B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 11.02.2020 (2C_821/2019)
Abteilung I
A-7036/2018
Ur t e i l vom 2 6 . Augus t 2 0 1 9
Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Andreas Kunz.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch
Dr. iur. Mike Gessner, Rechtsanwalt,
Fürer Partner Advokaten, Rheinstrasse 16,
Postfach 128, 8501 Frauenfeld,
Beschwerdeführerin,
gegen
Pronovo AG,
Dammstrasse 3, 5070 Frick,
Vorinstanz.
Gegenstand
Aufnahme in das Einspeisevergütungssystem für Photovol-
taikanlagen.
A-7036/2018
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 10. November 2011 meldete A._______ die Photovoltaikanlage «…»
für den Erhalt der Kostendeckenden Einspeisevergütung (KEV) bei der
Swissgrid AG an. Mit Bescheid vom 16. November 2011 wurde die Anlage
als grundsätzlich förderwürdig eingestuft und in die Warteliste aufgenom-
men (Projekt-Nr. […]). Am 25. August 2014 übertrug A._______ das Pro-
jekt an die X_______ AG.
B.
Die X_______ AG nahm die Anlage am 13. Januar 2015 in Betrieb. Mit
Verfügung vom 29. Juni 2018 der Pronovo AG, welche seit 1. Januar 2018
die zuständige Vollzugsstelle ist, wurde die Anlage ins Einspeisevergü-
tungssystem aufgenommen und der Vergütungssatz gestützt auf die Best-
immungen der Energieförderungsverordnung vom 1. November 2017
(EnFV, SR 730.03) auf 17.4 Rp./kWh festgesetzt.
C.
Mit Schreiben vom 13. August 2018 erhob die X_______ AG Einsprache
gegen die Verfügung vom 29. Juni 2018 der Pronovo AG, mit welcher sie
die Festsetzung des Vergütungssatzes auf 21.3 Rp./kWh beantragte. Im
Wesentlichen machte sie geltend, dass für die Berechnung des Vergü-
tungssatzes nicht das geltende Recht, sondern das im Zeitpunkt der Inbe-
triebnahme der Anlage in Kraft gestandene Energiegesetz vom 26. Juni
1998 (aEnG, SR 730.0) samt der Energieverordnung vom 7. Dezember
1998 (aEnV, SR 730.01) anzuwenden seien. Durch die Anwendung des
geltenden Rechts entstehe eine unzulässige Rückwirkung. Mit Einsprache-
entscheid vom 8. November 2018 wies die Pronovo AG die Einsprache ab.
D.
Die X_______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhebt mit Schrei-
ben vom 10. Dezember 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
gegen den Einspracheentscheid der Pronovo AG (nachfolgend: Vo-
rinstanz) vom 8. November 2018. Darin beantragt sie die Aufhebung der
vorinstanzlichen Verfügung sowie sinngemäss die Festsetzung des Vergü-
tungssatzes auf (neu) 21.5 Rp./kWh. Zudem fordert sie die Zusammenle-
gung des vorliegenden Verfahrens mit gleichen oder ähnlichen Verfahren,
welche bereits beim Bundesverwaltungsgericht hängig seien und/oder
durch sie oder sonstigen betroffenen Parteien innerhalb eines Zeitraums
von zwei Jahren eingereicht würden.
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Seite 3
E.
Mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2019 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin zieht in ihren Schluss-
bemerkungen vom 3. April 2019 ihren prozessualen Antrag auf Verfahrens-
vereinigung zurück. Im Übrigen hält sie an ihren Anträgen fest.
F.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) be-
urteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021).
Beim Einspracheentscheid vom 8. November 2018 handelt es sich um eine
solche Verfügung und die Pronovo AG ist eine Vorinstanz nach Art. 33
Bst. h VGG, deren Entscheide gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66
Abs. 2 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG, SR 730) beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts [BVGer] A-5278/2018 vom 29. Januar 2019 E. 1.1). Da keine Aus-
nahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt und ist als Adressatin des angefochtenen Einspracheentscheids sowohl
formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legiti-
miert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
A-7036/2018
Seite 4
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG).
Dabei muss sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit jeder tatbeständ-
lichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen.
Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken (statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1).
3.
Die Beschwerdeführerin hat ihren prozessualen Antrag auf Verfahrensver-
einigung in ihren Schlussbemerkungen zurückgezogen, weshalb darüber
nicht zu befinden und die Beschwerde insofern als gegenstandslos gewor-
den abzuschreiben ist.
4.
