A-7040/2009 - Abteilung I - Datenschutz - Umsetzung einer Empfehlung des EDÖB

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-7040/2009
Urteil vom 30. März 2011
Besetzung Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richterin Kathrin
Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler, Richter Jérôme
Candrian,
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.
Parteien Eidgenössischer Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB, Feldeggweg 1,
3003 Bern,
Kläger,
gegen
1. Google Inc., 1600 Amphitheatre Parkway, Mountain View,
CA 94043 USA,
2. Google Switzerland GmbH, Brandschenkestrasse 110,
8002 Zürich,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gregor Bühler und
lic. iur. David Rosenthal, Homburger AG, Weinbergstrasse
56/58, Postfach 194, 8042 Zürich,
Beklagte,
Gegenstand Umsetzung einer Empfehlung des EDÖB.
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Sachverhalt:
A.
Google Street View ist eine Funktion in Google Maps, mit welcher sich im
Internet virtuelle Rundgänge unternehmen lassen. Die abgebildeten
Strassenzüge können dabei im 360°-Winkel betrachtet werden. Am
19. März 2009 wurde in der Schweiz das Projekt Street View gestartet
und mit der Aufnahme von Strassenbildern mit speziell dafür
ausgestatteten Fahrzeugen begonnen. Nach der Aufnahme der Bilder
werden diese aufbereitet, wobei die Gesichter von aufgenommenen
Personen sowie die Kennzeichen von Fahrzeugen automatisch
unkenntlich gemacht werden.
Am 18. August 2009 wurde Google Street View in der Schweiz auf
aufgeschaltet.
B.
Im Rahmen seiner Abklärungen stellte der Eidgenössische Datenschutz-
und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) fest, dass die
Anonymisierungssoftware lediglich einen Teil der aufgenommenen
Gesichter und Fahrzeugkennzeichen unkenntlich macht. Zudem stellte er
fest, dass weit mehr Städte und Strassenzüge aufgenommen wurden, als
dies von Seiten der Betreiber angekündigt worden war. In der Folge
fanden zwischen dem EDÖB und diesen mehrere Gespräche statt.
C.
Am 11. September 2009 erliess der EDÖB eine Empfehlung an Google
Inc. und Google Switzerland GmbH, welche diese mit Schreiben vom
14. Oktober 2009 in weiten Teilen ablehnten.
D.
Daraufhin hat der EDÖB (Kläger) am 11. November 2009 Klage erhoben
und ist mit den folgenden Anträgen an das Bundesverwaltungsgericht
gelangt:
"In Form von provisorischen Massnahmen:
1. Google Inc. sowie der Google Schweiz GmbH sei im Rahmen der
vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 30 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG,
SR 235.1) das Aufschalten von in der Schweiz aufgenommenen
Bildern bis zum definitiven Entscheid zu untersagen.
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2. Google Inc. und der Google Schweiz GmbH seien bis auf Weiteres
Kamerafahrten in der Schweiz zu untersagen.
Im Rahmen der Klage:
1. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass die
Veröffentlichung der Bilder im Dienst Google Street View nur erfolgt,
wenn Gesichter und Autokennzeichen vollständig unkenntlich
worden sind.
2. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass im
Dienst Google Street View die Anonymität von Personen im Bereich
von sensiblen Einrichtungen, insbesondere vor Frauenhäusern,
Altersheimen, Gefängnissen, Schulen, Sozialbehörden,
Vormundschaftsbehörden, Gerichten und Spitälern, gewährleistet ist.
3. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass
der Privatbereich (umfriedete Höfe, Gärten usw.) nicht auf Bildträger
aufgenommen wird und die bereits aufgenommenen Bilder aus dem
Privatbereich der betroffenen Personen aus dem Dienst Google
Street View entfernt werden.
4. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass die
von Privatstrassen aus gemachten Aufnahmen aus dem Dienst
Google Street View entfernt werden, sofern keine Einwilligung für die
Aufnahmen vorliegt.
5. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH informieren
mindestens eine Woche im Voraus, in welchen Städten und Dörfern
in der darauf folgenden Woche Aufnahmen getätigt werden.
6. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH informieren eine
Woche vor Aufschaltung aufs Netz, welche Dörfer und Städte
aufgeschaltet werden."
Zur Begründung führt der Kläger aus, durch das Fotografieren und die
anschliessende Übermittlung der Bilder zur Weiterbearbeitung in die USA
würden entweder durch Google Inc. (Beklagte 1) oder durch Google
Switzerland GmbH (Beklagte 2) Personendaten bearbeitet. In der Folge
würden diese in den USA durch die Beklagte 1 weiterbearbeitet. Es stelle
sich zunächst die Frage, ob die Veröffentlichung der Bilder in der von der
Beklagten 1 durchgeführten Art und Weise die Persönlichkeitsrechte der
betroffenen Personen verletze. Der Kläger gelangt dabei zum Schluss,
dass die Aufnahmen und die im Internet öffentlich zugänglichen Bilder
ausschliesslich auf den Gemein- und Öffentlichkeitsbereich zu begrenzen
seien. Solange sich die Datenbearbeitung auf den Gemein- und
Öffentlichkeitsbereich beschränke, reichten die von der Beklagten 1
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getroffenen Massnahmen zur Unkenntlichmachung der betroffenen
Personen grundsätzlich aus. Die Beklagte 1 verletze aber die
Persönlichkeit der betroffenen Personen, wenn Daten aus deren
Privatbereich bearbeitet würden. Denn Bilder, welche die nähere
Umgebung des Lebensmittelpunktes einer Person zeigten, seien
unzulässig, da die Betroffene trotz unkenntlich gemachtem Gesicht
identifiziert werden könne.
Im Rahmen der Prüfung, ob die Datenbearbeitung durch die Beklagten
verhältnismässig sei, verlangt der Kläger, die Aufnahmekameras seien in
durchschnittlicher Kopfhöhe anzubringen, damit weniger in die
Persönlichkeit der betroffenen Personen eingegriffen werde, oder es
seien Massnahmen zu treffen, die gewährleisteten, dass keine Bilder
veröffentlicht würden, die nicht von gewöhnlichen Passanten ebenfalls
wahrgenommen werden könnten. Eine Veröffentlichung von Bildern aus
dem Privatbereich schränke die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen
sodann stärker ein, als das öffentliche Interesse an einer solchen
Publikation und das private Interesse der Beklagten an einer
kommerziellen Nutzung der Bilder dies rechtfertigen würden. Auch das
Zweckmässigkeitsprinzip werde verletzt und könne – bei Aufnahmen im
Privatbereich – nicht gerechtfertigt werden. Die rudimentären
Informationen der Beklagten im Vorfeld von Aufnahmen würden bei
Weitem nicht ausreichen. Ebenso sei bei Fotoaufnahmen in der
Privatsphäre das Erkennbarkeitsprinzip verletzt.
Insgesamt kommt der Kläger zum Schluss, der Betrieb von Google Street
View stelle für den Gemein- und Öffentlichkeitsbereich dann keine
Persönlichkeitsverletzung dar, wenn eine angemessene
Unkenntlichmachung gewährleistet sei, sodass ein Personenbezug
verneint werden könne. Falls die Unkenntlichmachung in diesem Bereich
nicht funktioniere, könne eine betroffene Person aufgrund der Zoom-
Funktionen individualisiert dargestellt und identifiziert werden. In einem
solchen Fall liege eine unrechtmässige Persönlichkeitsverletzung vor.
Trotz eines (im besten Fall anzunehmenden) Wirkungsgrades von über
98 % der automatischen Unkenntlichmachung gingen die nicht
unkenntlich gemachten Bilder in die Tausende. Die von den Beklagten
getroffenen Massnahmen würden daher nicht ausreichen. Bei Aufnahmen
aus der Privatsphäre einer betroffenen Person liege zudem immer eine
Persönlichkeitsverletzung vor.
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E.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 beantragte der Kläger unter
Einreichung einer Vereinbarung vom selben Tag zwischen ihm und den
beiden Beklagten die Abschreibung der vorsorglichen Massnahmen
wegen Gegenstandslosigkeit. Gemäss der Vereinbarung würden die
Beklagten sich verpflichten, diverse Auflagen bezüglich der
Kamerafahrten in der Schweiz und den damit zusammenhängenden
Datenbearbeitungen während der Dauer des Verfahrens zu befolgen.
Damit erachte der Kläger die beantragten vorsorglichen Massnahmen als
erfüllt.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2009 genehmigte die
Instruktionsrichterin die von den Parteien vorgelegte Vereinbarung und
erklärte sie mit einigen Präzisierungen zum Bestandteil der Verfügung.
G.
Die Beklagten gelangten mit unaufgefordertem Schreiben vom 12. Januar
2010 an das Bundesverwaltungsgericht und übten Kritik an der
Zwischenverfügung, ohne diese jedoch anzufechten.
H.
In ihrer Klageantwort vom 22. Februar 2010 beantragen die Beklagten,
auf die Klage gegen die Beklagte 2 sei nicht einzutreten, die Klage gegen
die Beklagte 1 abzuweisen und die Empfehlung des Klägers vom
11. September 2009 aufzuheben. Eventualiter, für den Fall, dass das
Bundesverwaltungsgericht auf die Klage gegen die Beklagte 2 eintreten
sollte, sei die Klage vollumfänglich abzuweisen und die Empfehlung des
Klägers aufzuheben.
Sie machen zur Begründung zunächst geltend, gegenüber der
Beklagten 2 sei weder eine Empfehlung ausgesprochen noch ihr
Gelegenheit zur Stellungnahme zu einer solchen eingeräumt worden. Die
Beklagte 2 sei denn auch nicht an Google Street View beteiligt; sie würde
lediglich die auf sie zugelassenen Fahrzeuge der Beklagten 1 zur
Verfügung stellen. Die gesamte Kameraausrüstung und sonstige
Elektronik gehöre dagegen der Beklagten 1. Ebenso würden die Verträge
mit den Fahrern im Auftrag der Beklagten 1 abgeschlossen. Die
aufgenommenen Bilder würden zudem nicht in der Schweiz weiter
verarbeitet, sondern direkt vom Fahrer zur weiteren Bearbeitung in das
Street View-Logistikzentrum in Belgien gesandt. Die Beklagte 2 sei somit
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nicht passivlegitimiert, weshalb auf die Klage gegen sie nicht einzutreten
sei.
Sodann bestreiten sie in Bezug auf die Veröffentlichung der Bilder die
Anwendbarkeit des DSG. Die Veröffentlichung finde in den USA statt,
weshalb kein Sachverhalt in der Schweiz zu beurteilen sei und aufgrund
des Territorialitätsprinzips das DSG keine Anwendung finde. Aber auch
die Voraussetzungen von Art. 139 des Bundesgesetzes vom
18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291)
seien nicht erfüllt resp. fehle es an einer Wahl des Schweizer Rechts, so
dass das DSG auch auf die Bildaufnahmen in der Schweiz nicht
angewendet werden könne. Die angebliche Verletzung des U.S. – Swiss
Safe Harbor Framework (Briefwechsel vom 1. und 9. Dezember 2008
zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über die
Schaffung eines Datenschutzrahmenwerkes zur Übermittlung von
personenbezogenen Daten in die Vereinigten Staaten von Amerika,
SR 0.235.233.6) sei wiederum einzig nach US-Recht und durch US-
Behörden zu beurteilen.
Selbst wenn das DSG zur Anwendung gebracht werden könne, stellten
Abbildungen von Personen und Autokennzeichen grundsätzlich keine
Personendaten dar, und zwar gleichgültig, wo in der Öffentlichkeit sie
aufgenommen würden. Die nötige Klarheit bezüglich der Identität einer
Person werde – falls überhaupt – nur erhalten, wenn weitere
Nachforschungen angestellt würden; ein Aufwand, den ein Street View-
Benutzer aber regelmässig nicht betreibe. Zudem liege kein Systemfehler
vor, da keine grosse Zahl von Personen betroffen sei und auch die
Gefahr der Ausuferung nicht bestehe.
Es gelte die gesetzliche Vermutung, dass Aufnahmen und
Veröffentlichungen von Bildern in Google Street View – von der Frage der
Aufnahmen des Privatbereichs abgesehen – nicht
persönlichkeitsverletzend seien. Diese Vermutung sei bisher nicht
widerlegt worden; der Nachweis der Verletzung der
Bearbeitungsgrundsätze genüge dazu nicht. Die Bearbeitungsgrundsätze
würden ohnehin gar nicht verletzt. Die Beklagte 1 habe über die
Aufnahmen für jeden frei zugänglich und breit informiert bzw.
Informationen bereitgehalten und die Medien hätten ausgiebig über die
Aufnahmen berichtet. Die Fahrzeuge seien für potentiell betroffene
Personen als solche nicht nur erkennbar, sondern unübersehbar, und der
Zweck (Publikation der Bilder) erschliesse sich daraus bereits implizit.
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Wichtig sei, dass die Beklagte 1 einzig die Aufnahme und
Veröffentlichung von Abbildungen von Strassen und Gebäuden sowie die
Erhebung von weiteren Geodaten bezwecke und die Abbildung von
Personen oder Fahrzeugen lediglich eine ungewollte Nebenerscheinung
sei, die indes bei allen fotografischen Geodaten unvermeidlich sei.
Die Aufnahme von Personen erweise sich auch als verhältnismässig, da
es nicht möglich sei, für einen Dienst wie Google Street View Aufnahmen
von Strassen und Gebäuden zu machen, ohne dass auf Bildern auch
Personen und Fahrzeuge zu sehen seien. Dies sei unvermeidlich und
damit erforderlich. Auch die Höhe der Kamera auf den Fahrzeugen sei
erforderlich, damit primär Strassen und Gebäude aufgenommen würden
und nicht Passanten und Fahrzeuge. Es treffe nicht zu, dass die Kameras
Einblicke in umfriedete Höfe und Gärten böten, die der Öffentlichkeit
sonst verborgen blieben und daher als "Privatbereiche" gelten müssten.
Solche Einblicke stünden auch etlichen anderen Personen auf
öffentlichen Strassen offen, ebenso Nachbarn. Ohnehin würden nicht die
Gärten und Höfe an sich, sondern bestimmte Dinge, die sich darin
allenfalls abspielten, und auch dies nur dann, wenn sie nicht einer
unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich seien, den Privatbereich
bilden. Selbst wenn in Google Street View Tatsachen zu sehen seien, die
dem Privatbereich zugehörten, müsse bedacht werden, dass die
betroffenen Personen für die breite Öffentlichkeit aufgrund der
reduzierten Auflösung der Bilder, der Verwischung und der Distanz, aus
welcher sie aufgenommen würden, unbestimmbar bleiben würden.
Bestimmbar seien sie höchstens für Nachbarn und direkt Beteiligte.
Auch in Bezug auf die Publikation der Aufnahmen gehe die Beklagte 1
verhältnismässig vor. Die Position des Klägers führe zum Erfordernis der
absoluten Anonymisierung, was aber nach dessen eigenen Worten in
Widerspruch zu Art. 28 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom
10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) stehe. Eine absolute Anonymisierung
sei nur mit so einem grossen Aufwand möglich, dass der mit der
Bearbeitung verfolgte Zweck nicht mehr erreichbar wäre.
Ungeachtet der Einhaltung der Bearbeitungsgrundsätze stelle die
Aufnahme und Veröffentlichung der Bilder in Google Street View keine
rechtlich relevante Persönlichkeitsverletzung dar, da sie – sofern
überhaupt von einer Verletzung gesprochen werden könne – die nötige
Intensität nicht erreiche. Zudem würden Bilder auf erstes Verlangen der
Betroffenen aus Google Street View entfernt. Sollte die Datenbearbeitung
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durch die Beklagte 1 dennoch die Persönlichkeit betroffener Personen
verletzen, seien diese Verletzungen durch ein überwiegendes privates
und öffentliches Interesse gerechtfertigt. Bei den wenigen Personen, die
in Google Street View abgebildet würden und erkennbar seien, müsse
unterschieden werden: Personen, die zu Fuss oder in Fahrzeugen
unterwegs seien, hätten in der Regel kein Interesse gegen eine
Veröffentlichung, weil diese nicht personenbezogen erfolge. Bei
Personen, die auf ihrem eigenen Grundstück abgebildet seien, könne das
Datenschutzinteresse grösser sein. Indessen seien diese nur für
nahestehende Personen bestimmbar, sodass das Interesse wieder
wegfalle. Hinzu komme, dass eine Person ihre Abbildung jederzeit
unkenntlich machen oder entfernen lassen könne. Dass inzwischen trotz
des enormen Medienechos so gut wie keine Anträge auf manuelle
Verwischung oder Entfernung von Bildern einträfen, sei ein weiterer
Beleg dafür, dass die Abbildungen gar nicht als Verletzung der
Persönlichkeit empfunden würden oder aber der Leidensdruck
vernachlässigbar gering sei.
Die Beklagte 1 habe sodann ein wirtschaftliches Interesse daran, die zur
Diskussion stehenden Aufnahmen zu tätigen und zu publizieren, wie sie
dies heute tue. Nebst dem privaten bestehe auch ein erhebliches
öffentliches Interesse, da die Beklagte 1 durch ihre Aktivitäten für
erheblichen Wettbewerbsdruck sorge, etwa im Markt für
Navigationssysteme. Auch gebe es zahlreiche natürliche und juristische
Personen und auch Gemeinwesen, die Google Street View für ihre
Zwecke einsetzten und somit ebenfalls ein praktisches, wirtschaftliches
oder sonst wie gelagertes berechtigtes Interesse daran hätten. Die
zahlreichen Anwendungen hätten für Tourismus, Standort- und
Wirtschaftsförderung sowie Konsumenten eine grosse Bedeutung und
stellten daher gleichfalls ein öffentliches Interesse dar. Die Beklagte 1
betreibe bereits heute einen erheblichen Aufwand, um den
Datenschutzinteressen etwaiger betroffener Personen gerecht zu werden,
insbesondere setze sie die beste verfügbare Technologie zur
Unkenntlichmachung von Personen ein und verbessere diese laufend.
Entgegen dem Argument des Klägers erweise sich die "Fehlerquote" bei
der Unkenntlichmachung nicht zu hoch. Ausserdem komme es gar nicht
auf die Fehlerquote, sondern auf die Bestimmbarkeit der abgebildeten
Person an, die auch bei nicht verwischtem Gesicht keineswegs gegeben
sei. Eine allfällige Persönlichkeitsverletzung sei daher auf jeden Fall
durch ein überwiegendes privates und öffentliches Interesse
gerechtfertigt.
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Die Beklagten rügen schliesslich, der Kläger habe seine Rechtsbegehren
mangelhaft formuliert, was – aufgrund der Dispositionsmaxime – zur
Mangelhaftigkeit der gesamten Klage und damit zu deren Unzulässigkeit
führen müsse.
Dagegen zeigen sich die Beklagten grundsätzlich bereit, den Begehren 5
und 6 des Klägers nachzukommen, soweit und sofern dabei jeweils eine
vorgängige Publikation im Internet, mit einem Intervall von einer Woche
vor der Publikation, hinsichtlich "Bezirken oder Umkreisen von Städten"
als hinreichend betrachtet werde. Ausserdem erklären sie sich bereit, die
vom Kläger mit "sensiblen Einrichtungen" bezeichneten Institutionen mit
spezifischen Informationen betreffend Aufnahmen und Veröffentlichung
zu bedienen sowie den entsprechenden Personen
Löschungsmöglichkeiten aufzuzeigen.
