzahle. Damit sei die Si-
cherheit «gestellt». Sodann würden alle anderen BVG-Vorsorgeeinrichtun-
gen mit einem geringeren Zins auch keine Garantie abgeben und diese
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werde auch vom BSV nicht verlangt. Den Schwankungsfonds werde sie
sofort nach erfolgter Registrierung genügend äufnen.
C.e Mit Verfügung vom 24. November 2003 wurde die Stiftung N._______
als Vorsorgeeinrichtung mit nationalem Charakter unter die Aufsicht des
BSV gestellt (bf-act. 13). Das BSV verfügte zudem, dass die Stiftung
N._______ unter anderem innert 6 Monaten nach Abschluss des Ge-
schäftsjahres eine testierte Jahresrechnung und bis auf Weiteres jeden
Monat ein Reporting (unter anderem mit einer Übersicht zur Vermögens-
anlage) einzureichen sowie eine Revisionsstelle (recte: Kontrollstelle) zu
bezeichnen habe (vgl. bf-act. 13). Die Verfügung wurde auch dem Exper-
ten für berufliche Vorsorge (nachfolgend: BVG-Experte) eröffnet.
D.
Mit Schreiben vom 12. Dezember 2003 wiesen die Liquidatoren der Stif-
tung O._______ das BSV darauf hin, dass das Rundschreiben der Stiftung
N._______ vom 2. Dezember 2003 unter anderem Fragen aufwerfe, so-
weit darin mit der Besicherung der Vorsorgegelder mit einem Garantiezer-
tifikat geworben werde. Zudem sei die Aussage, wonach die Stiftung
N._______ «in Zusammenarbeit mit den Stiftung O._______-Verantwortli-
chen eine Übernahmegarantie abgegeben» habe, zumindest irreführend,
da eine solche Garantie nicht von ihnen, sondern allenfalls von früheren
Organen stamme.
E.
Die Stiftung N._______ reichte für die Monate November und Dezember
2003 jeweils ein Reporting ein und teilte mit, dass sich die finanzielle Situ-
ation nicht verändert habe; die zuvor eingereichten Bankauszüge hätten
immer noch ihre Gültigkeit. Eine Übersicht zur Vermögensanlage lag nicht
bei.
F.
Die Stiftung N._______ unterzeichnete am 8. Januar 2004 einen Vermö-
gensverwaltungsvertrag mit der P._______ ltd. (trust), welche ihren Sitz auf
British Virgin Island hatte. Der Vertrag galt rückwirkend per 1. November
2003 (bf-act. 93). Der P._______ ltd. (trust) kam die Funktion der «Asset
Managerin» im «Lean BVG»-Konzept zu.
G.
Am 23. Januar 2004 erklärte die V._______ AG die Annahme des Revisi-
onsmandats (bf-act. 14).
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H.
Die Stiftung N._______ räumte der W._______ AG am 12. Februar 2004
(sowie bereits am 19. September 2003) eine umfassende Verwaltungsvoll-
macht für Finanzintermediäre für das Konto bei der UBS ein; ein Vermö-
gensverwaltungsauftrag bestand jedoch nicht (vgl. bf-act. 67, S. 8).
I.
In den Reportings für Januar und Februar 2004 erklärte die Stiftung
N._______, dass sich in finanzieller Hinsicht keine Veränderungen erge-
ben hätten. Zur Begründung verwies sie darauf, dass sie die übernomme-
nen Vorsorgewerke der Stiftung O._______ nicht erfassen könne, da deren
Liquidatoren/Vermögensverwalter (…) die Daten nicht liefern würden. Eine
Übersicht über die Vermögensanlage befand sich nicht unter den Beilagen.
J.
Auf Ersuchen der Stiftung N._______ erklärte sich das BSV am 29. März
2004 mit einem Jahresabschluss für den Zeitraum November 2003 bis De-
zember 2004 (sog. Langjahr) einverstanden (bf-act. 37). Dieses Vorgehen
war gemäss den Darlegungen des Stiftungsrates mit der Kontrollstelle ab-
gesprochen worden (bf-act. 36). Der zuständige Sachbearbeiter beim BSV
hielt die Bewilligung des Langjahres für vertretbar, «sofern aktuelle Aus-
wertungen im Monatsrhythmus (Standard-Formular ABV [vgl. hierzu so-
gleich Bst. K.a]) zugestellt werden».
K.
K.a Das BSV wies die Stiftung N._______ gleichentags darauf hin, dass
ein neues Formular für das Monatsreporting geschaffen worden sei, wel-
ches ab sofort zu verwenden sei. In diesem Formular waren unter der
Rubrik «Vermögensanlage» jeweils verschiedene Bestätigungen zum An-
lagereglement, zur Vermögensanlage und zur Anlagestrategie abzugeben.
Zudem musste deklariert werden, ob Konto- und Depotauszüge beiliegen.
K.b Die Stiftung N._______ reichte in der Folge sämtliche Reportings bis
und mit Februar 2005 ein, als sie schliesslich vom BSV von dieser Pflicht
entbunden wurde. In allen eingereichten Formularen gab sie an, dass keine
Konto- und Depotauszüge beiliegen würden.
K.c Die Stiftung N._______ erklärte in den Reportings von März bis Juli
2004 jeweils, es sei relativ schwierig, die aktuelle Situation in Zahlen zu
rapportieren, da die Angaben der übernommenen Verträge der Stiftung
O._______ in Liquidation noch nicht vollständig eingetroffen seien.
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K.d Im Reporting vom August 2004 informierte die Stiftung N._______ das
BSV, dass nun die Abrechnungen und Geldüberweisungen der Stiftung
O._______ langsam aber sicher erfolgen würden. Konto- oder Depotaus-
züge lieferte sie nicht.
L.
Am 15. April 2004 wurde D._______ als weiterer Stiftungsrat im Handels-
register eingetragen.
M.
Am 9. Juni 2004 schloss die Stiftung N._______ mit der P._______ ag mit
Sitz in (…) einen weiteren Vermögensverwaltungsvertrag. Dieser galt rück-
wirkend ab dem 1. November 2003 (bf-act. 93). Damit übernahm auch die
P._______ ag die Aufgabe der «Asset Managerin».
N.
Die Stiftung N._______ ging am 15. Juni 2004 weitere Verträge ein:
N.a So unterzeichnete sie zunächst den «Leistungsauftrag 1.0» mit der
X._______ AG mit Sitz in (…) und an derselben Adresse wie die Stiftung
N._______, rückwirkend per 1. Januar 2004. Darin übertrug die Stiftung
N._______ der X._______ AG – soweit zulässig – die unternehmerische
und fachliche Führung der Stiftung. Gleichentags unterzeichnete die
X._______ AG mit der Y._______ AG, ebenfalls mit Sitz in (…) und dem-
selben Domizil wie die Stiftung N._______, den «Leistungsauftrag 1.1». Mit
diesem Vertrag übertrug die X._______ AG ihrerseits der Y._______ AG –
soweit zulässig – die unternehmerische und fachliche Führung der Stiftung
N._______; wiederum rückwirkend per 1. Januar 2004 (bf-act. 85 und 86).
Folglich oblag der Y._______ AG die operative Führung der Stiftung
N._______ (vi-act. p. 929); sie versah die Funktion der «technischen Ver-
walterin» im «Lean BVG»-Konzept.
N.b Sodann schloss die Stiftung N._______ mit der Y._______ AG zwei
Verträge (als «Betreuungs- und Provisionsvertrag 4.0A» sowie als «Be-
treuungs- und Provisionsvertrag 4.0B» bezeichnet) ab. Ersterer galt unbe-
fristet ab dem 1. Januar 2005; letzterer wurde rückwirkend per 1. Januar
2004 in Kraft gesetzt und galt bis zum 31. Dezember 2004 (bf-act. 88 und
89).
O.
Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 wies das BSV die Stiftung N._______
auf die Auswirkungen der 1. BVG-Revision (AS 2004 2689) betreffend die
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Berichterstattung zur Jahresrechnung 2004 (Langjahr) hin. Es teilte mit,
welche Dokumente beizulegen seien und setzte für deren Einreichung eine
Frist bis zum 30. Juni 2005. Das Schreiben wurde auch an die Kontroll-
stelle und den BVG-Experten versendet.
P.
Mit Schreiben vom 18. Februar 2005 reichte die Stiftung N._______ das
Reporting für Januar 2005 ein. Darin führte sie aus, dass sie eine Bankbe-
stätigung beibringe, wonach «die Deckungskapitalien inkl. deren Verzin-
sung (2.75%) bei der Bank gebucht [seien]. Ebenfalls [liege] eine Bankbe-
stätigung vor, welche aufzeig[e], dass die Verzinsung (3%) für das Jahr
2005 bereits hinterlegt [sei]». Dem Schreiben war jedoch keine Bankbestä-
tigung, sondern eine Bestätigung der W._______ AG vom 15. Februar
2005 beigelegt. Darin teilte diese mit, «dass die Summe von CHF
21'117'525.30 (inkl. Zinsen 05 von CHF 539'635.--) per 31.12.04 mit [ihren]
Daten übereinstimm[e]».
Q.
Q.a Auf die telefonische Rückfrage des BSV vom 21. März 2005 hin reichte
die Stiftung N._______ am 24. März 2005 eine Bestätigung der
W._______ AG vom 21. März 2005 sowie ein Empfehlungsschreiben der
UBS Basel vom 23. März 2005 ein. Die W._______ AG bestätigte aber-
mals, dass das Deckungskapital der Vorsorgewerke bei der Stiftung
N._______ per 31. Dezember 2004 und die Verzinsung 2005 verbucht und
sichergestellt seien. Zudem stellte die Stiftung N._______ dem BSV in Aus-
sicht, dass die Angaben der W._______ AG nochmals durch den Revisor
geprüft würden. Die UBS ihrerseits erklärte, dass sie mit der
W._______ AG eine langjährige und bis anhin einwandfreie Geschäftsbe-
ziehung unterhalten habe.
Q.b Anlässlich des Telefonats vom 21. März 2005 teilte das BSV der Stif-
tung N._______ zudem mit, dass in Zukunft kein Reporting mehr benötigt
werde (vgl. bf-act. 34 f.).
R.
An der Stiftungsratssitzung vom 7. Juni 2005 waren die angehenden, im
Zuge der 1. BVG-Revision zusätzlich erforderlich gewordenen paritäti-
schen Stiftungsräte E._______, F._______, G._______ und H._______
eingeladen. Dabei erfuhren sie unter anderem, dass der definitive Ab-
schluss 2004 (Langjahr) noch nicht vorlag (bf-act. 78, S. 173 f.).
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S.
S.a Am 22. Juni 2005 stellte die Stiftung N._______ ein erstes Fristerstre-
ckungsgesuch für die Einreichung der Jahresrechnung 2004 (Langjahr) bis
zum 15. Juli 2005. Das BSV bewilligte dieses Gesuch.
S.b Mit Schreiben vom 29. August 2005 gelangte die Stiftung N._______
erneut an das BSV und ersuchte – wie sie darlegt – nach Rücksprache mit
der Kontrollstelle um eine weitere Fristerstreckung zur Einreichung des Ab-
schlusses. Zur Begründung machte sie geltend, dass die Kontrollstelle wei-
tere Bankbelege gewünscht habe. Zudem sollten Empfehlungen für einen
Variantenentscheid betreffend die Schwankungsreserven ausgearbeitet
werden, über welchen der Stiftungsrat Ende September 2005 befinde.
S.c Per 5. September 2005 traten die Stiftungsräte E._______, F._______,
G._______ und H._______ in die Stiftung N._______ ein; ihr Mandat be-
gründeten sie effektiv am 1. Oktober 2005 (bf-act. 78, S. 171).
S.d Nachdem das BSV die Stiftung N._______ am 25. Oktober 2005 ge-
mahnt hatte, die Jahresrechnung 2004 (Langjahr) umgehend beizubrin-
gen, reichte die Stiftung N._______ die Unterlagen am 31. Oktober 2005
ein. Sie wies darauf hin, dass die Unterlagen noch nicht von der Kontroll-
stelle hätten geprüft werden können, da diese weitere Bankbelege ver-
lange. Es sei wegen gesundheitlichen Problemen der zuständigen Person,
D._______, zu Verzögerungen gekommen. Sobald D._______ wieder ar-
beitsfähig sei, werde diese Pendenz sofort erledigt. Die Bilanz per 31. De-
zember 2004 wies als Hauptaktivum die Position «Kapitalgeschützter
Fonds UBS» mit rund Fr. 18,6 Mio. aus (92.1% des Aktivvermögens; vi-act.
p. 763; bf-act. 43). Ein UBS-Fonds existierte tatsächlich jedoch nicht; ge-
mäss der «internen Bilanz» wurde nach wie vor ein UBS-Bankkonto mit
identischem Saldo ausgewiesen (bf-act. 70, Ziff. 1.5).
S.e Mit Schreiben vom 11. November 2005 teilte die Stiftung N._______
dem BSV mit, dass die ausstehenden Bankbelege anfangs der kommen-
den Woche der Kontrollstelle übergeben würden. Die Verzögerung wurde
mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes von D._______ be-
gründet, der für diese Pendenz verantwortlich zeichnete. Dem Schreiben
lag zudem ein Arztzeugnis bei, wonach D._______ vom 24. Oktober bis
12. November 2005 zu 100% arbeitsunfähig sei.
S.f Da die Stiftung N._______ bis am 16. Januar 2006 die Einreichung der
testierten Jahresrechnung 2004 (Langjahr) schuldig blieb, verlangte das
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BSV von der Stiftung N._______ die ausstehenden Unterlagen innert 10
Tagen. Für den Unterlassungsfall stellte es die Prüfung aufsichtsrechtlicher
Massnahmen in Aussicht.
S.g Am 26. Januar 2006 gelangte die Stiftung N._______ erneut an das
BSV. Sie teilte mit, dass am 2. Februar 2006 die Schlusssitzung stattfinde,
an welcher die noch ausstehenden Bankbelege der UBS eingebracht wer-
den sollen. Aus diesem Grund ersuchte sie um eine letzte Fristerstreckung
bis zum 17. Februar 2006.
S.h Daraufhin bewilligte das BSV letztmals die Fristerstreckung bis zum
17. Februar 2006 (bf-act. 46).
S.i Die Schlusssitzung der Stiftung N._______ und der Kontrollstelle vom
2. Februar 2006 fand nicht statt (bf-act. 48).
S.j Anlässlich des Telefonats vom 10. Februar 2006 bezeichnete die Kon-
trollstelle gegenüber dem BSV den Einreichungstermin vom 17. Februar
2006 als illusorisch. Sie teilte mit, es fehle einzig die Bestätigung der UBS
über die Vermögensanlage. Das Geld fliesse bei der UBS in einen «riesi-
gen Topf (Fonds)», an welchem viele Investoren beteiligt seien. Die Anteile
seien nicht gesondert für die Stiftung N._______ ausgewiesen. Es gebe
offenbar technische und rechtliche Probleme seitens der UBS. Die Kon-
trollstelle bestätigte, dass alle anderen Bereiche der Stiftung N._______
geprüft seien. Die Stiftung weise keine Unterdeckung auf (Telefonnotiz vom
10. Februar 2006 [bf-act. 48]).
S.k Am 17. Februar 2006 räumte die Stiftung N._______ ein, dass der feh-
lende Bankbeleg den «Kapitalgeschützten Fonds (UBS)» betreffe. Sie er-
suchte abermals um eine Fristerstreckung, welche sie mit dem Tod des
Vaters von A._______ begründete.
S.l Das BSV wies das Fristerstreckungsgesuch am 20. Februar 2006 ab.
Es verlangte von der Stiftung N._______ zumindest die umgehende Ein-
reichung des fehlenden Bankbelegs und von der Kontrollstelle die Bestäti-
gung, dass die Revision noch in derselben Woche abgeschlossen werden
könne.
S.m Die Stiftung N._______ stellte daraufhin die Einsendung des Bankbe-
legs am 21. Februar 2006 in Aussicht (bf-act. 49). Als die Unterlagen nicht
eintrafen, verlangte das BSV diese mit E-Mails vom 22. und 23. Februar
2006 erneut ein. Schliesslich setzte das BSV am 24. Februar 2006 auf den
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1. März 2006 eine Besprechung mit den Stiftungsräten der Stiftung
N._______ an. Anstelle der Sitzung hätte die Stiftung N._______ auch dar-
legen können, welche Ursachen den Abschluss der Revision verzögert ha-
ben und dies mit zusätzlichen Unterlagen (inkl. Schriftverkehr mit der UBS,
welcher dokumentiert, dass sich der Stiftungsrat um die Bankbelege be-
mühte) belegen müssen.
S.n Die Stiftung N._______ sprach sich für die Durchführung der Sitzung
am 1. März 2006 aus, um dem BSV anlässlich der Besprechung im Detail
die aktuelle Situation darlegen und dokumentieren zu können (bf-act. 51).
S.o An der Sitzung vom 1. März 2006 erläuterten die beiden anwesenden
Stiftungsräte A._______ und D._______ das Geschäftsmodell der Stiftung
N._______ und die «angeblich bestehenden» Probleme mit der UBS; Be-
lege reichten sie offenbar keine ein. Das BSV vereinbarte mit den beiden
Stiftungsräten, dass diese die Art und Weise der Vermögensanlage der
Stiftung N._______ weiter erläutern und hierzu umgehend Verträge, Sal-
dobelege sowie weitere Unterlagen «zum Verständnis und zur Nachvoll-
ziehbarkeit des Konstrukts» einreichen. Sodann wurde die Stiftung
N._______ aufgefordert, bis zum 31. März 2006 die Berichterstattungsun-
terlagen zum Geschäftsjahr 2004 (Langjahr) und 2005 einzureichen. Die
Kontrollstelle wurde mit Schreiben vom gleichen Tag über die getroffene
Vereinbarung und die Anordnung in Kenntnis gesetzt (bf-act. 52).
S.p Nachdem die verlangten Unterlagen bis zum 31. März 2006 nicht ein-
gingen, mahnte das BSV die Stiftung N._______ am 13. April 2006 ein letz-
tes Mal und setzte ihr Frist bis zum 21. April 2006, um die verlangten Un-
terlagen einzureichen. Für den Fall, dass die Frist nicht eingehalten werden
sollte, drohte es den Erlass aufsichtsrechtlicher Massnahmen wie die Ein-
setzung eines Beistandes oder ein Verbot von neuen Anschlüssen an (bf-
act. 54).
S.q An der Stiftungsratssitzung vom 18. April 2006 waren die Jahresab-
schlüsse 2004 (Langjahr) und 2005 traktandiert. Sie konnten jedoch – man-
gels Testierung durch die Kontrollstelle – nicht genehmigt werden (bf-act.
78, S. 157 und 175).
S.r Am 21. April 2006 (Freitag) teilte die Stiftung N._______ mit, die UBS
habe die Übermittlung der Belege für den 24. April 2006 (Montag) in Aus-
sicht gestellt. Am 24. April 2006 verschob sie den Termin auf den 25. April
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2006, da die UBS wegen eines Feiertages («Sechsiläuten») nur bis Mittag
arbeite.
S.s Da die verlangten Unterlagen trotz Aufforderung abermals nicht einge-
gangen waren, ordnete das BSV mit Verfügung vom 2. Mai 2006 aufsichts-
rechtliche Massnahmen an und verlangte bis zum 17. Mai 2006 die Einrei-
chung der Berichterstattung 2004 (Langjahr), die Berichterstattung 2005,
die Berichte der Kontrollstelle für die beiden Jahre 2004 und 2005, Erläu-
terungen zur Vermögensanlage der Stiftung, Verträge, Saldobelege sowie
weitere Unterlagen zum besseren Verständnis des «(…)»-Konstrukts. Da-
bei stellte das BSV insbesondere fest, dass eine revidierte Jahresrechnung
fehle und mangels Nachvollziehbarkeit der Vermögensanlage nicht ausge-
schlossen werden könne, dass das Stiftungsvermögen gefährdet sei bzw.
zweckentfremdet werde. Zugleich wurden die Kontrollstelle und der BVG-
Experte mit einer Kopie der Verfügung bedient (bf-act. 56).
S.t Mit E-Mail vom 18. Mai 2006 reichte die Stiftung N._______ die Jahres-
rechnungen 2004 (Langjahr) und 2005 ein, jedoch erneut ohne Bericht der
Kontrollstelle. In der Bilanz per 31. Dezember 2005 ist als Hauptaktivum
die Position «Kapitalgeschützter Fonds UBS» mit rund Fr. 36,0 Mio. (94.7%
des Aktivvermögens) aufgeführt. Die Stiftung N._______ stellte noch am
gleichen Tag die Einreichung der Bankbelege per Fax in Aussicht (bf-act.
57).
S.u Am 19. Mai 2006 teilte das BSV der Stiftung N._______ mit, dass der
Bankbeleg nicht eingegangen sei. Mit handschriftlicher Notiz vom 30. Mai
2006 hielt das BSV fest, dass die Unterlagen nach wie vor ausstehend
seien. Aus diesem Grund werde die Einsetzung eines Beistandes geprüft.
Hierzu sollte I._______ angefragt werden.
S.v Am 7. Juni 2006 reichte die Stiftung N._______ dem BSV einen Ver-
mögensverwaltungsauftrag zwischen ihr und der P._______ ltd. (trust) ein
und versprach abermals, die Bankbelege zu faxen.
S.w Da die einverlangten Unterlagen nach wie vor nicht vorlagen, lud das
BSV sämtliche Stiftungsräte zu einer Aufsichtssitzung vor. Diese war ur-
sprünglich auf den 28. Juni 2006 angesetzt, musste jedoch zufolge Lan-
des- bzw. Ferienabwesenheit von verschiedenen Stiftungsräten auf den
13. Juli 2006 verschoben werden (bf-act. 60 und 61). Der Stiftung
N._______ wurde an der Sitzung eine letzte Frist eingeräumt, die nötigen
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Unterlagen bis zum 31. Juli 2006 einzureichen, andernfalls ein kommissa-
rischer Verwalter eingesetzt und die Stiftungsräte suspendiert würden (vi-
act. p. 831 f.).
S.x Mit Verfügung vom 14. Juli 2006 stellte das BSV fest, dass die seit dem
2. Mai 2006 verlangten Unterlagen nicht eingetroffen seien und mangels
Nachvollziehbarkeit der Vermögensanlage nicht ausgeschlossen werden
könne, dass das Stiftungsvermögen gefährdet sei bzw. zweckentfremdet
werde. Deshalb ordnete das BSV unter der Bedingung, dass die mit Verfü-
gung vom 2. Mai 2006 verlangten Unterlagen nicht bis zum 31. Juli 2006
eingereicht würden, zur Sicherung des Vermögens der Stiftung die Sus-
pendierung sämtlicher amtierender Stiftungsräte an. Für diesen Fall setzte
es als neue, interimistische Stiftungsräte I._______ und Rechtsanwalt
J._______, je mit Einzelunterschrift, ein. Die Verfügung wurde sämtlichen
Stiftungsräten, der Kontrollstelle und dem BVG-Experten eröffnet (bf-
act. 63).
S.y Am 2. August 2006 stellte das BSV fest, dass die verlangten Unterla-
gen innert Frist nicht eingegangen waren. Die in der Verfügung vom 14. Juli
2006 vorgesehenen Anordnungen traten damit in Kraft (vgl. vi-act.
p. 104 ff.).
T.