Vorliegend ist umstritten, ob für die Bestimmung der Höhe des Vergütungs-
satzes das im Zeitpunkt des Verfügungserlasses geltende oder das im Zeit-
punkt der Inbetriebnahme der Photovoltaikanlage geltende Recht heranzu-
ziehen ist.
4.1 Die Beschwerdeführerin führt im Wesentlichen aus, dass die von der
Vorinstanz zur Anwendung gebrachten Ansätze zwar formal der in Kraft
stehenden gesetzlichen Übergangsregelung entsprechen würden. Eine
solche sei für die rechtsanwendende Behörde jedoch nur insoweit verbind-
lich, als sie mit übergeordnetem Recht und namentlich den Grundrechten
vereinbar sei. Vorliegend sei die Übergangsbestimmung weder mit den all-
gemeinen Rechtsgrundsätzen des Rückwirkungsverbots noch des Vertrau-
ensschutzes vereinbar. So habe sich der relevante Sachverhalt mit der In-
betriebnahme der Anlage abschliessend vor Inkrafttreten des neuen
Rechts verwirklicht, weshalb ein Fall von echter Rückwirkung vorliege, was
grundsätzlich unzulässig sei. Auch ausnahmsweise sei eine echte Rück-
wirkung unzulässig, da die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht gege-
ben seien. Insbesondere fehle es an einem triftigen Grund sowie an der
zeitlichen Mässigkeit.
Ferner wäre die Anwendung des neuen Rechts selbst dann unzulässig,
wenn eine unechte Rückwirkung vorliegen würde, da dies nicht mit dem
Vertrauensgrundsatz zu vereinbaren wäre. Mit dem Bescheid aus dem
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Seite 5
Jahre 2011 sei ihr mitgeteilt worden, dass ihre Anlage grundsätzlich förde-
rungswürdig sei. Ergänzend sei festgehalten worden, dass sie einen posi-
tiven Bescheid mit dem festgelegten provisorischen Vergütungssatz erhal-
ten werde, sobald das Projekt Platz in der regulären Förderung fände. Ge-
stützt auf diesen Wartelistenbescheid habe sie darauf vertraut, den in der
aEnV festgelegten Vergütungssatz des Inbetriebnahmedatums zu erhal-
ten, sobald wieder Mittel vorhanden seien. Aufgrund des erweckten Ver-
trauens habe sie sich auch im Winter 2014/2015 wiederholt bei der Swiss-
grid AG erkundigt, wann konkret mit der Aufnahme der KEV-Förderung ge-
rechnet werden könne. Darauf sei ihr mitgeteilt worden, dass das Projekt
ab ca. Ende 2016 vergütet werden könne. Zu keiner Zeit und von keiner
Seite sei sie darauf aufmerksam geworden, dass eine Realisierung und
Inbetriebnahme der Anlage vollständig auf eigenes Risiko erfolge. Auf-
grund dieser Mitteilung habe sie auch in keiner Weise mit einer Gesetzes-
änderung rechnen müssen. Weiter habe das Bundesamt für Energie BFE
im November 2014 ein Faktenblatt veröffentlicht, welches – in Übereinstim-
mung mit dem damals geltenden Recht – festhalte, dass für die Bestim-
mung des Vergütungssatzes das Datum der Inbetriebnahme massgebend
sei.
Die Anwendung der Vergütungssätze nach der neuen Energieförderungs-
verordnung widerspreche auch Art. 22 Abs. 1 EnG («Der Vergütungssatz
orientiert sich an den bei der Inbetriebnahme einer Anlage massgeblichen
Gestehungskosten von Referenzanlagen. Die Referenzanlagen entspre-
chen der jeweils effizientesten Technologie; diese muss langfristig wirt-
schaftlich sein»). So ergebe die Anwendung des verfügten Vergütungssat-
zes ein negatives Ergebnis von Minus CHF 51'115.--. Die Anlage sei in die-
sem Fall unwirtschaftlich, was faktisch im Widerspruch zu Art. 22 Abs. 1
EnG stehe. Zusammengefasst müsse für die Bestimmung des Vergütungs-
satzes für ihre Anlage das im Zeitpunkt der Inbetriebnahme geltende Recht
– d.h. Januar 2015 – angewendet werde. Dementsprechend sei der Ver-
gütungssatz auf 21.5 Rp/KWh festzusetzen.