I.
Der Kläger hält mit Replik vom 3. Juni 2010 an seinen Anträgen fest. So
wie die Beklagten heute im Rahmen von Google Street View
Personendaten bearbeiten würden, verletzten sie die
Datenschutzgrundsätze der Erkennbarkeit und der Zweckbindung und
griffen in unrecht- und unverhältnismässiger Weise in die
Interessensphäre der Betroffenen ein. Gerechtfertigt werde diese
Bearbeitung weder durch Einwilligung noch durch überwiegende
öffentliche oder private Interessen. Der rechtmässige Zustand könne nur
durch Gutheissung der Klagebegehren hergestellt werden.
J.
In ihrer Duplik vom 31. August 2010 nehmen die Beklagten ausführlich
Stellung zur Replik des Klägers. Zusammengefasst machen sie eine
Reihe formeller Mängel geltend. So sei die Beklagte 1 nicht
passivlegitimiert und das DSG materiell nicht anwendbar, weil es
aufgrund von Art. 139 IPRG zu keiner Wahl des Schweizer Rechts
gekommen sei. Der Kläger und das Bundesverwaltungsgericht seien für
all jene Teile der Klage, die Handlungen ausserhalb der Schweiz beträfen
(also das Anbieten von Google Street View im Internet), aufgrund des
Territorialitätsprinzips nicht zuständig und die Rechtsbegehren seien zu
unbestimmt formuliert. In materieller Hinsicht rügen sie, es lägen gar
keine Personendaten vor, selbst wenn jedoch in Einzelfällen von einer
möglichen Identifikation ausgegangen würde, sei eine Verletzung der
Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht nachgewiesen. Schliesslich
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seien, wenn eine Persönlichkeitsverletzung angenommen würde, die
finanziellen Interessen der Beklagten und das öffentliche und private
Interesse der Nutzer von Google Street View höher zu gewichten als die
Datenschutzinteressen der wenigen, möglicherweise betroffenen
Personen.
K.
Am 7. September 2010 fand am Bundesverwaltungsgericht eine
mündliche Vorbereitungsverhandlung statt. Der Kläger hat dabei neue
Beweisanträge gestellt und seine Rechtsbegehren teilweise präzisiert.
Die Beklagten ihrerseits hielten an ihren bisherigen Vorbringen fest und
beantragten, zum Ganzen schriftlich Stellung nehmen zu können. Die
einzelnen Ausführungen der Parteien wurden in einem Protokoll
festgehalten und den Parteien mit Verfügung vom 8. September 2010
zugestellt.
L.
Mit Eingabe vom 21. September 2010 hält der Kläger seine anlässlich der
Vorbereitungsverhandlung vorgebrachten Ausführungen in schriftlicher
Form fest.
M.
Die Beklagten nehmen dazu mit Schreiben vom 4. Oktober 2010
Stellung.
N.
Mit Eingabe vom 15. November 2010 beantragen die Beklagten, es seien
gerichtliche Gutachten einzuholen zur Verifikation der Aussagen des
Memorandums in der Beilage 41 zur Klageantwort sowie zur Wirksamkeit
und zu den Kosten einer manuellen Kontrolle der Street View Bilder,
insbesondere bei Outsourcing in Länder mit tiefem Lohnniveau, und ein
Gutachten der ETH Zürich, wie vom Kläger gefordert.
O.
Der Kläger hält mit Schreiben vom 18. November 2010 an den bereits
gestellten Beweisanträgen fest, namentlich an einer Expertise zur
Wirksamkeit und zu den Kosten einer manuellen Kontrolle der Google
Street View Bilder, insbesondere bei Outsourcing in Länder mit tiefem
Lohnniveau. Zudem beantragt er, die Website der Beklagten
() anlässlich der Hauptverhandlung durch den
gesamten Spruchkörper in Augenschein zu nehmen.
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P.
Am 24. Februar 2011 fand die mündliche Hauptverhandlung statt.
Q.
Auf weitere Sachverhaltselemente und Parteivorbringen wird – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Der EDÖB klärt von sich aus oder auf Meldung Dritter hin den
Sachverhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die
Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (sog.
Systemfehler, Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG). Aufgrund seiner Abklärungen
kann er empfehlen, das Bearbeiten zu ändern oder zu unterlassen
(Art. 29 Abs. 3 DSG). Wird eine solche Empfehlung nicht befolgt oder
abgelehnt, kann er die Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht auf
dem Klageweg zum Entscheid vorlegen (Art. 29 Abs. 4 DSG i.V.m.
Art. 35 Bst. b des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]).
"Systemfehler" bedeutet in diesem Zusammenhang die Eignung, eine
grössere Anzahl von Personen in ihrer Persönlichkeit zu verletzen (vgl.
DAVID ROSENTHAL, in: Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum
Datenschutzgesetz, Zürich 2008, Rz. 11 zu Art. 29 DSG, nachfolgend:
"Handkommentar DSG"; RENÉ HUBER, in: Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.],
Datenschutzgesetz, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2006, Rz. 6 ff. zu
Art. 29 DSG, nachfolgend: "BSK-DSG"; Urteil der Eidgenössischen
Datenschutzkommission [EDSK] vom 15. April 2005, Verwaltungspraxis
der Bundesbehörden [VPB] 69.106, E. 3.2). Kann die fragliche
Datenbearbeitung potentiell zur Schädigung einer grösseren Anzahl
Betroffener führen, ist die Schwelle der "grösseren Anzahl" bereits beim
Vorliegen einiger weniger Vorfälle erreicht (HUBER, BSK-DSG, Rz. 10 f.
zu Art. 29 DSG). Vorliegend betroffen sind Abbildungen von Personen,
Fahrzeugen und ganzen Strassenzügen mit Blick auf Häuser, Gärten und
Höfen aus der Schweiz, die im Internet einem grossen Publikum zur
Verfügung gestellt werden. Die umstrittene Datenbearbeitung durch die
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Beklagten erscheint somit geeignet, die Persönlichkeit einer grösseren
Anzahl von Personen zu verletzen.
1.2. Die auf das DSG gestützte Klage des EDÖB richtet sich gegen die
Nichtbefolgung bzw. die Ablehnung seiner Empfehlung durch die
Beklagten. Die Beklagten bestreiten u.a. die Zulässigkeit der klägerischen
Begehren, die Passivlegitimation der Beklagten 2 sowie das Vorliegen
von Personendaten und damit die Anwendbarkeit des DSG resp. die
Zuständigkeit des EDÖB. Als erstes ist daher abzuklären, ob die
Rechtsbegehren des Klägers, wie sie formuliert sind, zulässig sind.
Anschliessend ist die Stellung der Parteien zu klären und die
Anwendbarkeit des DSG im vorliegenden Verfahren zu prüfen, mithin die
Frage, ob der Kläger zur Abgabe der fraglichen Empfehlung sowie zu
deren Weiterzug an das Bundesverwaltungsgericht zuständig war, bevor
die Rechtmässigkeit des Bearbeitens geprüft wird.
2.
Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 44 Abs. 1 VGG grundsätzlich
nach den Art. 3 – 73 sowie Art. 79 – 85 des Bundesgesetzes vom
4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273). Obwohl
im Bundeszivilprozess der Richter sein Urteil grundsätzlich nur auf
Tatsachen gründen darf, die im Verfahren geltend gemacht worden sind
(Art. 3 Abs. 2 BZP), gilt vor Bundesverwaltungsgericht infolge der
spezialgesetzlichen Bestimmung von Art. 44 Abs. 2 VGG der Grundsatz
der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen.
2.1. Der Kläger macht mit Verweis auf eine in der Literatur geäusserte
Meinung geltend, die umstrittene Empfehlung sei weder für die
Adressaten noch das Bundesverwaltungsgericht bindend. Das Gericht
prüfe die Fragen neu und mit voller Kognition und sei nicht an die
Begehren der Parteien gebunden. Erst mit dem Gerichtsentscheid werde
die Empfehlung zur rechtsverbindlichen Anordnung. Der allzu
summarische Verweis auf die BZP in Art. 44 VGG sei im Sinne einer
teleologischen Reduktion so auszulegen, dass das
Bundesverwaltungsgericht bei seinem Entscheid nicht strikte an die
Parteibegehren gebunden sei.
2.2. Art. 3 Abs. 2 BZP bestimmt, dass der Richter nicht über die
Rechtsbegehren der Parteien hinausgehen darf. In einem Klageverfahren
wie dem vorliegenden hat die Dispositionsmaxime somit grössere
Bedeutung als im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht.
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Der Streitgegenstand wird ausschliesslich durch die gestellten Anträge
(und allenfalls der entsprechenden Begründung) definiert. Einer Partei
darf nicht mehr oder nichts anderes zugesprochen werden, als sie
beantragt hat (BVGE 2008/16 E. 2.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 5.14; ALFRED KÖLZ/JÜRG
BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 7 zu § 85).
Nach SCHWEIZER, auf den sich der Kläger beruft, soll dagegen im Bereich
des Datenschutzrechts die Dispositionsmaxime im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nicht zum Zuge kommen, sondern das
Bundesverwaltungsgericht gegen den Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 VGG
im Sinne einer teleologischen Reduktion aufgrund seiner Aufgabe als
erstinstanzliche richterliche Datenschutzaufsichtsbehörde die
Offizialmaxime verfolgen. Im verwaltungsrechtlichen Verfahren könne
jeweils die betroffene Person nicht im Einzelfall über ihre Rechte
disponieren. Niemand könne z.B. in einen Systemfehler einwilligen und
diesen dadurch gleichsam als Streitgegenstand verschwinden lassen.
Entweder liege ein Systemfehler vor, welcher im öffentlichen Interesse
korrigiert werden müsse, oder eben nicht (RAINER J.
SCHWEIZER/ALEXANDER M. GLUTZ VON BLOTZHEIM, Wie die Empfehlungen
des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten
gegenüber privaten Datenbearbeitern umgesetzt werden, Jusletter vom
21. Februar 2011, Rz. 11 ff.).
2.3. Es trifft zwar zu, dass im Bereich des Datenschutzes das
Bundesverwaltungsgericht als erste Instanz verbindlich Verfügungen
erlässt. So verfügt es auch über eine umfassende, freie Prüfungsbefugnis
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 5.14). Das ändert aber nichts daran, dass die
Dispositionsmaxime für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht gesetzlich vorgesehen ist und keine Gründe
vorliegen, von der bisherigen Praxis abzuweichen. Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens kann nur sein, was bereits vom EDÖB im
Rahmen des Erlasses seiner Empfehlung geprüft wurde und in diese
Eingang gefunden hat (vgl. auch BVGE 2008/16 E. 2.2). Wie sogleich zu
sehen ist, führt die Dispositionsmaxime im vorliegenden Verfahren denn
auch nicht dazu, dass die Rechtsbegehren des Klägers nicht zugelassen
werden könnten (nachfolgend E. 3).
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Seite 14
3.
3.1. Die Beklagten rügen, die Ausführungen in der Klageschrift würden
den Sachverhalt nur verzerrt wiedergeben, es fehle an einer klar
gefassten Darstellung der Tatsachen, die die gestellten Rechtsbegehren
begründen würden, und der Kläger habe es unterlassen, die Begehren so
zu formulieren, dass sie sich als nachvollziehbare Konsequenz aus seiner
Sachverhaltsdarstellung bzw. seiner rechtlichen Begründung ergeben
würden. Da die Veröffentlichung der Bilder ausschliesslich durch die
Beklagte 1 erfolge und die Beklagte 2 höchstens bei den Aufnahmen der
entsprechenden Bilder mitwirke, könnten die Rechtsbegehren 1, 2 und
6 – sofern man überhaupt davon ausgehe, dass der vom Kläger
dargestellte Sachverhalt zutreffe – höchstens gegen die Beklagte 1
gerichtet sein. Zudem würden die Rechtsbegehren eine Reihe
interpretationsbedürftiger Begriffe enthalten, die eine Vollstreckung
ausserordentlich schwierig, wenn nicht gar unmöglich machen würden.
Aus der Dispositionsmaxime ergebe sich, dass ein Begehren ohne
Abänderung zum Dispositiv erhoben werden könne. Das
Bestimmtheitserfordernis wiederum folgere daraus, dass ein
unbestimmtes oder unklares Urteilsdispositiv gar nicht vollstreckt werden
könne. Die Klageschrift erweise sich demnach als mangelhaft, was
grundsätzlich zur Unzulässigkeit der Klage infolge Prozessmangels
führen müsse.
3.2. Gemäss Art. 23 BZP hat die Klageschrift u.a. das Rechtsbegehren
des Klägers (Bst. b) und die klar gefasste Darstellung der Tatsachen, die
das Rechtsbegehren begründen (Bst. d), zu enthalten. Die
Anforderungen an das Rechtsbegehren werden im Gesetz nicht
umschrieben. Gemäss allgemeiner Lehre zum Zivilprozess kann es auf
Leistung, Gestaltung oder Feststellung lauten. Der Kläger hat darin die
Rechtsfolge festzulegen, die er beurteilt wissen will. Es gilt der
Grundsatz, dass das Rechtsbegehren so bestimmt und präzis abgefasst
sein muss, dass sich mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt, was
die klagende Partei anstrebt, und dass das Rechtsbegehren bei
Gutheissung der Klage ohne Weiteres zum richterlichen Urteil erhoben
werden kann (SYLVIA FREI/DANIEL WILLISEGGER, in:
Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung,
Basler Kommentar, Basel 2010, Rz. 4 ff. zu Art. 221 ZPO, nachfolgend:
"BSK-ZPO"; OSKAR VOGEL/KARL SPÜHLER, Grundriss des
Zivilprozessrechts, und des internationalen Zivilprozessrechts der
Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, S. 187 ff.). Des Weiteren muss der Kläger
die Tatsachen zur Begründung der Rechtsbegehren klar darlegen und
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entsprechende Beweismittel nennen. Indessen erwächst ihm im
Anwendungsbereich der BZP kein Nachteil daraus, wenn die Klageschrift
diesen Anforderungen nicht genügt, da er das Versäumte im Rahmen von
Art. 19 Abs. 2 BZP noch nachholen kann (THOMAS HUGI YAR, in:
Geiser/Münch [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Prozessieren
vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 7.38 ff.). Ist
ein Rechtsbegehren zudem unklar, widersprüchlich, unvollständig oder
unbestimmt, unterliegt es der Auslegung nach Treu und Glauben. Dabei
darf auch die Klagebegründung herangezogen werden
(FREI/WILLISEGGER, BSK-ZPO, Rz. 9 zu Art. 221 ZPO; VOGEL/SPÜHLER,
a.a.O., S. 188). Zudem können Sinn und Zweck der Rechtsbegehren bei
Unklarheiten durch richterliche Fragen eruiert werden (FREI/WILLISEGGER,
BSK-ZPO, Rz. 9 zu Art. 221 ZPO). Demnach sind auch im Rahmen der
Dispositionsmaxime (richterliche) Präzisierungen der klägerischen
Rechtsbegehren möglich und zulässig.
3.3.
3.3.1. Mit dem Rechtsbegehren 1 beantragt der Kläger: "Google Inc.
sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass die
Veröffentlichung der Bilder im Dienst Google Street View nur erfolgt,
wenn Gesichter und Autokennzeichen vollständig unkenntlich worden
sind." Dagegen wenden die Beklagten ein, das Begehren könne sich nur
gegen die Beklagte 1 richten, da die Beklagte 2 nicht passivlegitimiert sei.
Ausserdem seien die Termini "sicherstellen" sowie "vollständig
unkenntlich machen" unklar.
Daran, dass der EDÖB die Klage gegen beide Beklagten gerichtet hat,
ist, wie sogleich zu sehen ist (zur Passivlegitimation vgl. nachfolgend
E. 4), nichts auszusetzen, was im Übrigen für sämtliche, auch folgenden,
Rechtsbegehren gilt. Inhaltlich kann dem Rechtsbegehren entnommen
werden, dass die Beklagten auf Google Street View keine Bilder
veröffentlichen sollen, die nicht vollständig unkenntlich gemachte
Gesichter und Autokennzeichen enthalten. Mit Blick auf die
Klagebegründung und die Replik wird die Absicht des Klägers hinter der
Wendung "vollständig unkenntlich machen" klar. Es geht ihm darum, dass
die Beklagten dafür sorgen, Personen und Fahrzeugkennzeichen, wie
bisher mit der automatisierten Software geschehen, durch Verwischung
unkenntlich zu machen, wobei die Unkenntlichmachung sämtlicher
Gesichter und Kontrollschilder, und nicht wie bis anhin bloss eines
Grossteils, gewährleistet sein müsste. Das Begehren bezieht sich
entgegen der Beklagten nicht alleine auf die künftige Veröffentlichung von
A-7040/2009
Seite 16
Bildern, sondern ist, den klägerischen Ausführungen in der Replik
folgend, dahingehend zu verstehen, dass nach Rechtskraft eines
gutheissenden Urteils die Beklagten die Verbreitung von Bildern
einzustellen haben, auf denen nicht alle Gesichter und Autokennzeichen
unkenntlich gemacht sind.
Das Rechtsbegehren erweist sich insofern entgegen dem Vorbringen der
Beklagten als genügend klar.
3.3.2. Weitergehend beantragt der Kläger in Rechtsbegehren 2: "Google
Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass im Dienst
Google Street View die Anonymität von Personen im Bereich von
sensiblen Einrichtungen, insbesondere vor Frauenhäusern, Altersheimen,
Gefängnissen, Schulen, Sozialbehörden, Vormundschaftsbehörden,
Gerichten und Spitälern, gewährleistet ist." Die Beklagten rügen
zunächst, die Begriffe "sensible Einrichtungen" sowie "im Bereich [der
sensiblen Einrichtungen]" seien nicht genügend bestimmt. Sodann
erklären sie sich, wie bereits im Rahmen der Stellungnahme zu den
Empfehlungen des Klägers, noch einmal ausdrücklich dazu bereit, die
von diesem mit "sensiblen Einrichtungen" bezeichneten Institutionen mit
spezifischen Informationen betreffend Aufnahmen und Veröffentlichung
zu bedienen und den entsprechenden Personen Löschungsmöglichkeiten
aufzuzeigen.
Der Kläger stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, im Bereich von
sensiblen Einrichtungen würde das Verwischen der Gesichter nicht in
jedem Fall für eine komplette Anonymisierung der abgebildeten Personen
reichen. Die Beklagten hätten deshalb durch weitergehende
Massnahmen die Anonymität sicherzustellen, indem sie veranlassten,
dass dort auch weitere individualisierende Merkmale wie Hautfarbe,
Kleidung, Hilfsmittel von körperlich Behinderten etc. nicht mehr
feststellbar seien.
Entgegen dem Vorbringen der Beklagten geht aus dem Rechtsbegehren
durchaus hervor, was unter "sensiblen Einrichtungen" zu verstehen ist.