Die interimistischen Stiftungsräte klärten in der Folge die Vermögenslage
der Stiftung N._______ ab. Sie kamen zum Schluss, dass das Konto bei
der UBS per 16. August 2006 lediglich einen Saldo von rund Fr. 2,3 Mio.
aufweisen würde und bei der Credit Suisse am 31. Juli 2006 nur rund
Fr. 1,4 Mio. vorhanden gewesen seien (bf-act. 64, S. 7f.).
U.
Am 17. August 2006 reichte der interimistische Stiftungsrat J._______
Strafanzeige gegen A._______ und D._______ sowie allenfalls weitere
Personen ein. Diese begründete er damit, dass die effektiven Kontostände
bei der UBS und der Credit Suisse nur einen Bruchteil der in der Bilanz
ausgewiesenen Vermögenswerte ausmachten. Die Position «Kapitalge-
schützter Fonds UBS» sei mit Fr. 36,0 Mio. per 31. Dezember 2005 massiv
überhöht gewesen und es bestehe ein Fehlbetrag von über Fr. 30.0 Mio.
(vi-act. p. 367 und 373 f.).
V.
Mit Verfügung vom 1. September 2006 hob das BSV die Stiftung
A-7005/2018
Seite 13
N._______ auf und ordnete deren Liquidation an, da sie nicht mehr über
das nötige Vermögen verfügte, um ihren Zweck erfüllen zu können (vi-act.
p. 329 f.).
W.
Auf Gesuch der Stiftung N._______ hin leistete der Sicherheitsfonds BVG
am 26. Dezember 2006 zur Sicherstellung der gesetzlichen Leistungen für
die Destinatäre einen Vorschuss von Fr. 33,0 Mio. (bf-act. 72); dieser er-
höhte sich durch die Übernahme von Rentenverpflichtungen auf rund
Fr. 33,5 Mio. (vgl. bf-act. 74). Der Sicherheitsfonds trat insbesondere in die
Ansprüche gegenüber den Stiftungsräten ein und liess sich sämtliche der
Stiftung allenfalls noch zustehenden, weiteren Ansprüche abtreten (vgl. Er-
klärung vom 13. Dezember 2010 [bf-act. 75] und Abtretungsvereinbarung
vom 14./16. Dezember 2010 [bf-act. 76]).
X.
Am 15. August 2007 reichte die Stiftung N._______ beim Eidgenössischen
Finanzdepartement (EFD) gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft
ein Schadenersatzbegehren über Fr. 33,0 Mio. zuzüglich Zins ein (bf-act.
4).
Y.
Der Sicherheitsfonds erhob seinerseits am 17. Dezember 2010 beim Ver-
waltungsgericht des Kantons Zug (nachfolgend: VGer Zug) Verantwortlich-
keitsklage gegen sämtliche Stiftungsräte und die Kontrollstelle sowie wei-
tere natürliche und juristische Personen. Das VGer Zug hiess die Klage mit
Urteil vom 21. Januar 2014 gut (bf-act. 78). Die dagegen erhobenen Be-
schwerden wies das Bundesgericht mit Urteilen vom 18. Dezember 2014
ab, soweit es darauf eintrat (vgl. Urteile des BGer 9C_227/2014 et al.). Das
Bundesgericht verpflichtete die Beklagten – weitgehend unter solidarischer
Haftung – zur Leistung von insgesamt Fr. 30.0 Mio. zuzüglich Zins.
Z.
Am 30. November 2012 ergänzte die Stiftung N._______ ihr Schadener-
satzbegehren beim EFD. Neu verlangte sie, die Schweizerische Eidgenos-
senschaft sei zu verpflichten, ihr Fr. 29'584'230.– zuzüglich Zins zu 5% zu
bezahlen; unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden. Sie be-
gründete das Begehren insbesondere damit, dass das BSV seine Auf-
sichtspflichten verletzt habe. Aus diesem Grund habe der unrechtmässige
Abfluss von Vermögenswerten nicht bemerkt und verhindert werden kön-
nen (bf-act. 5).
A-7005/2018
Seite 14
AA.
Mit Urteil vom 15. Oktober 2013 sprach das Strafgericht des Kantons Zug
unter anderem A._______ und D._______ der mehrfachen qualifizierten
Veruntreuung schuldig und sanktionierte sie mit Freiheitsstrafen von vier
Jahren und vier Monaten bzw. fünf Jahren und sechs Monaten. Das Ober-
gericht des Kantons Zug (nachfolgend: Obergericht Zug) wies mit Urteil
vom 30. Juli 2015 die dagegen erhobene Berufung von A._______ ab; jene
von D._______ hiess es teilweise gut und reduzierte dessen Strafmass mi-
nim (bf-act. 71). Das Bundesgericht bestätigte mit den Urteilen
6B_846/2015 und 6B_908/2015 je vom 31. März 2016 das Strafurteil des
Obergerichts Zug.
BB.
Mit Verfügung vom 12. April 2016 wies das EFD das Schadenersatzbegeh-
ren vollumfänglich ab.
CC.
CC.a Dagegen erhob die Stiftung N._______ (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) am 13. Mai 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
und verlangte die teilweise Aufhebung der angefochtenen Verfügung des
EFD (nachfolgend: Vorinstanz). Zudem sei die Schweizerische Eidgenos-
senschaft zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 24'402'420.35 zu-
züglich Zins zu 5% zu bezahlen; unter Vorbehalt der Nachklage für weite-
ren Schaden.
CC.b Mit Urteil A-3064/2016 vom 5. Februar 2018 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde vollumfänglich ab. Es erachtete den Scha-
denersatzanspruch wegen mangelhafter Aufsicht der Eidgenossenschaft
als (relativ) verwirkt und damit als untergegangen.
CC.c Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde der Be-
schwerdeführerin mit Urteil 2C_245/2018 vom 21. November 2018 gut. Es
stellte fest, dass der Schadenersatzanspruch nicht verwirkt sei, hob das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies die Sache zu neuem
Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurück.
DD.
Das Bundesverwaltungsgericht nahm das Verfahren unter der Nummer
A-7005/2018 wieder auf.
A-7005/2018
Seite 15
EE.
Die Beschwerdeführerin verzichtete am 28. Dezember 2018 auf die Einrei-
chung einer Stellungnahme.
FF.
Mit Vernehmlassung vom 14. Januar 2019 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.
GG.
Auf die weiteren Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Schrift-
stücke wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit Urteil 2C_245/2018 vom 21. November 2018 hat das Bundesgericht
das Urteil A-3064/2016 des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Februar
2018 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesver-
waltungsgericht zurückgewiesen. Die Beschwerde, welche die Beschwer-
deführerin am 13. Mai 2016 gegen die Verfügung vom 12. April 2016 erho-
ben hat, ist damit wieder beim Bundesverwaltungsgericht hängig.
1.1 Das Bundesgericht befand, dass weder die vom Bundesverwaltungs-
gericht vorgesehene Zurechnung des Wissensstandes von A._______ und
D._______ gegenüber der Beschwerdeführerin zulässig gewesen sei,
noch seitens der übrigen, im September 2005 gewählten Stiftungsräte spä-
testens per 20. Juli 2006 ein positives Wissen um den Schaden vorgelegen
habe, welches der Beschwerdeführerin hätte zugerechnet werden können
und den Beginn der relativen Verwirkungsfrist ausgelöst haben könnte. Es
kam zum Schluss, dass der Schadenersatzanspruch nicht verwirkt sei,
ohne jedoch die Anspruchsvoraussetzungen im Detail geprüft zu haben.
1.2 Im Falle eines Rückweisungsurteils ist das Bundesverwaltungsgericht
an die rechtlichen Erwägungen des Bundesgerichts und dessen Schluss-
folgerung gebunden, vorliegend somit daran, dass der Schadenersatzan-
spruch im konkreten Fall nicht verwirkt ist (BGE 135 III 334 E. 2.1; Urteil
des BGer 1C_41/2017 vom 1. September 2017 E. 4.1 f.; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts [BVGer] A-702/2017 vom 26. März 2019 E. 1.3.2).
Damit ist von einem rechtzeitig eingereichten Schadenersatzbegehren
A-7005/2018
Seite 16
auszugehen. An diesem Ergebnis ändert sich im Übrigen selbst dann
nichts, wenn sich der Rückweisungsentscheid einzig auf die Wissenszu-
rechnung von A._______ und D._______ sowie die paritätischen Stiftungs-
räte bezogen haben sollte. Denn für die Prüfung der Verwirkung käme auf-
grund des Urteils des Bundesgerichts einzig noch die Zurechnung des Wis-
sens der eingesetzten Stiftungsräte ad interim in Frage. Diese verschafften
sich im August 2006 ein Bild von der Vermögenssituation der Beschwerde-
führerin. Als sie den letzten ausstehenden Bankbeleg (Vermögensausweis
der UBS per 16. August 2006) erhielten und sich die Anhaltspunkte für ei-
nen ungerechtfertigten Abfluss von Vermögenswerten in Millionenhöhe
verdichteten, reichten sie am 17. August 2006 Strafanzeige ein. Selbst
wenn auf diesen Zeitpunkt für die Kenntnis des Schadens abgestellt würde,
wäre das am 15. August 2007 eingereichte Schadenersatzbegehren innert
Jahresfrist eingereicht worden und damit rechtzeitig erfolgt. Die Verwir-
kungsfrist ist vor diesem Hintergrund in jedem Fall gewahrt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist vorliegend zur Beschwerde legitimiert
(vgl. Urteil A-3064/2016 E. 1.2).
1.4 Im Folgenden sind somit die weiteren Voraussetzungen des Schaden-
ersatzbegehrens zu prüfen.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft eine angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich der unrichtigen und unvollständigen
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR
172.021]).
3.
Gemäss Art. 146 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
und Art. 3 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 [VG,
SR 170.32]) haftet die Schweizerische Eidgenossenschaft für den Scha-
den, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten wider-
rechtlich zufügt, ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Eine
Schadenersatzpflicht bedarf somit – nebst der bereits geklärten Frage der
eingehaltenen Verwirkungsfrist (Art. 20 Abs. 1 VG) – folgender Vorausset-
zungen, die kumulativ erfüllt sein müssen (Urteil des BGer 2C_1059/2014
vom 25. Mai 2016 E. 4):
A-7005/2018
Seite 17
– quantifizierter Schaden;
– Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Ausübung
einer amtlichen Tätigkeit;
– adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und
dem Schaden;
– Widerrechtlichkeit des Verhaltens.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine unvollstän-
dige oder falsche Sachverhaltsfeststellung seitens der Vorinstanz. Die Vor-
instanz habe insbesondere keine Feststellungen zu den grundlosen Geld-
abflüssen bzw. zur Höhe des geltend gemachten Schadens gemacht. Zu-
dem seien die Angaben betreffend die monatlichen Reportings unvollstän-
dig und es würden Hinweise fehlen, wonach das BSV auf zahlreiche
Schreiben und fehlende Unterlagen reagiert habe.
4.2 Was die einzelnen Schadenspositionen anbelangt, musste die Vor-
instanz diese aufgrund des von ihr gewählten Vorgehens und der Begrün-
dung in der angefochtenen Verfügung nicht feststellen. Vielmehr konnte sie
in antizipierter Beweiswürdigung davon absehen (vgl. Urteil des BGer
8C_417/2011 vom 2. September 2012 E. 5.4.1; Urteil des BVGer
A-2947/2017 vom 20. Juni 2019 E. 4.4.3), da sie eine Haftung des Bundes
bereits aufgrund der fehlenden Widerrechtlichkeit und Kausalität verworfen
hatte. Insoweit ist ihr Vorgehen nicht zu beanstanden. Selbst wenn die Vor-
bringen der Beschwerdeführerin betreffend die unterbliebene Feststellung
gewisser Handlungen bzw. Unterlassungen der Aufsichtsbehörde im Zu-
sammenhang mit den Reportings oder den gewährten Fristerstreckungen
zutreffen würden, würde sich letztlich nichts am Resultat, wie im Folgenden
zu zeigen sein wird, ändern.
5.
Dem von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Schadenersatzan-
spruch liegen verschiedene behauptete Vorgänge bzw. Unterlassungen
zwischen 2003 und 2006 zugrunde. In diesem Zeitraum und auch danach
haben das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und
Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG, SR 831.40) und die dazuge-
hörigen Ausführungsverordnungen verschiedene Änderungen erfahren.
Nach der Rechtsprechung ist grundsätzlich diejenige Regelung anwend-
bar, welche im Zeitpunkt des Eintritts des Sachverhalts, den es rechtlich zu
beurteilen gilt oder der zu Rechtsfolgen führt, in Kraft stand (BGE 136 V 24
A-7005/2018
Seite 18
E. 4.3; Urteil des BGer 8C_263/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 8.1). Nach-
her eingetretene Rechtsänderungen haben unberücksichtigt zu bleiben,
insbesondere wenn sich der massgebende Sachverhalt abschliessend vor
Inkrafttreten des geänderten Rechts verwirklicht hat (sog. Verbot der ech-
ten Rückwirkung; Urteil des BGer 2C_477/2013 vom 16. Dezember 2013
E. 2.4; Urteil des BVGer A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 5.2.2; UL-
RICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 268 f., 288–292). Entsprechend beurteilt sich die
Frage, ob ein Verhalten widerrechtlich ist oder nicht, nach der Rechtslage
im Zeitpunkt der schädigenden Handlung oder Unterlassung; eine nach-
trägliche Änderung der Rechtslage hat nicht zur Folge, dass ein ursprüng-
lich rechtmässiges Verhalten nachträglich rechtswidrig wird (vgl. Urteil des
BVGer A-1072/2014 vom 8. März 2016 E. 5.1.3; TOBIAS JAAG, Staats- und
Beamtenhaftung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. I, Or-
ganisationsrecht, Teil 3, 3. Aufl. 2017, Rz. 100).
Demnach ist der jeweilige Sachverhalt nach den damals massgeblichen
Rechtsnormen zu beurteilen. Dementsprechend werden die jeweils ange-
wendeten Rechtsnormen mit der Jahreszahl ihres Inkrafttretens versehen.
6. Schaden
An erster Stelle ist auf die Voraussetzung eines Schadens einzugehen.
6.1
6.1.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, dass der Sicherheitsfonds nicht in
sämtliche Schadenersatzansprüche eingetreten sei. Der Sicherheitsfonds
sehe mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 einzig den Eintritt in die An-
sprüche gegenüber dreizehn namentlich genannte Rechtssubjekte vor; die
Eidgenossenschaft habe sich nicht darunter befunden. Somit verfüge sie
nach wie vor über den entsprechenden Schadenersatzanspruch und sie
sei legitimiert, diesen durchzusetzen.
6.1.2 Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG kann der Sicherheitsfonds gegenüber
Personen, die für die Zahlungsfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des
Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstel-
lung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vor-
sorgeeinrichtung eintreten. Die Bestimmung räumt dem Sicherheitsfonds
ein bestimmtes Ermessen ein, in welche Ansprüche der Vorsorgeeinrich-
tung er eintritt; erfasst sind insbesondere auch die Ansprüche gegen die
Aufsichtsbehörde (BGE 130 V 277 E. 3). Diese setzt zudem eine einseitige
A-7005/2018
Seite 19
Erklärung voraus; eine spezielle Abtretung ist hingegen nicht nötig (vgl.
BEAT CHRISTEN, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar
zum BVG und FZG, 2010 [nachfolgend: SHK BVG/FZG], Art. 56a Rz. 16;
HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl., 2012, Rz. 1851).
Mithin tritt der Sicherheitsfonds nicht automatisch mit der Leistung von Vor-
schusszahlungen in sämtliche Verantwortlichkeitsansprüche der Vorsorge-
einrichtung ein.
6.1.3 Der Sicherheitsfonds erklärte am 13. Dezember 2010 den Eintritt in
die Ansprüche gegenüber dreizehn bezeichneten Personen. Die Eidgenos-
senschaft bzw. das BSV als Aufsichtsbehörde befanden sich – wie die Be-
schwerdeführerin zu Recht geltend macht – nicht darunter. Dasselbe gilt
für die zusätzlich getroffene Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezem-
ber 2010. Mithin steht der Beschwerdeführerin der Verantwortlichkeitsan-
spruch gegen die Eidgenossenschaft nach wie vor zu.
6.2
6.2.1 Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass die Leistungen des Sicher-
heitsfonds in der Höhe von über Fr. 33,5 Mio. nicht als Vorteil angerechnet
werden dürfen. Es handle sich dabei lediglich um Vorschüsse, die keinen
Einfluss auf die Schadenshöhe hätten.
6.2.2 Es gilt als allgemeiner Grundsatz des schweizerischen Schadener-
satzrechts, dass eine Vorteilsanrechnung stattzufinden hat, um eine Berei-
cherung des Geschädigten zu verhindern (BGE 134 III 489 E. 4.2; ROLAND
BREHM, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Die Entstehung durch
unerlaubte Handlungen, Art. 41-60 OR, 4. Aufl. 2013 [nachfolgend: BK
OR], Art. 42 Rz. 27). Ob ein Vorteil vorliegt, hängt unter anderem vom Cha-
rakter der Leistung ab; diese muss zu einer Bereicherung führen. Der Si-
cherheitsfonds stellt gemäss Art. 26 Abs. 1 der Verordnung über den Si-
cherheitsfonds vom 22. Juni 1998 (SFV, SR 831.432.1) den Betrag sicher,
welcher der Vorsorgeeinrichtung zur Erfüllung ihrer gesetzlichen oder reg-
lementarischen Verpflichtungen fehlt. Er kann hierzu bis zum Abschluss
des Liquidations- oder Konkursverfahrens Vorschüsse leisten. Diese Leis-
tungen kann der Sicherheitsfonds wieder zurückfordern, wenn sich bei-
spielsweise herausstellt, dass zu hohe Beträge entrichtet wurden (Art. 56a
Abs. 2 BVG; BEAT CHRISTEN, in: SHK BVG/FZG, Art. 56a Rz. 21 f.).
6.2.3 Die obigen Ausführungen legen den Schluss nahe, dass es sich um
einstweilige Vorauszahlungen handelt. So stellt die Leistungsverfügung
des Sicherheitsfonds vom 26. Dezember 2006 klar, dass die Leistung als
A-7005/2018
Seite 20
Vorschuss im Sinn von Art. 26 Abs. 1 SFV erfolgt und zu viel geleistete
Beiträge zurückzuerstatten seien (bf-act. 72). Deshalb lässt sich erst nach
Abschluss des Liquidationsverfahrens beurteilen, wie hoch die definitive
Sicherstellung durch den Sicherheitsfonds und damit ein allfälliger Vorteil
der Beschwerdeführerin ausfallen wird. Da jedoch allfällige Beträge, die die
Beschwerdeführerin aufgrund von Inkassomassnahmen erhältlich machen
kann, gemäss der Verfügung des Sicherheitsfonds vom 26. Dezember
2006 dem Sicherheitsfonds abzuliefern sein werden (Art. 56a Abs. 2 BVG),
kann von vornherein kein Vorteil bei der Beschwerdeführerin entstehen,
den es im Rahmen der Vorteilsanrechnung zu berücksichtigen gälte. Ins-
gesamt ist festzuhalten, dass der Vorschuss selbst keinen Einfluss auf die
Schadenshöhe hat.
6.3
6.3.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, dass im konkreten
Fall zwischen der Eidgenossenschaft und den weiteren aufgrund der Ver-
antwortlichkeitsprozesse haftpflichtigen Personen Solidarität bestehe. Ent-
sprechend werde die Eidgenossenschaft nur im Umfang der effektiv geleis-
teten Zahlung von ihrer Leistungspflicht befreit. Hingegen sei allein die Tat-
sache, dass in den Verantwortlichkeitsprozessen sämtliche Haftpflichtigen
unter solidarischer Haftbarkeit zu Schadensersatzleistungen in der Höhe
von Fr. 30 Mio. rechtskräftig verurteilt worden seien, unerheblich. Im kon-
kreten Fall sei aufgrund der Vermögensabflüsse zwischen dem 13. April
2004 und dem 1. Juni 2006 ein Schaden von Fr. 29'584'230.– entstanden.
Diesen reduziert die Beschwerdeführerin um die aufgrund des Urteils des
Strafgerichts des Kantons Zug vom 15. Oktober 2013 restitutionsweise zu-
gesprochenen Vermögenswerte im Umfang von Fr. 1'079'790.– sowie um
die Zahlungen an den Sicherheitsfonds aufgrund der Verantwortlichkeits-
urteile in der Höhe von Fr. 4'101'839.35. Entsprechend verlangt sie mit der
Beschwerde vom 13. Mai 2016 eine Schadenersatzforderung von
Fr. 24'402'420.35 (zuzüglich Zins zu 5%).
6.3.2 Für die Verursachung des Schadens werden im konkreten Fall ver-
schiedene Schädiger aus verschiedenen Rechtsgründen verantwortlich
gemacht. Insoweit hat das Bundesgericht anerkannt, dass in den bereits
durchgeführten Verantwortlichkeitsprozessen des Sicherheitsfonds die all-
gemeine Regel der unechten Solidarität auch im Zusammenhang mit
Art. 56a BVG gilt (vgl. BGE 141 V 93 E. 9.1 ohne jedoch die Art. 143 ff. OR
bzw. Art. 51 OR zu nennen). Danach muss jeder Haftpflichtige (im Aussen-
verhältnis) für den vollen (von allen zusammen geschuldeten) Schadener-
satz einstehen; der Geschädigte kann sich an einen beliebigen Schädiger
A-7005/2018
Seite 21
halten. In diesem Fall befreit jede Zahlung eines Schuldners im selben Um-
fang die Mitschuldner, allerdings nur gegenüber dem Gläubiger (BREHM, in:
BK OR, Art. 51 Rz. 18; vgl. auch Art. 147 Abs. 1 OR). Vorliegend ist kein
Grund ersichtlich, weshalb diese allgemeine Regel nicht zugleich hinsicht-
lich des nun geltend gemachten Verantwortlichkeitsanspruchs gemäss Art.
3 VG gelten sollte (vgl. zum Vorliegen mehrerer aus öffentlichem Recht
haftender Personen: JÖRG SCHWARZ, Probleme bei mehreren Ersatzpflich-
tigen (Staat und Private), in: Rütsche/Fellmann [Hrsg.], Aktuelle Fragen
des Staatshaftungsrechts, 2014, S. 153 ff., S. 161; ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, Staatliche Aufsicht bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit,
1996, S. 234 f.). Aufgrund der obigen Ausführungen kann somit auch die
Eidgenossenschaft (im Aussenverhältnis) auf den vollen Schadenersatz
belangt werden; dabei sind jedoch die zwischenzeitlich erfolgten Leistun-
gen der anderen Haftpflichtigen zu berücksichtigen.
6.3.3 Nach dem Gesagten ist die Eidgenossenschaft im Falle einer Aner-
kennung der Schadenersatzpflicht mitsamt den anderen, in den Verant-
wortlichkeitsprozessen verurteilten Haftpflichtigen für den Schaden solida-
risch haftbar. Für diesen Fall wirken die Urteile trotz der festgestellten soli-
darischen Haftung im Aussenverhältnis solange nicht befreiend, als die
Schuld nicht durch Leistungen getilgt wurde.
6.3.4 Die im Recht liegenden Akten und die Ausführungen der Beschwer-
deführerin betreffen den Stand vom 13. Mai 2016. Diesbezüglich räumt die
Beschwerdeführerin ein, dass beim geltend gemachten Schadenersatz die
mit Urteil vom 30. Juli 2015 des Obergerichts des Kantons Zug restitutions-
weise zugesprochenen Vermögenswerte in der Höhe von Fr. 1'384'399.67
nicht berücksichtigt seien, da sie den Betrag noch nicht erhalten habe. So-
dann führte der Sicherheitsfonds in seinem Schreiben vom 11. Mai 2016
aus, dass er Vergleiche mit verschiedenen Parteien aus den Verantwort-
lichkeitsprozessen abgeschlossen habe bzw. sich noch in Vergleichsge-
sprächen befinde; aus diesen Vergleichen würden dem Sicherheitsfonds in
den nächsten Jahren zusätzlich maximal Fr. 1,21 Mio. zufliessen (bf-act.