4.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass die Aufnahme auf die Warteliste nicht
einer Subventionszusicherung entsprochen habe. Im Gegenteil sei diese
Aufnahme nur deswegen erfolgt, weil die Mittel nicht zur Berücksichtigung
des Projekts ausgereicht hätten. Im Juni 2018 seien sodann wieder Mittel
zur Verfügung gestanden. Da für das Projekt bereits eine Inbetriebnahme-
meldung vorgelegen habe, habe anstelle eines positiven Entscheids
(heute: «Zusicherung dem Grundsatz nach») direkt die Aufnahme ins Ein-
speisevergütungssystem verfügt werden können. Demnach habe sich das
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Seite 6
Projekt auf der Warteliste befunden, bis es am 29. Juni 2018 in das Vergü-
tungssystem aufgenommen worden sei. Die Subventionszusprache sei so-
mit zeitlich mit der Aufnahme in das Einspeisevergütungssystem zusam-
mengefallen. Die Vergütung für die Einspeisung von Elektrizität aus erneu-
erbaren Energien werde ab der Aufnahme in das Einspeisevergütungssys-
tem entrichtet. Das neue Recht komme damit nur für die Zeit nach dem
Inkrafttreten zur Anwendung. Selbst wenn eine Anknüpfung an Sachver-
halte, die bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts vorgelegen seien, er-
folge, handle es sich vorliegend um eine unechte Rückwirkung, welche
grundsätzlich zulässig sei. Es seien auch keine Rechtsanwendungsakte
ergangen, die Grundlage eines Vertrauensschutzes hätten bilden können.
Insbesondere werde im Bescheid über die Aufnahme des Projekts in die
Warteliste einzig bestätigt, dass das Projekt in die Warteliste aufgenommen
worden sei. Es seien darin keinerlei Angaben über eine allfällige Höhe der
Vergütung der Anlage enthalten. Im Gegenteil sei explizit festgehalten,
dass offen sei, ob und wann das Projekt von der Förderung profitieren
könne. Die Subventionszusicherung wäre gegebenenfalls in einem zweiten
Schritt mit dem positiven Bescheid erfolgt. Eine Verfügung, welche Grund-
lage für einen Vertrauensschutz bilden könnte, liege damit nicht vor.
4.3
4.3.1 Rechtsnormen wirken grundsätzlich in die Zukunft. Nehmen Rechts-
normen auf bereits Geschehenes Bezug, besteht die Gefahr, dass die Be-
troffenen durch die Rechtsänderung überrascht werden und sich anders
verhalten hätten, wenn ihnen das neue Recht bekannt gewesen wäre.
Rückwirkendes Recht kann damit in Widerspruch zu Rechtssicherheit und
Vertrauensschutz geraten. Es besteht auch ein Spannungsfeld zum Lega-
litätsprinzip, da bereits Geschehenes nicht nach dem im Zeitpunkt des Ge-
schehens geltenden Recht beurteilt wird. Aus diesem Grund sind gewisse
Formen der Rückwirkung verboten. Gewöhnlich unterscheidet man zwi-
schen echter und unechter Rückwirkung (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 266 f; TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 203 Rz. 21
f.).
4.3.2 Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz bei der Anwen-
dung neuen Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich vor dessen Inkraft-
treten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm
abgeschlossen ist (statt vieler BGE 138 I 189 E. 3.4). Ein Sachverhalt hat
sich abschliessend verwirklicht, sobald die tatsächlichen Ereignisse, die
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Seite 7
zur Erfüllung des Tatbestands geführt haben, zu einem Ende gekommen
sind (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 203 Rz. 24). Diese echte
Rückwirkung ist nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die
Rückwirkung ausdrücklich in einem Gesetz vorgesehen ist oder sich dar-
aus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu
stossenden Ungleichheiten führt, einem schutzwürdigen öffentlichen Inte-
resse dient und wohlerworbene Rechte respektiert (BGE 138 I 189 E. 3.4
und 126 V 134 E. 4a; Urteile BGer 2C_685/2016 vom 13. Dezember 2017
E. 8.4 und 1C_18/2016 vom 6. Juni 2016 E. 6.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 268 ff; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 204
Rz. 26).
4.3.3 Von unechter Rückwirkung ist in zwei Fällen zu sprechen. Einerseits
liegt unechte Rückwirkung bei der Anwendung neuen Rechts auf zeitlich
offene Dauersachverhalte vor. Dies ist gegeben, wenn bei der Anwendung
des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die schon unter der
Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des
neuen Rechts noch andauern (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 279;
BGE 133 II 97 E. 4.1 und 126 V 134 E. 4a). Andererseits spricht man von
unechter Rückwirkung, wenn das neue Recht nur für die Zeit nach seinem
Inkrafttreten zur Anwendung gelangt, dabei aber in einzelnen Belangen auf
Sachverhalte abstellt, die bereits vor Inkrafttreten vorlagen (sog. Rück-
anknüpfung, HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 282; BGE 126 V 134
E. 4a und 114 V 150 E. 2a). Diese Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen
und bundesrechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erach-
ten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte bzw. der Grundsatz des Ver-
trauensschutzes entgegenstehen (BGE 133 II 97 E. 4.1 und 133 II 1 E. 4.3).