Exemplarisch werden Frauenhäuser, Altersheime, Gefängnisse, Schulen,
Sozialbehörden, Vormundschaftsbehörden, Gerichte und Spitäler
genannt. Gemeint sein können nur Einrichtungen, die Informationen über
Personen vermitteln, welche die Gefahr einer gesellschaftlichen
Stigmatisierung mit sich bringen können. Einer Durchsetzung stünde
allenfalls die nicht abschliessende Aufzählung der sog. sensiblen
A-7040/2009
Seite 17
Einrichtungen entgegen. Wohl haben die Beklagten im Rahmen der
Vorbereitungsverhandlung angeboten, dem Kläger eine Liste solcher
Einrichtungen zukommen zu lassen, besteht diesbezüglich also eine
gewisse Offenheit, doch im Falle einer Gutheissung der Klage wären mit
Blick auf die Durchsetzbarkeit der klägerischen Rechtsbegehren die
betroffenen sensiblen Einrichtungen auf die in der Klage genannten zu
beschränken. Indem der Kläger weiter begehrt, die Anonymität der
betroffenen Personen sei sicherzustellen, ist auch klar, dass ihm – im
Gegensatz zu Rechtsbegehren 1 – alleine die Verwischung von
Gesichtern nicht reicht. Dieses Rechtsbegehren lässt sich daher mit
richterlichen Präzisierungen, mithin Einschränkungen, ohne Weiteres
durchsetzen (vgl. E. 3.2).
3.3.3. Mit Rechtsbegehren 3 verlangt der Kläger: "Google Inc. sowie die
Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass der Privatbereich (umfriedete
Höfe, Gärten usw.) nicht auf Bildträger aufgenommen wird und die bereits
aufgenommenen Bilder aus dem Privatbereich der betroffenen Personen
aus dem Dienst Google Street View entfernt werden." Er beantragt somit,
dass Aufnahmen im Privatbereich betroffener Personen unterlassen und
bereits aufgenommene und veröffentlichte Bilder in diesem Bereich
entfernt werden. Anders als bei öffentlichen Plätzen sei hier die
Wahrscheinlichkeit, dass ein Interessierter die betroffene Person finde
und trotz der Unkenntlichmachung des Gesichts erkenne, bedeutend
grösser. Daher vertrete er die Meinung, die Veröffentlichung der Bilder,
die in der näheren Umgebung des Lebensmittelpunktes einer betroffenen
Person gemacht würden, seien unzulässig.
Die Beklagten erachten den Begriff "Privatbereich" als einen Begriff der
Rechtssprache, der nicht in ein Begehren gehöre und ihnen gegenüber
auch nicht durchgesetzt werden könne. Die in Klammern aufgeführten
Beispiele entsprächen nicht zwingend der bundesgerichtlichen Definition
des "Privatbereichs" gemäss Art. 28 ZGB und gingen viel zu weit.
Ohnehin sei vom Schutzzweck des DSG nicht der Privatbereich per se
erfasst, sondern allenfalls Angaben, die sich auf eine konkrete,
bestimmbare Person in ihrem Privatbereich beziehen. Damit sei
allerdings nicht klar, inwieweit Begehren 3 nicht bereits in Begehren 1
enthalten sei. Solche Aufnahmen seien, soweit sie überhaupt vorkämen,
äusserst selten und würden zudem auf Antrag von Betroffenen hin sofort
entfernt.
Die neuere schweizerische Literatur und Rechtsprechung gehen von
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einer Dreiteilung der Lebensbereiche des Menschen aus. Diese
sogenannte Sphärentheorie unterscheidet den Geheim- oder
Intimbereich, den Privatbereich und den Gemein- oder
Öffentlichkeitsbereich. Zum Geheim- oder Intimbereich gehören
diejenigen Lebensvorgänge, die nach dem Willen des Betroffenen der
Kenntnis Dritter entzogen oder höchstens denjenigen Personen bekannt
sein sollen, denen sie anvertraut worden sind (bspw. Krankengeschichte,
innerfamiliäre Konflikte, sexuelle Verhaltensweisen oder verborgene
körperliche Gebrechen). In die Privatsphäre fallen jene
Lebensäusserungen, die der Einzelne mit einem begrenzten, ihm relativ
nahe verbundenen Personenkreis teilen will, so mit Angehörigen,
Freunden und Bekannten, nicht jedoch mit der Öffentlichkeit. Zum
Gemein- bzw. Öffentlichkeitsbereich gehören schliesslich all jene
Gegebenheiten, die nicht zum Geheim- oder Privatbereich zählen. Er
umfasst damit sämtliche sich in der Öffentlichkeit zutragenden
Lebensbetätigungen eines Menschen, bspw. unpersönliches Auftreten an
allgemein zugänglichen Orten und Veranstaltungen oder öffentliches
Auftreten als Künstler oder Redner. Veröffentlichungen einer dem
Geheim- oder Privatbereich zugehörigen Tatsache sind als
Persönlichkeitsverletzungen zu werten. Dagegen ist die Verbreitung von
Tatsachen, die sich im Gemeinbereich abspielen, grundsätzlich nicht
persönlichkeitsverletzend (MARC BÄCHLI, Das Recht am eigenen Bild,
Basel 2002, S. 41 f., 44, zu Äusserungen in der Lehre vgl. S. 43; HEINZ
HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., Bern 2008, Rz. 12.115 ff.).
Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb der Begriff des
Privatbereichs nicht Eingang in ein Rechtsbegehren finden soll. Ob
tatsächlich Aufnahmen im Privatbereich getätigt werden, ist dagegen
nicht an dieser Stelle, sondern im Rahmen der materiellen Prüfung zu
beurteilen.
3.3.4. Auch in Rechtsbegehren 4 verlangt der Kläger die Entfernung von
bereits bestehenden Bildern in Google Street View. Danach haben
"Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH sicher zu stellen, dass die
von Privatstrassen aus gemachten Aufnahmen aus dem Dienst Google
Street View entfernt werden, sofern keine Einwilligung für die Aufnahmen
vorliegt".
Die Beklagten wenden ein, keine Aufnahmen von Privatstrassen, die als
solche gekennzeichnet seien, gemacht zu haben. Zudem sei für die
A-7040/2009
Seite 19
"Öffentlichkeit" oder "Privatheit" einer Strasse nicht das Eigentum an der
Strasse, sondern alleine deren Benützung massgebend.
Auch diese Einwände beschlagen insbesondere den Inhalt des
Begehrens und sind daher bei dessen Überprüfung zu berücksichtigen.
Jedenfalls liegt kein unbestimmtes, unklares oder unpräzises
Rechtsbegehren vor, das nicht zuzulassen wäre.
3.3.5. Des Weiteren beantragt der Kläger, "Google Inc. sowie die Google
Schweiz GmbH informieren mindestens eine Woche im Voraus, in
welchen Städten und Dörfern in der darauf folgenden Woche Aufnahmen
getätigt werden" (Rechtsbegehren 5) sowie "Google Inc. sowie die
Google Schweiz GmbH informieren eine Woche vor Aufschaltung aufs
Netz, welche Dörfer und Städte aufgeschaltet werden"
(Rechtsbegehren 6).
Fraglich ist in Bezug auf diese beiden Rechtsbegehren, ob die Parteien
im Rahmen der Vereinbarung vom 16. Dezember 2009 darüber eine
Einigung getroffen haben und sie damit gegenstandslos geworden sind.
So hatten sich die Beklagten unpräjudiziell dazu bereit erklärt, dem
Kläger entgegen zu kommen, indem sie mindestens eine Woche im
Voraus auf ihrer Website informieren, in welchen Bezirken oder im
Umkreis von welchen Städten Aufnahmen getätigt werden sollen. Das
gleiche soll nach Willen der Beklagten auch bei der Publikation von
Bildern von weiteren geografischen Regionen der Schweiz gelten. In der
genauen Ausgestaltung der Art und Weise sowie des Mediums der
Information gingen die Meinungen indessen auseinander, weshalb nicht
von einer Einigung der Parteien gesprochen werden kann und auch diese
Rechtsbegehren – zumal sie sich als genügend präzise erweisen –
materiell zu prüfen sein werden.
3.4. Die Rechtsbegehren des Klägers sind demnach gemäss den
anwendbaren Grundsätzen als hinreichend klar zu bezeichnen und
lassen sich im Falle einer Gutheissung – allenfalls mit richterlichen
Präzisierungen – zum Urteil erheben. Da der Kläger auch die Tatsachen
zur Begründung dargelegt und die entsprechenden Beweismittel genannt
hat, erweist sich die Klage insofern als zulässig.
4.
4.1. In Bezug auf die Passivlegitimation machen die Beklagten geltend,
die Beklagte 2 sei nicht an Google Street View beteiligt, sie würde
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Seite 20
lediglich die auf sie zugelassenen Fahrzeuge der Beklagten 1 zur
Verfügung stellen. Die gesamte Kameraausrüstung und sonstige
Elektronik gehöre der Beklagten 1. Ebenso würden die Verträge mit den
Fahrern im Auftrag der Beklagten 1 abgeschlossen. Die aufgenommenen
Bilder würden zudem nicht in der Schweiz weiter verarbeitet, sondern
direkt vom Fahrer zur weiteren Bearbeitung in das Street View-
Logistikzentrum in Belgien gesandt. Sodann sei gegenüber der
Beklagten 2 weder eine Empfehlung ausgesprochen noch ihr Gelegenheit
zur Stellungnahme zu einer solchen eingeräumt worden. Die Beklagte 2
sei somit nicht passivlegitimiert, weshalb auf die Klage gegen sie nicht
einzutreten sei.
4.2. Der Kläger verweist auf ein Vertragsdokument, das die Beklagten
eingereicht haben und aus dem die ausschliessliche Weisungsbefugnis
der Beklagten 2 über die für die Street View-Fotoaufnahmen angestellten
Arbeiter hervorgehe. Die Beklagte 2 sei daher sehr wohl an Google Street
View beteiligt. Da die Beklagten nicht offengelegt hätten, bei welcher
Konzerngesellschaft die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit für
Google Street View liege, habe er die Empfehlung vom 11. September
2009 an beide Beklagten gerichtet. Eröffnet worden sei sie an die
Adresse der Beklagten 2, die ausdrücklich (auch) im Namen der
Beklagten 1 dazu Stellung genommen habe. Im Übrigen hätten sich beide
Beklagten – insbesondere im Rahmen der Einigung über die
vorsorglichen Massnahmen – ausdrücklich dazu bekannt, ein
rechtskräftiges Sachurteil zu akzeptieren.
4.3.
4.3.1. Die Aktivlegitimation des EDÖB zur Klageerhebung ergibt sich
direkt aus Art. 29 Abs. 4 DSG. Passivlegitimiert können (neben dem
EDÖB) nur jene Datenbearbeiter sein, die formell und materiell Adressat
der umstrittenen Empfehlung sind und diese nicht befolgen oder
ablehnen. Die Legitimation der Parteien wird – anders als im
Zivilprozess – als subjektive Prozessvoraussetzung betrachtet, bei deren
Fehlen ein Nichteintretensentscheid zu fällen ist (Urteil der EDSK vom
15. April 2005, VPB 69.106, E. 4.3; ROSENTHAL, Handkommentar DSG,
Rz. 42 zu Art. 29 DSG).
4.3.2. Bearbeiten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DSG bedeutet jeder Umgang
mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und
Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden,
Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten
A-7040/2009
Seite 21
(Art. 3 Bst. e DSG). Es steht ausser Zweifel, dass die Aufnahme der
Bilder von den Fahrzeugen der Beklagten aus, deren Aufbewahrung, das
Weiterreichen und Verarbeiten, wozu auch die Unkenntlichmachung
gehört, Bearbeitungen im Sinne von Art. 3 Bst. e DSG darstellen. Fraglich
ist einzig, wer, die Beklagte 1 oder 2, für welchen Bearbeitungsschritt
zuständig ist, mithin wer als im vorliegenden Verfahren passivlegitimiert
anzusehen ist.
4.3.3. Die Empfehlung des EDÖB vom 11. September 2009 richtet sich
im Rubrum ausdrücklich sowohl gegen die Beklagte 1 als auch gegen die
Beklagte 2. Beide Beklagten sind somit formell als Adressaten
angesprochen. In den Erwägungen und dem Dispositiv ist im Folgenden
dagegen einzig von der Beklagten 1 die Rede. Der Kläger weist
diesbezüglich in seiner Replik darauf hin, dass die Beklagten nicht
offengelegt hätten, bei welcher Konzerngesellschaft die
datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit für Google Street View liege.
Deshalb habe er die Empfehlung an beide gerichtet. Eröffnet habe er sie
an die Postadresse der Beklagten 2, die ausdrücklich auch im Namen der
Beklagten 1 zum Verfahren Stellung genommen habe.
Im Vorfeld der Empfehlung fand ein Austausch zwischen den Parteien
statt, wobei auf Seiten der Google Street View-Betreiber stets die
Beklagte 2 auftrat. Zwar schreibt diese in ihrem Brief vom 4. September
2009 an den EDÖB: "Bezugnehmend auf das zwischen Ihnen und der
Verhandlungsdelegation von Google am 2. September 2009 geführte
Gespräch, möchte ich unsere im Namen von Google Inc. unterbreiteten
Vorschläge gerne wie folgt zusammenfassen." Gleichzeitig wird in der E-
Mail der Beklagten 2 vom 17. März 2009 – ebenfalls zu Handen des
EDÖB – aber sowohl von "Google" als auch "Google Inc." gesprochen,
ohne dass dabei auf ein Vertretungsverhältnis hingewiesen würde.
Offenbar wurde nie klar dargelegt, wie die Zuständigkeiten der beiden
Gesellschaften verteilt sind.
4.3.4. Anlässlich der Vorbereitungsverhandlung am
Bundesverwaltungsgericht erläuterten die Beklagten, dass die Beklagte 2
nichts mit Google Street View zu tun habe, sie sei lediglich eine Art
Forschungslabor für den gesamten Konzern. Alleinige Inhaberin der
hierbei generierten Immaterialgüterrechte sei die Beklagte 1. Als lokale
Google-Unternehmung trete die Beklagte 2 aber als Vertreterin der
Beklagten 1 auf und handle für diese. Löschungsgesuche in der Schweiz
würden ebenfalls von der Beklagten 2 im Namen der Beklagten 1
A-7040/2009
Seite 22
behandelt. Wie die Beklagten darlegen und den Akten zu entnehmen ist,
stellt die Beklagte 2 sodann die für die Strassenaufnahmen benötigten
Fahrzeuge, die auf sie zugelassen sind, der Beklagten 1 zur Verfügung.
4.3.5. Nach Art. 32 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911
(OR, SR 220), der vorliegend analog herangezogen werden kann, wird,
wenn jemand, der zur Vertretung eines andern ermächtigt ist, in dessen
Namen einen Vertrag abschliesst, der Vertretene berechtigt und
verpflichtet, und nicht der Vertreter. Hat der Vertreter beim
Vertragsabschluss sich nicht als solcher zu erkennen gegeben, wird der
Vertretene nur dann unmittelbar berechtigt oder verpflichtet, wenn der
andere aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen
musste, oder wenn es ihm gleichgültig war, mit wem er den Vertrag
schliesst (Art. 32 Abs. 2 OR). Eine Vertretungswirkung tritt somit nur ein,
wenn der Vertreter zu erkennen gibt, dass ein Vertretungs-, und kein
Eigengeschäft abgeschlossen werden soll. Bei stillschweigender
Erklärung kann eine Vertretungswirkung nur eintreten, wenn der Dritte
aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen konnte und
musste (ROLF WATTR/YVES SCHNELLER, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.],
Obligationenrecht I, Art. 1 – 529 OR, Basler Kommentar, 4. Aufl., Basel
2007, Rz. 16 f. zu Art. 32 OR, nachfolgend: "BSK-OR").
4.3.6. Die Beklagte 2 tritt ihren Aussagen zufolge als Vertreterin der
Beklagten 1 in der Schweiz auf. Ihre Tätigkeit kann in Bezug auf das
Projekt Google Street View jedoch nicht mehr als blosse Ausführung in
Vertretung bezeichnet werden, die lediglich die Vertretene verpflichten
würde. Zum einen ist aufgrund der soeben dargelegten Vorgehensweise
und Aufgabenteilung für Dritte ein Vertretungsverhältnis zwischen den
beiden Beklagten nicht erkennbar. Zum anderen ermöglicht erst die
Beklagte 2, indem sie der Beklagten 1 ihre Fahrzeuge zur Verfügung
stellt, dass die Strassen in der Schweiz abgefahren und die Aufnahmen
getätigt werden können. Sie trägt mithin massgeblich dazu bei, dass der
grundlegende (erste) Bearbeitungsschritt, die Aufnahme der Bilder in der
Schweiz, überhaupt möglich ist. Daneben behandelt sie auch die
Löschungsgesuche, die betreffend Aufnahmen in Google Street View
eingehen, und betreibt ein Forschungslabor, das wesentlich für die
Entwicklung von Software für den gesamten Google-Konzern zuständig
ist. Dass dabei die Immaterialgüterrechte direkt bei der Beklagten 1
entstehen, wie dies die Beklagten geltend machen, ist diesbezüglich nicht
relevant. Vielmehr kann hier nicht mehr von einem Vertretungsverhältnis,
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das nur die Beklagte 1 binden soll, gesprochen werden. Die Beklagte 2 ist
daher nicht bloss als Vertreterin, sondern gewissermassen als Gehilfin
der Beklagten 1 anzusehen. Der EDÖB konnte und musste, nachdem die
Zuständigkeiten zwischen den beiden Beklagten, insbesondere im
Vorfeld der Empfehlung, nicht genügend offen und klar dargelegt worden
waren, nicht von einem Vertretungsverhältnis zwischen den beiden
Beklagten ausgehen und hat die Empfehlung demnach zu Recht an beide
gerichtet.
4.4. Die Voraussetzung des Bearbeitens gemäss Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 3 Bst. e DSG ist somit in Bezug auf beide Beklagten erfüllt. Im
vorliegenden Verfahren gelten demnach sowohl die Beklagte 1 als auch
die Beklagte 2 als passivlegitimiert, Letztere jedenfalls was die
Rechtsbegehren 2 bis 6 anbelangt.
5.
5.1. Die Beklagten bestreiten des Weiteren die Anwendbarkeit des DSG.
In Bezug auf die Veröffentlichung der Bildaufnahmen im Internet sei das
DSG nicht anwendbar, da die Veröffentlichung in den USA stattfinde.
Somit sei kein Sachverhalt in der Schweiz zu beurteilen und das DSG
finde aufgrund des Territorialitätsprinzips keine Anwendung. Die
Rechtsbegehren 1, 2, 4 und 6 seien deshalb schon aus diesem Grund
abzuweisen. Aber auch auf die übrigen Hauptsachebegehren des Klägers
(Begehren 3 und 5) sei das DSG nicht anwendbar, denn es sei keine
Rechtswahl nach Art. 139 IPRG getroffen worden. Zudem sei die vom
Kläger behauptete Verletzung des Safe Harbor Framework einzig nach
US-Recht und durch US-Behörden zu beurteilen.
5.2. Der Kläger führt aus, die Beklagten sammelten in der Schweiz Daten
über Personen, die sich in der Schweiz aufhielten, und sie
veröffentlichten diese Daten so, dass sie in der Schweiz abrufbar seien.
Aufgrund des Territorialitätsprinzips sei das DSG grundsätzlich für
diejenige Datenbearbeitung anwendbar, die in der Schweiz stattfinde.
Damit sei es mindestens für die Bearbeitungsschritte des Fotografierens
der Strassenzüge und die Übermittlung ins Ausland anwendbar. Des
Weiteren müssten bei der Beurteilung der DSG-Konformität der
gesamten Datenbearbeitung vorfrageweise auch die im Safe Harbor-
Ausland vorgenommenen Bearbeitungsschritte berücksichtigt werden.
Ausserdem würden auch die Bestimmungen des IPRG zur
Anwendbarkeit des Schweizerischen DSG führen.