74).
6.3.5 Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob und in welchem Umfang seither
schadensmindernde Zahlungen haftpflichtiger Personen erfolgt sind. Die
Höhe des Schadens steht damit vorliegend nicht fest; der Sachverhalt ist
insoweit nicht abgeklärt. Ausserdem müsste geklärt werden, in welchem
Umfang das BSV für einen allfälligen Schaden einzustehen hätte, da es
erst für jene Vermögensabflüsse, die ab dem Zeitpunkt einer festgestellten
A-7005/2018
Seite 22
Amtspflichtverletzung erfolgt sind, verantwortlich wäre. Wie es sich damit
verhält, kann aber aufgrund der folgenden Ausführungen offengelassen
werden.
7. Widerrechtlichkeit
An zweiter Stelle ist die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit zu beurtei-
len.
7.1 Die Beschwerdeführerin macht einen Vermögensschaden geltend. Sie
wirft dem BSV im Wesentlichen verschiedene Amtspflichtverletzungen vor,
da sie einerseits zu wenig genau bzw. kritisch überwacht worden sei und
das BSV andererseits – trotz der ausstehenden testierten Jahresrechnun-
gen – zu zögerlich bzw. zu spät eingeschritten sei.
7.2
7.2.1 Die Widerrechtlichkeit im Sinn von Art. 3 Abs. 1 VG setzt – soweit
vorliegend von Interesse – voraus, dass eine reine Vermögensschädigung
durch einen Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird
(sog. Verhaltensunrecht). Mit anderen Worten ist eine Vermögensschädi-
gung nur widerrechtlich, wenn sie auf ein Verhalten zurückgeht, das von
der Rechtsordnung als solches, d.h. unabhängig von seiner Wirkung auf
das Vermögen, verpönt wird. Vorausgesetzt wird, dass die verletzten Ver-
haltensnormen zum Schutz vor diesen Schädigungen dienen. Dient die
Norm jedoch anderen Zielen als dem Schutz der verletzten Vermögens-
rechte, führt deren Verletzung nicht zur Annahme der Widerrechtlichkeit
(vgl. dazu BGE 132 II 305 E. 4.1; Urteil des BVGer A-5172/2014 vom 8. Ja-
nuar 2016 E. 9.1.1; JAAG, a.a.O., Rz. 97, 104 und 112 ff.).
7.2.2 Sind durch unterlassene Amtshandlungen des Staates erfolgte Ver-
mögensschädigungen zu beurteilen, hängt deren Widerrechtlichkeit zu-
sätzlich davon ab, ob seitens des Staates eine besondere Rechtspflicht
zum Handeln besteht, die sich ebenfalls aus einer Schutznorm ergibt (vgl.
Urteil des BVGer A-2526/2011 vom 7. August 2012 E. 7.1.1). Diese Norm
muss eine sog. Garantenpflicht des Staates gegenüber dem Geschädigten
statuieren, indem sie Massnahmen zugunsten des Letzteren vorsieht (BGE
132 II 305 E. 4.1). Eine Handlungspflicht ist mithin nur dann haftpflichtrecht-
lich von Bedeutung, wenn sie das Interesse des Geschädigten verfolgt (vgl.
Urteil des BGer 2C_834/2009 vom 19. Oktober 2010 E. 2.2; Urteil A-
5172/2014 E. 9.1.1).
A-7005/2018
Seite 23
7.2.3 Die Beschwerdeführerin macht einen reinen Vermögensschaden gel-
tend, da das BSV seinen Aufsichtspflichten nicht nachgekommen sei. Eine
Haftung für einen Vermögensschaden aus amtspflichtwidrigem Unterlas-
sen setzt nach dem Gesagten voraus, dass an erster Stelle ein Verstoss
gegen eine Rechtsnorm vorliegt, die dem Schutz des geschädigten Vermö-
gens dient. An zweiter Stelle muss dem BSV eine Garantenstellung zu-
gunsten der Beschwerdeführerin zukommen.
7.2.3.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG (2004) wacht die Aufsichtsbehörde dar-
über, dass die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach
ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschrif-
ten einhalten. Sie übernimmt bei Stiftungen zudem insbesondere die Auf-
gaben gemäss Art. 84 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom
10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210; Art. 62 Abs. 2 BVG). Nach Art. 84 Abs.
2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermö-
gen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Praxisgemäss dient die
staatliche Aufsicht im Bereich der beruflichen Vorsorge sowohl dem Schutz
der Destinatäre als auch dem Schutz der Vorsorgestiftung selbst (Urteil des
BGer 2C_1059/2014 E. 6.3.1; Urteil des BVGer A-3757/2016 vom 3. Mai
2017 E.7.1; vgl. auch VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 168 f.). Demnach be-
stand im vorliegenden Fall eine Handlungspflicht zugunsten der Beschwer-
deführerin und damit eine Garantenstellung des BSV.
7.2.3.2 Sowohl Art. 84 Abs. 2 ZGB als auch Art. 71 BVG (betreffend die
Vermögensverwaltung der Vorsorgeeinrichtungen) und Art. 65 Abs. 1 BVG
(2003; betreffend die jederzeitige Sicherheit, die übernommenen Verpflich-
tungen erfüllen zu können) sind Normen, die zum Schutze des Vermögens
aufgestellt wurden und über deren Einhaltung die Aufsichtsbehörde – im
Rahmen ihrer Amtspflichten – zu wachen hat (Art. 62 Abs. 1 und 2 BVG;
vgl. Urteil A-1072/2014 E. 5.2). Deren Verletzung begründet grundsätzlich
die Widerrechtlichkeit eines dadurch entstandenen Vermögensschadens.
7.2.4 Sodann sind im konkreten Fall die Folgen eines realen Handelns bzw.
Unterlassens zu beurteilen. Hierfür werden – im Gegensatz zu einem
Rechtsakt – keine wesentlichen Amtspflichtverletzungen seitens des Be-
amten vorausgesetzt. Immerhin wird aber auch beim realen Handeln eine
gewisse Wesentlichkeit der Pflichtverletzung der Aufsichtsbehörde ver-
langt. Es ist ein strenger Massstab anzulegen und – bei gegebenem er-
heblichen Ermessen der Behörde – nur dann auf eine Widerrechtlichkeit
zu erkennen, wenn das behördliche Vorgehen eindeutig zu beanstanden
ist (vgl. Urteil des BGer 2C.4/2000 vom 3. Juli 2003 E. 5.1.4; Urteil
A-7005/2018
Seite 24
A-3757/2016 E. 7.2.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2126; JAAG,
a.a.O., Rz. 120).
7.2.5
7.2.5.1 Während Art. 84 Abs. 2 ZGB allgemein gehalten ist und die Rechte
und Pflichten der Aufsichtsbehörde nicht umschreibt (Urteil des BGer
2C_1059/2014 E. 6.3), regelt Art. 62 Abs. 1 BVG deren Aufgaben näher.
Danach hat die Aufsichtsbehörde die Einhaltung der gesetzlichen Vor-
schriften zu überwachen, indem sie – soweit vorliegend von Interesse –
insbesondere von den Vorsorgeeinrichtungen jährlich Berichterstattung
fordert, namentlich über ihre Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Be-
richte der Kontrollstelle und des BVG-Experten nimmt (Bst. c) und die
Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d).
7.2.5.2 Aufgrund der soeben genannten gesetzlichen Bestimmungen kann
die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen,
falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetz-
liche oder statutarische Vorschriften erkennt; mithin muss somit immer ein
Mangel und damit letztlich auch eine gewisse Schädigung der Vorsorge-
einrichtung vorliegen oder unmittelbar drohen (RUGGLI-WÜEST, in: Stauffer
[Hrsg.], Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit, Festschrift «25 Jahre
BVG», 2009 [nachfolgend: 25 Jahre BVG], S. 146). Beaufsichtigt wird ein-
zig, ob sich die Stiftung und ihre Organe rechtmässig verhalten. Die BVG-
Aufsichtstätigkeit ist als eine reine Rechtskontrolle ausgestaltet (vgl. betref-
fend die allgemeine Stiftungsaufsicht: Urteil des BGer 2C_1059/2014; be-
treffend die BVG-Stiftungsaufsicht: Urteil des BVGer C-4402/2010 vom
8. Juli 2013 E. 4.2; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33 f.; CARL HELBLING,
Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 667).
7.2.5.3 Die Aufsichtsbehörde hat zu beachten, dass der Vorsorgeeinrich-
tung Autonomie zukommt und ein Ermessen zusteht. Sie hat nur bei Er-
messensfehlern (Über- oder Unterschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens) tätig zu werden (HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA,
Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, § 2 Rz.
98, S. 62). Entsprechend soll sich die Aufsichtsbehörde zurückhalten und
sich nicht in den Ermessensspielraum der Stiftungsorgane einmischen. Sie
hat erst und nur soweit einzugreifen, als die rechtmässige Zweckerfüllung
einer Stiftung gefährdet ist (Urteil des BGer 2C_1059/2014 E. 6.3.1).
7.2.5.4 Ist die Notwendigkeit eines Einschreitens ausgewiesen, ist es wie-
derum eine Frage des Ermessens der Aufsichtsbehörde, welche konkreten
A-7005/2018
Seite 25
Massnahmen unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips
angezeigt sind («Wahl des mildesten Mittels»; Urteil A-1072/2014 E. 5.3.1;
CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Von der beschaulichen Stiftungs- zur griffigen
BVG-Aufsicht, in: 25 Jahre BVG; S. 147; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Haf-
tungsfragen aus dem BVG-Recht, in: Staatshaftungsrecht, 1998, S. 49 ff.,
S. 51; Botschaft zum BVG vom 19. Dezember 1975 [nachfolgend: Bot-
schaft BVG], BBl 1976 I 149, S. 263). Räumt das Gesetz – wie dies bei
Art. 84 Abs. 2 ZGB der Fall ist – dem BSV einen erheblichen Beurteilungs-
und Ermessensspielraum ein, kann somit nur dann auf ein haftungsbe-
gründendes Verhalten bzw. Unterlassen geschlossen werden, wenn sich
das Vorgehen als Ermessensfehler (Über- oder Unterschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens) erweist. Ein unangemessenes Vorgehen ge-
nügt hingegen nicht. Die Aufgaben der BVG-Aufsichtsbehörde lassen so-
mit einen weiten Spielraum technischen Ermessens zu, so dass die Mög-
lichkeit der Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen von vorn-
herein eingeschränkt ist (vgl. Urteil des BGer 2C_1059/2014 E. 6.3.2; VET-
TER-SCHREIBER, a.a.O., S. 155).
7.2.6 Nach dem Gesagten gilt folgender genereller Haftungsmassstab für
die BVG-Stiftungsaufsicht im damaligen Zeitpunkt. Damit dem BSV eine
widerrechtliche Unterlassung vorgeworfen werden kann, müssen folgende
Kriterien erfüllt sein:
– seitens der Vorsorgeeinrichtung muss entweder ein Verstoss gegen die
gesetzlichen oder statutarischen Vorschriften oder eine Gefährdung der
Zweckerfüllung bzw. des Stiftungsvermögens vorliegen;
– das BSV muss seine Pflichten zur Sicherstellung einer zweckgemässen
Verwendung des Stiftungsvermögens und der Erfüllung des Vorsorge-
zwecks, insbesondere die in Art. 62 Abs. 1 BVG (2004) geforderten
Handlungen, unterlassen haben, zu denen es im Rahmen seiner
Rechtskontrolle gehalten war;
– die Unterlassung muss eindeutig zu beanstanden sein, damit eine
hinreichend schwere Amtspflichtverletzung vorliegt; d.h. dem BSV muss
ein eindeutiger Ermessensfehler vorgeworfen werden können, dass es
keine oder nur ungenügende Massnahmen ergriffen hat.
7.2.7 Sodann ist auf einige Besonderheiten der BVG-Stiftungsaufsicht ein-
zugehen.
A-7005/2018
Seite 26
7.2.7.1 Bei registrierten Vorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 48 BVG (1985)
existiert eine sog. Kontrollpyramide, die aus einer externen und internen
Aufsicht und Kontrolle besteht. Die interne Kontrolle wird in erster Linie vom
paritätischen Organ der Stiftung (Art. 51 BVG), bei Sammelstiftungen vom
Stiftungsrat, ausgeübt (vgl. THOMAS GÄCHTER/MAYA GECKELER HUNZIKER,
in: SHK BVG/FZG, Art. 51 Rz. 74). Dieser bildet die unterste Stufe. Auf der
zweiten Stufe der Kontrollpyramide stehen die Kontrollstelle und der BVG-
Experte (Art. 53 BVG). Schliesslich befindet sich darüber, an der Spitze,
die externe, staatliche Aufsicht durch das BSV (VETTER-SCHREIBER, a.a.O.,
S. 76).
7.2.7.2 Nach diesem System obliegt die Überwachung der Einhaltung der
reglementarischen Vorschriften bei Sammelstiftungen primär dem Stif-
tungsrat. Er hat in erster Linie einzuschreiten, wenn eine Missachtung der
reglementarischen Bestimmungen festgestellt wird; zudem überprüft und
genehmigt er im Rahmen der Jahresrechnung die Geschäftsführung der
Vorsorgeeinrichtung (Botschaft BVG, S. 208; RUGGLI-WÜEST, in: Staats-
haftungsrecht, a.a.O., S. 53). Der Stiftungsrat wird von der Kontrollstelle
flankiert. Diese hat insbesondere die Geschäftsführung, das Rechnungs-
wesen und die Vermögensanlage zu überprüfen (Art. 53 Abs. 1 BVG
[2003]; Botschaft BVG, S. 208 f.). Sie hat hierzu jährlich einen Kontrollbe-
richt zu erstellen und diesen der Aufsichtsbehörde zukommen zu lassen.
Überdies hat sie die Aufsichtsbehörde zu benachrichtigen, wenn sie
schwere Missstände feststellt oder Gefahr im Verzug ist (beispielsweise bei
einem Vermögenszerfall oder deliktischen Machenschaften; PATRICK SUT-
TER, in: SHK BVG/FZG, Art. 53 Rz. 31, Fn. 48; RUGGLI-WÜEST, in: Staats-
haftungsrecht, a.a.O., S. 53). Ferner haben Vorsorgeeinrichtungen durch
den sog. BVG-Experten periodisch überprüfen zu lassen, ob sie jederzeit
Sicherheit dafür bieten, ihre Verpflichtungen erfüllen zu können, und hier-
über einen Bericht zu Handen der Aufsichtsbehörde zu erstellen (Art. 53
Abs. 2 Bst. a BVG [2003]; PATRICK SUTTER, in: SHK BVG/FZG, Art. 53
Rz. 40).
7.2.7.3 Die Kontrollstelle und der BVG-Experte sind für die externe Aufsicht
von entscheidender Bedeutung. Sie entlasten die Aufsichtsbehörde, wel-
che nicht in der Lage wäre, sämtliche Kontrollhandlungen allein durchzu-
führen, fachlich und personell. Angesichts der geschilderten dezentralen
Kontrollorganisation und der Funktion der beiden Kontrollinstanzen kann
sich die Aufsichtsbehörde im Wesentlichen darauf beschränken, die Kon-
trollberichte zu überprüfen (Art. 62 Abs. 1 Bst. b und c BVG [2003]) und bei
A-7005/2018
Seite 27
Gesetzesverletzungen einzuschreiten (Botschaft BVG, S. 209). Die Tätig-
keit der Aufsichtsbehörde setzt somit regelmässig erst dann ein, wenn die
Kontrollaufgaben der Kontrollstelle oder des BVG-Experten bereits wahr-
genommen wurden oder offensichtlich vernachlässigt werden (VETTER-
SCHREIBER, a.a.O., S. 76). Die Aufsichtsbehörde darf sich bei ihren Prüfun-
gen auf einschränkungslose Berichte der Kontrollstelle bzw. des BVG-Ex-
perten verlassen; einzig offensichtliche Falschaussagen oder Berichte, die
nicht plausibel erscheinen, sind zu hinterfragen (BGE 141 V 93 E. 6.2.4;
CHRISTINA RUGGLI, in: SHK BVG/FZG, Art. 62 Rz. 15). Das geschilderte
System ist folglich darauf angelegt, eine «Kontrollrepetition» verschiedener
Kontrollinstanzen zu vermeiden. Was beispielsweise von einer ordnungs-
mässig tätigen Kontrollstelle umfassend geprüft und für in Ordnung befun-
den wurde, muss deshalb nicht nochmals von der Aufsichtsbehörde über-
prüft werden (vgl. STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, Rz. 1408). Die
Aufsichtsbehörde nimmt somit selbst keine direkte Einsicht in die Ge-
schäftstätigkeit der Vorsorgeeinrichtung (vgl. RUGGLI-WÜEST, in: Staatshaf-
tungsrecht, a.a.O., S. 54). Sie ist auf die weiteren Kontrollinstanzen ange-
wiesen; entsprechend kann die Kontrollpyramide nur funktionieren, wenn
sämtliche beteiligten Kontrollinstanzen ihre Verantwortung wahrnehmen
(VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 76 f.).
7.3 Gerügte Mängel vor und zum Zeitpunkt der Registrierung: Feh-
lende Bankgarantie und falsche Versprechungen des Stiftungsrates
7.3.1
7.3.1.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem BSV vor, es habe nicht erkannt,
dass bereits im Vorfeld der Registrierung erhebliche Anhaltspunkte für eine
Vermögensgefährdung bestanden hätten. So sei dem BSV bekannt gewe-
sen, dass die Stiftung von Personen geführt werde, die falsche Verspre-
chungen machen und potentielle Kunden täuschen würden. Den Kunden
sei einerseits eine Verzinsung von 0.5% über dem BVG-Mindestzinssatz
versprochen worden, obwohl das BSV den Stiftungsrat bereits zuvor da-
rauf hingewiesen habe, dass solches erst zulässig sei, wenn die Wert-
schwankungsreserve gebildet worden sei. Andererseits habe der Stiftungs-
rat mehrfach mit der Besicherung der Vorsorgegelder und der Verzinsung
geworben, obwohl dies nach Ansicht des BSV nicht den Tatsachen ent-
sprochen habe. Entsprechend habe das BSV denn auch im Schreiben vom
4. November 2003 die Prüfung weiterer Schritte für den Fall angedroht,
dass die Kunden weiterhin falsch informiert würden. Dennoch habe sich
die Beschwerdeführerin weiterhin über die Anordnung des BSV hinwegge-
setzt, was dem BSV zur Kenntnis gebracht worden sei.
A-7005/2018
Seite 28
7.3.1.2 Vorliegend sind weitere Massnahmen des BSV betreffend die nicht
wahrheitsgemässe Information der Kunden nicht dokumentiert. Allein auf-
grund des geschilderten Sachverhalts ist jedoch noch keine Amtspflichtver-
letzung ersichtlich, zumal allfällige Massnahmen unter Berücksichtigung
des Verhältnismässigkeitsprinzips zu erfolgen hätten und zunächst jeweils
das mildeste Mittel zu wählen ist. Ob sodann weitere Amtshandlungen zu
Unrecht unterblieben sind, kann offenbleiben. Denn seitens der Beschwer-
deführerin wird diesbezüglich weder dargetan, inwiefern durch eine allfäl-
lige Unterlassung des BSV eine Vermögensschädigung hätte eingetreten
sein sollen, noch ist solches ersichtlich, zumal das Vorgehen der Stiftung
einzig unter dem Blickwinkel der «unlauteren Werbung» betrachtet werden
müsste.
7.3.2
7.3.2.1 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass dem BSV die
zentrale Stellung der Bankgarantie für den Kapitalerhalt und die Verzin-
sung im Stiftungskonzept bewusst gewesen sei. Dies sei denn auch der
Grund gewesen, weshalb das BSV am 4. November 2003 die Einreichung
dieser Garantie unter Androhung aufsichtsrechtlicher Massnahmen ver-
langt habe, nachdem die Stiftung mit der Lieferung der Unterlagen seit dem
11. bzw. 29. September 2003 säumig gewesen sei. Das BSV habe selbst
festgehalten, dass es beim Ausbleiben der Unterlagen von einer möglichen
Gefährdung des Vorsorgevermögens ausgehen müsse. In der Folge habe
sie [die Beschwerdeführerin] jedoch lediglich einen Kontoauszug einge-
reicht. Das BSV habe sich damit zufrieden gegeben und die Einforderung
der Bankgarantie unterlassen. Dadurch habe das BSV ein erstes Mal seine
Aufsichtspflicht gemäss Art. 62 Abs. 1 und 2 BVG verletzt.
7.3.2.2 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin und die Aussagen des BSV
müssen in den zeitlichen Kontext gestellt werden. Diese erfolgten in einem
Zeitraum, in welchem die Beschwerdeführerin zwar das Aufsichtsübernah-
meverfahren angestossen hatte, die Registrierung beim BSV aber noch
nicht erfolgt war – und damit noch nicht unter die Aufsicht des BSV gestellt
war (vgl. nachfolgend E. 7.3.2.4). Trotzdem hatte die Beschwerdeführerin
bereits Mitte 2003 begonnen, Pensionskassen-Anschlüsse durchzuführen
und Gelder anzunehmen (vgl. bf-act. 17). Vor diesem Hintergrund ersuchte
das BSV die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Registrierung
zunächst am 11. September 2003 um Einreichung der ausstehenden Un-
terlagen (d.h. die Namen der Banken, Bankgarantien etc.; vi-act. p. 982).
Als diese Unterlagen am 4. November 2003 noch ausstehend waren, for-
A-7005/2018
Seite 29
derte das BSV die Beschwerdeführerin erneut und deutlich – unter Andro-
hung aufsichtsrechtlicher Schritte – auf, die ausstehenden Unterlagen ein-
zureichen, da es eine Gefährdung des Vermögens nicht mehr ausschlies-
sen könne.
7.3.2.3 Daraufhin reichte die Beschwerdeführerin am 14. November 2003
einen Kontoauszug der UBS per 13. November 2003 ein. Daraus war er-
sichtlich, dass die Beschwerdeführerin im besagten Zeitraum Sparkapita-
lien in der Höhe von rund Fr. 590'000.– aufwies. Zudem waren zwei Zah-
lungen in der Höhe von Fr. 5’060.– und Fr. 16’225.– im Kontoauszug ver-
zeichnet. Die Beschwerdeführerin führte hierzu aus, dass bei sämtlichen
Eingängen von Geldern die Sicherheit gestellt werde und «das Geld immer
auf diesem Konto bleibt». Sie würde jeweils sämtliche Zinsen vorschüssig
überweisen. Eine grössere Sicherheit gebe es nicht und könne sie auch
nicht leisten. Zudem würden andere Vorsorgeeinrichtungen mit einem
niedrigeren Zins auch keine Garantie abgeben und solches werde seitens
des BSV auch nicht verlangt (vgl. bf-act. 10).
7.3.2.4 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin verdeutlichen ihr Ver-
ständnis von einer Bankgarantie. Diese wurde offenbar nicht in einem en-
geren technischen bzw. juristischen Sinn, sondern in einem faktischen Sinn
verstanden. Existierte jedoch keine eigentliche Bankgarantie, gab es für
das BSV von vornherein keinen Grund an deren Einforderung festzuhalten.