Sieht hingegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder sinngemäss die un-
echte Rückwirkung vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung
gemäss Art. 190 der Bundesverfassung (BV, SR 101; früher: Art. 113
Abs. 3 und 114bis Abs. 3 aBV) für das Gericht zum Vornherein verbindlich
und kann nicht überprüft werden. Ob einer neuen bundesgesetzlichen Be-
stimmung die Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus
dem Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der sinnge-
mässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (BGE 126 V 134
E. 4a, 122 V 6 E. 3a und 114 V 151 E. 2b).
4.3.4 Der Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) bedeutet, dass
die Privaten Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in be-
hördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begrün-
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Seite 8
dendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624). Dabei bedarf es zunächst eines Anknüp-
fungspunktes. Es muss ein Vertrauenstatbestand, eine Vertrauensgrund-
lage vorhanden sein. Darunter ist das Verhalten eines staatlichen Organs
zu verstehen, das bei den betroffenen Privaten bestimmte Erwartungen
auslöst (statt vieler BGE 129 I 161 E. 4.1). Der entsprechende Schutz ent-
fällt in der Regel bei Änderungen von Erlassen, da gemäss dem demokra-
tischen Prinzip die Rechtsordnung grundsätzlich jederzeit geändert werden
kann. Mit anderen Worten steht der Anspruch auf Vertrauensschutz im All-
gemeinen unter dem Vorbehalt von Rechtsänderungen, weshalb grund-
sätzlich immer mit einer Änderung des geltenden Rechts gerechnet wer-
den muss (BGE 130 I 26 E. 8.1; Urteile BGer 1C_23/2014 vom 24. März
2015 E. 7.4.4 und 2C_763/2013 vom 28. März 2014 E. 4.4; Urteil BVGer
A-5647/2016 vom 6. September 2018 E. 6.2.1 m.w.H; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 640). Abgesehen davon können Private das
Prinzip des Vertrauensschutzes im Fall einer Rechtsänderung nur aus-
nahmsweise anrufen, wenn sie durch eine unvorhersehbare Rechtsände-
rung in schwerwiegender Weise in ihren gestützt auf die bisherige gesetz-
liche Regelung getätigten Dispositionen getroffen werden und keine Mög-
lichkeit der Anpassung an die neue Rechtslage haben. Auch in einem sol-
chen Fall besteht aber kein Anspruch auf Nichtanwendung des neuen
Rechts, sondern es kann lediglich aus Gründen der Rechtsgleichheit, der
Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots geboten sein, gegebenenfalls
eine angemessene Übergangsregelung zu schaffen (BGE 130 I 26 E. 8.1;
Urteile BGer 1C_23/2014 vom 24. März 2015 E. 7.4.4 und 2C_694/2011
vom 19. Dezember 2011 E. 4.9.2; Urteil BVGer A-5647/2016 vom 6. Sep-
tember 2018 E. 6.2.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 641). Die An-
wendung des im Zeitpunkt der Subventionszusprache massgebenden
Rechts bedeutet keine echte, sondern eine unechte Rückwirkung und
verstösst nicht gegen den Vertrauensschutz (WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis
des allgemeinen Verwaltungsrechts, Eine systematische Analyse der
Rechtsprechung, Band II, Rz. 1562, m.H.).