Persönlichkeitsverletzungen seien unerlaubte Handlungen im Sinne von
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Seite 24
Art. 129 IPRG und die Behörden und Gerichte am Schweizer Handlungs-
und Erfolgsort nach Art. 129 Abs. 1 IPRG zuständig für deren
Beurteilung. Das anwendbare Privatrecht bestimme sich nach den
Regeln von Art. 133 IPRG, wonach – wenn Schädiger und Geschädigter
ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im gleichen Staat hätten – das Recht
desjenigen Staates anzuwenden sei, in dem die unerlaubte Handlung
begangen worden sei. Trete der Erfolg nicht dort ein, sei das Recht des
Staates anzuwenden, in dem der Erfolg eintrete, wenn der Schädiger mit
dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat habe rechnen müssen. Beide
Varianten verwiesen im Fall von Google Street View auf Schweizer
Recht. Schliesslich eröffne sich nach Art. 139 Abs. 3 IPRG eine weitere
Rechtswahlmöglichkeit. Da kein direkt Geschädigter Verfahrenspartei sei,
müsse die Rechtswahl durch den EDÖB getroffen werden können. Die
teilweise bereits mit der Klageschrift ins Recht gelegten Meldungen von
Betroffenen seien jedenfalls als implizite Rechtswahlerklärungen zu
betrachten. Der guten Ordnung halber werde aber eine explizite
Erklärung einer betroffenen Bürgerin eingereicht, obwohl dies nach
Art. 139 IPRG nicht verlangt sei.
5.3. Vorliegend lässt die Beklagte 1 mit Hilfe der Beklagten 2 durch von
ihr damit Beauftragte Bildaufnahmen von Strassenzügen in der Schweiz
machen und diese anschliessend auf Festplatten nach Belgien zur
weiteren Bearbeitung versenden. Vom Unternehmenssitz in den USA aus
werden die Bilder alsdann ins Internet gestellt. Damit stellt sich die Frage
nach der international-rechtlichen Anwendbarkeit des DSG, mithin der
Frage, wieweit der EDÖB bzw. das Bundesverwaltungsgericht in
räumlicher und sachlicher Hinsicht einen Sachverhalt rechtlich beurteilen
dürfen (ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 5 zu Art. 29 DSG).
5.4.
5.4.1. Das DSG enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen zu seinem
räumlichen Geltungsbereich. Als öffentlich-rechtliche Bestimmung gilt für
Art. 29 DSG das Territorialitätsprinzip (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 355 ff.; ROSENTHAL, Handkommentar DSG,
Rz. 6 zu Art. 29 DSG). Die Vorschriften des DSG gelten somit nur für
Sachverhalte, die sich in der Schweiz zutragen. Da der grundrechtliche
Anspruch auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101])
weder nach Wohnsitz noch Bürgerrecht unterscheidet, drängt sich für das
DSG eine Anknüpfung nach dem Ort der Ausübung der geregelten
A-7040/2009
Seite 25
Tätigkeit, also des Bearbeitens von persönlichen Daten, auf. Mit anderen
Worten sind die Gebote und Verbote des DSG aus öffentlich-rechtlicher
Sicht auf die Bearbeitung von persönlichen Daten in der Schweiz
anwendbar. Unter die Bearbeitung von Personendaten fallen dabei auch
die Bekanntgabe solcher Daten ins Ausland und die Sammlung von
persönlichen Daten in der Schweiz aus einem Standort im Ausland (vgl.
ANDRÉ THALMANN, Zur Anwendung des schweizerischen
Datenschutzgesetzes auf internationale Sachverhalte, Zeitschrift für
Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!], 2007,
S. 341 ff.; zum Ganzen auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-3144/2008 vom 27. Mai 2009 E. 4.2).
5.4.2. Die Aufnahme der Bilder findet in der Schweiz statt, so dass
diesbezüglich der räumliche Anwendungsbereich des DSG aufgrund des
Territorialitätsprinzips ohne Weiteres gegeben ist, was von den Beklagten
auch nicht bestritten wird. Aber auch in Bezug auf die Bekanntgabe der
Daten ins Ausland gelangt es zur Anwendung. In Bezug auf die
Veröffentlichung der Bilder ist zudem zu berücksichtigen, dass das
Aufschalten der Bilder im Internet zwar in den USA erfolgt, die Bilder aber
nicht nur in den USA, sondern weltweit, und damit auch in der Schweiz,
veröffentlicht werden. Das Territorialitätsprinzip gilt demnach auch für die
Veröffentlichung der Bilder. Fällt ein Sachverhalt somit, wie hier,
grundsätzlich unter die Aufsicht des EDÖB, kann ihn dieser abklären.
Eine andere Frage ist, inwieweit er ihn rechtlich hinsichtlich seiner
Konformität mit dem DSG beurteilen darf (ROSENTHAL, Handkommentar
DSG, Rz. 7 zu Art. 29 DSG).
Die dem ganzen Projekt Google Street View zugrundeliegende
Datenbearbeitung besteht hauptsächlich darin, Strassenzüge mittels
Fotografien aufzunehmen. Die massgebliche Bearbeitung gemäss Art. 3
Bst. a DSG betrifft somit die Aufnahme von Bildern in der Schweiz. Von
einer allfälligen Persönlichkeitsverletzung sind daher in erster Linie
Personen betroffen, die in der Schweiz leben. Ausserdem sind es
ebenfalls vor allem Personen, die hier leben oder sonst einen näheren
Bezug zur Schweiz haben, welche die Google Street View-Seite im
Internet aufrufen. Die weitergehende Bearbeitung, insbesondere die
Unkenntlichmachung, dient dagegen vor allem dazu, eine allfällige
Persönlichkeitsverletzung zu mindern bzw. es gar nicht zu einer solchen
kommen zu lassen, und beschlägt damit die Rechtmässigkeit der
Datenbearbeitung. Fraglich ist hier zudem, wieweit überhaupt von einem
eigenständigen Bearbeitungsschritt gesprochen werden kann, der
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Seite 26
allenfalls eine andere (internationale) datenschutzrechtliche Zuständigkeit
begründen würde. Die Frage kann aber offen gelassen werden, da – wie
sogleich noch zu sehen ist – der EDÖB für die vorliegende Angelegenheit
auch nach IPRG zuständig und damit das DSG auf den vorliegenden Fall
anwendbar ist.
5.5. Das DSG ist grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur, kann jedoch
auch zu privatrechtlichen Ansprüchen führen. Insofern ist seine
Anwendbarkeit bei internationalen Sachverhalten auch nach IPRG zu
untersuchen (THALMANN, a.a.O., S. 338). Ein internationales Verhältnis
liegt immer dann vor, wenn der Wohnsitz, der Sitz, der gewöhnliche
Aufenthalt oder die Niederlassung einer Partei oder aber der in der Sache
relevante Handlungs- oder Erfolgsort einen Auslandbezug aufweisen
(ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 3 zu Art. 139 IPRG); eine
Konstellation, die mit Blick auf die Beklagte 1 wohl zu bejahen wäre. Die
Anwendbarkeit der Bestimmungen des DSG ist dabei einzeln zu prüfen,
wobei im Falle öffentlich-rechtlicher Bestimmungen, wie gesehen, das
Territorialitätsprinzip massgebend ist, bei privatrechtlichen Bestimmungen
(wie etwa der Einhaltung der Bearbeitungsgrundsätze) dagegen das
IPRG heranzuziehen ist (ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 7 zu
Art. 29 DSG).
5.5.1. Art. 139 IPRG ist die in internationalen Verhältnissen für den
Datenschutz relevante Kollisionsnorm. Nach Art. 139 Abs. 3 IPRG sind
Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung durch das Bearbeiten von
Personendaten sowie aus Beeinträchtigung des Auskunftsrechts über
Personendaten nach demselben Recht zu beurteilen wie
Persönlichkeitsverletzungen durch Medien (Art. 139 Abs. 1 IPRG). Diese
Norm bezweckt, dem Bearbeiter weitgehend die Möglichkeit zu nehmen,
sich durch die Wahl seines Domizils zu Lasten der betroffenen Personen
datenschutzrechtliche Vorteile zu verschaffen (Verhinderung von sog.
"Datenoasen"; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. März 1988 zum
DSG, Bundesblatt [BBl] 1988 489, nachfolgend: "Botschaft zum DSG").
Das Wahlrecht des Geschädigten zwingt den Inhaber der Datenbank,
sich nach dem strengsten Recht zu richten bzw. präventiv die
Datenflüsse entsprechend anzupassen, da die betroffene Person die
Möglichkeit hat, unter den möglichen Rechten das für sie günstigste
auszuwählen (FELIX DASSER, in: Honsell/Vogt/Schnyder/Berti [Hrsg.],
Internationales Privatrecht, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2007,
Rz. 39 zu Art. 139 IPRG, nachfolgend: "BSK-IPRG").
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5.5.2. Gemäss Art. 139 Abs. 1 IPRG steht dem Geschädigten das
Wahlrecht zu. Die von ihm geltend gemachten Ansprüche unterstehen
dem Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Verletzers (Bst. a),
des gewöhnlichen Aufenthalts bzw. der Niederlassung des Urhebers
(Bst. b) oder des Erfolgsorts (Bst. c), wobei in den Fällen von Bst. a und c
der Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat rechnen
musste. Sind mehrere Urheber oder Schädiger beteiligt, kann das
Wahlrecht für jeden gesondert ausgeübt werden (Art. 140 IPRG).
Die Wahlerklärung kann jederzeit nach Eintritt des Anspruch
begründenden Ereignisses, bereits vor oder erst im Prozess erfolgen. Sie
ist auch implizit möglich (DASSER, BSK-IPRG, Rz. 12 zu Art. 139 IPRG;
ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 15 zu Art. 139 IPRG). Nicht
geregelt ist demgegenüber der Fall, wo keine Rechtswahlerklärung erfolgt
ist. In der datenschutzrechtlichen Literatur besteht dazu die Meinung, der
Richter habe eine Rechtswahl im Rahmen der Wahlmöglichkeiten nach
Art. 139 Abs. 1 IPRG und unter Berücksichtigung der Umstände des Falls
nach eigenem Ermessen vorzunehmen (ROSENTHAL, Handkommentar
DSG, Rz. 18 zu Art. 139 IPRG; MARTIN WINTERBERGER-YANG, BSK-DSG,
Rz. 15 zu Art. 130/139 IPRG m.w.H.; a.M. DASSER, BSK-IPRG, Rz. 48 zu
Art. 139 IPRG, der auf Art. 133 IPRG verweist).
Ebenfalls nicht im IPRG geregelt ist der Fall, dass keine betroffene
Person ihr Wahlrecht ausgeübt hat, weil der EDÖB einen Sachverhalt von
sich aus abgeklärt hat. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, der
EDÖB – resp. im Falle von Art. 29 Abs. 4 DSG das
Bundesverwaltungsgericht – dürfe einen Sachverhalt bezüglich der
Einhaltung des DSG nur beurteilen, sofern und soweit dieser ein
nationaler sei. Das heisst der Bearbeiter, die Bearbeitung und mindestens
ein Teil der betroffenen Personen müssten sich in der Schweiz befinden.
Liege ein internationaler Sachverhalt im Sinne des IPRG vor, müsse
mindestens eine betroffene Person – auch nur implizit – verlangt haben,
dass die etwaige Verletzung ihrer Persönlichkeit nach Schweizer Recht
beurteilt werde, beispielsweise indem sie sich beim EDÖB beschwere
oder von ihm die Untersuchung der Angelegenheit verlange. Für jene
Teile des Sachverhalts, die keine der beiden Voraussetzungen erfüllten,
könne der EDÖB nicht von einer Anwendbarkeit des DSG und daher
auch nicht von dessen Verletzung ausgehen und dementsprechend auch
keine diesbezüglichen Massnahmen empfehlen bzw. anordnen
(ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 7 zu Art. 29 DSG). Nach dieser
Auffassung steht dem EDÖB die Möglichkeit einer Rechtswahl nach
A-7040/2009
Seite 28
Art. 139 IPRG nicht zu. Diese Auffassung überzeugt indessen mit Blick
auf die (besondere) Stellung des EDÖB nicht: Der EDÖB klärt gemäss
Art. 29 DSG sog. Systemfehler ab, das heisst er klärt Fälle ab, in denen
in der Regel eine grössere Anzahl von Personen betroffen ist. Dabei wird
er von sich aus oder auf Meldung Dritter, mithin Privatpersonen hin tätig.
Der EDÖB setzt sich demnach letztlich für private Datenschutzinteressen
ein bzw. setzt diese durch. In dieser Funktion muss ihm, insbesondere
auch um dem der Rechtswahl von Art. 139 IPRG zugrundeliegenden
Gedanken, dem Geschädigten das Wahlrecht zu überlassen und damit
gleichzeitig den Schädiger daran zu hindern, sich durch die Wahl seines
Domizils datenschutzrechtliche Vorteile zu verschaffen, die Möglichkeit
gegeben sein, selber eine Rechtswahl vorzunehmen. Gleichermassen
müsste diesfalls auch dem Richter oder der Richterin die
Rechtswahlmöglichkeit zukommen. Diese Frage braucht an dieser Stelle
letztlich aber nicht abschliessend entschieden zu werden, zumal – wie die
nachfolgende Erwägung zeigt – im vorliegenden Fall die Anwendbarkeit
des DSG auch ohne Rechtswahlmöglichkeit des EDÖB oder des
Bundesverwaltungsgerichts zu bejahen ist.
5.5.3. Wie die eingereichten Schriftstücke zeigen, sind beim EDÖB
verschiedentlich Beschwerden von Privatpersonen in der Schweiz
eingegangen. Diese betreffen das Vorgehen der Beklagten,
Strassenzüge, Häuser und Personen – in den betreffenden Fällen gegen
deren Willen – aufzunehmen und aufs Internet hochzuladen. Die
Betroffenen beschweren sich darüber und ersuchen um Auskunft, was
dagegen unternommen werden kann. Teilweise beantragen sie
ausdrücklich ein Vorgehen des EDÖB gegen den Dienst Google Street
View. Es liegen somit mehrere Beschwerden von betroffenen Personen
vor, die sich beim EDÖB beschwert oder von ihm die Untersuchung der
Angelegenheit, das heisst die Beurteilung einer etwaigen Verletzung ihrer
Persönlichkeit, verlangt haben. Dies genügt als Ausdruck des Willens der
Betroffenen, dass der EDÖB Untersuchungen nach Massgabe
schweizerischen Rechts vornehmen soll (vgl. E. 5.5.2 hiervor).
Somit sind die Voraussetzungen, damit der EDÖB – und letztlich auch
das Bundesverwaltungsgericht – einen Sachverhalt bezüglich der
Einhaltung des DSG beurteilen darf, für sämtliche, vorliegend streitigen
Sachverhalte erfüllt. Entgegen den Bedenken der Beklagten kann daher
offen bleiben, ob die vom Kläger mit der Replik beigelegte
Rechtswahlerklärung vom 11. Mai 2010 einer betroffenen Person
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Seite 29
rechtzeitig erfolgt ist und ob es sich dabei tatsächlich um eine aus
eigenem Antrieb erfolgte Erklärung der Betroffenen handelt.
5.6. Der Kläger ist somit zu Recht von der Anwendbarkeit des DSG auf
den vorliegenden Fall ausgegangen.
6.
6.1. An diesem Ergebnis ändert auch Art. 6 DSG nichts. Dieser ist in
Bezug auf die grenzüberschreitende Bekanntgabe von Personendaten zu
berücksichtigen. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht
ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit
der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich
weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz
gewährleistet. Fehlt eine solche Gesetzgebung, können Daten ins
Ausland nur unter bestimmten Voraussetzungen bekannt gegeben
werden (Art. 6 Abs. 2 DSG). Diese Norm will soweit möglich sicherstellen,
dass Personendaten, die den Hoheitsbereich des Schweizer Rechts und
damit den engeren Schutzbereich des DSG verlassen, im Ausland
dennoch einem Mindestmass an Datenschutz unterliegen oder es gute
Gründe gibt, warum ein solcher Datenschutz im Einzelfall nicht möglich
ist (ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 1 zu Art. 6 DSG).
6.2. Der Begriff der Bekanntgabe ist in Art. 3 Bst. f DSG definiert als das
Zugänglichmachen von Personendaten wie das Einsichtgewähren,
Weitergeben oder Veröffentlichen. Erfasst ist somit insbesondere der
aktive Transfer von Personendaten ins Ausland. Art. 6 DSG gilt auch im
Falle einer Übertragung der Datenbearbeitung, zum Beispiel im Rahmen
eines IT-Outsourcings an einen Dritten im Sinne von Art. 10a DSG, sei
es, dass sich dieser Auftragsdatenbearbeiter selbst im Ausland befindet
oder aber einen Teil seiner Datenbearbeitung an einen Subunternehmer
im Ausland auslagert (ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 7 zu Art. 6
DSG). Nach h.L. gilt Art. 6 DSG auch für die Bekanntgabe von
Personendaten innerhalb derselben Rechtspersönlichkeit, sofern sie
grenzüberschreitend erfolgt (ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 4 zu
Art. 6 DSG; URS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, BSK-DSG, Rz. 14
zu Art. 6 DSG mit Hinweisen). Erforderlich ist dabei aber, dass die Daten
einem Dritten tatsächlich zugänglich gemacht werden. Wer schon Zugang
zu bestimmten Daten hat, dem können sie nicht mehr zugänglich
gemacht werden; mit anderen Worten können Daten nur bekannt
gegeben werden, wem sie nicht schon bekannt sind (ROSENTHAL,
Handkommentar DSG, Rz. 4 zu Art. 6 DSG).
A-7040/2009
Seite 30
6.3. Demnach ist fraglich, ob vorliegend überhaupt von Datentransfers im
Sinne von Art. 6 DSG zu sprechen ist. In Bezug auf die
Datenübermittlung in die USA, von wo aus die Aufschaltung der Bilder ins
Internet erfolgt, liegt auf jeden Fall keine Datenbekanntgabe vor, da – wie
die Beklagten selber geltend machen – die Beklagte 1 bereits bei der
Datensammlung in der Schweiz beteiligt ist, ihr bei der Übermittlung in die
USA lediglich schon bekannte Daten zugänglich gemacht werden. Es
liegt diesbezüglich somit keine Bekanntgabe im Sinne von Art. 6 DSG
vor. Aber auch bei der Übermittlung der Bilder nach Belgien erscheint
fragwürdig, ob tatsächlich ein Datentransfer stattfindet, da unklar bleibt,
inwieweit die Beklagten hier involviert sind. Die Frage kann indes offen
gelassen werden, weil die Zuständigkeit des EDÖB und die
Anwendbarkeit des DSG so oder so gegeben ist. Denn selbst im
Anwendungsbereich von Art. 6 DSG ist zunächst in einem ersten Schritt
die Datenbearbeitung nach nationalem Recht zu überprüfen. Hierfür ist
der EDÖB unbestrittenermassen zuständig. Erst in einem zweiten Schritt
stellt sich die Frage, ob eine Datenbekanntgabe ins Ausland auch
zulässig ist. Art. 6 DSG steht der Anwendbarkeit des DSG auf den
vorliegenden Sachverhalt somit nicht entgegen; das DSG ist folglich in
sachlicher wie auch in räumlicher Hinsicht anwendbar.