Sodann war mit der Einreichung des Bankbelegs für das BSV die Anlage
des Vermögens vorerst nachvollziehbar und die Verbuchungen der BVG-
Zinszahlungen ausgewiesen. Damit bedurfte es in dieser Angelegenheit
keiner weiteren Schritte seitens der Aufsichtsbehörde.
Dass das BSV die Unterlagen zuvor mit Nachdruck und unter Androhung
weiterer Massnahmen einverlangt hatte, dürfte im Übrigen darauf zurück-
zuführen sein, dass die Beschwerdeführerin im genannten Zeitraum noch
nicht registriert und damit noch nicht unter die Aufsicht des BSV gestellt
worden war. Dennoch hatte die Beschwerdeführerin bereits ihre operative
Tätigkeit aufgenommen und damit begonnen, Gelder anzunehmen. Sol-
ches war möglich, da die Registrierung der Vorsorgeeinrichtung keine kon-
stitutive Wirkung entfaltet und deshalb eine Vorsorgereinrichtung nach ih-
rer Gründung faktisch umgehend ihre Tätigkeit aufnehmen kann, obwohl
sie für die Durchführung der obligatorischen Versicherung gemäss Art. 48
Abs. 1 BVG (2003) formell registriert sein müsste (GÄCHTER/GECKELER
HUNZIKER, in: SHK BVG/FZG, Art. 48 Rz. 5; vgl. zum Problem, dass Vor-
sorgeeinrichtungen mit erheblichem Risikopotential ohne Mitwirkung der
A-7005/2018
Seite 30
Aufsichtsbehörde errichtet werden und ihre Geschäftstätigkeit aufnehmen
können: RUGGLI, in: SHK BVG/FZG, Art. 62 Rz. 7 f.). Vor diesem Hinter-
grund ist nachvollziehbar, dass das BSV eine Gefährdung des Vermögens
– ganz allgemein – nicht ausschliessen konnte und auf die Einreichung
ausstehender Unterlagen zur Registrierung der Beschwerdeführerin
drängte. Denn erst mit der Registrierung wird festgestellt, dass die Stiftung
den Vorgaben des BVG entspricht (vgl. HELBLING, a.a.O., S. 734). Zudem
wird die Kontrollpyramide erst im Zuge der Aufsichtsübernahme vollum-
fänglich aktiviert.
7.3.2.5 Sodann existierte nach der damaligen Rechtslage keine Vorschrift,
wonach für die Registrierung einer Vorsorgeeinrichtung eine Bankgarantie
notwendig gewesen wäre (vgl. Art. 6 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über
die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge [BVV 1, SR 831.435.1, 1998] e
contrario). Das Erfordernis einer Bankgarantie bei Gründung bzw. Regist-
rierung einer Sammelstiftung wurde erst ab 1. Juli 2005 eingeführt (vgl. Ziff.
42 der Weisungen des Bundesrats über die Voraussetzungen für die Grün-
dung von Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen vom 10. Juni 2005
[nachfolgend: Weisungen für die Gründung von Sammelstiftungen]). Ent-
sprechend bestand seitens des BSV auch insoweit weder ein Recht noch
eine Pflicht, (weiterhin) auf der Vorlage einer Bankgarantie zu bestehen.
Vielmehr schritt es, nachdem die wichtigsten Unterlagen vorgelegen ha-
ben, zur Registrierung der Beschwerdeführerin und stellte diese unter ihre
Aufsicht. Eine Amtspflichtverletzung ist nicht ersichtlich. Das Vorgehen er-
scheint im Gegenteil als konsequent, da das BSV mit der Registrierung den
vorbestehenden Schwebezustand formell bereinigte.
7.3.2.6 Wenn überhaupt, hätte die Aufsichtsbehörde allenfalls einschreiten
müssen, um den Sachverhalt unter dem Blickwinkel einer unlauteren bzw.
nicht wahrheitsgemässen Werbung mit einer Bankgarantie (betreffend die
Verzinsung oder das Sparkapital) zu prüfen und gegebenenfalls die not-
wendigen Massnahmen zu veranlassen. Diesbezüglich gilt jedoch wiede-
rum das oben Gesagte (vgl. E. 7.3.1.2).
7.3.2.7 Nach dem Gesagten braucht somit nicht weiter darauf eingegan-
gen werden, ob damals die Bankgarantie bestand oder nicht und ob bzw.
wie die Beschwerdeführerin damit geworben hat. Unerheblich ist damit
auch die Frage, ob die Beschwerdeführerin im Verlaufe der Zeit das 50%-
Quorum an übernommenen Versicherten der Stiftung O._______ betref-
fend die Weiterversicherungsgarantie (inkl. der Bankgarantie) hat fallen
lassen.
A-7005/2018
Seite 31
7.4 Nichtbestehen auf der Einreichung vollständiger Reportings
7.4.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem BSV vor, es habe ihr einen Vermö-
gensschaden verursacht, da es nicht auf der Einreichung vollständiger Re-
portings bestanden habe. Zunächst habe das BSV zu Recht auf eine Hand-
lungs- bzw. Aufsichtspflicht erkannt und in der Aufsichtsübernahmeverfü-
gung die Einreichung eines Reportings verlangt. Das Reporting sollte unter
anderem eine Übersicht über die Vermögensanlage der Stiftung enthalten
(vgl. Aufsichtsübernahmeverfügung vom 24. November 2003, Dispositiv
Ziff. 7 [bf-act. 13]). Dies sei nötig gewesen, da das BSV noch nicht über
testierte Jahresabschlüsse der Beschwerdeführerin verfügt habe und dem-
nach keine ordentliche Kontrolltätigkeit möglich gewesen sei. Ohne weitere
Informationen zur Vermögensanlage habe das BSV hingegen seine Auf-
sichtspflichten zum Schutze des Stiftungsvermögens nicht wahrnehmen
können. Die verfügte Einreichung der monatlichen Reportings sei auch ge-
eignet und erforderlich gewesen, um das Aufsichtsziel zu erreichen, wes-
halb das BSV nachträglich nicht wieder auf diese Massnahme habe ver-
zichten können. Die Stiftung habe in der Folge zwar die monatlichen Re-
portings eingereicht, diese seien jedoch nie vollständig gewesen oder hät-
ten zahlreiche Ungereimtheiten aufgewiesen. Einerseits habe kein einzi-
ges Reporting Konto- und/oder Depotauszüge per Ende eines Berichtszeit-
raumes enthalten oder Angaben zum Deckungsgrad gemacht. Anderer-
seits sei in jedem Reporting eine Performance von 2.75% angegeben ge-
wesen, was einer jährlichen Performance von 33% entsprochen hätte und
offensichtlich nicht stimmen konnte. Ausserdem habe die Beschwerdefüh-
rerin bis und mit dem Reporting vom August 2004 jeweils angegeben, dass
sich finanziell nichts geändert habe, obwohl sie zugleich Neugelder (teil-
weise in Millionenhöhe) deklariert habe. Sowohl die selbst auferlegte
Handlungspflicht als auch die widersprüchlichen Angaben zum Vorsorge-
vermögen hätten die Aufsichtsbehörde zu weiteren Nachforschungen und
zur Einforderung der ausstehenden Unterlagen veranlassen müssen. An-
statt dies zu tun, habe das BSV die unvollständigen Unterlagen entgegen-
genommen und ohne Weiterungen abgelegt, obwohl sie keine Übersicht
über die Vermögensanlage geboten hätten. Dadurch habe es die ihm ob-
liegenden Aufsichtspflichten verletzt. Hätte es konsequent die Konto- und
Depotauszüge eingefordert, wäre schnell klar geworden, dass das Vorsor-
gevermögen nicht nur gefährdet gewesen, sondern teilweise bereits ohne
Rechtsgrund und Sicherstellung abgeflossen sei.
7.4.2 An erster Stelle ist der Frage nachzugehen, ob für das BSV eine ge-
setzliche Pflicht bestand, ein monatliches Reporting einzuholen.
A-7005/2018
Seite 32
7.4.2.1 Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen bestand im damaligen
Zeitpunkt keine ausdrückliche Verpflichtung, ein monatliches Reporting mit
Bankbelegen und/oder Depotauszügen von einer beaufsichtigten Vorsor-
geeinrichtung zu verlangen. Was die finanzielle Sicherheit anbelangt,
mussten Vorsorgeeinrichtungen damals im Zuge der Registrierung einzig
erklären, dass sie willens und in der Lage sind, von Anfang an die Al-
terskonten zu führen, die Leistungen gemäss dem BVG zu erbringen und
die dafür erforderlichen Beiträge zu erheben (Art. 6 Abs. 3 BVV 1 [1998]).
Die Aufsichtsbehörde musste somit notgedrungen davon ausgehen, dass
die neue Vorsorgeeinrichtung Gewähr für die finanzielle Sicherheit bietet –
«bis zum Beweis des Gegenteils» (HELBLING, a.a.O., S. 739).
7.4.2.2 Erst mit der 1. BVG-Revision wurde Art. 6 BVV 1 (2005; Inkrafttre-
ten per 1. Januar 2005) angepasst und festgehalten, dass die Vorsorge-
einrichtungen nachweisen müssen, dass sie Gewähr für die finanzielle Si-
cherheit bieten (Art. 6 Abs. 1 Bst. a BVV 1 [2005]). In der Folge wurden die
sog. Weisungen für die Gründung von Sammelstiftungen per 1. Juli 2005
erlassen, mit welchen eine tragfähige Startphase ermöglicht werden sollte,
damit Einbussen für Destinatäre und den Sicherheitsfonds vermieden wer-
den können (Ziff. 1 Abs. 1). Zur Gewährleistung der finanziellen Sicherheit
im Sinn von Art. 6 Bst. a BVV 1 (2005) sehen die Weisungen für die Grün-
dung von Sammelstiftungen vor, dass die Aufsichtsbehörde nicht nur das
Vorhandensein eines genügenden Anfangsvermögens und einer Bankga-
rantie von mindestens Fr. 500'000.– prüft (Ziff. 4 i.V.m. Ziff. 41 Abs. 1 sowie
Ziff. 42 Abs. 1). Sie kann auch der Vorsorgeeinrichtung den Umständen
entsprechende, d.h. auch unterjährige, Fristen zur Berichterstattung setzen
(Ziff. 6 Abs. 1). Selbst wenn unter der Berichterstattung im soeben genann-
ten Sinn auch die Reportings verstanden würden, sind die detaillierten Vor-
gaben der Weisungen für die Gründung von Sammelstiftungen erst in Kraft
getreten, nachdem vorliegend die Reportingpflicht in der Aufsichtsübernah-
meverfügung eingeführt worden und das Langjahr, für dessen Bewilligung
die Reportings von der Aufsichtsbehörde vorausgesetzt wurden, bereits
abgelaufen war. Damit sind die detaillierten Vorgaben der Weisungen für
die Herleitung einer Handlungspflicht von vornherein nicht massgeblich.
7.4.2.3 Schliesslich sei angemerkt, dass mit der sog. Strukturreform per
1. Januar 2012 zahlreiche weitere Massnahmen und Vorgaben in Kraft ge-
setzt wurden, um in der Gründungsphase von Sammel- und Gemein-
schaftseinrichtungen die Risiken eines unseriösen Umgangs mit Vorsorge-
geldern oder gar deliktischen Tätigkeiten vorzubeugen (STAUFFER, Berufli-
che Vorsorge, 2. Aufl., 2012, Rz. 1502 f.). So ist neu vorgesehen, dass –
A-7005/2018
Seite 33
abgesehen von der bereits oben geschilderten präventiven Kontrolle des
ausreichenden Anfangsvermögens, der Garantieerklärung sowie der Mög-
lichkeit unterjähriger Fristen zur Berichterstattung – eine Vorsorgeeinrich-
tung Anschlussverträge erst nach der Aufsichtsübernahme abschliessen
darf (Art. 16 BVV 1 [2012; AS 2011 3425]) und die Vorsorgeeinrichtung eine
spontane Informationspflicht trifft, wenn sich wesentliche Änderungen in ih-
rer Geschäftstätigkeit ergeben. Als wesentlich gilt insbesondere, wenn sich
die Zahl der Anschlüsse oder das Deckungskapital innert 12 Monaten um
25% verändert (Art. 20 BVV 1 [2012]). Dies verdeutlicht, dass nach und
nach die Unzulänglichkeiten des früheren Systems erkannt und angegan-
gen wurden. Im Umkehrschluss lässt sich aber festhalten, dass bis zum
Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Regelungen gerade keine gesetzli-
chen Handlungspflichten seitens der Aufsichtsbehörde bestanden, die Ge-
schäftstätigkeit zu überwachen und hierzu ein detailliertes Reporting zu
verlangen.
7.4.3 Ist nach dem Gesagten gemäss dem damals geltenden Recht keine
spezifische gesetzliche Pflicht ersichtlich, ein monatliches Reporting wäh-
rend des ersten Geschäftsjahres bzw. des konkret bewilligten Langjahres
zu verlangen, stellt sich die Frage, ob sich eine solche aus der generellen
Pflicht der Aufsichtsbehörde ergibt, für eine zweckgemässe Verwendung
des Stiftungsvermögens zu sorgen (Art. 62 Abs. 2 BVG [2003] i.V.m. Art.
84 Abs. 2 ZGB).
7.4.3.1 Hierzu ist an erster Stelle auf das oben geschilderte System der
sog. Kontrollpyramide einzugehen. Es stellt sich die Frage, ob die der Auf-
sichtsbehörde vorgelagerten Kontrollinstanzen der Kontrollpyramide be-
reits ab der Registrierung der Vorsorgeeinrichtung ihre Kontrolltätigkeit auf-
nehmen. Wäre dies der Fall, wäre eine wirksame Aufsicht sichergestellt,
was gegen eine Reportingpflicht sprechen würde.
7.4.3.2 In erster Linie trägt bei in Form von Sammelstiftungen organisierten
Vorsorgeeinrichtungen der paritätische Stiftungsrat die Verantwortung für
die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen und statutarischen Vor-
schriften. Er überprüft und genehmigt die Geschäftsführung der Vorsorge-
einrichtung im Rahmen der Jahresrechnung (vgl. VETTER-SCHREIBER,
a.a.O., S. 86 f.; RUGGLI-WÜEST, in: Staatshaftungsrecht, a.a.O., S. 53; SUT-
TER, in: SHK BVG/FZG, Art. 53 Rz. 4 ff.; Botschaft BVG, S. 208). Der Stif-
tungsrat hat sodann die Voraussetzungen zur gesetzmässigen und vorsor-
gegerechten Finanzierungs- und Anlagetätigkeit zu schaffen. Er steht sel-
ber in der Pflicht, die Geschäftsleitung so zu organisieren, dass sie ihre
A-7005/2018
Seite 34
Überwachungsaufgaben erfüllen kann. Je nach Grösse der Vorsorgeein-
richtung kann ihn zudem die Pflicht treffen, intern weitere Kontrollinstanzen
(sog. Controlling oder interne Revision) vorzusehen (vgl. VETTER-SCHREI-
BER, a.a.O., S. 86 f.). Insgesamt trägt er die primäre Verantwortung für die
Vermögensanlage und demnach auch für die zweckgemässe Verwendung
des Stiftungsvermögens bzw. der Vorsorgegelder. Im konkreten Fall obla-
gen die geschilderten Aufgaben dem Stiftungsrat von Anfang an. Er bildet
einen Bestandteil der Kontrollpyramide, auf deren Funktionieren sich die
Aufsichtsbehörde insoweit grundsätzlich verlassen konnte.
7.4.3.3 Ferner hat die Vorsorgeeinrichtung gemäss Art. 53 Abs. 2 Bst. a
BVG (2003) durch den BVG-Experten periodisch überprüfen zu lassen, ob
sie jederzeit Sicherheit dafür bietet, dass sie ihre Verpflichtung erfüllen
kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt der Sinn und
Zweck der genannten Bestimmung darin, die finanzielle Sicherheit der Stif-
tung fortdauernd zu verfolgen. In dem die vorliegende Sache betreffenden
Entscheid wurde festgehalten, dass der BVG-Experte der Vorsorgeeinrich-
tung gemäss Praxis der Aufsichtsbehörde im damals relevanten Zeitraum
zwar mindestens alle drei Jahre entweder ein Expertengutachten oder eine
Expertenbestätigung habe einreichen müssen. Dennoch könne den BVG-
Experten bereits in der Gründungsphase die Pflicht treffen, die finanzielle
Sicherheit der Vorsorgeeinrichtung zu prüfen (BGE 141 V 71 E. 6.1.2–
6.2.1). Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass der BVG-Experte vor
der Registrierung der Beschwerdeführerin hätte abklären müssen, ob die
in den Reglementen versprochenen Leistungen bei einer Rückversiche-
rung abgesichert gewesen seien und ob eine Bankgarantie abgegeben
worden sei. Zudem habe auch nach der Registrierung der Beschwerdefüh-
rerin eine Handlungspflicht bestanden. Insbesondere aufgrund der ver-
sprochenen Höherverzinsung und aufgrund der Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerin sich erst im Aufbau befunden habe, habe der BVG-Ex-
perte nicht von einer Stetigkeit im Versichertenbestand ausgehen dürfen.
Vielmehr habe sich eine umfassende Überprüfung der finanziellen Sicher-
heit der Beschwerdeführerin geradezu aufgedrängt (vgl. BGE 141 V 71 E.
6.2.2 und 6.2.3).
Insoweit lässt sich festhalten, dass die Kontrollaufgaben des BVG-Exper-
ten im konkreten Fall bereits in der Gründungsphase begonnen haben bzw.
sich sowohl vor als auch nach der Registrierung der Beschwerdeführerin
hätten entfalten sollen. Somit durfte das BSV von einer diesbezüglich funk-
tionierenden Kontrollpyramide ausgehen. Das Bundesgericht hielt im Übri-
A-7005/2018
Seite 35
gen fest, dass allein der Umstand, wonach im konkreten Fall jeweils «sämt-
liche Unterlagen dem BSV» zugestellt worden seien, nicht zu einem Wech-
sel der Überprüfungsaufgaben des BVG-Experten auf das BSV geführt
habe.
7.4.3.4 Gemäss Art. 53 Abs. 1 BVG (2003) bestimmt die Vorsorgeeinrich-
tung eine Kontrollstelle für die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des
Rechnungswesens und der Vermögensanlage. Die Pflichten, denen die
Kontrollstelle nachzukommen hat, sind in der Verordnung über die berufli-
che Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984
(BVV 2, SR 831.441.1) in der – hier massgebenden – bis zum 31. Dezem-
ber 2004 gültigen Fassung (AS 1984 543) normiert. Gemäss Art. 35 Abs. 1
BVV 2 (1985) muss die Kontrollstelle jährlich die Gesetzes-,
Verordnungs-, Weisungs- und Reglementskonformität (Rechtmässigkeit)
der Jahresrechnung und der Alterskonten prüfen. Zudem muss sie jährlich
die Rechtmässigkeit der Geschäftsführung sowie die Rechtmässigkeit der
Vermögensanlage prüfen (Art. 35 Abs. 2 BVV 2 [1985]). Das Rechnungs-
wesen, d.h. die Jahresrechnung (inkl. Buchhaltung und BVG-Alterskon-
ten), ist auf ihre formelle Ordnungsmässigkeit und materielle Richtigkeit zu
prüfen. Die Prüfung der Rechtmässigkeit der Vermögensanlage beinhaltet
sodann eine Bestandes- und Bewertungsprüfung sowie eine Prüfung der
Vermögenszusammensetzung (vgl. zum Ganzen: VETTER-SCHREIBER,
a.a.O., S. 77 f.). Stellt die Kontrollstelle bei ihrer Prüfung Mängel fest, so
muss sie der Vorsorgeeinrichtung eine angemessene Frist zur Herstellung
des ordnungsgemässen Zustands ansetzen und bei deren Nichteinhaltung
die Aufsichtsbehörde benachrichtigen (Art. 36 Abs. 2 BVV 2 [1985]). Wenn
die Lage der Vorsorgeeinrichtung ein rasches Einschreiten erfordert oder
ihr Mandat abläuft, hat sie die Aufsichtsbehörde unverzüglich zu benach-
richtigen (Art. 36 Abs. 3 BVV 2 [1985]). Die Aufgaben der Kontrollstelle kön-
nen je nach Prüfungsauftrag bereits im Vorfeld der Mandatsübernahme be-
ginnen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 2, 1998 Ziff.
3.241 und Ziff. 3.12324).
Das VGer Zug kam in seinem Urteil vom 21. Januar 2014 zum Schluss,
dass die Kontrollstelle der Beschwerdeführerin bereits im Rahmen der
Mandatsannahme verschiedene Abklärungen, die auf der Hand gelegen
hätten, nicht durchgeführt habe. Hätte sie die Abklärungen gründlicher
durchgeführt, hätte sie zum Schluss gelangen müssen, dass ein mittleres
Kontrollrisiko vorgelegen habe und von ihr eine erhöhte Wachsamkeit und
eine kritischere Haltung als üblich habe erwartet werden können
(E. 4.8.1.4, S. 220). Diese Annahme des VGer Zug sowie dessen Schluss
A-7005/2018
Seite 36
auf ein mittleres Kontrollrisiko wurde vom Bundesgericht bestätigt (BGE
141 V 93 E. 6.2.2 f.). Darauf ist auch im vorliegenden Fall abzustellen.
Eigentliche unterjährige Prüfpflichten bestehen jedoch seitens der Kontroll-
stelle keine – abgesehen von besonderen Umständen, in denen sich eine
Zwischenprüfung als zweckmässig erweist (vgl. VETTER-SCHREIBER,
a.a.O., S. 80). Obwohl das BVG den Prüfgegenstand der Kontrollstelle im
Vergleich zum Aktienrecht erweitert, handelt es sich dabei nicht um eine
laufende Kontrolle und Überwachung. Es geht einzig um eine jährliche Prü-
fung, ob die Geschäftsführung, das Rechnungswesen und die Vermögens-
anlage gesetzes- und ordnungsgemäss erfolgen. Diese geschieht nach-
träglich und nicht lückenlos (BGE 141 V 93 E. 6.1; 137 V 446 E. 6.6.2; vgl.
zum Ganzen: Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. «Finanz-
dienstleistungen, Personalvorsorge und öffentliche Verwaltung, 2016,
S. 554 f.; so bereits Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4,
1998, Ziff. 8.142).
7.4.3.5 Nach dem Gesagten funktioniert die Kontrollpyramide ab dem Zeit-
punkt der Registrierung einer Vorsorgeeinrichtung bzw. spätestens ab dem
Zeitpunkt der Einsetzung der jeweiligen Kontrollorgane, sollte eine vorge-
schlagene Kontrollinstanz – wie im vorliegenden Fall – nicht rechtsgenüg-
lich sein und nachträglich ordnungsgemäss bestellt werden müssen. Auch
wenn die Kontrollstelle keine laufenden, unterjährigen Kontrollen vornimmt
und damit jeweils zunächst die Erstattung der Jahresrechnung der Vorsor-
geeinrichtung abgewartet werden muss, kann unter dem Jahr von einem
nicht ordnungsgemässen Funktionieren der Kontrollinstanzen keine Rede
sein. Vielmehr ist die nachträgliche Kontrolle der Jahresrechnung und der
Geschäftsführung durch die Kontrollstelle dem Aufsichtssystem der Kon-
trollpyramide inhärent. Sodann gewährte die Aufsichtsbehörde bereits im
damaligen Zeitpunkt praxisgemäss eine Frist von 6 Monaten nach dem Bi-
lanzstichtag, um die jährliche Berichterstattung einzureichen, was die rück-
wirkende Prüfung erst Recht als üblich und systembedingt erscheinen lässt
(Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 1998, Ziff. 8.1433).