4.4
4.4.1 Seit 1. Mai 2008 fördert der Bund mit der KEV die Stromerzeugung
aus erneuerbaren Energien. Bereits unter der Geltung des aEnG waren die
Netzbetreiber zur Abnahme des in Neuanlagen erzeugten Stroms aus er-
neuerbaren Energie verpflichtet (vgl. Art. 7a Abs. 1 aEnG). Dabei erfolgte
die Abnahme nicht nach den jeweils herrschenden Marktpreisen, sondern
richtete sich nach den im Erstellungsjahr geltenden Gestehungskosten von
A-7036/2018
Seite 9
Referenzanlagen, die der jeweils effizientesten Technologie entsprachen
(vgl. Art. 7a Abs. 2 aEnG). Der Bundesrat war für die Regelung der Einzel-
heiten, wie die Höhe der Gestehungskosten, zuständig (vgl. Art. 7a Abs. 2
a Bst. a-e EnG). Mit diesen – gegenüber dem Marktpreis höheren – Vergü-
tungssätzen sollte die Anlage über einen Zeitraum von 20 bis 25 Jahren
amortisiert und der fehlenden Konkurrenzfähigkeit aus erneuerbaren Ener-
gien gegenüber konventionellen Anlagen Rechnung getragen werden (Bot-
schaft des Bundesrates zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum
Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 1611, 1623;
zum Ganzen HETTICH/WALTHER, Rechtsfragen um die kostendeckende
Einspeisevergütung [KEV] für Elektrizität aus erneuerbaren Energien, ZBl
112/2011 143, 143 f.). Zur Finanzierung der KEV hatte die Netzgesellschaft
einen Zuschlag auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze zu
erheben (vgl. Art. 15b Abs. 1 Bst. a aEnG), wobei eine gesetzlich festge-
legte Maximalhöhe die Fördermittel begrenzte (vgl. Art. 15b Abs. 4 aEnG).
Die grosse Anzahl an Anmeldungen für die KEV hatte zur Folge, dass der
Gesamtkostendeckel schnell erreicht wurde und eine Vielzahl von Anmel-
degesuchen auf die Wartelisten gesetzt werden mussten (vgl. HET-
TICH/WALTHER, a.a.O., 144). Im Juli 2013 erreichte die Warteliste eine An-
zahl von rund 30'000 Projekten (Botschaft zum ersten Massnahmenpaket
der Energiestrategie 2050 [Revision des Energierechts] und zur Volksiniti-
ative «Für den geordneten Ausstieg aus der Atomenergie [Atomausstiegs-
initiative]», BBl 2013 7561, 7624).
4.4.2 Mit der Revision des Energiegesetzes wurde der Ausbau der Strom-
produktion aus erneuerbaren Energien angestrebt, weshalb die finanzielle
Förderung angesichts deren vollständigen Auslastung optimiert, ausge-
baut und mit unterstützenden Massnahmen flankiert werden sollte. Als
Massnahme war unter anderem die Optimierung der Vergütungssätze vor-
gesehen. Diese sollten nicht mehr kostendeckend sein, sondern sich ledig-
lich an den bei der Inbetriebnahme einer Anlage massgeblichen Geste-
hungskosten von Referenzanlagen orientieren (vgl. BBl 2013 7624 ff.).
Gleichzeitig war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, die Neuregelung zum
Einspeisevergütungssystem schonend einzuführen und die Wertung, wer
nach den alten und wer nach den neuen Regeln zu behandeln ist, gleich
selber vorzunehmen. Dabei unterschied er zwischen drei Hauptgruppen:
1) diejenigen, mit einem sogenannten Wartelistenbescheid, denen die na-
tionale Netzgesellschaft mitgeteilt hat, ihre Anlage erfülle zwar grundsätz-
lich die Anforderungen, bis auf Weiteres stehe für sie aber kein Geld zur
Verfügung; 2) diejenigen, denen die nationale Netzgesellschaft mit einem
A-7036/2018
Seite 10
sogenannten positiven Bescheid beschieden hat, sie seien auf der Warte-
liste so weit vorgerückt, dass für ihr Projekt nun Mittel vorhanden seien; sie
erhielten – sofern die Anlage in Betrieb sei – die Einspeisevergütung; 3)
diejenigen, die die Einspeisevergütung bereits erhalten haben (vgl. BBl
2013 7696).
4.4.3 Gemäss den Schlussbestimmungen des EnG gilt für die erste
Gruppe bzw. für Betreiber und Projektanten, die bis zum Inkrafttreten des
EnG keinen positiven Entscheid erhalten haben, insbesondere für diejeni-
gen, denen mitgeteilt wurde, ihre Anlage sei auf der Warteliste (Wartelis-
tenbescheid), das neue Recht, auch wenn ihre Anlage beim Inkrafttreten
dieses Gesetzes schon in Betrieb ist (vgl. Art. 72 Abs. 3 EnG). Hintergrund
dieser Regelung ist die Ansicht des Gesetzgebers, wonach sich aus einem
Wartelistenbescheid keine schützenswerte Vertrauensbasis ableiten lasse.