6.4. Überdies wäre vorliegend der nach Art. 6 DSG geforderte Schutz
gegeben.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG untersteht die Datenschutzkonformität einer
Übermittlung ins Ausland der Bedingung, dass das Empfängerland über
eine Gesetzgebung verfügen muss, die einen angemessenen Schutz
gewährleistet. Die Beurteilung der Angemessenheit des Schutzes kann
für einen Staat generell durch den EDÖB erfolgen; alle
Datenbekanntgaben in diesen Staat sind danach erlaubt (Art. 31 Abs. 1
Bst. d DSG). Der EDÖB publiziert eine Liste jener Staaten, deren
Gesetzgebung einen angemessen Datenschutz gewährleistet (Art. 7 der
Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz
[VDSG, SR 235.11]). Belgien ist in dieser Liste verzeichnet.
Fehlt eine Gesetzgebung, die einen angemessenen Schutz gewährleistet,
können Personendaten ins Ausland nur bekannt gegeben werden, wenn
u.a. hinreichende Garantien, insbesondere durch Vertrag, einen
angemessenen Schutz im Ausland gewährleisten (Art. 6 Abs. 2 Bst. a
DSG). Solche können sich beispielsweise aus einem Verhaltenskodex
ergeben, das heisst aus einem Regelwerk, dem sich Private freiwillig
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Seite 31
unterstellen können, wie etwa dem Safe Harbor Privacy Framework, das
zwischen der EU-Kommission und den USA ausgehandelt wurde (vgl.
Botschaft des Bundesrates zur Änderung des DSG und zum
Bundesbeschluss betreffend den Beitritt der Schweiz zum Zusatzprotokoll
vom 8. November 2001 zum Übereinkommen zum Schutz des Menschen
bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten bezüglich
Aufsichtsbehörden und grenzüberschreitende Datenübermittlung vom
19. Februar 2003, BBl 2003 2101, 2129). Dieses Programm erlaubt es,
sich freiwillig gewisse Datenschutzregeln aufzuerlegen und sich, wenn
gewisse Mindeststandards erfüllt sind, entsprechend zertifizieren zu
lassen. Obwohl es nur für den Datenverkehr zwischen den USA und der
EU gilt, stellt es nach herrschender Auffassung eine hinreichende
Garantie auch im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a DSG dar (ROSENTHAL,
Handkommentar DSG, Rz. 49, 88 zu Art. 6 DSG).
7.
Das DSG gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer
Personen durch private Personen und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1
DSG).
7.1. Die Beklagten machen geltend, es lägen keine Personendaten vor.
Solche seien nicht gegeben, wenn es dem Publikum vernünftigerweise
nicht mehr möglich sei, die in den Aufnahmen in Google Street View
abgebildeten Personen eindeutig zu identifizieren. Eine eindeutige
Identifikation sei aufgrund der bewusst tief gewählten Auflösung, der
automatischen Verwischung, der Aufnahmeperspektive und des nicht
erkennbaren Aufnahmezeitpunkts aber nicht möglich. Somit könnten für
das vorliegende Verfahren nur noch jene Fälle relevant sein, in denen
eine Identifikation für das Publikum mit vernünftigen Mitteln
ausnahmsweise trotzdem möglich sei. Solche Fälle habe der Kläger aber
nicht nachgewiesen.
7.2. Der Kläger geht dagegen davon aus, dass die Beklagten
Personendaten bearbeiten. Eine Persönlichkeitsverletzung setze nicht
zwingend voraus, dass die verletzte Person durch ihren Namen
identifizierbar sei. Bestimmbar im Sinne von Art. 3 Bst. a DSG könnten
auch Personen sein, deren Namen der Bildbetrachter nicht kenne, etwa
wenn er wisse, dass es sich beim Abgebildeten um einen (nicht
namentlich bekannten) Nachbarn handle. Gleichermassen könne die
Aufnahme einer Person in einer misslichen Situation oder die
Veröffentlichung von Bildern, die den Abgebildeten in einem ungünstigen
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Seite 32
Licht erscheinen liessen, deren Persönlichkeitsrechte verletzen. Auch in
der Literatur zum DSG werde nicht in jedem Fall namentliche
Identifizierbarkeit gefordert. So handle es sich etwa um Personendaten
und das DSG gelange zur Anwendung, wenn auf dem Bild einer Internet-
Webcam oder einer Sicherheitskamera eine Person erkennbar sei. Selbst
wenn aber bei der Auslegung des Begriffs der bestimmbaren Person eine
namentliche Identifizierbarkeit durch Dritte verlangt würde, müsse
berücksichtigt werden, dass nicht nur die im Internet veröffentlichten
Aufnahmen relevant seien, sondern auch die von den Kameras erfassten
Rohdaten. Diese würden regelmässig Menschen zeigen und seien mit
dem Aufnahmeort verknüpft; sie seien damit Angaben, die sich auf durch
Dritte namentlich identifizierbare Personen bezögen, ohne dass ernsthaft
von einer "nur theoretischen Möglichkeit" einer Identifizierung die Rede
sein könne. Die Rechtsbegehren des Klägers beträfen nicht nur den
Bearbeitungsschritt "Veröffentlichung", sondern auch die Umstände, unter
denen die Rohdaten von den Beklagten aufgenommen würden.
7.3. Unter Personendaten (Daten) fallen nach Art. 3 Bst. a DSG alle
Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person
beziehen. Darunter ist jede Art von Information zu verstehen, die auf die
Vermittlung oder die Aufbewahrung von Kenntnissen ausgerichtet ist,
ungeachtet, ob es sich dabei um eine Tatsachenfeststellung oder um ein
Werturteil handelt. Unerheblich ist auch, ob eine Aussage als Zeichen,
Wort, Bild, Ton oder Kombinationen aus diesen auftritt und auf welcher
Art von Datenträger die Informationen gespeichert sind. Entscheidend ist,
dass sich die Angaben einer oder mehreren Personen zuordnen lassen
(BELSER, BSK-DSG, Rz. 5 zu Art. 3 DSG). Der Begriff der Personendaten
setzt somit drei Elemente voraus: Es muss sich um Angaben handeln,
diese müssen einen Bezug zu einer Person haben und diese Person
muss bestimmt oder bestimmbar sein (ROSENTHAL, Handkommentar
DSG, Rz. 6 zu Art. 3 DSG).
Eine Person ist dann bestimmt, wenn sich aus der Information selbst
ergibt, dass es sich genau um diese Person handelt. Bestimmbar ist sie
dann, wenn aus dem Kontext einer Information auf sie geschlossen, sie
mithin identifiziert werden kann. Für die Bestimmbarkeit genügt aber nicht
jede theoretische Möglichkeit der Identifizierung. Ist der Aufwand für die
Bestimmung der betroffenen Personen derart gross, dass nach der
allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass
ein Interessent diesen auf sich nehmen wird, liegt keine Bestimmbarkeit
vor (vgl. Botschaft zum DSG, BBl 1988 444 f.). Ob eine Person
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Seite 33
bestimmbar ist, muss anhand objektiver Kriterien im konkreten Fall
beurteilt werden, wobei insbesondere auch die Möglichkeiten der
Technik, wie zum Beispiel die im Internet verfügbaren Suchwerkzeuge,
mit zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist nicht, ob derjenige, der die
Daten bearbeitet, den für eine Identifizierung erforderlichen Aufwand
betreiben kann oder will, sondern ob damit gerechnet werden muss, dass
ein Dritter, der ein Interesse an diesen Angaben hat, bereit ist, eine
Identifizierung vorzunehmen (BGE 136 II 508 E. 3.2; BELSER, BSK-DSG,
Rz. 6 zu Art. 3 DSG; ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 24 f. zu
Art. 3 DSG).
Der Begriff der Personendaten geht ausserordentlich weit, weshalb auch
der sachliche Geltungsbereich des DSG ausserordentlich weit ist und
selbst Daten mit sehr geringem Personenbezug und geringer Gefährdung
der Persönlichkeit der betroffenen Person erfasst werden. Diesem
Umstand trägt das DSG dadurch Rechnung, dass die Anforderungen, die
es bei korrekter Anwendung aufstellt, umso tiefer sind, je geringer die
Persönlichkeit der betroffenen Personen gefährdet ist (vgl. ROSENTHAL,
Handkommentar zum DSG, Rz. 2 zu Art. 3 DSG).
7.4. Vorliegend sind folgende Tatbestände zu unterscheiden: Einerseits
geht es um die Abbildung von Personen, andererseits um die Abbildung
von Häusern, Gärten und Höfen sowie schliesslich von Fahrzeugen. Nicht
in Frage steht, dass es sich in allen drei Fällen um Informationen handelt,
die als Angaben im Sinne des Gesetzes anzusehen sind (vgl. E. 7.3), und
Abbildungen im Internet grundsätzlich geeignet sind, Personendaten
darzustellen.
7.5. Auch das zweite Kriterium, der Personenbezug, kann – wie etwa bei
Fotografien von Personen – aus der Natur der Information selbst
hervorgehen und insofern ohne Weiteres bejaht werden. Der
Personenbezug kann sich aber auch erst aus dem Zusammenhang oder
aufgrund von Zusatzinformationen direkt oder indirekt ergeben
(ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 13 f. zu Art. 3 DSG). So kann bei
Abbildungen von Fahrzeugen ein Bezug zum Fahrer, aufgrund des
Fahrzeugkennzeichens auch zum Halter, entstehen. Ebenso lässt sich
bei Häusern und Grundstücken ein Personenbezug zum Eigentümer oder
den darin resp. darauf verkehrenden Personen herstellen (vgl. auch
BELSER, BSK-DSG, Rz. 5 zu Art. 3 DSG).
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7.6. Fraglich ist aber, ob auch das dritte Kriterium, wonach die Person,
auf die sich die Angaben beziehen, bestimmt oder bestimmbar zu sein
hat, gegeben ist.
7.6.1. Bei den sog. Rohdaten, also den Daten, die bei der Aufnahme der
Bilder entstehen und noch nicht (weiter) bearbeitet, mithin automatisch
verwischt worden sind, handelt es sich ohne Weiteres um
Personendaten: Personen sind, wie auch der Kläger zu Recht vorbringt,
auf diesen offensichtlich bestimmt, jedenfalls wenn es sich um
Aufnahmen von Gesichtern oder unmittelbar erkennbaren Einzelpersonen
handelt, oder in den überwiegenden Fällen durch situative oder
persönliche Umstände (Kleider, Haltung) zumindest bestimmbar.
7.6.2. Daran vermögen die von den Beklagten hiergegen angeführten
Argumente nichts zu ändern. Laut ihnen werde der Grossteil der
Personenaufnahmen wie auch der Fahrzeugkennzeichen durch eine
Software automatisch verwischt und sei damit nicht mehr erkennbar bzw.
bestimmbar. Es handle sich also lediglich um einen Anteil der
Abbildungen im tiefen Prozent- oder gar Promillebereich, der nach
Verwischung möglicherweise noch erkannt werden könne (0.95 % der
Aufnahmen von Personen, 1.05 % der Nummernschilder, wobei diese als
erkennbar gälten, wenn bereits drei Nummern zu lesen seien). Selbst
wenn von einem etwas höheren Prozentsatz von 1.6 % (Gesichter) resp.
2.5 % (Nummernschilder) – wie vom Kläger geltend gemacht wird –
ausgegangen wird, sind dies unbestritten verhältnismässig niedrige
Werte. Es ist indes doch auch auf den vom Kläger eingereichten
Fachartikel von Wissenschaftlern der Beklagten 1 (Large-scale Privacy
Protection in Google Street View, 2009) zu verweisen, wonach ein
Wirkungsgrad von 89 bzw. 94 bis 96 % bei Gesichtern bzw.
Fahrzeugkennzeichen erreicht wird. Zwar sollen sich diese Zahlen
gemäss Ausführungen der Beklagten auf die Erkennungsrate der
Software selber beziehen und von anderen Parametern ausgehen. Der
Artikel spricht indessen ausdrücklich von Verwischung (vgl. Abstract:
"... we are able to sufficiently blur more than 89 % of faces and 94 – 96 %
of license plates...").
Wohl kann von einem (Personen-) Bild im juristischen Sinn erst
gesprochen werden, wenn der Abgebildete für Dritte erkennbar, mithin
also identifizierbar ist. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn die
Gesichtszüge abgebildet sind. Aber auch ein Augenbalken oder die
Verwischung der Gesichtspartie vermag die Erkennbarkeit nicht ohne
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Seite 35
Weiteres auszuschliessen; die abgebildete Person kann auch durch
andere Merkmale oder durch die Umstände identifizierbar bleiben. Dem
Erfordernis der Erkennbarkeit ist Genüge getan, wenn die abgebildete
Person in ihrem mehr oder minder grossen Bekanntenkreis erkannt
werden kann, wobei zum Bekanntenkreis auch solche Personen gehören,
die sie erst in Zukunft treffen wird und die sich noch an die Abbildung
erinnern werden (vgl. BÄCHLI, a.a.O., S. 28 ff.).
Unabhängig davon, von welchen Zahlen ausgegangen wird, verbleibt
indes ein Anteil, der unverwischt und damit erkennbar ist. Zudem ist,
wenn Personen in ihrem Lebensumfeld aufgenommen wurden, die
Wahrscheinlichkeit einer Erkennung durch Bekannte oder Nachbarn
relativ gross, jedenfalls nicht auszuschliessen. Schliesslich lässt sich eine
Person, auch wenn das Gesicht mittels automatischer Software verwischt
wurde, je nach Umständen – Ort der Aufnahme, die konkrete Situation,
Kleidung und Haltung der Person – durchaus identifizieren.
Vor allem aber ist die genaue der Zahl der verwischten Gesichter und
Fahrzeugkennzeichen für das Vorliegen von Personendaten letztlich nicht
massgebend, weil die (automatische) Verwischung bei den Rohdaten
vorgenommen wird, somit mit der Aufnahme der Bilder, mithin der
Rohdaten bereits ein erste Bearbeitung von Personendaten stattgefunden
hat, die Verwischung denn auch hauptsächlich einen Schritt darstellt, um
die Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung sicherzustellen (vgl. vorne
E. 4.3.2).
Genauso wenig spielt es für die Frage, ob Personendaten vorliegen, eine
Rolle, dass es insgesamt prozentual – nicht aber absolut – wenige Fälle
sind, in denen tatsächlich eine Person erkennbar und damit bestimmt
oder bestimmbar ist. Diesem Umstand ist vielmehr im Rahmen der
Prüfung, ob eine allfällige Persönlichkeitsverletzung gerechtfertigt werden
kann (E. 10 ff.), Rechnung zu tragen.
7.6.3. Die Rohbilder von Personen sind somit klar als Personendaten zu
qualifizieren. Dies gilt aber auch für Fahrzeugkennzeichen und
Abbildungen von Häusern, Gärten und Höfen, da sich auch hier
problemlos ein Personenbezug herstellen lässt. So können
Fahrzeugkennzeichen und Häuser ohne grossen Aufwand Personen
zugeordnet werden und es muss auch damit gerechnet werden bzw. es
ist nicht auszuschliessen, dass Dritte ein Interesse an diesen Angaben
haben und entsprechend bereit sind, eine Identifizierung vorzunehmen
A-7040/2009
Seite 36
(vgl. E. 7.5).
Die Beklagten bearbeiten, wie gesehen (siehe vorne E. 4.3.2), diese
Daten aus der ganzen Schweiz und stellen sie im Internet einem grossen
Publikum zur Verfügung. Dieses Vorgehen ist denn auch geeignet, die
Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen; das
Vorliegen eines Systemfehlers im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG ist
daher zu bejahen (vgl. E. 1.1).
8.
Nachfolgend ist die Rechtmässigkeit der Bearbeitung der Personendaten
durch die Beklagten zu prüfen. Diese bestreiten, dass überhaupt eine
Persönlichkeitsverletzung erfolge, und machen für den Fall, dass das
Bundesverwaltungsgericht eine Verletzung bejahen sollte, geltend, dass
diese durch Einwilligung der betroffenen Personen sowie überwiegende
private wie auch öffentliche Interessen gerechtfertigt sei bzw. die
Personen die fraglichen Daten ohnehin allgemein zugänglich machen
würden.
8.1. Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der
betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG).
Insbesondere dürfen Personendaten nicht entgegen den Grundsätzen
von Art. 4 DSG oder ohne Rechtfertigungsgrund gegen den
ausdrücklichen Willen der betroffenen Person bearbeitet werden (Art. 12
Abs. 2 Bst. a und b DSG). Art. 4 DSG verlangt, dass Personendaten nur
rechtmässig bearbeitet werden dürfen (Abs. 1), dass ihre Bearbeitung
nach Treu und Glauben zu erfolgen hat und verhältnismässig sein muss
(Abs. 2), dass Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der
Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder
gesetzlich vorgesehen ist (Abs. 3) und dass die Beschaffung der Daten
und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person
erkennbar sein muss (Abs. 4). Ist für die Bearbeitung von Personendaten
die Einwilligung der betroffenen Person erforderlich, so ist diese
Einwilligung erst gültig, wenn sie nach angemessener Information
freiwillig erfolgt. Bei der Bearbeitung von besonders schützenswerten
Personendaten oder Persönlichkeitsprofilen muss die Einwilligung zudem
ausdrücklich erfolgen (Abs. 5). Die Grundsätze in Art. 4 Abs. 1 bis 4 DSG
definieren positiv ausgedrückt, welche Verhaltensweisen im Rahmen
einer Datenbearbeitung per se eine Verletzung der Persönlichkeit der
Betroffenen darstellen (ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 2 zu Art. 4
DSG).
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Seite 37
8.2. Art. 4 Abs. 1 DSG enthält die an und für sich selbstverständliche
Aussage, dass Personendaten nur rechtmässig beschafft werden dürfen.
Obwohl der Wortlaut nur von "beschaffen" spricht, gilt der Grundsatz für
jede Bearbeitung von Daten. Eine Datenerhebung ist immer dann
rechtswidrig, wenn ein Verstoss gegen eine Rechtsnorm vorliegt. Des
Weiteren ist sie rechtswidrig, wenn eine Verwendung der Daten durch
den Betroffenen generell bzw. zu einem bestimmten Zweck untersagt
wurde oder der eigentliche Zweck bewusst wahrheitswidrig hinter
anderen scheinbar seriösen Zwecken versteckt wird (MAURER-
LAMBROU/STEINER, BSK-DSG, Rz. 5 f. zu Art. 4 DSG).
8.2.1. Der Kläger kommt zum Schluss, dass die Aufnahmen und
Veröffentlichung von Bildern aus dem Privatbereich gegen Art. 28 ZGB
verstossen und damit die Datenbearbeitung der Beklagten eine
Rechtsverletzung bewirke, die nicht zulässig sei.
8.2.2. Demgegenüber weisen die Beklagten dem Rechtmässigkeitsprinzip
im vorliegenden Fall keine eigene Bedeutung zu. Insbesondere würden
sie die Persönlichkeit der wenigen betroffenen Personen nicht verletzen
und wenn, dann lediglich in unbedeutender Weise und nur
vorübergehend bis zur Entfernung der Bilder auf erstes Verlangen.