Angesichts dieser Ausführungen ist kein Grund ersichtlich, weshalb die
Aufsichtsbehörde (in der Gründungsphase einer Vorsorgeeinrichtung) al-
lein aufgrund des Umstandes, dass die Kontrollstelle unterjährig keine
Kontrollen vornimmt, an deren Stelle treten und anhand eines monatlichen
Reportings (inkl. Konto- und Depotauszüge) die Finanzlage der Vorsorge-
einrichtung im Detail überwachen sollte. Grundsätzlich setzt die Tätigkeit
der Aufsichtsbehörde (auch in der Gründungsphase) erst dann ein, wenn
A-7005/2018
Seite 37
die Kontrollinstanzen ihre Kontrollaufgaben wahrgenommen oder diese of-
fensichtlich vernachlässigt haben (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 76). Die
Aufsichtsbehörde kann sich mit anderen Worten in der Regel mit der Prü-
fung der Berichte der Kontrollstelle und des BVG-Experten, welcher – wie
oben dargelegt – seine Tätigkeit bereits in der Gründungsphase der Be-
schwerdeführerin aufgenommen hat, begnügen. Eine Pflicht der Aufsichts-
behörde, ein Reporting zu verlangen, ist nicht ersichtlich, zumal dies einer
Umgehung der Kontrollpyramide gleichkäme und der Gesetzgeber mit dem
normierten Aufsichtssystem eine Kontrollrepetition gerade verhindern
wollte (vgl. oben E. 7.2.7.3; vgl. auch BGE 141 V 93 E. 6.2.4, wonach es
aufgrund des Systems der Kontrollpyramide nicht angehen könne, dass die
Aufsichtsbehörde, weil sie für die [ordentliche] Berichterstattung Nachfris-
ten gewährte, in die Pflichten der Kontrollstelle eintritt). So nimmt die Auf-
sichtsbehörde im System der Kontrollpyramide lediglich eine zurückhal-
tende Aufsicht wahr, welche einzig auf eine Rechtskontrolle ausgerichtet
ist. Ihre Aufgabe besteht nicht darin, das Geschäftsgebaren der Vorsorge-
einrichtung einer detaillierten Kontrolle zu unterziehen. Vielmehr liegt die
primäre Verantwortung für die Vermögensanlage beim Stiftungsrat, wel-
cher in erster Linie dafür verantwortlich ist. Auf der zweiten Stufe der Kon-
trollpyramide stehen die Kontrollstelle und der BVG-Experte und erst da-
nach setzt die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde ein (vgl. E. 7.2.7.1 und
7.2.7.2).
7.4.3.6 Nicht zuletzt steht auch das damalige Verständnis der BVG-Auf-
sicht einer Reportingpflicht entgegen. Die damalige Aufsichtstätigkeit war
zwar auch von präventiven Elementen geprägt. Diese umfassten aber in
erster Linie die umfassenden Einsichts- und Informationsrechte der Auf-
sichtsbehörde sowie die Reglementsprüfungen (Art. 62 Abs. 1 Bst. a–c
BVG (2003; vgl. VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 61 ff.; STAUFFER, Berufliche
Vorsorge, 2005, Rz. 1606). Soweit weitergehend handelte es sich um eine
rein repressive Aufsicht. Für diesen Fall musste für ein Tätigwerden der
Aufsichtsbehörde immer bereits ein Mangel und damit auch eine gewisse
Schädigung der Vorsorgeeinrichtung vorliegen oder unmittelbar drohen
(RUGGLI-WÜEST, in: 25 Jahre BVG, S. 146). Entsprechend hielt denn auch
die Botschaft zur sog. Strukturreform, welche unter anderem von den vor-
liegenden «Vorgängen rund um die «(…) und (…)»» geprägt war, zu den
Schwächen des damaligen Aufsichtssystems fest, dass sich trotz der vo-
rausschauenden Aufsichtsinstrumente eine unkorrekte Mittelverwendung
und Finanzierungsprobleme in der Regel erst im Nachhinein feststellen und
A-7005/2018
Seite 38
korrigieren liessen (vgl. BBl 2007 5669, S. 5671 und 5682). Eine unterjäh-
rige Kontrollpflicht der Aufsichtsbehörde anhand von Reportings war somit
vom damaligen Aufsichtssystem nicht vorgesehen.
7.4.3.7 Schliesslich vermag an der fehlenden Reportingpflicht auch der
Umstand nichts zu ändern, dass das BSV der Beschwerdeführerin am
29. März 2004 bezüglich der Berichterstattung ein sog. Langjahr bewilligte
und dies davon abhängig machte, dass «aktuelle Auswertungen im Mo-
natsrhythmus zur Einsicht zugestellt werden» (vgl. bf-act. 36 und 37). Dies
zeigt zwar den engen Zusammenhang zwischen der ordentlichen Bericht-
erstattung und den einverlangten Reportings, ändert aber nichts am Auf-
bau und der Funktionsweise der Kontrollpyramide. Mithin tritt die Aufsichts-
behörde grundsätzlich nicht an die Stelle der vorgelagerten Kontrollinstan-
zen.
7.4.3.8 Es stellt sich die Frage, ob in der Gründungsphase aufgrund des
allenfalls höheren Verlustrisikos der Beschwerdeführerin ausnahmsweise
eine zusätzliche, zu den vorgelagerten Kontrollinstanzen vorgesehene
engmaschige Kontrolle durch die Aufsichtsbehörde erforderlich erschien.
Offenbar verlangte das BSV im Gründungszeitpunkt der Beschwerdefüh-
rerin – üblicherweise – eine monatliche Berichterstattung. Hierzu hielt das
VGer Zug fest, es habe sich um einen Standard der Aufsichtsbehörde ge-
handelt. Daraus liessen sich aber keine Rückschlüsse auf das konkrete
Kontrollrisiko der Beschwerdeführerin ziehen – weder in die eine Richtung
eines höheren Risikos noch in die andere Richtung eines tieferen Risikos
(vgl. Urteil des VGer Zug vom 21. Januar 2014, S. 219 f.). Diese bezüglich
der Kontrollstelle geäusserte Einschätzung trifft auch auf die Aufsichtsbe-
hörde zu. Wurde im damaligen Zeitpunkt üblicherweise ein monatliches
Reporting verlangt, lässt sich damit kein Rückschluss auf das konkrete Ri-
siko in der Gründungsphase der Beschwerdeführerin ziehen. Mithin ist des-
halb nicht ersichtlich, dass eine eigentliche Pflicht zur Einreichung eines
Reportings bestanden hätte; vielmehr handelte es sich um ein übliches
Vorgehen der Aufsichtsbehörde.
7.4.3.9 Nach dem Gesagten bestand weder aufgrund eines allfälligen nicht
ordnungsgemässen Funktionierens der Kontrollpyramide noch wegen ei-
nes allfälligen höheren Verlustrisikos in der Gründungphase der Beschwer-
deführerin eine Verpflichtung des BSV, ein monatliches Reporting zu ver-
langen. War dies jedoch nicht erforderlich, kann in der unterbliebenen Ein-
holung von Bank- und Depotauszügen bzw. der angeblich unterbliebenen
A-7005/2018
Seite 39
kritischen Prüfung der eingereichten Monatsreportings keine widerrechtli-
che Unterlassung des BSV erblickt werden.
7.4.4 Im konkreten Fall hat das BSV mit der Aufsichtsübernahmeverfügung
vom 24. November 2003 ausdrücklich ein monatliches Reporting verlangt,
das unter anderem eine Übersicht über die Vermögensanlage der Be-
schwerdeführerin enthalten sollte. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das
BSV – unbesehen einer fehlenden, ausdrücklichen gesetzlichen Prüf- bzw.
Kontrollpflicht von Reportings (vgl. oben E. 7.4.3.9) – auf dem Verfügungs-
weg eine (zusätzliche) Handlungspflicht geschaffen hat, deren Verletzung
bzw. Unterlassung letztlich eine Widerrechtlichkeit begründen kann.
7.4.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das BSV seine Auf-
sichtsaufgaben nur dann wahrnehmen könne, wenn es über die nötigen
Informationen der Vermögensverwendung verfüge. Während seiner lau-
fenden Aufsichtstätigkeit nehme es hierfür von der geprüften und geneh-
migten Jahresrechnung Kenntnis. Diese habe jedoch im konkreten Fall erst
Mitte 2005 vorgelegen, womit die Aufsichtsbehörde während beinahe zwei
Jahren ihren Auftrag nicht habe erfüllen können. Um dies zu verhindern,
habe das BSV selbst eine Handlungspflicht erkannt und die Einreichung
von Reportings angeordnet. Dies sei eine verhältnismässige und damit ins-
besondere notwendige Massnahme gewesen, um eine zweckmässige Ver-
wendung des Stiftungsvermögens sicherzustellen. Da das BSV schliess-
lich aber darauf verzichtet habe, diese Anordnung umzusetzen und sich mit
unvollständigen und widersprüchlichen Angaben zufrieden gegeben habe,
stelle die Unterlassung einen Ermessenfehler dar und sei damit haftungs-
begründend.
7.4.4.2 Das Bundesgericht hielt im Zusammenhang mit der Genehmigung
von Vergleichen fest, dass die Stiftungsaufsicht keine Pflicht treffe, sämtli-
che Vergleiche zu genehmigen, welche eine Stiftung abschliessen möchte,
nur, weil diese ihrer Natur nach das Risiko einer erheblichen Vermögens-
schmälerung zu Lasten der Stiftung beinhalten würden. Ein Genehmi-
gungsvorbehalt bestehe von Gesetzes wegen nur dann, wenn die Gefahr
einer Zweckentfremdung von Stiftungsvermögen offenkundig sei. Andern-
falls müsste als Konsequenz jedes umfangreichere Rechtsgeschäft der
Aufsicht zur Genehmigung vorgelegt werden, weil dadurch das Stiftungs-
vermögen potentiell geschmälert werden könnte. Weder wäre dies mit der
Autonomie einer Stiftung vereinbar noch dürfte die Stiftungsaufsicht im be-
stehenden Umfang in der Lage sein, alle bedeutsamen Rechtsgeschäfte
A-7005/2018
Seite 40
sämtlicher Stiftungen zu kontrollieren. Da jedoch im konkreten Fall die Auf-
sichtsbehörde – obwohl sie nicht dazu gehalten gewesen sei – einen Ver-
gleichsentwurf entgegengenommen und ihre Zustimmung zum Abschluss
einer Vereinbarung gegeben habe, welche nicht im Interesse der Stiftung
gelegen habe, könne dies eine Pflichtverletzung darstellen. Eine solche
könne darin erblickt werden, wenn die Aufsichtsbehörde hätte erkennen
müssen, dass das unterbreitete Geschäft die rechtmässige Zweckerfüllung
gefährde bzw. die Gefahr einer Zweckentfremdung des Stiftungsvermö-
gens offenkundig gewesen sei (vgl. zum Ganzen: Urteil des BGer
2C_1059/2014 E. 6.3.3 und 6.4).
7.4.4.3 Zusammengefasst kann somit die Aufsichtsbehörde selbst zusätz-
liche Handlungspflichten schaffen, auch wenn das Gesetz keine solchen
vorsieht. Übertragen auf den konkreten Fall bedeutet dies, dass das BSV
eine Reportingpflicht auf dem Verfügungsweg vorsehen und deren unter-
lassene Durchsetzung eine Pflichtwidrigkeit der Aufsichtsbehörde begrün-
den könnte. Das Untätigbleiben des BSV kann aber in diesem Fall nur dann
eine Pflichtverletzung darstellen, wenn dadurch die rechtmässige Zweck-
erfüllung der Stiftung gefährdet bzw. die Gefahr einer Zweckentfremdung
offenkundig war. Abzustellen ist dabei auf den Wissensstand der Aufsichts-
behörde (vgl. Urteil des BGer 2C_1059/2014 E. 6.4). Nur wenn sie um eine
Vermögensgefährdung bzw. eine Zweckentfremdung von Stiftungsgeldern
weiss, kann die unterlassene Handlung eine Pflichtverletzung darstellen;
eine eigentliche Nachforschungspflicht verlangt die bundesgerichtliche
Rechtsprechung nicht ausdrücklich. Nach der Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts genügt für die Annahme der Offenkundigkeit,
wenn die Aufsichtsbehörde eine Zweckentfremdung aufgrund eines einfa-
chen Gedankengangs hätte erkennen können (vgl. Urteil A-3757/2016
E. 7.5.4).
7.4.4.4 Die Gefährdung der Zweckerfüllung der Stiftung war für die Auf-
sichtsbehörde im vorliegenden Fall nicht offenkundig. Die Stiftung reichte
zwar die verlangten monatlichen Reportings jeweils ohne Übersicht zur
Vermögensanlage ein, doch konnte und musste das BSV allein deswegen
nicht auf die Gefahr einer Zweckentfremdung des Stiftungsvermögens
schliessen. Ohnehin stellt sich die Frage, ob eine Gefährdung des Stif-
tungsvermögens allein aufgrund von Bank- und Depotauszügen hätte er-
kannt werden können, ohne dass zugleich auch z.B. eine Bilanz und eine
Erfolgsrechnung vorgelegt worden wären. Letztere waren jedoch offen-
sichtlich nicht Gegenstand des Reportings.
A-7005/2018
Seite 41
7.4.4.5 Zudem deuteten die Reportings, obwohl sie keine Bank- und De-
potauszüge enthielten, nicht auf Ungereimtheiten hin.
7.4.4.5.1 Einerseits machte die Beschwerdeführerin nie falsche Angaben.
Entweder lagen in den ersten noch ohne Formular eingereichten Report-
ings (November 2003 bis Februar 2004) schlicht keine Bank- und Depot-
auszüge bei oder die Beschwerdeführerin kreuzte auf den ab März 2004
eingesetzten Formularen jeweils ausdrücklich an, dass keine Bank- und
Depotauszüge beiliegen.
7.4.4.5.2 Andererseits gab sie zunächst von November 2003 bis Februar
2004 an, dass sich in finanzieller Hinsicht keine Veränderungen ergeben
hätten (bf-act. 19, 20 und 21). Sie wies dabei insbesondere darauf hin, sie
habe die übernommenen Vorsorgewerke der Stiftung O._______ in Liqui-
dation nicht erfassen können, da deren Liquidatorin, die Z._______, die
benötigten Daten nicht liefere. Es handle sich etwa um 35 Verträge (Re-
porting Dezember 2003 [bf-act. 20]). Ab dem Reporting vom März 2004 bis
zum Juni 2004 rapportierte die Beschwerdeführerin, es sei relativ schwie-
rig, die aktuelle Situation in Zahlen zu erfassen, da die Angaben der über-
nommenen Verträge der Stiftung O._______ in Liquidation immer noch
nicht eingetroffen seien (vi-act. p. 703-721). Am 5. Mai 2004 wies die Be-
schwerdeführerin abermals auf die Probleme mit der Z._______ hin und
ersuchte die Aufsichtsbehörde einzuschreiten (bf-act. 23).
7.4.4.5.3 Die Beschwerdeführerin bringt hierzu vor, die Reportings hätten
zahlreiche Ungereimtheiten aufgewiesen, da sie jeweils festgehalten habe,
es habe sich finanziell nichts geändert, zugleich aber den Eingang von Ri-
sikobeiträgen, Sparbeiträgen und/oder Eintrittsleistungen (teilweise in Mil-
lionenhöhe) sowie eine unmöglich zu erzielende konstante, monatliche
Performance von 2.75% deklarierte.
7.4.4.5.4 Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt wer-
den. Vielmehr konnte der damalige Stiftungsrat plausibel erklären, weshalb
sich kaum bzw. keine Veränderungen bei den finanziellen Belangen erge-
ben hatten. So wies er auf die schleppende Übernahme von Verträgen der
Z._______ hin. Zugleich deklarierte er jeden Monat die eingegangenen
Beiträge, die Sparprämien und beispielsweise auch die Anzahl der Versi-
cherten. Die Aufsichtsbehörde kann sich grundsätzlich auf derartige Aus-
künfte in Schreiben des Stiftungsrates und dessen Deklarationen verlas-
sen. Sie muss den Stiftungsräten nicht misstrauisch entgegentreten und
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Seite 42
gar sämtliche Angaben des Stiftungsrates bzw. die gesamte Geschäftstä-
tigkeit der Stiftung kritisch hinterfragen (vgl. Urteil A-1072/2014 E. 5.6.4).
Zudem lässt sich die Monat für Monat gleiche Performance ohne Weiteres
erklären. So hatte die Beschwerdeführerin immer wieder mit einer garan-
tierten, mindestens 0.5% über dem gesetzlichen Mindestzins erfolgenden
Verzinsung geworben. Der Mindestzins betrug im damaligen Zeitraum
2.25%, weshalb die Performance von 2.75% exakt der garantierten Verzin-
sung der Vorsorgegelder entsprach (vgl. BGE 141 V 71 E. 6.2.3.1). In die-
sem Sinn wies auch die Stiftung in sämtlichen Reportings ab März 2004
unter der Rubrik «Bemerkungen» darauf hin, dass die Verzinsung von
2.75% bei Eingang des Geldes dem jeweiligen Konto des Vorsorgewerks
sofort gutgeschrieben werde. Zudem gingen 0.5% in den Schwankungs-
fonds. Der Performance-Wert wurde in der Folge im Reporting vom Januar
2005 (bf-act. 32) auf 3% angepasst, nachdem auch der Mindestzins bei
2.5% und damit die garantierte Verzinsung der Beschwerdeführerin bei 3%
lag (vgl. BGE 141 V 71 E. 6.2.3.1). Insoweit lagen keine Widersprüche vor.
Vor diesem Hintergrund ist ohne Weiteres erstellt, dass die Beschwerde-
führerin jeweils die von ihr garantierte Verzinsung der Vorsorgegelder an-
gab. Zwar mag die Angabe einer monatlichen Performance nicht zutreffen;
dies ändert jedoch nichts am Ergebnis, dass die Aufsichtsbehörde nicht
stutzig werden musste. Vielmehr handelt es sich offensichtlich um einen
Verschrieb, da damit nur die jährliche Verzinsung gemeint sein konnte.
7.4.4.6 Nach dem Gesagten ist (ex ante) nicht ersichtlich, inwiefern die Auf-
sichtsbehörde auf eine Zweckentfremdung hätte schliessen müssen bzw.
eine solche gar offenkundig gewesen wäre.
7.4.4.7 Sodann sei angemerkt, dass es im Ermessen der Aufsichtsbehörde
liegt, ob und welche Massnahmen sie gegen einen allfälligen Mangel er-
greift. Entsprechend war es an ihr zu entscheiden, ob die eingereichten
Reportings für die Beurteilung des Geschäftsganges einer Vorsorgeein-
richtung ausreichend waren oder ob hierzu auch Konto- und Depotauszüge
benötigt werden und sie deshalb diese Unterlagen einverlangen soll. Die
Aufsichtsübernahmeverfügung vom 24. November 2003 verlangte einzig
eine wie auch immer geartete Übersicht über die Vermögensanlage der
Stiftung, nicht jedoch Bank- und Depotauszüge.
Im vorliegenden Fall wurde die Aufsichtsbehörde zeitgerecht jeden Monat
über den Geschäftsgang dokumentiert. Die Reportings wiesen insbeson-
dere Angaben zu den eingegangenen Beiträgen und die Entwicklung des
Versichertenbestandes auf und erlaubten bei Betrachtung sämtlicher vor-
A-7005/2018
Seite 43
angehender Monate ein grobes Gesamtbild von der Stiftung zu erhalten;
dies genügt grundsätzlich, zumal die Aufsichtsbehörde nicht die Funktion
der Kontrollstelle oder des Stiftungsrates innerhalb der Kontrollpyramide
zu übernehmen hat oder einstweilen gar an deren Stelle tritt (vgl. oben
E. 7.4.3.5). Im Übrigen waren die Angaben des Stiftungsrates durchaus
plausibel.
Es steht der Aufsichtsbehörde vor diesem Hintergrund frei, welche Mass-
nahmen sie für notwendig erachtet. Ein (qualifizierter) Ermessensfehler ist
insoweit nicht ersichtlich.
7.4.5 Zusammengefasst wäre selbst für den Fall, dass das BSV eigenstän-
dig eine neue Handlungspflicht definiert hätte, die Gefahr einer Zweckent-
fremdung im konkreten Fall für die Aufsichtsbehörde nicht offenkundig ge-
wesen. Entsprechend kann in der unterbliebenen Einforderung und Prü-
fung von Bank- und Depotauszügen auch keine widerrechtliche Unterlas-
sung des BSV erblickt werden.