So seien mit der bisherigen Deckelung der Mittel für die Einspeisevergü-
tung nicht nur die Ausgaben begrenzt, sondern implizit auch Rechtsände-
rungen vorbehalten worden. Ein Anspruch auf Vergütung (zu den bisheri-
gen Bedingungen) habe nur im Rahmen der zur Verfügung gestellten Mittel
bestanden, darüber hinaus aber gerade nicht. Wer bloss einen Wartelis-
tenbescheid habe oder überhaupt noch gar nicht angemeldet sei, müsse
die Verschärfungen, die das neue Recht bringe, gewärtigen (vgl. BBl 2013
7697).
4.4.4 Am Einspeisevergütungssystem können die Betreiber von Neuanla-
gen teilnehmen, die sich für den entsprechenden Standort eignen und
Elektrizität aus Wasserkraft, Sonnenenergie, Windenergie, Geothermie so-
wie Biomasse erzeugen (vgl. Art. 19 Abs. 1 Bst. a – e EnG). Eine Teil-
nahme ist nur möglich, soweit die Mittel aus den erhobenen Netzzuschlä-
gen reichen (vgl. Art. 19 Abs. 2 i.V.m. Art. 35 EnG). Als Neuanlagen gelten
Anlagen, die nach dem 1. Januar 2013 in Betrieb genommen worden sind
(Art. 19 Abs. 3 EnG). Der Bundesrat regelt die weiteren Einzelheiten zum
Einspeisevergütungssystem (Art. 19 Abs. 7 EnG). Das Gesuch um Teil-
nahme am Einspeisevergütungssystem ist bei der Vollzugsstelle einzu-
reichen (Art. 21 Abs. 1 EnFV). Reichen die Mittel nicht für eine sofortige
Berücksichtigung aller Gesuche aus, so werden die Projekte in eine War-
teliste aufgenommen, es sei denn, sie erfüllen die Anspruchsvoraussetzun-
gen offensichtlich nicht (Art. 19 Abs. 1 EnFV). Die Vollzugsstelle teilt der
gesuchstellenden Person mit, dass ihr Projekt in die Warteliste aufgenom-
men wird (Art. 19 Abs. 2 EnFV). Stehen wieder Mittel zur Verfügung, wer-
den die Anlagen entsprechend dem Einreichedatum des Gesuchs berück-
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Seite 11
sichtigt (Art. 20 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 EnFV). Sind die Anspruchsvorausset-
zungen voraussichtlich erfüllt und stehen genügend Mittel zur Verfügung,
so sichert die Vollzugsstelle die Teilnahme der Anlage am Einspeisevergü-
tungssystem mit einer Verfügung dem Grundsatz nach zu (Art. 22 Abs. 1
EnFV). Die gesuchstellende Person muss nach Erhalt der Verfügung nach
Artikel 22 fristgerecht Projektfortschritte erzielen sowie die Anlage in Be-
trieb nehmen (Art. 23 Abs. 1 EnFV). Erfüllt die Anlage auch nach der Inbe-
triebnahme die Anspruchsvoraussetzungen, so verfügt die Vollzugsstelle
namentlich den Eintritt ins Einspeisevergütungssystem (Art. 24 Abs. 1
Bst. a EnFV), ob die Anlage in der Direktvermarktung ist oder mit dem Re-
ferenz-Marktpreis vergütet wird (Art. 24 Abs. 1 Bst. b EnFV) und die Höhe
des Vergütungssatzes (Art. 24 Abs. 1 Bst. c EnFV). Hat eine gesuchstel-
lende Person ihre Anlage, für die Mittel zur Verfügung stehen, in Betrieb
genommen, bevor ihr die Teilnahme am Einspeisevergütungssystem dem
Grundsatz nach zugesichert wurde, so erlässt die Vollzugsstelle direkt eine
Verfügung nach Absatz 1, wenn die betreffende Person die vollständige
Inbetriebnahmemeldung eingereicht hat (Art. 24 Abs.2 EnFV). Die Ausfüh-
rungsbestimmungen über die Vergütungssätze je Erzeugungstechnologie,
Kategorie und Leistungsklasse erlässt der Bundesrat (Art. 22 Abs. 3 Bst. a
EnG). Für Photovoltaikanlagen, welche ab 1. Januar 2013 in Betrieb ge-
nommen worden sind, sind die Vergütungssätze in Anhang 1.2 Ziff. 2.2
EnFV geregelt. Die Höhe der Vergütung hängt dabei sowohl vom Jahr der
Inbetriebnahme als auch von der Leistungsklasse der Anlage ab.