8.2.3. Gemäss Rechtsprechung und Lehre hat jeder und jede ein
(Persönlichkeits-) Recht am eigenen Bild (BGE 129 III 715 E. 4, BGE 127
III 481 E. 3). Prinzipiell darf also niemand ohne seine (vorgängige oder
nachträgliche) Zustimmung abgebildet werden, sei es durch Zeichnung,
Gemälde, Fotografie, Film oder ähnliche Verfahren (BGE 136 III 401
E. 5.2.1; ANDREAS MEILI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl.,
Basel 2006, N. 19 zu Art. 28 ZGB, nachfolgend: "BSK-ZGB"). Neben dem
Recht am eigenen Bild ist im Bereich des Bildnisschutzes in der
überwiegenden Zahl der Fälle auch die Ehre, die Geheim- oder die
Privatsphäre betroffen (dazu siehe bereits vorne E. 3.3.3; BÄCHLI, a.a.O.,
S. 59 ff.).
Das Recht am eigenen Bild ist das Selbstbestimmungsrecht, das vor
widerrechtlicher Verkörperung des eigenen Erscheinungsbildes schützt
(BÄCHLI, a.a.O., S. 30 f.). Es umfasst zwei inhaltlich verschiedene Rechte:
Einerseits einen Abwehranspruch gegen gezieltes, auf Identifikation und
Ausforschung gerichtetes Erstellen von Fotos und Videoaufzeichnungen,
andererseits ein Recht auf Selbstbestimmung des Menschen bezüglich
der Veröffentlichung des eigenen Bildes, insbesondere des Porträts, und
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Seite 38
seiner Verwendung in kommerzieller oder politischer Werbung (CHRISTIAN
BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 628).
Gleichermassen soll das Recht auf Achtung der Privatsphäre (dazu
bereits vorne E. 3.3.3) verhindern, dass jede private Lebensäusserung
der Allgemeinheit bekannt wird. Der Einzelne soll sich nicht dauernd
beobachtet fühlen, sondern – in gewissen Grenzen – selber bestimmen
dürfen, wer welches Wissen über ihn haben darf bzw. welche
personenbezogenen Begebenheiten und Ereignisse des konkreten
Lebens einer weiteren Öffentlichkeit verborgen bleiben sollen. Da mit
Hilfe elektronischer Datenverarbeitung personenbezogene Informationen
in beliebigem Umfang gespeichert, verknüpft und reproduziert werden
können, lassen sich auch an sich harmlose Informationen, die ohne
Weiteres der Öffentlichkeitssphäre zuzurechnen wären, zu eigentlich
schützenswerten Persönlichkeitsprofilen verdichten. Im Bereich des
Datenschutzes wird daher das – verfassungsmässig geschützte – Recht
auf informationelle Selbstbestimmung begründet (Art. 13 Abs. 2 BV und
Art. 8 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]), das
grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die fraglichen
Informationen tatsächlich sind, dem Einzelnen die Herrschaft über seine
personenbezogenen Daten zukommen lässt (RAINER J. SCHWEIZER, in:
Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar,
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich
2008, Rz. 37 ff. zu Art. 13; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER,
Grundrechte in der Schweiz, Im Rahmen der Bundesverfassung, der
EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 164 ff.; zum Ganzen
HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 12.113, 12.123).
Schon allein die Aufnahme des Bildes kann eine
Persönlichkeitsverletzung bedeuten. Die Veröffentlichung des
individualisierenden, das heisst nicht rein zufälligen Bildes ohne
Einwilligung des Betroffenen stellt demgegenüber immer eine
Persönlichkeitsverletzung dar, und zwar unabhängig davon, ob bereits
die Aufnahme unrechtmässig erfolgte (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O.,
Rz. 13.28 ff.). In der Literatur umstritten ist die Behandlung der sog.
Staffage, wenn Personen sozusagen als Beiwerk Teil der Landschaft,
Umgebung oder des Ereignisses bilden. Teilweise werden solche
Abbildungen als zulässig erachtet, weil das Bild eines Menschen nicht
schlechthin geschützt werde (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 629; MEILI, BSK-
ZGB, N. 20 zu Art. 28 ZGB). Es wird aber auch die Meinung vertreten,
dem Abgebildeten könne, soweit er auf dem Bild erkennbar sei, das
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Rechtsschutzinteresse an einem Veröffentlichungsverbot nicht generell
abgesprochen werden. Eine Persönlichkeitsverletzung sei auch hier
gegeben. Die Problematik könne deshalb nur über eine
Interessenabwägung gelöst werden, bei der das Interesse des
Abgebildeten an der Nichtveröffentlichung seines Abbildes dem Interesse
der Allgemeinheit an der Kenntnisnahme des Ereignisbildes
gegenübergestellt werden müsse. Die Staffage sei mit anderen Worten
nicht anders zu behandeln als jede Veröffentlichung von Personenbildern,
bei der sich im Einzelfall die Frage nach einem Rechtfertigungsgrund
stellen könne (BÄCHLI, a.a.O., S. 106 ff., 108 mit Hinweisen).
Auch die Aufnahme einer Person in einer misslichen Situation (z.B.
Aufnahme einer Person, die sich in einer Gefahrensituation befindet, oder
des Opfers eines Unglücks oder Verbrechens, Aufnahmen von
trauernden Personen am offenen Grab) oder die Veröffentlichung von
Bildern, die den Abgebildeten kompromittieren, verunglimpfen oder in
einem ungünstigen Licht erscheinen lassen, können deren
Persönlichkeitsrecht verletzen (MEILI, BSK-ZGB, N. 21 zu Art. 28 ZGB).
Schliesslich stellen Aufnahmen aus dem Privatbereich regelmässig eine
Persönlichkeitsverletzung dar (vgl. E. 3.3.3).
8.2.4. Das Vorgehen der Beklagten, Strassenzüge in der Schweiz
abzufahren und fotografisch aufzunehmen, betrifft zweifelsohne das
Recht am eigenen Bild, zumal dabei unbestrittenermassen auch
Personen aufgenommen werden. Diese Personen sind erkennbar im
Sinne des Datenschutzgesetzes (vorne E. 7.6 ff.). Fraglich ist, ob sie
sozusagen als Beiwerk zufällig auf den Bildern erscheinen und damit, wie
von einem Teil der Lehre vertreten, ihr Recht am Bild nicht verletzt sein
sollte. So könnte bei Aufnahmen von öffentlichen Plätzen, auf denen sich
grössere Massen von Personen aufhalten, oder bei Szenen in
Stadtzentren die Ansicht vertreten werden, dass Personen, die etwa auf
dem Bundesplatz in Bern oder der Bahnhofstrasse in Zürich abgelichtet
sind, blosses Beiwerk darstellten. Es liesse sich argumentieren, der
Einzelne verschwinde in einem solchen Bild derart in der Masse, dass er
nicht wahrgenommen würde, mithin sein Persönlichkeitsrecht nicht
verletzt sei. Die entscheidende Problematik ist aber, wie der öffentliche
Raum abgegrenzt wird, was alles als solcher zu gelten hat. Die soeben
genannten Beispiele, der Bundesplatz oder die Bahnhofstrasse, werden
allgemein als öffentliche Plätze oder Strassen wahrgenommen. Dasselbe
trifft auf verschiedene weitere öffentliche Plätze in Stadtzentren zu, doch
wird die Abgrenzung bereits schwierig, wenn es sich etwa um einen
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belebten Platz in einem Wohnquartier handelt oder ein Dorfzentrum
betroffen ist. Es ist sodann möglich, dass ein Einzelner auf einem Bild in
der Masse verschwindet, es gibt aber durchaus auch Fälle, wo dies
gerade nicht der Fall ist. Ausserdem mag zwar das Stadtzentrum in der
Regel als öffentlicher Bereich angesehen werden, der Einzelne, der aber
beispielsweise als Kunde oder als Inhaber eine Apotheke betritt, dürfte
sich in seinem Privatbereich betroffen fühlen. Ebenso wird eine
Quartierstrasse grundsätzlich dem öffentlichen Raum zugeschrieben und
von einem zufälligen Passanten auch als solche wahrgenommen. Für die
Menschen, die in dieser Strasse wohnen, gehört sie jedoch zum privaten
Raum. Je nach Blickwinkel verändert sich somit die Zuordnung zu
öffentlichem oder privatem Bereich. Eine klare Abgrenzung, welcher Ort
und welche Situation jeweils noch als sich im öffentlichen Raum
abspielend zu betrachten ist, lässt sich nicht ziehen. Insofern kann nicht
verallgemeinernd davon gesprochen werden, im öffentlichen Bereich sei
stets von Beiwerk auszugehen.
Von vorne herein klar sieht es aus bei Aufnahmen in Wohn- oder
Industriequartieren und allgemein weniger belebten Gegenden, aber auch
auf öffentlichen Plätzen, wenn einzelne Personen gut sichtbar auftreten.
Hier erscheinen die Personen teilweise sehr deutlich und können mit der
Zoom-Funktion auch näher herangeholt und vergrössert werden. In
diesen Fällen ist die Grenze zu blossem "Beiwerk" überschritten.
Vielmehr werden hier die betroffenen Personen schon beinahe
individualisiert, auch wenn dies nicht Zweck der Anwendung ist. Daran
ändert – entgegen den Ausführungen der Beklagten – nichts, dass es der
Betrachter sei, der die Auswahl eines Bildausschnittes treffe. Die
Aufnahme und Veröffentlichung der Bilder, und damit die Verschaffung
der Möglichkeit, diese näher zu betrachten, erfolgt durch die Beklagten.
Zudem überzeugt die Lehrmeinung, wonach das informationelle
Selbstbestimmungsrecht – auch bei allfälligen Staffagen – nicht
grundsätzlich ausgeschlossen sein soll, sondern im Falle einer
Persönlichkeitsverletzung vielmehr stets eine Interessenabwägung
vorzunehmen sei. Dabei zeigt sich, dass im vorliegenden Fall das
Interesse der Allgemeinheit an der Kenntnisnahme des Ereignisbildes
bzw. das (wirtschaftliche) Interesse der Beklagten am Projekt Google
Street View dasjenige am Recht auf das eigene Bild in keinem Fall zu
überwiegen vermag, ist doch eine weitergehende bis absolute
Unkenntlichmachung der Bilder möglich und – wie noch zu sehen sein
wird – verhältnismässig (vgl. dazu E. 8.4.3 f., E. 10.4.6).
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Nicht ausgeschlossen ist schliesslich, dass auch missliche oder
anderweitig unangenehme Situationen aufgenommen und für ein grosses
Publikum veröffentlicht werden oder Personen und Fahrzeuge auf Bildern
im Bereich von sensiblen Einrichtungen (dazu oben E. 3.3.2) erscheinen.
Die Befürchtung von Betroffenen, dass daraus möglicherweise falsche
oder sie persönlich belastende Schlüsse gezogen werden könnten, ist
nicht von der Hand zu weisen. Dasselbe muss für Gärten und umfriedete
Höfe gelten, wie dies der Kläger vorbringt. Auch diese werden von der
Privatsphäre umfasst und es ist – selbst wenn sie gemeinhin von
Passanten wahrgenommen werden können – ein Unterschied, ob sie
bloss im Vorbeigehen momentan zur Kenntnis genommen oder aber auf
Fotos aufgenommen und (auf Dauer) im Internet veröffentlicht werden. Es
liegt daher in den meisten Fällen eine Persönlichkeitsverletzung und
damit eine Verletzung des Rechtmässigkeitsprinzips vor.
8.3. Das in Art. 4 Abs. 3 DSG enthaltene Zweckmässigkeitsprinzip
besagt, dass Personendaten nur für den Zweck bearbeitet werden dürfen,
welcher bei der Beschaffung angegeben worden ist oder der aus den
Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Der
Verwendungszweck der Daten muss bereits bei der Datenbeschaffung
angegeben worden sein oder sonst feststehen (ROSENTHAL,
Handkommentar DSG, Rz. 20 zu Art. 4 DSG; MAURER-LAMBROU/STEINER,
BSK-DSG, Rz. 13 f. zu Art. 4 DSG). Gemäss Erkennbarkeitsprinzip
müssen sodann die Beschaffung von Personendaten und insbesondere
der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person erkennbar sein
(Art. 4 Abs. 4 DSG). Der betroffenen Person soll es möglich sein zu
entscheiden, ob sie sich der Datenbearbeitung grundsätzlich widersetzen
will (ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 51 zu Art. 4 DSG).
8.3.1. Der mit den Kamerafahrten verfolgte Zweck besteht den Beklagten
zufolge einzig in der Aufnahme und Veröffentlichung von Abbildungen
von Strassen und Gebäuden sowie in der Erhebung von weiteren
Geodaten. Die Abbildung von Personen oder Fahrzeugen sei lediglich
eine ungewollte Nebenerscheinung. Insbesondere sei für jeden frei
zugänglich und breit informiert bzw. Informationen bereitgehalten worden
und die Medien hätten ausgiebig über die Aufnahmen berichtet. Die
Aufnahmefahrzeuge seien für potenziell betroffene Personen als solche
nicht nur erkennbar, sondern unübersehbar, und der Zweck (die
Publikation der Bilder) erschliesse sich daraus bereits implizit. Überdies
werde nicht verlangt, dass eine betroffene Person die Datenbeschaffung
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tatsächlich erkenne; Art. 4 Abs. 4 DSG spreche nur von "erkennbar".
Schliesslich müsse heute jeder, der sich in der Öffentlichkeit bewege, mit
Aufnahmen durch Behörden und Private rechnen.
8.3.2. Nach Meinung des Klägers reichen die rudimentären Informationen
der Beklagten auf ihrer Homepage nicht aus, damit sämtlichen
betroffenen Personen der Zweck der Datenbearbeitung bekannt sein
dürfe. Zwar müsse eine Person, die sich im Gemein- oder
Öffentlichkeitsbereich aufhalte, damit rechnen, (nicht individualisiert)
aufgenommen zu werden. Allerdings müsse sie nicht damit rechnen, dass
Aufnahmen aufgearbeitet und anschliessend auf dem Internet
veröffentlicht und ausserdem verschiedene technische Mittel wie Zoom-
Funktionen zur Individualisierung einzelner Personen angeboten würden.
Es sei den Betroffenen quasi unmöglich, im Vornherein zu erkennen, ob
Bilder von ihnen aufgenommen würden. Zudem sei dem
Erkennbarkeitsprinzip nicht Genüge getan, wenn behauptet werde, die
Fahrzeuge seien gut sichtbar.
8.3.3. Die Beklagten fahren mit speziell dafür ausgestatteten
Personenwagen auf Schweizer Strassen (bzw. nunmehr auch auf
Skipisten oder innerhalb von Gebäuden). Auch wenn die Fahrzeuge nur
unauffällig als Google-Fahrzeuge gekennzeichnet sind, fallen sie mit der
Kameraausrüstung auf dem Dach tatsächlich auf. Doch kann daraus
allein ein Passant nicht auf den Zweck dieser Fahrzeuge – Schweizer
Strassenzüge (etc.) systematisch abzufahren und aufzunehmen –
schliessen. Noch viel weniger ist ersichtlich oder erkennbar, dass die
getätigten Aufnahmen im Internet veröffentlicht werden sollen. Zwar
geniesst Google Street View auch in der Schweizer Bevölkerung einen
hohen Bekanntheitsgrad; doch bedeutet dies noch nicht, dass jeder und
jede darüber informiert ist und, sollte sie einem Fahrzeug begegnen, dies
auch sofort als Google-Fahrzeug, das gerade am Aufnahmen tätigen ist,
erkennen kann. Soweit Kontrollnummern aufgenommen werden, ist der
Zweck der Bearbeitung für die betroffene Person offensichtlich ohnehin
nicht erkennbar. Dass die aufgenommenen Bilder von Passanten sodann
nicht nur als Beiwerk anzusehen sind bzw. dass Umfang des Rechts auf
informationelle Selbstbestimmung im Rahmen einer Interessenabwägung
mit den vorab wirtschaftlichen Interessen der Beklagten zu bestimmen ist,
wurde bereits dargelegt (soeben E. 8.2.3 f.; vgl. zur Interessenabwägung
hinten E. 10.4 ff.). Auch vermag die jeweils eine Woche im Voraus
erfolgende Information im Internet über aufzunehmende Gebiete nicht zu
genügen. Einerseits kann nicht erwartet werden, dass sich potentiell
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betroffene Personen regelmässig (oder überhaupt) auf der Internetseite
von Google Street View informieren, andererseits ist, selbst wenn diese
Information zur Kenntnis genommen werden sollte, mit der
Kenntnisnahme als solcher noch keine hinreichende Erkennbarkeit
gewährleistet. Die Datenbearbeitung der Beklagten verletzt damit sowohl
das Zweckmässigkeits- als auch das Erkennbarkeitsprinzip.
8.4. Weiter unterstellt das DSG die Bearbeitung von Personendaten dem
Grundsatz von Treu und Glauben sowie dem
Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 4 Abs. 2 DSG). Während ersterem
Grundsatz vorliegend keine eigenständige Bedeutung zukommt, stellt das
Verhältnismässigkeitsprinzip einen wichtigen Aspekt dar (vgl. Art. 5
Abs. 2 BV). Ein Verhalten ist demnach verhältnismässig, wenn die
Massnahme geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen
(Zwecktauglichkeit), und sie diejenige ist, welche den geringst möglichen
Eingriff darstellt. Schliesslich muss sie ein vernünftiges Verhältnis
zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, wahren (vgl. allgemein
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 581 ff.). Aus dem allgemein
geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatz lässt sich für die
Datenbearbeitung ableiten, dass ein Datenbearbeiter nur diejenigen
Daten beschaffen und bearbeiten darf, die er für einen bestimmten Zweck
objektiv tatsächlich benötigt und die mit Blick auf den Bearbeitungszweck
und die Persönlichkeitsbeeinträchtigung in einem vernünftigen Verhältnis
stehen (ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 20 zu Art. 4 DSG;
MAURER-LAMBROU/STEINER, BSK-DSG, Rz. 9 ff. zu Art. 4 DSG).
8.4.1. Die Beklagten vertreten die Ansicht, die Erforderlichkeit der
Aufnahmen sei gegeben. Für einen Dienst wie Google Street View sei es
nicht möglich, Aufnahmen von Strassen und Gebäuden zu machen, ohne
dass auch Personen und Fahrzeuge zu sehen seien. Dies sei
unvermeidlich und damit erforderlich. Was die Aufnahmehöhe betreffe,
gebiete es gerade der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, die Kameras
erhöht zu montieren, weil andernfalls grössere und mehr Aufnahmen von
Gesichtern sowie des Inneren von Fahrzeugen gemacht würden. Auch im
Rahmen der Publikation der Aufnahmen erfolge die Bearbeitung nur
soweit nötig. Die Beklagten hätten eine tiefe Auflösung gewählt, würden
nur Schnappschüsse und keine Videoaufnahmen machen, beschränkten
sich auf öffentliche Strassen, setzten die beste verfügbare Technologie
zur Unkenntlichmachung von Gesichtern und Kontrollschildern ein und
würden eine unkomplizierte und rasche Nachbesserung der
Anonymisierung bzw. Entfernung der Bilder bieten. Auch eine
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Interessenabwägung zeige, dass selbst in den Fällen, in denen eine
Person in ihrem Lebensmittelpunkt aufgenommen werde, keine absolute
Anonymisierung verlangt werden könne. Eine solche wäre – wenn
überhaupt – nur mit einem so grossen Aufwand möglich, dass der mit der
Bearbeitung verfolgte Zweck nicht mehr erreichbar sei. Dem stehe
gegenüber, dass Personen höchstens in Einzelfällen noch bestimmbar
seien, diese Personen bzw. Kontrollschilder jeweils nur für einen kleinen
Kreis von Personen erkennbar seien, diese Personen die betroffenen
Personen kaum finden würden, jede betroffene Person eine manuelle
Nachbearbeitung verlangen könne und es letztlich um harmlose, banale
Bilder von öffentlichen Alltagssituationen gehe, die längst vergangen und
zeitlich nicht zu bestimmen seien. Es sei daher verhältnismässig und für
die allenfalls noch erkennbaren Personen zumutbar, auf die vollständige
Unkenntlichmachung jeder Person bzw. jedes Kontrollschilds zu
verzichten.