7.5 Zu zögerliches Eingreifen der Aufsichtsbehörde
7.5.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass aufgrund des bewilligten
Langjahres die erste geprüfte und genehmigte Jahresrechnung spätestens
am 30. Juni 2005 beim BSV hätte eintreffen müssen. Dennoch habe sie
die Jahresrechnung erst nach zwei Fristerstreckungen und einer ersten
Mahnung des BSV vom 25. Oktober 2005 eingereicht. Die Jahresrechnung
2004 (Langjahr) sei jedoch nach wie vor nicht testiert gewesen. Dies habe
sie damit begründet, dass die Kontrollstelle weitere Bankbelege einver-
langt habe und es bei ihr wegen gesundheitlichen Problemen von
D._______ zu Verzögerungen gekommen sei. Hätte das BSV die Jahres-
rechnung eingehend geprüft, hätten ihm zahlreiche Ungereimtheiten oder
Unklarheiten auffallen müssen. So wäre ihm unter anderem aufgefallen,
dass es sich beim vermeintlichen «Kapitalgeschützten Fonds UBS» um
das Hauptaktivum der Stiftung gehandelt habe, welches per 31. Dezember
2004 92% des Aktivvermögens ausgemacht habe. Gerade für diese Posi-
tion sei es jedoch offenbar seit dem Abschlussdatum vom 31. Dezember
2004, d.h. während Monaten nicht möglich gewesen, einen simplen Konto-
oder Depotauszug der UBS erhältlich zu machen. Zudem hätten sich die
Stiftungsorgane offenbar auch nicht daran gestört, dass sie über den Be-
stand des Hauptaktivums keine Belege ihrer Bank erhalten hätten. Ent-
sprechend hätte das BSV auch daraus schliessen müssen, dass in der
Buchhaltung die Position offenbar ohne Beleg gebucht worden sei, was auf
A-7005/2018
Seite 44
einen gravierenden Mangel hingedeutet habe. Angesichts dessen hätte die
Aufsichtsbehörde misstrauisch werden müssen, zumal die Kontrollstelle
die Aufsichtsbehörde im Sommer über die Schwierigkeiten, die nötigen Be-
lege zu beschaffen, in Kenntnis gesetzt habe. Vor diesem Hintergrund sei
es völlig unverständlich, dass die Reaktion des BSV darin bestanden habe,
bis zum Januar 2006 zuzuwarten und dann am 16. Januar 2006 – drei Mo-
nate nach Ablauf der gesetzten Frist – ein weiteres Mal die Einreichung der
testierten Rechnung zu mahnen. Auch in der Folge habe das BSV keine
geeigneten Massnahmen ergriffen, um das Vorsorgevermögen zu schüt-
zen oder nur schon dessen Bestand zu prüfen. So sei es zu weiteren Frist-
erstreckungen gekommen, obwohl die Kontrollstelle das BSV am 10. Feb-
ruar 2006 darauf hingewiesen habe, dass der Termin zur Einreichung der
testierten Jahresrechnung nicht realistisch sei. Der zuständige Sachbear-
beiter des BSV habe zwar im Nachgang zum Telefonat mit der Kontroll-
stelle vom 10. Februar 2006 festgehalten, er werde sich dafür einsetzen,
dass nun Massnahmen ergriffen würden, da es das BSV nicht mehr zulas-
sen könne, dass eine weitere Frist zur Einreichung der Unterlagen unbe-
nutzt verstreiche. Insoweit habe das BSV das erneute Fristerstreckungs-
gesuch der Stiftung abgewiesen. In der Folge habe das BSV jedoch wie-
derum mit E-Mails vom 20., 22. und 23. Februar 2006 nur die abermalige
Einreichung der testierten Jahresrechnung verlangt und letztlich eine Sit-
zung auf den 1. März 2006 angesetzt. Obwohl das BSV auch an dieser
Sitzung keine Belege erhalten habe, habe es keine wirksamen Massnah-
men ergriffen. Trotz der bestehenden Warnsignale habe das BSV keine
Abklärungen vorgenommen und die Darstellungen der Beschwerdeführe-
rin hinterfragt. Vielmehr habe es bloss die Verfügung vom 1. März 2006
erlassen, die inhaltlich dasselbe gefordert habe, wie die Briefe und E-Mails
zuvor. Als der Stiftungsrat die verlangten Unterlagen wiederum nicht frist-
gerecht eingereicht habe, habe das BSV mit Verfügung vom 13. April 2006
eine letzte Frist bis zum 21. April 2006 gesetzt und bei deren Nichteinhal-
tung aufsichtsrechtliche Massnahmen, insbesondere das Einsetzen eines
Beistandes angedroht. Nach dem unbenutzten Verstreichen dieser Frist
habe das BSV unter Entzug der aufschiebenden Wirkung wiederum nur
das Einreichen der Unterlagen bis zum 17. Mai 2006 verfügt und bei Zuwi-
derhandlung gegen die Verfügung Ordnungsbussen und weitere aufsichts-
rechtliche Massnahmen angedroht. Letztlich habe das BSV sämtliche Stif-
tungsräte zu einer Sitzung vorgeladen, welche auf den 13. Juli 2006 habe
verschoben werden müssen. Auch das Anberaumen dieser Sitzung sei je-
doch keine wirksame Massnahme zum Schutz des Vorsorgevermögens
gewesen. Erst nachdem die anlässlich der Sitzung auf den 31. Juli 2006
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abermals erstreckte Frist unbenutzt verstrichen sei, habe die Aufsichtsbe-
hörde griffige Massnahmen erlassen und die bisherigen Stiftungsräte sus-
pendiert sowie die beiden neuen Stiftungsräte ad interim eingesetzt. Das
BSV habe sich somit in dieser Sache vom Oktober 2005 bis zum Juli 2006
hinhalten lassen. Dies sei nicht nachvollziehbar, zumal es lediglich um die
Beibringung eines Bankbelegs gegangen sei, den man innerhalb weniger
Tage hätte erhältlich machen können. Wenn eine wiederholte Fristanset-
zung und die Androhung von Massnahmen nicht zum Ziel führen würden,
müsse die angedrohte Massnahme umgesetzt werden. Folglich hätte die
Aufsichtsbehörde die Einreichung der jährlichen Berichterstattung durch
Ergreifung von Massnahmen gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG durchset-
zen müssen. Dies sei jedoch nicht rechtzeitig erfolgt. Das BSV habe damit
sein Ermessen rechtsfehlerhaft unterschritten, da es nur Mahnungen aus-
gesprochen und keine wirksamen Massnahmen zum Schutz des Vermö-
gens angeordnet habe. Das zögerliche Vorgehen könne auch nicht damit
gerechtfertigt werden, dass das BSV dem Verhältnismässigkeitsprinzip fol-
gend ausgehend vom mildesten Eingriff schrittweise immer einschneiden-
dere Massnahmen ergriffen habe. Denn die getroffenen Massnahmen
seien in keiner Weise geeignet gewesen, den Schutz des Vorsorgevermö-
gens oder nur schon Informationen über dessen Verbleib zu gewährleisten.
7.5.2
7.5.2.1 Vorab ist auch in diesem Zusammenhang die Funktionsweise der
Kontrollpyramide in Erinnerung zu rufen. Die Aufsichtsbehörde kann sich
grundsätzlich darauf verlassen, dass die vorgelagerten Kontrollinstanzen
ihren Kontrollpflichten nachkommen. Mithin kann sie davon ausgehen,
dass die Kontrollstelle insbesondere die Rechtmässigkeit der Jahresrech-
nung und damit die Buchhaltung der beaufsichtigten Vorsorgeeinrichtung
prüft und ihren jährlichen Kontrollbericht verfasst (Art. 35 Abs. 1 und 3 BVV
2 [1985]). Zudem kann sie sich darauf verlassen, dass die Kontrollstelle,
sollte sie Mängel feststellen, diese beheben lässt und für den Fall, dass die
Vorsorgeeinrichtung den Mangel nicht fristgemäss beheben sollte oder Ge-
fahr im Verzug ist, die Aufsichtsbehörde umgehend benachrichtigt (Art. 36
Abs. 2 und 3 BVV 2 [1985]). Mit anderen Worten beginnt die eigentliche
Aufsichtstätigkeit erst mit der Übermittlung der testierten Jahresrechnung
oder im Falle einer Meldung der Kontrollstelle betreffend einen nicht ord-
nungsgemässen Zustand im Sinn von Art. 36 Abs. 2 und 3 BVV 2 (1985)
bzw. bei einer offensichtlichen Vernachlässigung der Kontrollaufgaben
durch die Kontrollstelle (vgl. auch oben E. 7.2.7.2 und 7.2.7.3).
A-7005/2018
Seite 46
7.5.2.2 Wird die Aufsichtsbehörde aktiv und nimmt sie ihre Aufsichtstätig-
keit wahr, steht ihr ein grosses Ermessen zu, wann und welche Aufsichts-
massnahme sie für angezeigt erachtet. Es ist insoweit nicht am Bundes-
verwaltungsgericht, sein eigenes Ermessen anstelle der Aufsichtsbehörde
auszuüben. Es auferlegt sich deshalb eine gewisse Zurückhaltung und
schreitet nicht bereits bei einer allfälligen unangemessenen Handlung der
Aufsichtsbehörde ein. Erforderlich ist vielmehr ein klarer Ermessensfehler
(vgl. auch E. 7.2.4 und 7.2.5.4). Bezogen auf die vorliegend strittigen Frist-
erstreckungen und das angeblich zögerliche Einschreiten der Aufsichtsbe-
hörde bedeutet dies, dass nicht bereits eine allenfalls auch längere Frister-
streckung von einigen Wochen einer Verletzung der Aufsichtspflichten
gleichkommt. Hierzu müsste der gewährte Zeitraum – angesichts der kon-
kreten Umstände – als deutlich zu lang bemessen erscheinen.
7.5.2.3 Schliesslich hat sich das BSV bei der Anordnung aufsichtsrechtli-
cher Massnahmen – wie die Vorinstanz zu Recht darlegt – nach dem Ver-
hältnismässigkeitsprinzip zu richten (vgl. E. 7.2.5.4). Demnach hat sich die
Aufsichtsbehörde insbesondere dem mildesten zur Verfügung stehenden
Mittel zu bedienen. Folglich vergeht eine gewisse Vorlaufzeit mit Mahnun-
gen, Anweisungen und weiteren Massnahmen, bis beispielsweise ein Bei-
stand als einschneidenste, aber effizienteste Massnahme verfügt werden
kann (vgl. RUGGLI-WÜEST, in: Staatshaftungsrecht, a.a.O., S. 52 f.).
7.5.3 Es gilt im Folgenden die Aufsichtstätigkeit des BSV anhand der
soeben dargelegten Grundsätze zu prüfen (E. 7.5.4–7.5.15).
7.5.4 Im konkreten Fall hat die Aufsichtsbehörde der Beschwerdeführerin
die Frist zur Einreichung der testierten Jahresrechnung 2004 (Langjahr) ein
erstes Mal bis zum 15. Juli 2005 und auf Gesuch vom 29. August 2005 hin
auf den 15. Oktober 2005 erstreckt. Begründet wurde das zweite Gesuch
unter anderem mit fehlenden Bankbelegen.
7.5.4.1 Diese Fristerstreckungen sind nicht zu beanstanden. Die Aufsichts-
behörde konnte sich auf das Funktionieren der Kontrollpyramide verlassen
und erwarten, dass die Kontrollstelle eine Meldung erstatten würde, wenn
sie einen nicht ordnungsgemässen Zustand festgestellt hätte. Der Auf-
sichtsbehörde war zu diesem Zeitpunkt zudem einzig der (formelle) Mangel
der ausstehenden, testierten Jahresrechnung bekannt.
A-7005/2018
Seite 47
Es ist im Übrigen auch nicht an der Aufsichtsbehörde, die eingereichte Jah-
resrechnung und einzelne Bilanzpositionen im Detail zu prüfen oder ge-
stützt darauf gar Schlüsse zur Ordnungsmässigkeit der Buchführung anzu-
stellen. Solches ist Aufgabe der Kontrollstelle (vgl. Art. 53 Abs. 1 BVG
[1985] i.V.m. Art. 35 Abs. 1 und 2 sowie Art. 36 BVV 2 [1985]) und obliegt
zur Vermeidung einer unerwünschten Kontrollrepetition grundsätzlich nicht
der Aufsichtsbehörde (Art. 62 Abs. 1 Bst. c BVG [2004]; vgl. oben E. 7.2.7.2
f.). Folglich gab es insoweit keinen Grund, wegen der eingereichten, un-
testierten Jahresrechnung und den darin aus Sicht der Beschwerdeführerin
enthaltenen Ungereimtheiten skeptisch zu werden und sogleich zu ein-
schneidenden Aufsichtsmassnahmen zu greifen.
7.5.4.2 Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang das Urteil des
VGer Zug bestätigt, wonach die Kontrollstelle, wäre sie ihrem Kontrollauf-
trag nachgekommen, auf die gravierenden Mängel gestossen wäre und die
Aufsichtsbehörde ab dem 16. Mai 2005 hätte warnen müssen (vgl. BGE
141 V 93 E. 8.2 und 6.2.3; Urteil des VGer Zug, E. 4.8.1.12, S. 238).
7.5.4.3 Die Beschwerdeführerin bringt nun vor, dass die Kontrollstelle das
BSV angeblich ab dem Sommer 2005 in die Angelegenheit miteinbezogen
und ständig über ihre Schritte informiert habe. Abgesehen vom Schreiben
der Kontrollstelle vom 8. November 2006 ist eine solche Information der
Kontrollstelle nicht dokumentiert und dürfte – wenn überhaupt – nur münd-
lich erfolgt sein (vgl. Urteil des VGer Zug, E. 4.8.1.11, S. 236). Dass aber
die Kontrollstelle im Sommer 2005 bereits eine (formelle) Meldung im Sinn
von Art. 36 Abs. 2 und 3 BVV 2 (1985) gegenüber dem BSV erstattet haben
soll, wird zu Recht nicht geltend gemacht. Solches wäre auch gar nicht
möglich gewesen, zumal die Kontrollstelle aufgrund der ihrerseits unterlas-
senen Abklärung selber ebenfalls nicht um die tatsächlich bestehenden
Mängel wusste (vgl. oben E. 7.5.4.2) und von einem bloss technischen
bzw. formellen Problem bezüglich des Vermögensnachweises ausging.
Folglich hatte das BSV im damaligen Zeitpunkt von einem nicht ordnungs-
gemässen Zustand keine Kenntnis. Dies hat auch das Bundegericht bestä-
tigt (vgl. BGE 141 V 93 E. 6.2.4). Darauf ist vorliegend ohne Weiteres ab-
zustellen.
7.5.4.4 Mithin musste das BSV – wenn überhaupt – nur davon ausgehen,
dass es einzig um einen schlichten Vermögensnachweis ging, den die Be-
schwerdeführerin schuldig geblieben war. Dass im damaligen Zeitpunkt je-
doch gravierende Mängel bei der Vermögensanlage vorlagen bzw. die Stif-
tung bei Lichte betrachtet finanziell fast vollständig ausgehöhlt war, konnte
A-7005/2018
Seite 48
und musste die Aufsichtsbehörde nicht wissen. Dies zu prüfen und der Auf-
sichtsbehörde zur Kenntnis zu bringen, wäre Aufgabe der Kontrollstelle ge-
wesen. Das Vorgehen der Aufsichtsbehörde ist bis zu jenem Zeitpunkt nicht
zu beanstanden. Im Übrigen hat die Aufsichtsbehörde – ohne begründeten
Verdacht – den Angaben des Stiftungsrates nicht misstrauisch entgegen-
zutreten, sondern kann sich auf dessen Schilderungen grundsätzlich ab-
stützen (vgl. Urteil A-1072/2014 E. 5.6.4). Erst Recht hat sie nicht von kri-
minellen Machenschaften auszugehen bzw. solche zu vermuten. Auch aus
diesem Grund durfte sie zum Schluss gelangen, dass effektiv nur noch
Bankbelege beizubringen waren.
7.5.5
7.5.5.1 Am 25. Oktober 2005 mahnte das BSV die Beschwerdeführerin. Es
verlangte von ihr, umgehend die Jahresrechnung 2004 (Langjahr) einzu-
reichen. Daraufhin übermittelte die Beschwerdeführerin am 31. Oktober
2005 die Jahresrechnung und teilte mit, dass der Bericht der Kontrollstelle
ausstehe. Die Kontrollstelle habe weitere Bankbelege verlangt. Seitens der
Beschwerdeführerin sei es jedoch wegen gesundheitlichen Problemen des
zuständigen Stiftungsrates, D._______, zu Verzögerungen gekommen. Sie
stellte die Beschaffung der Bankbelege innert Wochenfrist in Aussicht. Am
11. November 2005 teilte sie mit, dass sich der Gesundheitszustand von
D._______ verschlechtert habe und deshalb eine weitere Verzögerung ein-
getreten sei. Die Kontrollstelle solle aber voraussichtlich in der kommenden
Woche die Revision des Abschlusses durchführen.
7.5.5.2 Auch für diesen Zeitpunkt können der Aufsichtsbehörde keine un-
terlassenen Aufsichtshandlungen vorgeworfen werden. Einerseits hatte sie
die Beschwerdeführerin gemahnt, die ausstehende Jahresrechnung einzu-
reichen. Andererseits konnte die Beschwerdeführerin nachvollziehbar er-
klären, weshalb es zu weiteren Verzögerungen gekommen ist. Auch wenn
die Belege nicht zwingend persönlich von D._______ hätten beschafft wer-
den müssen, liegt es letztlich im Ermessen der Aufsichtsbehörde, ob sie
deswegen einschreitet und auf der umgehenden Einreichung beharrt. Ein
eindeutiger Ermessensfehler wegen eines zu zögerlichen Einschreitens
der Aufsichtsbehörde liegt nicht vor.
7.5.6 Die Aufsichtsbehörde reagierte am 16. Januar 2006 mit einer weite-
ren Mahnung. Sie ersuchte die Beschwerdeführerin, die Berichterstat-
tungsunterlagen in den nächsten 10 Tagen zuzustellen, andernfalls sie die
Einleitung aufsichtsrechtlicher Massnahmen prüfen werde.
A-7005/2018
Seite 49
Die Zeitdauer von mehr als zweieinhalb Monaten Untätigkeit der Aufsichts-
behörde erscheint zwar – für sich betrachtet – als lange. Aber das BSV
konnte sich auch in diesem Zeitraum, der zudem noch einige Festtage ent-
hält, nach wie vor auf das Funktionieren der Kontrollpyramide und die Kon-
trolltätigkeit der Kontrollstelle verlassen. Ex ante betrachtet hatte sie weder
eine Veranlassung davon auszugehen, dass es sich beim «kapitalge-
schützten Fonds UBS» um eine fiktive Bilanzposition handelt, noch konnte
sie wissen, dass die Kontrollstelle ihre Kontrolltätigkeit im Laufe des Jahres
2005 bereits vollends eingestellt hatte (vgl. Urteil des VGer Zug,
E. 4.8.1.12, S. 236). Es gab für die Aufsichtsbehörde keinen Grund miss-
trauisch zu werden. Sie durfte in diesem Zeitraum davon ausgehen, dass
einzig ein Bankbeleg fehlte. Entsprechend ist das Vorgehen bzw. der Um-
stand, dass die Mahnung erst Mitte Januar 2006 erfolgte, nicht zu bean-
standen. Im Übrigen verschärfte die Aufsichtsbehörde ein erstes Mal den
Ton, indem sie bei Nichteinhaltung der Frist die Prüfung aufsichtsrechtli-
cher Massnahmen in Aussicht stellte.
7.5.7 Die Beschwerdeführerin ersuchte am 26. Januar 2006 um Erstre-
ckung der Frist bis zum 17. Februar 2006. Sie begründete ihr Gesuch mit
der am 2. Februar 2006 stattfindenden Schlusssitzung mit der Kontroll-
stelle, anlässlich welcher die Bankbelege eingebracht werden sollten. Die
Beschwerdeführerin hielt darin zum ersten Mal schriftlich fest, dass es um
die Bankbelege der UBS ging.
7.5.7.1 Das BSV bewilligte das Erstreckungsgesuch am 31. Januar 2006
vollständig und erstreckte die Frist letztmals. Für die Beschwerdeführerin
ist diese abermalige Fristerstreckung nicht nachvollziehbar, da das BSV
gewusst habe, dass die Schlusssitzung gar nicht stattgefunden habe. Auf
dem Gesuch der Beschwerdeführerin habe sich eine entsprechende hand-
schriftliche Notiz («hat nicht stattgefunden») befunden. Zudem sei hand-
schriftlich angemerkt gewesen, dass die Kontrollstelle den Termin für die
Einreichung der testierten Jahresrechnung als unrealistisch erachte («un-
realistischer Termin gem. Revisor»).
7.5.7.2 Aus chronologischer Sicht kann das Vorbringen der Beschwerde-
führerin betreffend die Schlusssitzung nicht zutreffen. Diese fand erst nach
Erteilung der Fristerstreckung statt. Sodann ist nicht vorstellbar, dass die
Aufsichtsbehörde ohne Weiteres eine letztmalige Fristerstreckung bewil-
ligte, wenn ihr die Kontrollstelle bereits im Voraus bestätigt haben sollte,
dass der Termin nicht einzuhalten sei. Dies legt vielmehr den Schluss nahe,
A-7005/2018
Seite 50
dass die beiden Glossen erst nachträglich vom zuständigen Sachbearbei-
ter eingefügt wurden. Die beiden Einträge korrespondieren denn auch
exakt mit der Telefonnotiz vom 10. Februar 2006 zum Telefonat zwischen
der Aufsichtsbehörde und der Kontrollstelle. Der zuständige Mandatsleiter
der Kontrollstelle teilte offenbar im Telefonat mit, dass die «im Schreiben
der (…) angekündigten Treffen» nicht stattgefunden hätten und der «in die-
sem Schreiben genannte Einreichtermin (17.2.2006) für die Jahresrech-
nung 2004 illusorisch sei».
7.5.7.3 Der weitere Inhalt dieser Notiz ist sodann von entscheidender Be-
deutung bei der Beurteilung der Aufsichtstätigkeit des BSV. Darin schilderte
der Mandatsleiter der Kontrollstelle das Problem mit den Bankbelegen:
«Es fehlt eine Bestätigung der UBS über die Vermögensanlage. Das Geld
fliesse in die UBS und dort in einen riesigen Topf (Fonds) an welchem viele
Investoren beteiligt seien. Die Anteile sind nicht gesondert auf die (…). Schein-
bar gibt es technische und rechtliche Probleme seitens der UBS. Bis heute
wurde die Bestätigung auf jeden Fall nicht abgegeben.»
Zum Schluss hält der zuständige Sachbearbeiter in der Notiz fest:
«Ganz wichtig ist für uns noch zu wissen, dass es nur um die Bestätigung der
UBS zur Vermögensanlage geht. Die anderen Bereiche sind geprüft. Die Stif-
tung weisst keine Unterdeckung auf.»
Mit ihrer Auskunft erklärte die Kontrollstelle auf nachvollziehbare Weise,
weshalb der Beleg für den UBS-Fonds bis zu diesem Zeitpunkt nicht gelie-
fert werden konnte. Zugleich brachte sie damit nach aussen hin zum Aus-
druck, dass die Vorsorgegelder vorhanden sind und die Beschwerdeführe-
rin keine finanziellen Probleme aufweist. Einzig die «rechtliche Aussonde-
rung» bereitete Probleme. Anders kann der Hinweis nicht verstanden wer-
den, dass sie die weiteren Bereiche geprüft habe und die Stiftung keine
Unterdeckung aufweise. Diese Einschätzung zum Deckungsgrad kann die
Kontrollstelle nur abgeben, wenn sie von der Werthaltigkeit der Vermö-
gensanlage und erst Recht vom Vorhandensein der Gelder ausgeht. Denn
die Berechnung des Deckungsgrades setzt – neben dem vom BVG-Exper-
ten berechneten versicherungstechnisch notwendigen Vorsorgekapital –
die Ermittlung des verfügbaren Vorsorgevermögens voraus (Art. 44 Abs. 1
BVV 2 [2003]). Das verfügbare Vorsorgevermögen ergibt sich aus der kauf-
männischen Bilanz, die nach den Fachempfehlungen zur Rechnungsle-
gung Swiss GAAP FER 26 zu erstellen und von der Kontrollstelle zu prüfen
ist (Art. 47 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 BVV 2 [1985]). Es umfasst
insbesondere die gesamten bewerteten Aktiven der Vorsorgeeinrichtung
A-7005/2018
Seite 51
vermindert um die Verbindlichkeiten sowie weitere Positionen per Bilanz-
stichtag (Art. 48 BVV 2 [2004]; JÜRG BRECHBÜHL, in: SHK BVG/FZG, Art.
65 Rz. 15). Insgesamt gab die Kontrollstelle mit ihrer Einschätzung klar zu
verstehen, dass es nur um das Fehlen des Bankbelegs ging, mithin noch
eine «formelle» Pendenz zu erledigen war und keine «inhaltlichen» Mängel
hinsichtlich des Vorsorgevermögens der Beschwerdeführerin vorlagen, ob-
wohl sie dies weder konnte noch durfte, da die Vermögensanlage – wie sie
später darlegte – gerade nicht nachvollziehbar war. Da die Kontrollstelle
offenbar keine Einschränkungen in ihrer Erklärung anbrachte und sie im
Übrigen selbst davon überzeugt war, dass lediglich ein technisches bzw.
rechtliches Problem bestand, gab es seitens der Aufsichtsbehörde keinen
Grund, die Darstellungen der Kontrollstelle zu hinterfragen.
7.5.7.4 Diese Auffassung vertrat die Kontrollstelle im Übrigen noch an der
Sitzung vom 2. August 2006, als der Mandatsleiter seitens der Kontroll-
stelle explizit festhielt, dass nur die Belege der UBS ausstehend seien.
Ohne die Belege sei jedoch die Vermögensanlage nicht nachvollziehbar
und die Jahresrechnung könne nicht abgenommen werden. Zugleich be-
stätigte er aber, dass die operativen Geschäfte der Stiftung einwandfrei ge-
führt würden und die operativen Geldflüsse nachvollziehbar und in Ord-
nung seien (vgl. Protokoll, S. 2 [vi-act., p. 928]). Gemäss Bundesgericht
konnte die Aufsichtsbehörde diese Ausführungen jedoch nicht so verste-
hen, dass die Kontrollstelle mit der Nachvollziehbarkeit der Vermögensan-
lage etwas grundsätzlich Anderes meinte als mit den einwandfreien opera-
tiven Geldflüssen. Denn auch die Vermögensanlage weise sowohl strate-
gische wie operative Bereiche auf (vgl. BGE 141 V 93 E. 6.2.3). Darauf ist
auch vorliegend abzustellen.