4.5
4.5.1 Die KEV ist als Finanzhilfe zu qualifizieren und untersteht daher den
Bestimmungen des Bundesgesetzes über Finanzhilfen und Abgeltungen
(Subventionsgesetz, SuG, SR 616.1; vgl. dazu ausführlich HET-
TICH/WALTHER, a.a.O., 162 ff.). Gemäss Art. 36 SuG werden Gesuche um
Finanzhilfen und Abgeltungen nach dem im Zeitpunkt der Gesuchseinrei-
chung geltenden Recht, wenn die Leistung vor der Erfüllung der Aufgabe
verfügt wird (Bst. a), oder nach dem zu Beginn der Aufgabenerfüllung gel-
tenden Recht, wenn die Leistung nachher zugesprochen wird (Bst. b), be-
urteilt. Diese Bestimmung ist indes nur insoweit anwendbar, als andere
Bundesgesetze oder allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Ab-
weichendes vorschreiben (Art. 2 Abs. 2 SuG). Vorliegend regeln die Über-
gangsbestimmungen in Art. 72 EnG das anwendbare Recht (vgl. oben
E. 4.4.3). Art. 36 SuG ist daher unbeachtlich.
A-7036/2018
Seite 12
4.5.2 Mit Art. 72 Abs. 3 EnG erklärt ein Bundesgesetz das neue Recht für
Gesuchstellerinnen wie die Beschwerdeführerin für anwendbar. Dies
schliesst auch die neuen Vergütungssätze mit ein, welche der Bundesrat
zuständigkeitshalber gestützt auf den neuen Art. 22 Abs. 3 Bst. a EnG er-
lassen hat (vgl. dazu BGE 108 V 113 E. 4). Falls die Anwendung von Art. 72
Abs. 3 EnG einer unechten Rückwirkung gleichkommen würde, könnte das
Bundesverwaltungsgericht deren Rechtmässigkeit von vornherein nicht
überprüfen. Vielmehr wären Art. 72 Abs. 3 EnG und – sofern gesetzeskon-
form (vgl. dazu unten E. 4.5.5) – auch die neuen Vergütungssätze für die-
ses verbindlich (vgl. oben 4.3.3).
4.5.3 Unbesehen davon würde jedoch weder eine echte Rückwirkung noch
eine unzulässige unechte Rückwirkung vorliegen: Der Eintritt ins Einspei-
severgütungssystem und die Festlegung der Vergütungshöhe erfolgen
erst, nachdem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, genügend Mittel vor-
handen sind und die Anlage in Betrieb genommen worden ist (vgl. oben
E. 4.4.4). Es ist unbestritten, dass vor Inkrafttreten des revidierten EnG
nicht genügend Mittel vorhanden waren. Das Projekt wurde deshalb auch
auf die Warteliste gesetzt. Es waren somit vor Inkrafttreten des revidierten
EnG noch nicht alle Voraussetzungen für die Aufnahme in das Einspeise-
vergütungssystem erfüllt. Die Voraussetzungen waren erst gegeben, als
bereits das revidierte Recht in Kraft war, weshalb auch dieses zur Anwen-
dung gebracht wurde. Eine echte Rückwirkung fällt daher ausser Betracht.
4.5.4 Nachdem die Höhe des Vergütungssatzes auf das Jahr der Inbetrieb-
nahme der Anlage Bezug nimmt und diejenige der Beschwerdeführerin im
Jahr 2015 und somit vor Inkrafttreten des EnG und der EnFV in Betrieb
genommen worden ist, liegt vielmehr eine zulässige unechte Rückwirkung
im Sinne einer Rückanknüpfung vor (vgl. oben E. 4.3.4): Es ist zwar zutref-
fend, dass der Beschwerdeführerin im Bescheid vom 16. November 2011
mitgeteilt wurde, dass ihre Anlage grundsätzlich förderungswürdig sei und
sie einen positiven Bescheid mit dem festgelegten provisorischen Vergü-
tungssatz erhalten werde, sobald das Projekt Platz in der regulären Förde-
rung fände. Gleichzeitig wurde aber auch festgehalten, dass offen sei, ob
und wann ihr Projekt von der Warteliste in die reguläre Förderung über-
nommen werde. Ist die Förderung an sich schon ungewiss, gilt dies gleich-
zeitig auch für die Höhe des allenfalls einmal festzulegenden Vergütungs-
satzes. Eine Vertrauensgrundlage stellt dieser Bescheid somit nicht dar
(vgl. dazu auch Urteil BVGer A-3705/2017 vom 9. Januar 2019 E. 6.6).