8.4.2. Im Zusammenhang mit der Prüfung der Erforderlichkeit bringt der
Kläger vor, dass die Kameras auf durchschnittlicher Kopfhöhe zu
montieren seien, damit gewährleistet werde, dass nur Bilder
aufgenommen würden, die von gewöhnlichen Passanten ebenfalls
wahrgenommen werden könnten. Im Hinblick auf die Angemessenheit
der Aufnahmen würde die Veröffentlichung von Bildern aus dem
Privatbereich die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen stärker
einschränken, als ein allfälliges öffentliches Interesse an Google Street
View oder das private Interesse der Beklagten dies rechtfertigen würden.
8.4.3. Vorliegend umstritten ist insbesondere die Frage der
Verhältnismässigkeit im engeren Sinn, das heisst die Frage, ob die
Datenbearbeitung durch die Beklagten in einem vernünftigen Verhältnis
steht zum Eingriff, den diese in die Persönlichkeitsrechte der betroffenen
Personen bedeutet, mithin ist eine Abwägung vorzunehmen zwischen
den verschiedenen Interessen, wie dies auch im Zusammenhang mit der
Prüfung des Rechtfertigungsgrunds der überwiegenden Interessen zu
erfolgen hat (vgl. nachstehend E. 10.4 ff.). Die sich gegenüberstehenden
Interessen sind einerseits das Recht auf Achtung der Privatsphäre und
das Recht am eigenen Bild der betroffenen Personen, andererseits die
von den Beklagten vorgebrachten privaten und öffentlichen Interessen.
Auf der einen Seite stehen somit die Rechte Betroffener, die selber oder
deren Häuser, Wohnungen, Fahrzeuge auf Bildern aufgenommen und auf
Google Street View für jedermann frei zugänglich veröffentlicht werden.
Auf der anderen Seite sind die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten
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zu verzeichnen, konkret das Interesse keinen finanziellen (Mehr-
)Aufwand für eine manuelle Unkenntlichmachung von nicht automatisch
genügend verwischten Bildern leisten zu müssen (ausführlich dazu hinten
E. 10.4.4 f.).
8.4.4. Die Beklagten haben, um dem Eingriff in die Persönlichkeitsrechte
betroffener Personen gerecht zu werden, verschiedene Massnahmen
getroffen. Im Wesentlichen machen sie mittels automatischer
Verwischungstechnologie Fotos von Gesichtern und
Fahrzeugkennzeichen möglichst unkenntlich und bieten eine
Widerspruchsmöglichkeit an, mit der Betroffene die Entfernung oder
Verwischung bestimmter Aufnahmen beantragen können. Es hat sich
indessen gezeigt, dass die von den Beklagten getroffenen Massnahmen
nicht genügen. Die Unkenntlichmachung mit der von ihnen verwendeten
Technologie reicht, wie gesehen, nicht aus, da immer wieder Personen
und Fahrzeugkennzeichen nicht genügend unkenntlich gemacht werden
und somit erkenn- und bestimmbar bleiben. Umso mehr gilt dies im
Bereich von sensiblen Einrichtungen. Hinzu kommt, dass angesichts der
Aufnahmehöhe Einblicke in Gärten und Höfe und teilweise auch in das
Innere von Gebäuden ermöglicht werden, die etwa einem
vorbeigehenden Passanten verborgen blieben.
Daran ändert auch das von den Beklagten angebotene
Widerspruchsrecht nicht, da dieses zwangsläufig erst nach einer
Verletzung des Persönlichkeitsrechts ausgeübt werden kann. Dass
sodann in den vergangenen Monaten kaum mehr Löschungsbegehren
von betroffenen Personen eingegangen sind, ist weiter nicht
verwunderlich, zumal seit der Vereinbarung der Parteien vom
16. Dezember 2009 resp. der Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Dezember 2009 keine neuen Bilder
der Schweiz in Google Street View aufgeschaltet wurden. Aber auch die
vorgängigen Informationen der Beklagten über aufzunehmende Gebiete
genügen nicht. So kann den Betroffenen nicht zugemutet werden, sich
auf der Website von Google Street View stets über die aktuell
aufzunehmenden Gebiete zu informieren und sich danach zu richten,
indem etwa bestimmte Gegenden während der möglichen
Aufnahmedauer gemieden werden.
Für den vorliegenden Fall nicht weiter entscheidend ist zudem das von
den Beklagten mehrfach vorgetragene Argument, andere Anbieter
würden Abbildungen von Personen oder Fahrzeugkennzeichen
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unverwischt veröffentlichen. Anders als etwa bei Zeitungsartikeln oder
einer Nachrichtensendung werden die Abbildungen auf Google Street
View nicht bloss einmal veröffentlicht, sondern sind und bleiben auf
Dauer weltweit per Mausklick abrufbar; zudem stehen sich in diesen
Fällen andere Interessen gegenüber, so etwa das informationelle
Selbstbestimmungsrecht gegenüber der Medienfreiheit. Schliesslich
lassen sich diese Bildaufnahmen ganz grundsätzlich in ihrer
datenschutzrechtlichen Bedeutung nicht ohne Weiteres als Vergleich
heranziehen.
Bei der Abwägung der Interessen darf schliesslich nicht ausser Acht
gelassen werden, dass es letztlich nicht um ein gänzliches Verbot von
Google Street View, sondern lediglich darum geht, Personenbilder nur
unkenntlich gemacht im Internet zu veröffentlichen resp. nicht ohne eine
Zustimmung der betroffenen Personen darüber zu verfügen. Wie im
Rahmen der Prüfung der Rechtfertigungsgründe noch eingehend
ausgeführt wird (vgl. hinten E. 10.4.4 ff.), vermögen sich die Beklagten
zudem nur auf eigene wirtschaftliche, mithin vor allem rein finanzielle
Interessen – finanzieller Mehraufwand bei (vereinzelter) manueller
Verwischung, Interesse an Kostenlosigkeit von Google Street View – zu
berufen. Es ist denn auch nicht so, dass es den Beklagten finanziell nicht
möglich wäre, das Projekt Google Street View unter umfassender
Berücksichtigung des informationellen Selbstbestimmungsrechts der
betroffenen Personen anzubieten, sie stellen jedoch ihr wirtschaftliches
Interesse, den finanziellen Aufwand möglichst gering zu halten und
insbesondere die Kostenlosigkeit von Google Street View für die
Benutzerinnen weiterhin zu gewährleisten, in den Vordergrund. Dies mag
aus unternehmerischer Sicht gerechtfertigt erscheinen, lässt die
Datenbearbeitung durch die Beklagten indes in keinem vernünftigen
Verhältnis zum Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen
stehen (ausführlich zur Interessenabwägung hinten E. 10.4 ff.)
8.5. Die Datenbearbeitung erweist sich somit auch als
unverhältnismässig. Folglich verletzen die Beklagten die Grundsätze der
Rechtmässigkeit, der Verhältnismässigkeit, der Zweckmässigkeit und der
Erkennbarkeit.
8.6. Art. 4 Abs. 5 DSG regelt den Fall, wo eine Einwilligung für die
Datenbearbeitung erforderlich ist, und klärt den Begriff der Einwilligung.
Wie noch zu sehen sein wird (nachfolgend E. 10.5 ff.), liegen vorliegend
keine gültigen Einwilligungen der betroffenen Personen vor.
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Seite 47
9.
9.1. Die Beklagten berufen sich im Weiteren auf Art. 12 Abs. 3 DSG.
Danach liege keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn die betroffene
Person die Daten allgemein zugänglich gemacht und eine Bearbeitung
nicht ausdrücklich untersagt habe. Erstere Voraussetzung sei bei
Autokennzeichen, Privatstrassen, die für den öffentlichen Verkehr
freigegeben sind, sowie bei Passanten, jedenfalls wenn sie erkennen
würden, dass sie zwecks Veröffentlichung aufgenommen werden sollen
und dies zuliessen, klar gegeben. Einzig der Fall der Aufnahme des
Privatbereichs sei kein Fall von Art. 12 Abs. 3 DSG, wobei bestritten
werde, dass Aufnahmen aus dem Privatbereich in relevanter Zahl bzw.
überhaupt vorlägen. Auch die zweite Voraussetzung, das Fehlen einer
Widerspruchserklärung, sei erfüllt, da die Beklagte 1 sämtlichen
Widerspruchserklärungen an ihre Adresse sofort nachkomme, das heisst
etwaige widersprochene Aufnahmen nicht mehr abrufbar seien. Es gelte
damit – von der Frage der Aufnahme des Privatbereichs abgesehen – die
gesetzliche Vermutung, dass die Aufnahme und Veröffentlichung von
Bildern in Google Street View nicht persönlichkeitsverletzend sei.
9.2. Der Kläger weist hierzu darauf hin, dass auch dort, wo eine Person
sich in der Öffentlichkeit in unpersönlicher Weise bewege, das heisst
weder von einer personenbezogenen Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit
ausgehe noch eine solche wolle, sie nicht annehme, dass sie ihre
Personendaten allgemein zugänglich mache. Mindestens werde es ihr
gerade am Willen mangeln, dies zu tun. Die Beklagten könnten deshalb
aus Art. 12 Abs. 3 DSG nichts für sich ableiten.
9.3. Nach der gesetzlichen Vermutung von Art. 12 Abs. 3 DSG liegt keine
Persönlichkeitsverletzung vor, wenn die betroffene Person die Daten
allgemein zugänglich gemacht hat, ohne die Bearbeitung ausdrücklich zu
verbieten. Der Gesetzgeber hat dabei insbesondere an allgemein
zugänglich gemachte Daten wie die Personalien einer Person, ihre
Berufsbezeichnung, im Telefonbuch veröffentlichte Adressen oder
Telefonnummern, im Internet aufgeschaltene Ferienfotos, die ohne ein
Kennwort angeschaut werden können, sowie an Daten und Meinungen
gedacht, welche die betroffene Person in einer öffentlichen Veranstaltung
oder in den Medien über sich selber bekannt gibt (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-4086/2007 vom 26. Februar 2008 E. 5.1;
weitere Beispiele bei ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 54 ff. zu
Art. 12 DSG; RAMPINI, BSK-DSG, Rz. 16 zu Art. 12 DSG). Personendaten
sind also allgemein zugänglich, wenn eine unbestimmte Zahl von
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Personen sie ohne wesentliche Hindernisse in Erfahrung bringen kann.
Im Falle von Art. 12 Abs. 3 DSG ist dabei jedoch erforderlich, dass die
betroffene Person sie mit Wissen und Willen allgemein zugänglich
gemacht hat oder durch einen Dritten zugänglich machen liess. Blosses
Dulden der Handlung eines Dritten, ohne etwas zum Zugänglichmachen
beizutragen, genügt indes nicht. Weiss etwa die betroffene Person, dass
sie betreffende Personendaten allgemein zugänglich gemacht werden
sollen (z.B. in Form eines Zeitungsberichts), bleibt sie aber passiv, findet
Art. 12 Abs. 3 DSG keine Anwendung (ROSENTHAL, Handkommentar
DSG, Rz. 54 ff., 59 zu Art. 12 DSG).
9.4. Im Bereich des Datenschutzes gilt das Recht auf informationelle
Selbstbestimmung (siehe vorne E. 8.2.3). Danach kommt die Herrschaft
über personenbezogene Daten und Bilder jeweils der betroffenen Person
zu. Zwar sind Personen und Autokennzeichen auf einer Strasse
grundsätzlich ohne Weiteres zugänglich, jedoch geht es hier um die
besondere Situation, dass Personen nicht bloss auf der Strasse
angetroffen werden, sondern deren Abbildungen im Internet veröffentlicht
werden. Deshalb kann das Dulden, sofern überhaupt von einem Dulden
gesprochen werden kann, von Personenaufnahmen durch Google Street
View-Fahrzeuge nicht als Zugänglichmachen gelten. Zunächst dürften die
betroffenen Personen in vielen Fällen gar nicht realisieren, dass sie
gerade aufgenommen werden. Sodann besteht nicht die Pflicht und
häufig gar keine Möglichkeit – sofern eine Person das Fahrzeug
überhaupt bemerkt und sich der Aufnahmen und deren spätere
Veröffentlichung auf Google Street View auch bewusst ist – sich in
kürzester Zeit von einem sich nahenden Fahrzeug zu entfernen. Hier
kann jedenfalls nicht mehr von einem wissentlichen und willentlichen
Zugänglichmachen gesprochen werden. Daran ändert auch ein allfälliges
nicht wahrgenommenes Widerspruchsrecht nichts, genügt doch ein
passives Dulden nicht (vgl. E. 9.3 hiervor). Ebenso liegt, indem
Fahrzeuge an Strassenrändern parkiert oder abgestellt werden, noch kein
(aktives) Zugänglichmachen der Fahrzeugkennzeichen im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 DSG vor. Bei Aufnahmen von Privatstrassen oder von
Strassen, welche für den Durchgangsverkehr gesperrt sind, sowie vom
Privatbereich liegt ohnehin kein willentliches oder geduldetes
Zugänglichmachen vor.
9.5. Art. 12 Abs. 3 DSG kommt entgegen dem Vorbringen der Beklagten
somit nicht zum Tragen.
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Seite 49
10.
Zu prüfen bleibt somit, ob für das Vorgehen der Beklagten ein
Rechtfertigungsgrund gegeben ist. Eine Persönlichkeitsverletzung lässt
sich nach Art. 13 Abs. 1 DSG durch Einwilligung des Verletzten, ein
überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder Gesetz
rechtfertigen.
10.1. Die Beklagte 1 macht mit Bezug auf Art. 13 DSG geltend, sie habe
ein wirtschaftliches Interesse daran, die zur Diskussion stehenden
Aufnahmen zu tätigen und in Google Street View so zu publizieren, wie
sie es heute tue. Ihr wirtschaftliches Interesse bestehe zunächst in der
Möglichkeit, im Rahmen ihres Online-Gesamtangebots auch attraktive
Kartenanwendungen anzubieten. Weiter wolle sie möglichst viel
attraktiven Platz für das Verkaufen von Werbung schaffen, was eine ihrer
wichtigsten Einnahmequellen sei. Schliesslich sei sie darauf angewiesen,
durch Kamerafahrten eigenes Kartenmaterial erstellen zu können, um
einerseits Lizenzkosten einzusparen und andererseits neue
Anwendungen, wie Navigationssysteme für Europa, auf den Markt zu
bringen; ein sehr wichtiger Zukunftsmarkt und daher von strategischer
Bedeutung. An diesen Geschäftsplänen bestehe nebst diesem privaten
Interesse überdies ein erhebliches öffentliches Interesse, da die
Beklagte 1 durch ihre Aktivitäten für Wettbewerbsdruck sorge, etwa im
Markt für Navigationssysteme. Eine Gutheissung der Klage würde diesen
Wettbewerb grundsätzlich in Frage stellen und in weiteren Märkten für
Wettbewerbsverzerrungen sorgen. Zudem gebe es zahlreiche natürliche
und juristische Personen sowie Gemeinwesen, die Google Street View für
ihre Zwecke einsetzten und damit ebenfalls ein praktisches,
wirtschaftliches oder sonst wie gelagertes berechtigtes Interesse hätten.
Insbesondere hätten diese ein Interesse daran, dass Google Street View
weiterhin kostenlos bleibe. Auf der anderen Seite könnten lediglich die
Datenschutzinteressen von Besitzern oder Bewohnern von Häusern
angeführt werden, in Fällen, wo zwar keine Personen zu sehen seien, die
Aufnahme aber entweder einen Privatbereich berühre oder sie von einer
(nicht-öffentlichen) Privatstrasse aus unbefugt hergestellt worden sei.
Eine Interessenabwägung lasse die von der Beklagten praktizierte
Datenbearbeitung ohne Weiteres gerechtfertigt erscheinen. So sehe
bereits Art. 13 Abs. 2 Bst. e DSG ein überwiegendes Interesse für jene
Personen vor, die auf den in Google Street View publizierten Bildern nicht
mehr bestimmbar seien, was auf die Mehrheit zutreffe. Für jene
Einzelfälle, in denen Personen trotz aller Vorkehrungen möglicherweise
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Seite 50
noch bestimmbar seien, gelte dies ebenfalls, da diese lediglich für
nahestehende oder eingeweihte Personen bestimmbar seien. Aber auch
wenn Art. 13 Abs. 2 Bst. e DSG enger ausgelegt werde, sei eine
Rechtfertigung möglich. Die privaten und öffentlichen Interessen der
Beklagten und der zahlreichen Benutzer des Online-Dienstes würden
überwiegen, wenn – was vorliegend zutreffe – die aus der
Datenbearbeitung resultierende Persönlichkeitsverletzung unter
Berücksichtigung aller Umstände ein richtiges Mittel für einen richtigen
Zweck sei. Die tangierten Datenschutzinteressen hätten durch die
Massnahmen der Beklagten auf ein Minimum reduziert werden können,
das ohne Weiteres als vertretbar erscheine: Personen seien, wenn
überhaupt, nur in Einzelfällen bestimmbar, es handle sich um harmlose
Aufnahmen von öffentlichen Alltagssituationen mit beschränkter
Auflösung, die betroffenen Personen seien nur für wenige, ihnen ohnehin
nahestehenden Personen überhaupt bestimmbar und als problematisch
erkannte Bilder könnten weiterhin ohne Verzug gelöscht bzw. unkenntlich
gemacht werden. Die Datenbearbeitung erscheine auch insgesamt als
verhältnismässig: Es werde ein berechtigter Zweck verfolgt, der Eingriff in
die Persönlichkeit der betroffenen Personen sei zur Erreichung des
Zwecks geeignet und erforderlich, und der Zweck und die Mittel der
Datenbearbeitung seien so ausgestaltet, dass sie den Interessen eines
jeden Beteiligten in Anbetracht ihrer Schutzwürdigkeit mindestens
angemessen Rechnung tragen würden.
10.2. Der Kläger vertritt demgegenüber die Meinung, dass die von den
Beklagten angewandte technische Lösung des Unkenntlichmachens
aufgrund der zahlenmässig hohen zu erwartenden Fehlerquote nicht
ausreiche, damit Art. 13 Abs. 2 Bst. e DSG zur Anwendung kommen
könne. Zudem sei ein vollständiges Unkenntlichmachen von Gesichtern
und Fahrzeugkennzeichen unabdingbar, da nicht ausgeschlossen sei,
dass eine betroffene Person auch auf einem stark frequentierten
öffentlichen Platz erkannt werden könne. In der Umgebung des
Lebensmittelpunktes seien Veröffentlichungen von Personen schliesslich
gänzlich unzulässig.
Zweifelsohne existiere an Google Street View ein gewisses öffentliches
Interesse, jedoch nicht im rechtlichen Sinn. So gehe es nicht darum, das
Wohl der Allgemeinheit zu schützen und zu fördern und die Anliegen der
staatlichen Gemeinschaft wahrzunehmen. Die vage Hoffnung auf eine
sich allenfalls als Nebeneffekt einstellende tourismusfördernde Wirkung
könne nicht durch harte Daten belegt werden. Vielmehr würden die
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Seite 51
Beklagten mit Google Street View einen wirtschaftlichen Nutzen
verfolgen. Inwiefern diese kommerziellen Interessen das schützenswerte
Interesse an der Privatsphäre der betroffenen Personen überwiegen
sollen, sei aber nicht erkennbar.