7.5.7.5 Die Auskünfte der Kontrollstelle waren ohne Weiteres geeignet, die
Aufsichtsbehörde betreffend die Vermögensanlage und das Vorliegen ei-
ner – abgesehen vom fehlenden Bankbeleg – rechtmässigen Jahresrech-
nung nicht zu beunruhigen. Daran vermögen die Vorbringen der Beschwer-
deführerin nichts zu ändern, wonach die fehlenden Bankbelege gerade das
Hauptaktivum der Beschwerdeführerin betroffen hätten. Letztlich ist davon
auszugehen, dass die Kontrollstelle mit ihren Auskünften die Aufsichtsbe-
hörde gar von der raschen Einleitung einschneidender und wirksamer Mas-
snahmen abgehalten hat. Vor diesem Hintergrund geht die Rüge fehl, das
BSV habe keine geeigneten Massnahmen ergriffen, um das Vorsorgever-
mögen zu schützen oder nur schon dessen Bestand zu prüfen.

A-7005/2018
Seite 52
7.5.8
7.5.8.1 Am Freitag, 17. Februar 2006, ersuchte die Beschwerdeführerin
um eine weitere Fristerstreckung, welche sie mit dem Tod des Vaters von
A._______ begründete. Die Aufsichtsbehörde genehmigte diese Frister-
streckung nicht und verlangte mit E-Mail vom Montag, 20. Februar 2006,
die sofortige Einsendung des Bankbelegs. Zudem solle die Kontrollstelle
zumindest bestätigen, dass die Revision noch in derselben Woche abge-
schlossen werden könne. Daraufhin teilte die Beschwerdeführerin am glei-
chen Tag mit, dass sie den Bankbeleg am nächsten Tag beschaffen werde.
Die Aufsichtsbehörde stellte am 23. Februar 2006 fest, dass der Beleg nicht
eingegangen war und verlangte dessen umgehende Einreichung. Als der
Beleg am darauffolgenden Tag nicht vorlag, setzte die Aufsichtsbehörde
eine Sitzung mit den beiden Stiftungsräten A._______ und D._______ auf
den 1. März 2006 an.
7.5.8.2 Das Vorgehen der Aufsichtsbehörde ist insoweit nicht zu beanstan-
den. Mit der Anberaumung der Sitzung griff sie zu einem weiteren Auf-
sichtsmittel, um sich im Detail und unmittelbar von den Stiftungsräten über
die Probleme informieren zu lassen und das weitere Vorgehen zu bespre-
chen. Es kann ihr ex ante nicht vorgeworfen werden, dass sie zu zögerlich
vorgegangen oder zu untauglichen Aufsichtsmitteln gegriffen habe. Denn
auch zu diesem Zeitpunkt hatte die Aufsichtsbehörde weder Kenntnis da-
von noch musste sie wissen, dass das Vorsorgevermögen der Beschwer-
deführerin gefährdet war. Ihr war einzig der formelle Mangel des ausste-
henden Bankbelegs bzw. der nicht testierten Jahresrechnung bekannt.
7.5.8.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Aufsichtsbehörde den
beiden Stiftungsräten anstelle der Sitzung in der darauffolgenden Woche
auch die Möglichkeit eingeräumt habe, unverzüglich schriftlich über die Ur-
sachen, die den Abschluss der Revision und die Einreichung der testierten
Jahresrechnung verhindert hätten, zu informieren. Hierfür hätte sie die
Gründe in nachvollziehbarer Weise darlegen und ihre Aussagen belegen
müssen. Insbesondere hätte sie auch aufzeigen sollen, dass sich der Stif-
tungsrat um die Einreichung der fehlenden Bestätigung bemüht habe; zum
Beispiel durch Einreichung der Korrespondenz mit der UBS. Soweit die
Beschwerdeführerin daraus schliessen möchte, dass die Aufsichtsbehörde
hätte erkennen müssen, dass der Stiftungsrat offensichtlich nicht dazu in
der Lage war, da er sich für die Durchführung der Sitzung entschieden
hatte, kann ihr nicht gefolgt werden. Es stand der Beschwerdeführerin frei,
für welche Variante sie sich entschied. Ohnehin ging es nur darum, ange-
A-7005/2018
Seite 53
sichts der kurzfristig vorgesehenen Sitzung, die Terminfindung zu vereinfa-
chen und der Beschwerdeführerin zu ermöglichen, vorab eine schriftliche
Begründung samt Dokumenten einzureichen. Eine Sitzung hätte aber ge-
mäss der E-Mail der Vorinstanz vom 24. Februar 2006 (bf-act. 51) in jedem
Fall in der darauffolgenden Kalenderwoche 10 stattfinden sollen. Folglich
konnte und musste die Aufsichtsbehörde aus dem Festhalten des Stif-
tungsrates an der Sitzung ex ante keinen Schluss ziehen, dass die Be-
schwerdeführerin nicht über die entsprechenden Dokumente verfügte.
7.5.9 Am 1. März 2006 fand die Aufsichtssitzung statt. Ob an dieser Sit-
zung Belege abgegeben wurden, ist nicht dokumentiert. In den Akten findet
sich einzig eine Präsentation der beiden Stiftungsräte A._______ und
D._______. Darin schildern sie unter anderem die Vermögensanlage und
erklären, dass die Gelder über die Vermögensverwalterin W._______ AG
bei der UBS angelegt seien. Zudem schlugen sie vor, die Abschlüsse des
Langjahres 2004 (Langjahr) und 2005 zusammen einzureichen.
7.5.9.1 Im Schreiben vom 1. März 2006 fasste die Aufsichtsbehörde die
anlässlich der Sitzung getroffene Vereinbarung zum weiteren Vorgehen zu-
sammen. Danach hatte die Beschwerdeführerin die Art und Weise der Ver-
mögensanlage weiter zu erläutern und umgehend Verträge, Saldobelege
sowie weitere Unterlagen zum besseren Verständnis und zur Nachvollzieh-
barkeit «des Konstrukts» einzureichen. Sodann gab sie der Beschwerde-
führerin bis zum 31. März 2006 Gelegenheit, die Berichterstattungsunter-
lagen der beiden Geschäftsjahre 2004 (Langjahr) und 2005 einzureichen.
7.5.9.2 Selbst wenn der Aufsichtsbehörde keine Belege an der Aufsichts-
sitzung vom 1. März 2006 abgegeben wurden, ist ihr Vorgehen vertretbar.
Letztlich liegt es in ihrem Ermessen, ob die anlässlich der Sitzung erteilten
näheren Auskünfte einen erneuten Aufschub der Frist erlauben, zumal sie
die umgehende Einreichung weiterer Unterlagen wie Verträge etc. ver-
langte, um das «(…)»-Konstrukt besser verstehen zu können. Zudem hatte
sie die Kontrollstelle mit einer Kopie des Schreibens vom 1. März 2006
bedient und diese über die laufende Frist in Kenntnis gesetzt. Der Auf-
sichtsbehörde kann somit nicht vorgeworfen werden, anstelle einschnei-
dender Massnahmen die Beschwerdeführerin wiederum nur dazu angehal-
ten zu haben, die ausstehenden Dokumente einzureichen.
7.5.10 Weil die Unterlagen bis am 31. März 2006 nicht eingereicht worden
waren, mahnte die Aufsichtsbehörde die Beschwerdeführerin am 13. April
2006 ein letztes Mal und räumte ihr eine letztmalige Frist bis zum Freitag,
A-7005/2018
Seite 54
21. April 2006, ein. Für den Unterlassungsfall drohte sie der Beschwerde-
führerin aufsichtsrechtliche Massnahmen an, wie die Einsetzung eines Bei-
standes oder ein Verbot von neuen Anschlüssen. Rückblickend mag zwar
die abermalige Fristerstreckung fragwürdig erscheinen, ex ante betrachtet
war sie jedoch – unter Berücksichtigung des Ermessensspielraums – ver-
tretbar, zumal die Aufsichtsbehörde nicht von den gravierenden Mängeln
in der Vermögensanlage wusste und auch seitens der Kontrollstelle nach
wie vor keine Meldung im Sinn von Art. 36 BVV 2 (1985) erfolgt war, obwohl
sie von der laufenden letzten Frist wusste. Die Aufsichtsbehörde war des-
wegen nicht gehalten, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet, umge-
hend zu drastischen Massnahmen zu schreiten und auf dem Verfügungs-
weg sowie unter Androhung von Zwang, die Einreichung von weiteren Be-
legen zu verlangen. Im Übrigen verschärfte die Aufsichtsbehörde ihren Ton
gegenüber der Beschwerdeführerin weiter, indem sie aufsichtsrechtliche
Massnahmen androhte.
7.5.11
7.5.11.1 Die Beschwerdeführerin hielt die Frist abermals nicht ein. Sie
stellte am Freitag, 21. April 2006, zunächst in Aussicht, die Dokumente am
Montag, 24. April 2006, einzureichen. Die Aufsichtsbehörde war damit ein-
verstanden. Sie zeigte der Beschwerdeführerin aber zugleich an, dass sie
am Montag eine interne Sitzung über die zu ergreifenden Aufsichtsmass-
nahmen anberaumt habe. Am 24. April 2006 teilte die Beschwerdeführerin
mit, dass die Bank wegen eines Bankfeiertages («Sechsilüte») den Beleg
nicht habe liefern können (vgl. bf-act. 55). Da sie die Einreichung der Do-
kumente weiterhin schuldig blieb, erliess die Aufsichtsbehörde am 2. Mai
2006 eine Verfügung. Darin stellte sie fest, dass weder die Berichterstat-
tungen der Jahre 2004 (Langjahr) und 2005 noch die Dokumente zur Er-
läuterung der Vermögensanlage an sie übermittelt worden seien. Einer-
seits bestehe angesichts der ausstehenden revidierten Jahresrechnung
ein rechtswidriger Mangel. Andererseits sei aber – was viel schwerer wiege
– mangels Nachvollziehbarkeit der Vermögensanlage nicht ausgeschlos-
sen, dass das Stiftungsvermögen gefährdet sei bzw. zweckentfremdet
werde. Aus diesem Grund setzte es der Beschwerdeführerin bis zum
17. Mai 2006 eine Frist zur Einreichung der ausstehenden Unterlagen und
drohte ihr bei Zuwiderhandlung gegen die Verfügung eine Ordnungsbusse
bis Fr. 4'000.– sowie die Anordnung weiterer aufsichtsrechtlicher Massnah-
men an. Zudem entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung. Die Aufsichtsbehörde stellte die Verfügung zugleich auch der
Kontrollstelle und dem BVG-Experten zu.
A-7005/2018
Seite 55
7.5.11.2 Auch diese neuerliche Fristansetzung ist nicht zu beanstanden,
da die Aufsichtsbehörde nunmehr mittels Verfügung und unter Androhung
von Zwangsmitteln die Einreichung der Unterlagen durchzusetzen ver-
suchte. Zudem wies sie darauf hin, dass die Gefahr einer Zweckentfrem-
dung von Stiftungsvermögen bestehen könnte und setzte überdies die bei-
den vorgelagerten Kontrollinstanzen darüber in Kenntnis. Von einer unwirk-
samen aufsichtsrechtlichen Massnahme kann dabei keine Rede sein, zu-
mal die mögliche Zweckentfremdung weder feststand noch diesbezüglich
– bis zu diesem Zeitpunkt – eine Meldung der Kontrollstelle erfolgt war. Ein
eindeutiger Ermessensfehler der Aufsichtsbehörde ist demnach nicht er-
sichtlich. Vielmehr ergriff sie dem Verhältnismässigkeitsprinzip entspre-
chend sukzessive strengere Aufsichtsmittel.
7.5.12 Mit E-Mail vom 18. Mai 2006 gelangte die Beschwerdeführerin an
die Aufsichtsbehörde und teilte ihr mit, dass sie die Frist nicht einhalten
könne. Die Probleme mit den Bankbelegen würden jedoch noch am glei-
chen Tag geregelt werden, sodass die verantwortlichen Stellen die Bericht-
erstattung fertigstellen könnten. Zugleich reichte sie der Aufsichtsbehörde
die Berichterstattungen 2004 (Langjahr) und 2005 ein; je ohne Bericht der
Kontrollstelle. Die Kontrollstelle wurde in Kopie mit dieser E-Mail bedient.
Der «kapitalgeschützte Fonds» stellte auch in der Jahresrechnung 2005
das Hauptaktivum mit knapp 95% der Bilanzsumme dar.
7.5.12.1 In der Folge gingen die ausstehenden Unterlagen wiederum nicht
ein. Der zuständige Sachbearbeiter vermerkte am 30. Mai 2006 in den Ak-
ten (bf-act. 58), dass gemäss der Besprechung mit weiteren Verantwortli-
chen seitens der Aufsichtsbehörde die Einsetzung eines Beistandes vor-
bereitet und hierfür I._______ angefragt werde. Nachdem die Beschwer-
deführerin am 7. Juni 2006 nur den Vermögensverwaltungsauftrag zwi-
schen ihr und der P._______ (ltd.) eingereicht hatte und die Bankbelege
immer noch ausstehend waren, lud die Aufsichtsbehörde spätestens am
22. Juni 2006 sämtliche Stiftungsräte der Beschwerdeführerin zu einer Auf-
sichtssitzung am 28. Juni 2006 vor.
7.5.12.2 Zwar erscheint die Zeitspanne, bis die Aufsichtsbehörde mit der
Anberaumung der Aufsichtssitzung weitere Massnahmen ergriffen hat, für
sich betrachtet allenfalls als lange. Dennoch kann ihr kein zu zögerliches
Einschreiten vorgeworfen werden. Die Aufsichtsbehörde war in der Zwi-
schenzeit nicht untätig, sondern mit Abklärungen zur Einsetzung eines Bei-
standes bemüht. Damit sah die Behörde von den ursprünglich vorgesehe-
A-7005/2018
Seite 56
nen Strafmassnahmen ab und ging mit der Prüfung eines Beistands so-
gleich zu einer der schärfsten sowie unmittelbar wirksamsten Massnahme
über, um die fehlenden Belege beschaffen zu können. Dies erscheint an-
gemessen, zumal sich die Stiftungsräte A._______ und D._______ von der
Strafandrohung offensichtlich nicht haben beeinflussen lassen und diese
somit als untauglich erschien. Zugleich teilte die Aufsichtsbehörde in ihrer
E-Mail vom 23. Juni 2006 (bf-act. 60) mit, dass eine «allenfalls in dieser
Angelegenheit zu beauftragende Person an der Besprechung teilnehmen»
werde. Mithin hatte sie unterdessen den voraussichtlich einzusetzenden
Beistand bestimmt und mit ihm die Sitzungstermine abgesprochen.
7.5.12.3 Zufolge Landesabwesenheiten verschiedener Stiftungsräte, die in
corpore vor der Aufsichtsbehörde zu erscheinen hatten, musste der Termin
der Aufsichtssitzung auf den 13. Juli 2006 verschoben werden (vgl. E-Mail
vom 23. Juni 2006 [bf-act. 60]). Letztlich liegt es im Ermessen der Auf-
sichtsbehörde, ob sie den Sitzungstermin neu ansetzt und die Anwesenheit
sämtlicher Stiftungsräte – angesichts ihres einschneidenden Vorhabens
(vgl. nachfolgend) – höher gewichtet als ein möglichst zeitnaher Termin.
Wie aus dem Protokoll der Sitzung folgt, hat sich die Aufsichtsbehörde
denn auch an der Sitzung an erster Stelle bei den «übrigen Stiftungsräten»
(gemeint sind insbesondere die paritätischen Stiftungsräte) über deren
Wissensstand und die Chronologie der Geschehnisse erkundigt (vgl. Sum-
marisches Protokoll der Sitzung vom 13. Juli 2006 [bf-act. 62], S. 1). In der
Verschiebung der Sitzung auf den 13. Juli 2006 kann jedenfalls kein ein-
deutiger Ermessensfehler erblickt werden. Das Vorgehen der Aufsichtsbe-
hörde ist nicht zu beanstanden.
7.5.13
7.5.13.1 Anlässlich der Aufsichtssitzung vom 13. Juli 2006 teilte die Auf-
sichtsbehörde den anwesenden Stiftungsräten mit, dass nicht mehr länger
zugewartet werden könne und Massnahmen ergriffen werden müssten. Sie
werde den bestehenden Stiftungsrat suspendieren und einen kommissari-
schen Verwalter bzw. Beistand einsetzen; als solcher sei I._______ vorge-
sehen, der ebenfalls an der Sitzung teilnahm. Auf Vorschlag von I._______
hin wurde die Frist zur Einreichung der beiden testierten Jahresrechnun-
gen 2004 (Langjahr) und 2005 neu auf den 31. Juli 2006 festgelegt.
7.5.13.2 Mit Verfügung vom darauffolgenden Tag, 14. Juli 2006, stellte die
Aufsichtsbehörde fest, dass die verlangten Unterlagen bislang nicht einge-
troffen seien und mangels Nachvollziehbarkeit der Vermögensanlage nicht
ausgeschlossen werden könne, dass das Stiftungsvermögen gefährdet sei
A-7005/2018
Seite 57
bzw. zweckentfremdet werde. Deshalb ordnete sie unter der Bedingung,
dass die ausstehenden Unterlagen nicht bis zum 31. Juli 2006 eintreffen
würden, zur Sicherung des Stiftungsvermögens die Suspendierung sämtli-
cher amtierender Stiftungsräte an. Für diesen Fall setzte es als neue, inter-
imistische Stiftungsräte I._______ und Rechtsanwalt J._______, je mit Ein-
zelunterschrift, ein. Die Verfügung wurde zusätzlich der Kontrollstelle und
dem BVG-Experten eröffnet und einer allfälligen Beschwerde gegen die
Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen.
7.5.13.3 Mit den getroffenen Anordnungen und der vorgesehenen Bestel-
lung zweier Beistände bzw. Stiftungsräte ad interim hat die Aufsichtsbe-
hörde wirksame Massnahmen vorgesehen, um die Nachvollziehbarkeit der
Vermögensanlage umgehend sicherstellen zu können. Die Stiftungsräte ad
interim wurden insbesondere angewiesen, die aktuelle Situation der Be-
schwerdeführerin zu prüfen und den ordnungsgemässen Zustand wieder-
herzustellen. Zudem beauftragte die Aufsichtsbehörde die beiden Stif-
tungsräte ad interim, die notwendigen Änderungen im Handelsregister an-
zumelden und die mit der Vermögensverwaltung betrauten Firmen und
Personen unverzüglich über die Änderung der Zeichnungsberechtigung zu
informieren. Dass die Aufsichtsbehörde die Frist zur Einreichung der aus-
stehenden Unterlagen auf den 31. Juli 2006 verlängerte, ist unter Berück-
sichtigung ihres Ermessens und des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht zu
beanstanden, zumal sie für die Nichteinhaltung der Frist gerade die Sus-
pendierung der bisherigen Stiftungsräte sowie die Einsetzung der beiden
Stiftungsräte ad interim vorsah. Zudem hielt sie die Kontrollstelle ausdrück-
lich an, alles zu unternehmen, damit der Termin eingehalten werden
konnte.
7.5.14 Als die ausstehenden Unterlagen am 31. Juli 2006 nicht vorlagen,
verfügte die Aufsichtsbehörde die Suspendierung der bisherigen Stiftungs-
räte und setzte die beiden Stiftungsräte ad interim in ihre Funktion ein. Die
beiden Stiftungsräte ad interim untersuchten in der Folge die Gesamtsitua-
tion der Beschwerdeführerin und erstatteten am 31. August 2006 einen Be-
richt, in welchem sie den finanziellen Fehlbetrag auf rund Fr. 30 Mio. bezif-
ferten. Entsprechend beantragten sie die Aufhebung und die Einleitung der
Liquidation der Beschwerdeführerin. Diesem Antrag kam die Aufsichtsbe-
hörde am 1. September 2006 umgehend nach und verfügte die Aufhebung
der Beschwerdeführerin. Sie enthob die suspendierten Stiftungsräte ihres
Amtes und setzte die Stiftungsräte ad interim als Liquidatoren ein. Folglich
handelte die Aufsichtsbehörde umgehend und gelangte ultimativ zum
A-7005/2018
Seite 58
Schluss, die Beschwerdeführerin sei aufzuheben. Ein zögerliches Vorge-
hen kann ihr dabei nicht vorgeworfen werden.
7.5.15
7.5.15.1 Zusammengefasst mögen zwar die erteilten Fristerstreckungen
und die eingetretenen Verzögerungen, bis die Stiftungsräte ad interim ein-
gesetzt wurden bzw. die Aufhebung der Beschwerdeführerin angeordnet
wurde, auf den ersten Blick und isoliert betrachtet lange erscheinen. Dies
gilt auch, weil es aus heutiger Sicht «bloss» um einen Bankbeleg für ein
Bankkonto ging und ein solcher grundsätzlich innerhalb weniger Tage er-
hältlich gemacht werden kann. Doch ex ante betrachtet, konnte und musste
die Aufsichtsbehörde keine Kenntnisse von Ungereimtheiten bzw. von der
Tatsache, dass unrechtmässig Gelder in Millionenhöhe aus der Stiftung ab-
flossen, haben. Vielmehr durfte sie sich – mangels anderweitiger Signale
– auf die funktionierende Kontrollpyramide verlassen, insbesondere den
Stiftungsrat und die Kontrollstelle. Besonders Letztere hat zu keinem Zeit-
punkt eine Meldung im Sinn von Art. 36 BVV 2 (1985) erstattet oder zumin-
dest Bedenken geäussert. Der Aufsichtsbehörde hat sie vielmehr den Ein-
druck vermittelt, dass alles seine Richtigkeit hat. Damit hat sie die Auf-
sichtsbehörde von der rascheren Anordnung griffiger Massnahmen abge-
halten.
7.5.15.2 Dies gilt auch betreffend den angeblichen «kapitalgeschützten
Fonds UBS» und dessen ausstehenden Belege. Die Kontrollstelle ging of-
fenbar noch im Mai 2005 davon aus, dass es sich bei dieser Position bloss
um ein Bankkonto und nicht um einen Fonds oder Wertschriften handelte
(vgl. Urteil des VGer Zug, E. 4.8.1.7 [S. 224] und 4.8.1.8 [S. 228]). Davon
hatte die Aufsichtsbehörde jedoch keine Kenntnis. Weder setzte die Kon-
trollstelle sie – als die Beschwerdeführerin die grundsätzlich einfach zu be-
schaffenden Bankbelege in der Folge mehrfach schuldig blieb – darüber in
Kenntnis noch tat sie dies, als der Aufsichtsbehörde am 31. Oktober 2005
eine Jahresrechnung 2004 (Langjahr) zugestellt wurde, die nun einen «ka-
pitalgeschützten Fonds UBS» aufwies. Umso weniger verständlich ist vor
diesem Hintergrund, dass sie die Erklärung der Stiftungsräte A._______
und D._______ zu den Problemen im Zusammenhang mit der Beschaffung
des Bankbelegs unkritisch übernahm und in der Folge auch gegenüber der
Aufsichtsbehörde jeweils einzig von einem Fonds sprach, dessen Anteile
nicht ohne Weiteres ausgesondert werden könnten (vgl. unter anderem Te-
lefonnotiz vom 10. Februar 2006 [bf-act. 48]). Damit konnten und mussten
bei der Aufsichtsbehörde auch insoweit keine Zweifel aufkommen, dass die
A-7005/2018
Seite 59
Beschaffung der Belege länger dauerte, zumal die Kontrollstelle das Vor-
liegen einer bloss «formellen Pendenz» suggerierte.