Ebenso wenig wurde eine solche durch die Emailkorrespondenz mit der
Swissgrid AG geschaffen. Auf die Frage der Beschwerdeführerin, wann mit
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dem Beginn der Förderung gerechnet werden könne, antwortete die Swiss-
grid AG, dass sie zu den nächsten Kontingenten noch keine Informationen
erhalten hätten (Email vom 18. November 2014) bzw. dass grundsätzlich
alle Projekte, die sich bis Ende 2011 angemeldet hätten bis ca. Ende 2016
vergütet werden könnten, wobei eine definitive Zusage des Bundes aller-
dings noch ausstehend sei (Email vom 8. Januar 2015). Darin ist weder
eine individuelle Zusage zu einem bestimmten Förderungstermin noch zu
einer bestimmten Höhe des Vergütungssatzes zu erblicken. Was das er-
wähnte Faktenblatt anbelangt, so gibt dieses lediglich das dannzumal gel-
tende Recht wieder. Der Vertrauensschutz greift indes bei rechtlichen Nor-
men grundsätzlich nicht bzw. könnten diese höchstens einen Anspruch auf
eine angemessene Übergangsregelung schaffen (vgl. oben E. 4.3.4). Letz-
terem ist der Bundesgesetzgeber bereits nachgekommen (vgl. oben
E. 4.4.2). Im Übrigen bestand bereits durch die rechtliche Ausgestaltung
der Finanzierung der KEV durch den Netzzuschlag – welcher einen Ge-
samtkostendeckel vorsieht – keine Garantie, dass jedes Projekt einmal
eine Förderung erhalten würde. Dieses Risiko hätte der Beschwerdeführe-
rin durch die Konsultation des aEnG bewusst werden können. Es wäre ihr
auch unbenommen gewesen, mit dem Bau der Anlage zu warten und somit
die Investition zurückzuhalten, bis sie einen positiven Entscheid erhalten
hätte.
4.5.5 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Korrektheit der gestützt auf die
EnFV verfügten Höhe des Vergütungssatzes von 17.4 Rp./kWh nicht und
die diesbezügliche Berechnung erweist sich als korrekt. Weiter ist in der
Höhe des Vergütungssatzes kein Verstoss gegen Art. 22 Abs. 1 EnG zu
sehen: Wie erwähnt hatte sich die Vergütung unter der Geltung des aEnG
nach den im Erstellungsjahr geltenden Gestehungskosten von Referenz-
anlagen zu richten (vgl. oben E. 4.4.1). Nach der Revision des Energiege-
setzes sollte nicht mehr unbedingt Kostendeckung (für Referenzanlagen)
erreicht werden. Vielmehr hat sich die Vergütung nur mehr an den Geste-
hungskosten zu orientieren (vgl. Art. 22 Abs. 1 EnG). Als Faustregel sollten
in der Regel 80% der Gestehungskosten nicht unterschritten werden (BBl
2013 7675). Gleichgeblieben ist, dass die Referenzanlagen jeweils der ef-
fizientesten Technologie entsprechen und langfristig wirtschaftlich sein
müssen (vgl. Art. 22 Abs. 1 EnG bzw. Art. 7a Abs. 2 aEnG). Die nun ver-
fügten 17.4 Rp./kWh entsprechen 80.9% der 21.5 Rp./kWh, welche früher
angewandt worden wären, als noch eine kostendeckende Vergütung an-
gestrebt wurde. Der Verordnungsgeber hat sich somit an die neuen gesetz-
lichen Vorgaben gehalten bzw. verstösst die Höhe des angewandten Ver-
gütungssatzes offensichtlich nicht gegen Art. 22 Abs. 1 EnG.
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4.5.6 Zusammengefasst sind die verfügten 17.4 Rp./kWh nicht zu bean-
standen. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
5.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens zu entscheiden.
5.1 Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Im vorliegenden Verfahren unterliegt die
Beschwerdeführerin vollumfänglich. Die auf Fr. 3'000.-- festzusetzenden
Verfahrenskosten (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]) sind demnach der Beschwerdeführerin aufzuerle-
gen. Dieser Betrag ist mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu ver-
rechnen und der Mehrbetrag ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie-
genden Urteils zurückzuerstatten.
5.2 Angesichts ihres Unterliegens hat die Beschwerdeführerin keinen An-
spruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs.
1 VGKE). Auch der Vorinstanz wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, sofern sie nicht als gegenstandslos ge-
worden abzuschreiben ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der von ihr geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der auf-
erlegten Verfahrenskosten verwendet und der Mehrbetrag von Fr. 5'500.--
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Es werden keine Parteienschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
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– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Energie z.K. (A-Post)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Andreas Kunz
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).
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