7.5.15.3 Die Aufsichtsbehörde ergriff sodann – ihrem Wissensstand ent-
sprechend – schrittweise strengere, nach dem Verhältnismässigkeitsprin-
zip angezeigte Massnahmen. Dabei hatte sie den Ermessensspielraum der
Beschwerdeführerin zu respektieren und konnte erst dann (weitere) Mass-
nahmen ergreifen, als die rechtmässige Zweckerfüllung der Beschwerde-
führerin gefährdet war. Dies setzte das Vorliegen eines Mangels und damit
eine bestehende oder zumindest unmittelbar drohende Schädigung vor-
aus. Mithin war es dem System der damalige BVG-Stiftungsaufsicht inhä-
rent, dass sich eine unrechtmässige Mittelverwendung erst nachträglich
feststellen und korrigieren liess. Auch insoweit ist die bei rückblickender
Betrachtung längere Zeitdauer bis zur Einsetzung der beiden Stiftungsräte
ad interim nachvollziehbar.
7.5.15.4 Gesamthaft betrachtet erscheint das Vorgehen der Aufsichtsbe-
hörde nicht als zu zögerlich. Ein Ermessenfehler kann ihr nicht zur Last
gelegt werden. Mithin ist keine widerrechtliche Unterlassung in der Auf-
sichtstätigkeit des BSV ersichtlich.
7.6 Zusammengefasst liegt keine widerrechtliche Unterlassung der Auf-
sichtsbehörde vor.
8.
8.1 Selbst wenn im konkreten Fall die Widerrechtlichkeit einer allfällig un-
terlassenen Amtshandlung des BSV unterstellt würde, würde eine Scha-
denersatzpflicht der Eidgenossenschaft einen Kausalzusammenhang zwi-
schen der gerügten Unterlassung und dem eingetretenen Schaden voraus-
setzen.
8.2 Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, dass der Schaden in der
Höhe von Fr. 24'402'420.35 hätte verhindert werden können, wenn das
BSV seine Amtspflichten korrekt wahrgenommen hätte. Wäre das BSV
spätestens per 13. April 2004 pflichtgemäss tätig geworden, hätten die
rechtsgrundlosen Abflüsse der Vorsorgegelder und folglich die Entreiche-
rung der Beschwerdeführerin vermieden werden können. Hätte die Auf-
sichtsbehörde spätestens in diesem Zeitpunkt, wie sie dies zuvor am 4. No-
vember 2003 angedroht habe, einen Beistand eingesetzt, wäre der Stif-
tungsrat gar nicht in der Lage gewesen, seine Machenschaften in die Tat
umzusetzen. Die Einsetzung eines Beistandes (unter Suspendierung der
A-7005/2018
Seite 60
bisherigen Stiftungsräte oder der Anpassung ihrer Zeichnungsberechti-
gung) hätte den weiteren Abfluss von Stiftungsgelder nicht nur gestoppt,
sondern es hätten auch die Unregelmässigkeiten früher entdeckt werden
können. Dass die interimistisch eingesetzten Stiftungsräte innerhalb kür-
zester Zeit die Vermögenssituation der Beschwerdeführerin durchleuchtet
hätten, zeige, dass die Massnahme ohne Weiteres geeignet gewesen
wäre, die Vorkommnisse in der Stiftung offenzulegen und diese vor weite-
rem Schaden zu bewahren. Sodann sei vorliegend nicht entscheidend, ob
weitere Personen wie der Stiftungsrat, die Kontrollstelle oder der BVG-Ex-
perte ihre Pflichten verletzt hätten. Relevant seien einzig die Pflichtverlet-
zungen der Aufsichtsbehörde. Insgesamt sei der hypothetische Kausalzu-
sammenhang erstellt.
8.3
8.3.1 Ein natürlicher Kausalzusammenhang liegt vor, wenn ein Handeln
Ursache im Sinn einer nicht wegzudenkenden Bedingung (sog. «conditio
sine qua non») für den Eintritt des Schadens ist. Ein adäquater Kausalzu-
sammenhang besteht, wenn die Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von
der Art des eingetretenen herbeizuführen (vgl. Urteil des BGer
2C_1059/2014 E. 5.1; Urteil A-3757/2016 E. 8.1).
8.3.2 Besteht ein widerrechtliches Verhalten in einer Unterlassung, stellt
sich die Frage nach dem hypothetischen Kausalverlauf. Zu prüfen ist, ob
der Schaden bei pflichtgemässem Handeln nach den Erfahrungen des Le-
bens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit nicht eingetreten wäre. Die wertenden Gesichtspunkte der
Adäquanz fliessen in die Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs
somit direkt mit ein, weshalb es in der Regel nicht sinnvoll ist, den ange-
nommenen hypothetischen Kausalverlauf auch noch auf seine Adäquanz
zu überprüfen (vgl. Urteil des BGer 2C_1059/2014 E. 5.2; Urteil
A-3757/2016 E. 8.1; MARIANNE RYTER, Staatshaftungsrecht, in: Giovanni
Biaggini/Isabelle Häner/Urs Saxer/Markus Schott [Hrsg.], Fachhandbuch
Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, Rz. 29.125 ff.; NADINE MAY-
HALL, Aufsicht und Staatshaftung, 2008, S. 286 und 288 f.).
8.3.3 Selbst wenn vorliegend unterstellt würde, dass die frühere Einset-
zung eines Beistandes samt Suspendierung der bisherigen Stiftungsräte
die unrechtmässigen Vermögensabflüsse hätte stoppen können, müsste
A-7005/2018
Seite 61
geklärt werden, ob die Aufsichtsbehörde überhaupt rechtzeitig hätte ein-
schreiten können. Hierbei ist wiederum in Erinnerung zu rufen, dass die
Aufsichtsbehörde die Autonomie und die Ermessensspielräume der Vor-
sorgeeinrichtung zu wahren hat und nicht sogleich zum einschneidensten
Mittel einer Verbeiständung greifen kann, wie dies die Beschwerdeführerin
vorbringt. Vielmehr hat sie unter Berücksichtigung des Verhältnismässig-
keitsprinzips ausgehend vom mildesten Mittel schrittweise strengere auf-
sichtsrechtliche Massnahmen zu ergreifen (vgl. oben E. 7.2.5.3 und
7.2.5.4), was unweigerlich zu Verzögerungen führt. Ausserdem würde ein
Einschreiten der Aufsichtsbehörde zuerst die ausreichend gesicherte
Kenntnis eines Mangels voraussetzen. Wie es sich damit verhält, kann auf-
grund der folgenden Ausführungen offenbleiben.
8.4 Nach den Grundsätzen der Staatshaftung kann der Umstand, dass die
Stiftung den Schaden selber verschuldet hat, die Kausalität zwischen einer
Amtspflichtverletzung der Aufsichtsbehörde und dem Eintritt des Schadens
unterbrechen (vgl. Urteil des BVGer A-798/2014 vom 14. Oktober 2014
E. 6.5.2). Der adäquate Kausalzusammenhang fehlt oder ist unterbrochen,
wenn eine Schadensursache gegenüber einer anderen völlig in den Hin-
tergrund tritt. Dazu zählt auch ein überwiegendes Selbstverschulden des
Geschädigten oder ein entsprechendes Drittverschulden (BGE 135 IV 56
E. 2.1; vgl. Art. 44 Abs. 1 OR). Entscheidend ist dabei die Intensität der
beiden Kausalzusammenhänge; erscheint der eine bei wertender Betrach-
tung als derart intensiv, dass er den anderen gleichsam verdrängt und als
unbedeutend erscheinen lässt, wird eine sogenannte Unterbrechung des
anderen angenommen. Ein Selbstverschulden, das nicht überwiegt, den
Kausalzusammenhang somit nicht unterbricht, kann – in analoger Anwen-
dung von Art. 44 Abs. 1 OR – zur Kürzung eines allfälligen Schadenersatz-
anspruchs führen (Urteil des BGer 2C_1059/2014 E. 5.1).
8.5 Im konkreten Fall ist zunächst auf das Handeln der Stiftungsräte näher
einzugehen und ein mögliches Selbstverschulden der Beschwerdeführerin
zufolge des Handelns ihrer Organe zu prüfen.
8.5.1 Innerhalb des Stiftungsrates gilt es zwei Personen besonders hervor-
zuheben. Einerseits betrifft dies A._______, welcher ab dem 1. Mai 2003
als Präsident des Stiftungsrates eingesetzt war. Andererseits amtete
D._______ ab dem 15. April 2004 als Stiftungsrat. Beide wirkten in diesen
Funktionen bis zu ihrer Suspendierung per 2. August 2006. Die beiden gal-
ten innerhalb der Stiftung N._______ als führende Organe und waren unter
A-7005/2018
Seite 62
anderem dafür verantwortlich, dass die Vorsorgegelder der angeschlosse-
nen Kassen und Betriebe entsprechend den gesetzlichen und statutari-
schen Vorgaben sicher angelegt und verwaltet werden. Ein Organisations-
reglement, das ihnen diese Aufgaben formell zugewiesen hätte, bestand
jedoch nicht (vgl. Urteil des VGer Zug, E. 2 und E. 4.7.1.5 [S. 175]). Obwohl
keines der anwendbaren Anlagereglemente es als zulässig bezeichnete,
das gesamte Stiftungsvermögen oder Teile davon ohne werthaltige Besi-
cherung in Form von Darlehen wegzugeben oder das Eigentum daran auf
andere Weise einem Vermögensverwalter zu übertragen, flossen ohne
Rechtsgrundlage, ohne Gegenleistung und ohne Sicherstellung Stiftungs-
mittel im Umfang von Fr. 29'584'230.– an Dritte. Dafür zeichnete der Stif-
tungsrat – insbesondere A._______ und D._______ – verantwortlich. Ge-
mäss dem Urteil des Obergerichts Zug haben die beiden Stiftungsräte die
ihnen anvertrauten Vermögenswerte veruntreut, um sich oder andere zu
bereichern. Das Urteil des Obergerichts Zug wurde vom Bundesgericht be-
stätigt; die Schuldsprüche von A._______ und D._______ wegen mehrfa-
cher qualifizierter Veruntreuung sind in Rechtskraft erwachsen (vgl. Sach-
verhalt Bst. AA).
8.5.2 Das Bundesgericht hielt im Rückweisungsentscheid der vorliegenden
Sache fest, dass die Veräusserung des gesamten Betriebes mit allen oder
den meisten Aktiven der Gesellschaft nach seiner Rechtsprechung grund-
sätzlich auch nicht mehr innerhalb des weit umschriebenen Rahmens
durch den Gesellschaftszweck gedeckter Rechtshandlungen liege. Erst
recht könne es nicht mehr als vom Stiftungszweck gedeckt betrachtet wer-
den, wenn substantielle Teile des Stiftungsvermögens mittels strafrechtlich
relevanter Veruntreuung der Vorsorgeeinrichtung entzogen würden, um
sich oder andere zu bereichern. Deliktische Handlungen, die sich direkt
gegen die Stiftung richten würden, lägen völlig ausserhalb des Stiftungs-
zwecks und könnten nicht der Beschwerdeführerin zugerechnet werden
(vgl. Urteil des BGer 2C_245/2018 E. 6.7.5). Demnach stellt sich im kon-
kreten Fall die Zurechnung allfälliger durch den Stiftungsrat zum Nachteil
der Beschwerdeführerin verursachte Vermögensschädigungen von vorn-
herein nicht. Ein den Kausalzusammenhang unterbrechendes Selbstver-
schulden liegt von vornherein nicht vor.
8.6 Weiter ist zu prüfen, ob ein allfälliges Drittverschulden, insbesondere
seitens der Kontrollstelle und des BVG-Experten, einen allfälligen hypothe-
tischen Kausalzusammenhang unterbrochen hätte.
A-7005/2018
Seite 63
8.6.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung eine Haftungsbeschränkung wegen Drittverschul-
dens bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht gezogen werde,
die – wenn überhaupt – nur bei ausgesprochen exzeptionellen Sachlagen
von praktischer Bedeutung sein könnte. Dies sei jedoch vorliegend mit
Blick auf die krassen Verstösse gegen die Aufsichtspflicht nicht der Fall.
8.6.2 Nach der Praxis des Bundesgerichts unterbricht ein Drittverschulden
den Kausalzusammenhang nur dann, wenn die durch den Dritten gesetzte
Ursache gegenüber der vom Staat zu verantwortenden Ursache klar im
Vordergrund steht und diese als unwesentlich erscheinen lässt (Urteil des
BGer 2C_816/2017 vom 8. Juni 2012 E. 3.4; JAAG, a.a.O., Rz. 152; BREHM,
in: BK OR, Art. 41 Rz. 140). Das Verschulden des in Anspruch genomme-
nen Haftpflichtigen muss als so leicht erscheinen und in einem derartigen
Missverhältnis zum Verschulden des Dritten stehen, dass es offensichtlich
ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (BGE 141
V 93 E. 8.3). In Frage kommt somit nur ein grobes Drittverschulden (vgl.
BGE 123 II 577 E. 6).
8.6.3 Selbst wenn man der Aufsichtsbehörde eine widerrechtliche Unter-
lassung unterstellen müsste – was vorliegend verneint wird –, wären im
konkreten Fall die Handlungen und Unterlassungen der Kontrollstelle und
des BVG-Experten näher zu prüfen. Dabei ist an erster Stelle erneut auf
das System der sog. Kontrollpyramide zu verweisen.
Nach diesem System obliegt bei Sammelstiftungen die Überwachung der
Einhaltung der reglementarischen Vorschriften primär dem Stiftungsrat,
welcher die unterste Stufe bildet. Auf der zweiten Stufe stehen sodann die
Kontrollstelle und der BVG-Experte. Die Kontrollstelle hat insbesondere die
Geschäftsführung, das Rechnungswesen und die Vermögenslage zu über-
prüfen und hierzu jährlich einen Kontrollbericht zu Handen der Aufsichts-
behörde zu erstellen. Überdies hat sie die Aufsichtsbehörde zu benachrich-
tigen, wenn sie schwere Missstände feststellt oder Gefahr im Verzug ist.
Sodann liegt es in der Verantwortung des BVG-Experten, die Vorsorgeein-
richtung periodisch zu überprüfen, ob diese jederzeit Sicherheit dafür bie-
tet, dass sie ihre Verpflichtung erfüllen kann. Hierüber hat er zu Handen
der Aufsichtsbehörde ebenfalls einen Bericht zu erstatten. Die Tätigkeit der
Aufsichtsbehörde setzt erst dann ein, wenn die Kontrollaufgaben der Kon-
trollstelle und des BVG-Experten bereits wahrgenommen wurden oder of-
fensichtlich vernachlässigt werden. Entsprechend darf sich die Aufsichts-
behörde auf die vorgängige Kontrolltätigkeit der beiden Kontrollinstanzen
A-7005/2018
Seite 64
verlassen. Sie prüft grundsätzlich nur deren Berichte und ergreift die nöti-
gen Massnahmen, sofern Mängel festgestellt werden oder sie davon
Kenntnis erhält, dass die Kontrollinstanzen «ihrer Aufgabe» nicht nach-
kommen (vgl. E. 7.2.7.2 f.).
Damit dem BSV eine Unterlassung vorgeworfen werden kann und ein Kau-
salzusammenhang zwischen dieser Unterlassung und einem allfälligen
Schaden besteht, müssten somit aufgrund der Architektur der BVG-Stif-
tungsaufsicht die vorgelagerten Kontrollinstanzen zwingend ihre Aufgaben
wahrgenommen haben. Ist dies jedoch nicht der Fall, kann das BSV an der
Spitze der Kontrollpyramide seine Funktion nicht wahrnehmen. Es besteht
damit von Gesetzes wegen eine besondere Ausgangslage, welche im Fall
eines erheblichen Verschuldens der vorgelagerten Kontrollinstanzen ge-
eignet ist, den Kausalzusammenhang zu unterbrechen.
In der Folge ist somit näher auf die Rolle der Kontrollstelle und des BVG-
Experten einzugehen.
8.6.4
8.6.4.1 Gemäss Bundesgericht stellt vorliegend die Passivität der Kontroll-
stelle ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar. Allein ihre Fehl-
einschätzung bezüglich des Kontrollrisikos und die Versäumnisse in der
Grundlagenabklärung sowie die sich daraus ergebende ungenügende
Überprüfung der Buchhaltung seien als besonders gravierend anzusehen.
Eine durchschnittlich sorgfältige Kontrollstelle hätte sich bei der gegebenen
Ausgangslage nicht während mehr als einem Jahr damit abgefunden, dass
ihre Mandantin nicht in der Lage gewesen sei, einen simplen Bankbeleg zu
produzieren, um damit den Nachweis über 90% des Stiftungsvermögens
erbringen zu können. Sie hätte sich von ihrer Mandantin nicht hinhalten
lassen, sondern sich die Kontoposition in der Buchhaltung der Beschwer-
deführerin, welche den fraglichen Vermögensstand per Ende 2004 wieder-
gegeben habe, kritisch angeschaut und wäre den wenigen Buchungen, die
im Geschäftsjahr 2003/2004 auf diesem Konto vorgenommen worden
seien, nachgegangen. Indem die Kontrollstelle zudem ihre Prüfungstätig-
keit eingestellt habe, als die Aufsichtsbehörde mehrfach Fristerstreckun-
gen zur Einreichung der testierten Jahresrechnung gewährt habe, habe sie
in Ausserachtlassung der Kontrollpyramide ebenfalls grobfahrlässig ge-
handelt. Damit habe sie (zusätzlich) Raum für ein freies Agieren und einen
fortgesetzten Abfluss der Stiftungsmittel geschaffen (vgl. BGE 141 V 93
E. 7).
A-7005/2018
Seite 65
Auf diese bundesgerichtlichen Feststellungen und Wertungen betreffend
das Verhalten der Kontrollstelle ist auch vorliegend abzustellen.
8.6.4.2 Im Weiteren teilte die Kontrollstelle dem BSV anlässlich des Tele-
fonats vom 10. Februar 2006 mit, es fehle einzig die Bestätigung der UBS
über die Vermögensanlage. Das Geld fliesse bei der UBS in einen «riesi-
gen Topf (Fonds)», an welchem viele Investoren beteiligt seien. Die Anteile
seien nicht gesondert für die Stiftung N._______ ausgewiesen. Es gebe
offenbar technische und rechtliche Probleme seitens der UBS. Alle ande-
ren Bereiche der Stiftung N._______ seien jedoch geprüft worden. Die Stif-
tung weise keine Unterdeckung auf (bf-act. 48). Mit diesen Aussagen hat
die Kontrollstelle das BSV beruhigt, dass alles rechtens sei. Rückblickend
betrachtet hat sie damit das BSV von der umgehenden Einleitung auf-
sichtsrechtlicher Schritte abgehalten, zumal das BSV keine Kenntnis da-
von hatte, dass die Kontrollstelle ihre Tätigkeit im Laufe des Jahres 2005
bereits vollends eingestellt hatte. Auch dieses Verhalten ist entsprechend
als grobfahrlässig anzusehen.
8.6.4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das erhebliche Drittver-
schulden seitens der Kontrollstelle im Aufsichtssystem der Kontrollpyra-
mide ohne Weiteres geeignet ist, einen allfälligen Kausalzusammenhang
zu unterbrechen.
8.6.5
8.6.5.1 In Bezug auf das Verhalten des BVG-Experten kam das Bundes-
gericht zum Schluss, dass seine Passivität ein grobfahrlässiges und
schuldhaftes Verhalten darstelle. Allein sein Verhalten in der Gründungs-
phase der Stiftung sei als besonders gravierend anzusehen. Die entspre-
chende Unterlassung – der BVG-Experte habe keine Anstalten unternom-
men, die Garantie als elementares Instrument der Leistungs- und Risiko-
absicherung zu überprüfen, obwohl er selber in seinem Schreiben vom Stif-
tungsrat verlangt habe, ihm den Garantievertrag zu unterbreiten – habe
dazu geführt, dass nach aussen der falsche Eindruck entstanden sei, die
Stiftung sei jederzeit in der Lage, ihren gegenüber den Versicherten einge-
gangenen Verpflichtungen nachzukommen, worauf bei einem Neuan-
schluss besonders geachtet werde. Dazu komme, dass die Aufsichtsüber-
nahme durch das BSV den BVG-Experten nicht davon entbunden habe,
das von ihm offenbar erkannte Problem – Anlagekonzept mit fester Zins-
zusage – weiter zu verfolgen. Seine anhaltende Passivität in Bezug auf die
Bankgarantie wiege nicht minder schwer, habe sie doch Raum für einen
A-7005/2018
Seite 66
fortgesetzten Abfluss der Stiftungsmittel geschaffen (vgl. BGE 141 V 71
E. 7).
Auf diese Feststellungen und Wertungen des Bundesgerichts betreffend
das Verhalten des BVG-Experten kann ebenfalls abgestellt werden.
8.6.5.2 Auch diese Unterlassungen des BVG-Experten, auf dessen Tätig-
werden sich die Aufsichtsbehörde verlassen durfte und musste (vgl.
E. 8.6.3), wiegen derart schwer, dass sie eine allfällige Pflichtverletzung
der Aufsichtsbehörde ohne Weiteres verdrängen würden. Das Drittver-
schulden des BVG-Experten ist somit ebenfalls geeignet, einen allfälligen
Kausalzusammenhang zu unterbrechen.
8.6.6 Mithin haben beide Kontrollinstanzen durch die Vernachlässigung ih-
rer Aufsichtspflichten bzw. ihre Untätigkeit ein rechtzeitiges Einschreiten
der Aufsichtsbehörde verhindert bzw. massiv verzögert.
8.7 Insgesamt wäre die Haftungsvoraussetzung der Kausalität – so denn
dem BSV überhaupt ein widerrechtliches Verhalten zur Last gelegt werden
könnte – ebenfalls nicht erfüllt, da der Kausalzusammenhang durch das
gravierende Drittverschulden seitens der Kontrollstelle und des BVG-Ex-
perten unterbrochen würde.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde somit abzuweisen.
10.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden.
10.1 Die Verfahrenskosten des Bundesverwaltungsgerichts werden in der
Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Aufgrund
des Verfahrensausgangs sind die Verfahrenskosten somit der Beschwer-
deführerin aufzuerlegen. Da es sich vorliegend um eine Streitigkeit mit Ver-
mögensinteresse handelt und sich der Streitwert auf über Fr. 24,0 Mio. be-
läuft, werden die Kosten auf Fr. 35'000.– festgesetzt (vgl. Art. 63 Abs. 4bis
Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 sowie Art. 4 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der von der Beschwerdefüh-
rerin im Verfahren A-3064/2016 einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Be-
zahlung der Verfahrenskosten verwendet.
A-7005/2018
Seite 67
10.2 Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin angesichts
ihres Unterliegens von vornherein nicht zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7
Abs. 1 VGKE e contrario). Ebenso hat die Vorinstanz keinen Anspruch auf
eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)

A-7005/2018
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 35'000.– festgesetzt und der Be-
schwerdeführerin auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin im Verfahren
A-3064/2016 einbezahlte Kostenvorschuss in derselben Höhe wird zur Be-
zahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Christine Ackermann Marc Lichtensteiger

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Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf-
tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert
mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann
sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG).
Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der
Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei-
zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-
schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

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