10.3. Das DSG bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der
Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1
DSG). Es ergänzt und konkretisiert damit den bereits durch das
Zivilgesetzbuch gewährleisteten Schutz (BGE 127 III 481 E. 3.a.bb mit
Hinweis). Art. 13 Abs. 1 DSG übernimmt in diesem Sinne den in Art. 28
Abs. 2 ZGB verankerten Grundsatz. Trotz der identischen Formulierung
der beiden Bestimmungen besteht in Bezug auf das Verfahren aber ein
Unterschied. Während sich im Zivilprozess grundsätzlich zwei Parteien
gegenüber stehen (der mutmasslich in seiner Persönlichkeit Verletzte und
der mutmassliche Verletzer), geht es vorliegend darum zu prüfen, ob die
Empfehlung des EDÖB begründet ist (Art. 29 Abs. 3 DSG).
Nach Art. 13 Abs. 1 DSG ist eine Verletzung der Persönlichkeit
widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein
überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz
gerechtfertigt ist. Abs. 2 zählt exemplarisch Situationen auf, in denen ein
überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person in Betracht fällt, so
etwa wenn Personendaten zu nicht personenbezogenen Zwecken
insbesondere in der Forschung, Planung und Statistik bearbeitet und die
Ergebnisse so veröffentlicht werden, dass die betroffenen Personen nicht
bestimmbar sind (Art. 13 Abs. 2 Bst. e DSG). Demnach kommt ein
überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person nur in Frage, wenn
die veröffentlichten Bilder nicht bestimmbar sind.
10.4. Die Beklagten stützen sich hauptsächlich auf den
Rechtfertigungsgrund der überwiegenden privaten und öffentlichen
Interessen und machen mit Bezug auf Art. 13 Abs. 2 Bst. e DSG geltend,
die betroffenen Personen seien bei der Veröffentlichung (mehrheitlich)
nicht bestimmbar (vgl. dazu E. 7 ff.). Zwar trifft es zu, dass ein Grossteil
von Gesichtern und Fahrzeugkennzeichen verwischt werden, doch hat
sich gezeigt, dass diese teilweise offensichtlich nicht oder nicht genügend
unkenntlich gemacht wurden. In diesen Fällen kann Art. 13 Abs. 2 Bst. e
DSG daher schon gar nicht zum Zuge kommen.
10.4.1. Als überwiegende private Interessen kommen in erster Linie
Interessen des Datenbearbeiters oder Inhabers der Datensammlung in
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Frage. Aber auch Interessen von Dritten oder sogar der betroffenen
Personen selbst können die Datenbearbeitung unter Umständen
rechtfertigen. Grundsätzlich kann jedes schützenswerte Interesse, das
heisst jedes Interesse von allgemein anerkanntem Wert, berücksichtigt
werden (ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 6 ff. zu Art. 13 DSG;
CORRADO RAMPINI, BSK-DSG, Rz. 20 ff. zu Art. 13 DSG). Hinweise, was
als schützenswertes Interesse gilt, liefern die Beispiele in Art. 13 Abs. 2
und Art. 6 Abs. 2 DSG. Auch rein wirtschaftliche Interessen, wie
beispielsweise das Interesse daran, eine Datenbearbeitung möglichst
effizient zu gestalten oder die eigenen Geschäftsabläufe zu optimieren,
zählen grundsätzlich dazu. Ebenso kann Gewinnstreben ein
schützenswertes Interesse darstellen (ROSENTHAL, Handkommentar
DSG, Rz. 10 zu Art. 13 DSG; a.M. RAMPINI, BSK-DSG, Rz. 22 zu Art. 13
DSG). Ob tatsächlich ein legitimes Mittel eingesetzt und damit ein
schützenswertes Interesse verfolgt wird, hängt dagegen vom Zweck der
Datenbearbeitung ab und ist eine andere Frage.
10.4.2. Beim Begriff des öffentlichen Interesses handelt es sich um einen
unbestimmten Rechtsbegriff. Öffentliche Interessen können materieller
oder ideeller Natur sein. Zu den wichtigsten Gruppen öffentlicher
Interessen gehören polizeiliche, planerische, soziale und sozialpolitische
sowie – in Sonderstellung – fiskalische Interessen
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 535 ff.). Als Rechtfertigungsgrund
nach Art. 13 DSG spielen sie in der Praxis gegenüber den privaten
Interessen eine untergeordnete Rolle. Zum einen bestehen für öffentliche
Interessen häufig gesetzliche Regelungen, die eine Datenbearbeitung
auch ohne Interessenabwägung rechtfertigen, zum anderen liegt zumeist,
wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse gegeben ist, auch ein
überwiegendes privates Interesse vor (ROSENTHAL, Handkommentar
DSG, Rz. 20 zu Art. 13 DSG; RAMPINI, BSK-DSG, Rz. 47 zu Art. 13
DSG).
10.4.3. Den privaten und öffentlichen Interessen, die für die
Datenbearbeitung sprechen, sind die berechtigten Interessen der
betroffenen Personen gegenüberzustellen; es ist folglich eine
Interessenabwägung vorzunehmen. Eine solche umfasst die folgenden
drei Gedankenschritte: Die konkreten Interessen sind zu ermitteln,
mithilfe rechtlich ausgewiesener Massstäbe zu beurteilen und schliesslich
zu optimieren, so dass sie mit Rücksicht auf die Beurteilung, die ihnen
zuteil wurde, im Entscheid möglichst umfassend zur Geltung gebracht
werden können (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,
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Seite 53
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, S. 213). Wie das
Bundesgericht jüngst festgehalten hat, dürfen Rechtfertigungsgründe
beim Verstoss gegen die Grundsätze von Art. 4 DSG nur mit grosser
Zurückhaltung bejaht werden (BGE 136 II 508 E. 6.3.1 mit Verweis auf
E. 5.2 ff.).
10.4.4. Als überwiegendes privates Interesse stützen sich die Beklagten
in erster Linie auf ihr eigenes wirtschaftliches Interesse am Betrieb von
Google Street View, insbesondere daran, ihre Position im Bereich von
Online-Kartenanwendungen auszubauen und mit Anwendungen, wie
etwa Navigationssystemen, in neue Märkte einzusteigen. Damit
verbunden ist eine wichtige Einnahmequelle für das Unternehmen, der
Verkauf von Werbefläche. Indem das Kartenmaterial selber beschafft
wird, werden zudem weitere Kosten gespart.
Als öffentliche Interessen machen die Beklagten einerseits den
Wettbewerbsdruck geltend, der durch ihr Angebot erzielt werde,
andererseits weisen sie auf die Interessen zahlreicher Privater,
Unternehmen und Gemeinwesen an der Verwendung ihres Online-
Dienstes. Letztere stellen indes keine öffentlichen Interessen dar.
Vielmehr handelt es sich auch hierbei um eigene wirtschaftliche
Interessen der Beklagten vor allem finanzieller Art. Die Beklagten
vermögen sich somit einzig auf ihre privaten Interessen zu berufen.
10.4.5. Diesen Interessen der Beklagten stehen jene der von der
Datenbearbeitung Betroffenen gegenüber. Im Vordergrund steht ihr
Persönlichkeitsrecht, insbesondere das Recht am eigenen Bild und auf
informationelle Selbstbestimmung (ausführlich dazu siehe vorne E. 8.2.3).
Das Interesse, nicht in der eigenen Persönlichkeit verletzt zu werden, ist
dabei immer schützenswert (ROSENTHAL, Handkommentar DSG, Rz. 11
zu Art. 13 DSG; RAMPINI, BSK-DSG, Rz. 23 zu Art. 13 DSG).
Ebenfalls gilt es bei der Interessenabwägung nach Art. 13 Abs. 1 DSG zu
beachten, dass dem EDÖB im Verfahren nach Art. 29 DSG eine
besondere Stellung zukommt. Der EDÖB handelt hier in einem Rahmen,
welcher über das reine Zweiparteienverhältnis hinausgeht, und bezweckt
mit seiner Empfehlung resp. der Klage an das Bundesverwaltungsgericht
die Verteidigung der Rechte einer Vielzahl von Personen. Sein
Tätigwerden dient damit letztlich dem öffentlichen Interesse (vgl. BGE
136 II 508 E. 6.3.2).
A-7040/2009
Seite 54
10.4.6. Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach
überwiegende private oder öffentliche Interessen nur zurückhaltend zu
bejahen sind (siehe hiervor E. 10.4.3, 10.4.5), vermögen die angeführten
wirtschaftlichen Interessen nicht zu genügen. Die Beklagten nehmen im
Interesse ihres wirtschaftlichen Erfolgs die allfällige Verletzung der
Persönlichkeitsrechte zahlreicher Personen in Kauf. Dabei geht es nicht
darum, dass sie ihren Online-Dienst nicht ohne Rücksicht auf das
informationelle Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen anbieten
könnten. Vielmehr wären allfällige Persönlichkeitsverletzungen
vermeidbar, würden aber einen finanziellen Mehraufwand für die
Beklagten nach sich ziehen, weil sie die Bilder teilweise manuell
unkenntlich machen müssten. Der Mehraufwand würde indes die die
wirtschaftliche Existenz der Beklagten offensichtlich nicht in Frage stellen;
dies wird von den Beklagten auch nicht geltend gemacht, aber auch das
Projekt als solches wäre letztlich nicht gefährdet. Sollten der Vorgang der
manuellen Verwischung mit derart hohem Mehraufwand verbunden sein,
wie dies die Beklagten geltend machen, wäre überdies eine
Kostenüberwälzung auf die Benutzer von Google Street View nicht
ausgeschlossen, gibt es doch keinen Grund, dass die Anwendung
kostenlos angeboten werden muss. Die Vermeidung von finanziellem
Mehraufwand sowie das kostenlose und damit wirtschaftlich attraktive
Anbieten von Google Street View sind grundsätzlich als gewinnstrebige
Interessen der Beklagten anzuerkennen, vermögen aber diejenigen der
betroffenen Personen nicht zu überwiegen. Die Kostenlosigkeit von
Google Street View lässt sich denn auch nicht als überwiegendes
privates oder gar öffentliches Interesse anführen (vgl. vorne E. 10.4.4).
Genauso wenig vermag der angeblich erzeugte Wettbewerbsdruck durch
Google Street View die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen
zu überwiegen.
10.4.7. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Beweisanträge der
Beklagten einzugehen. Diese beantragen mit Eingabe vom 15. November
2010 die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zur Verifikation der
Aussagen des Memorandums "Improvements of Google's face and
license plate detectors " (Klageantwort Beilage 41). Sie wollen damit die
Zuverlässigkeit der automatischen Verwischungstechnologie feststellen
lassen. Des Weiteren beantragen sie ein Gutachten der ETH Zürich
betreffend mögliche Alternativen zur derzeit verwendeten
Verwischungstechnologie, wie dies der Kläger in seiner Stellungnahme
gefordert habe. Der Kläger schliesst sich diesen Anträgen an.
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Seite 55
Wie die vorgängigen Ausführungen gezeigt haben, überwiegen die
wirtschaftlichen bzw. finanziellen Interessen diejenigen der betroffenen
Personen nicht. Die Beklagten sind vielmehr gefordert, die (allenfalls
absolute) Anonymisierung nötigenfalls auch manuell zu gewährleisten.
Allfällige Alternativen zur aktuellen automatischen
Verwischungstechnologie der Beklagten betreffen so denn auch lediglich
ihre eigenen finanziellen Interessen, berühren aber die festgestellte
Unrechtmässigkeit der Datenbearbeitung nicht.
Gleichermassen ist auch der dritte Beweisantrag der Beklagten, ein
Gutachten verfassen zu lassen zur Wirksamkeit und zu Kosten einer
manuellen Kontrolle der Street View Bilder, insbesondere bei Outsourcing
in Länder mit tiefem Lohnniveau, abzuweisen. Dieser Antrag, den bereits
der Kläger anlässlich der Vorbereitungsverhandlung am
Bundesverwaltungsgericht vorgebracht hat, beschlägt die finanziellen
Interessen der Beklagten, welche gegenüber den Interessen der
Betroffenen als weniger gewichtig einzustufen sind. Den Beklagten steht
es vor allem offen, ihren allfällig höheren finanziellen Aufwand bei einer
manuellen Verwischung ohne Weiteres durch eine Kostenerhebung für
ihre Dienste zu decken. Im Übrigen stellt die Auslagerung manueller
Arbeiten in Tieflohnländer zur Einhaltung schweizerischen
Datenschutzvorgaben keine Lösung dar.
10.5. Die Beklagten machen des Weiteren geltend, es liege zumindest
implizit eine Einwilligung der Betroffenen vor, weil die Kamerafahrten
bekannt seien und jeweils vorab darüber informiert werde.
10.5.1. Art. 13 Abs. 1 DSG sieht als weiteren Rechtfertigungsgrund die
Einwilligung des Verletzten vor. Der Begriff der Einwilligung richtet sich
nach Art. 4 Abs. 5 DSG. Die Einwilligung erfordert, dass die betroffene
Person in den Grundzügen über Gegenstand, Zweck und Umfang der
beabsichtigten Datenbearbeitung aufgeklärt sein muss, damit sie die
Konsequenzen der Einwilligung abschätzen kann. Eine stillschweigende
Zustimmung darf nur angenommen werden, wenn und soweit
beispielsweise ein Vertrag die Bearbeitung von Personendaten zwingend
mit sich bringt und mit Vertragsschluss stillschweigend die Zustimmung
zur erforderlichen Datenbearbeitung erteilt wurde. Noch grössere
Zurückhaltung ist bei einer mutmasslichen, hypothetischen Einwilligung
geboten. Eine solche wird in der Lehre nur in Notsituationen, wie etwa bei
einem bewusstlosen Patienten, als zulässig erachtet (RAMPINI, BSK-DSG,
Rz. 3 ff. zu Art. 13 DSG).
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Seite 56
10.5.2. Von einer Einwilligung der betroffenen Personen kann im
vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, weil die Fotoaufnahmen in
der Regel ohne deren Wissen erfolgen, eine Einwilligung daher von
vornherein ausgeschlossen ist. Weiter zielt das Argument der Beklagten
ins Leere, ihre Fahrzeuge seien gut sichtbar und die Aufnahme von
Fotografien weitläufig bekannt, weshalb – sofern jemand nicht
aufgenommen werden wolle – ausweichen resp. ein Löschungsbegehren
stellen könne. Einerseits sind die Kamerafahrzeuge teilweise schlecht
oder erst zu spät sichtbar oder, im Falle eines (Kennzeichen eines)
parkierten Fahrzeugs, für den Fahrzeughalter gar nicht erkennbar.
Andererseits besteht nicht immer die Möglichkeit, rechtzeitig
auszuweichen, um nicht auf das Bild zu gelangen. Ausserdem dürften
viele der Aufnahmen ganz ohne Kenntnis der Betroffenen erfolgen. Von
einer stillschweigenden oder gar mutmasslichen Einwilligung kann daher
keine Rede sein (vgl. schon E. 9.4).
10.6. Ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse der
Beklagten ist somit nicht auszumachen. Da auch keine Einwilligung der
Betroffenen besteht, ist kein Rechtfertigungsgrund nach Art. 13 DSG
gegeben. Die festgestellte Persönlichkeitsverletzung durch das Vorgehen
der Beklagten lässt sich demnach nicht rechtfertigen.
11.
Bei diesem Ergebnis ist in Bezug auf die Rechtsbegehren Folgendes
festzuhalten:
Die Rechtsbegehren 1 und 2 sind ohne Weiteres gutzuheissen. Die
Beklagten haben demnach darum besorgt zu sein, sämtliche Gesichter
und Kontrollschilder unkenntlich zu machen, bevor die Bilder im Internet
veröffentlicht werden. Im Bereich von sensiblen Einrichtungen, jedenfalls
soweit sie der Kläger benennt (Frauenhäuser, Altersheime, Gefängnisse,
Schule, Sozial- und Vormundschaftsbehörden, Gerichte und Spitäler),
sind die Bilder überdies soweit zu anonymisieren, dass nebst den
Gesichtern auch weitere individualisierende Merkmale wie Hautfarbe,
Kleidung, Hilfsmittel von körperlich behinderten Personen etc. nicht mehr
feststellbar sind.
Zu den Rechtsbegehren 5 und 6 ist zu präzisieren, dass betreffend die
Information über geplante Aufnahmeorte ein Hinweis auf der Startseite
von Google Maps nicht genügt, sondern darüber hinaus auch in lokalen
Presseerzeugnissen darüber zu orientieren ist, zumal es potentiell
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Seite 57
betroffene Personen gibt, die das Internet nicht nutzen, und selbst für den
grösseren Teil der Bevölkerung, die das Internet regelmässig nutzen
dürfte, eine regelmässige Konsultation von Google Maps – nur um auf
allfällige Aufnahmegebiete aufmerksam zu werden –, nicht zumutbar ist.
Gleiches gilt in Bezug auf Aufschaltungen von Aufnahmen im Internet.
Ebenfalls ist das Rechtsbegehren 3 insoweit zu präzisieren, als Bilder, die
Privatbereiche wie umfriedete Gärten oder Höfe zeigen, die dem Anblick
eines gewöhnlichen Passanten verschlossen bleiben, nicht
aufgenommen werden dürfen, allenfalls die Aufnahmehöhe entsprechend
anzupassen ist, resp. solche bereits vorhandenen Bilder aus Google
Street View entfernt werden oder eine Einwilligung einzuholen ist.
Dagegen ist es nicht notwendig, Aufnahmen aus Privatstrassen ohne
Einwilligung generell zu untersagen (Rechtsbegehren 4). Vielmehr muss
auch hier gelten, dass Aufnahmen und deren Veröffentlichung zulässig
sind, sofern sie hinreichend unkenntlich gemacht worden sind und keine
Privatbereiche im Sinne von Rechtsbegehren 3 zeigen.
12.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der EDÖB zum Erlass der
umstrittenen Empfehlung an die Beklagten zuständig war und diese zu
Recht – sowohl gegenüber der Beklagten 1 als auch gegenüber der
Beklagten 2 – ausgesprochen hat. Die Datenbearbeitung durch die
Beklagten verstösst gegen die Bearbeitungsgrundsätze des DSG und
lässt sich nicht durch überwiegende private oder öffentliche Interessen
rechtfertigen. Die Klage des EDÖB erweist sich daher sowohl als
rechtmässig als auch als verhältnismässig und ist demnach im Sinne der
die Rechtsbegehren teilweise präzisierenden Erwägungen gutzuheissen.
13.
Gemäss Art. 69 Abs. 1 BZP entscheidet das Gericht über die
Prozesskosten von Amtes wegen nach den Art. 65, 66 und 68 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110).
13.1. Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für
das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen,
ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den
Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und
Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage
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Seite 58
der Parteien. Sie beträgt in der Regel zwischen 200 – 5000 Franken in
Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse (Art. 65 Abs. 1 bis 3 Bst. a
BGG). Im vorliegenden Klageverfahren wurde eine Zwischenverfügung
betreffend den Vergleich über die beantragten vorsorglichen
Massnahmen erlassen, ein dreifacher Schriftenwechsel sowie eine
Vorbereitungs- und eine Hauptverhandlung durchgeführt. Die
Angelegenheit erwies sich als komplex und anspruchsvoll, und die
Beklagten befinden sich als in der Computertechnologie führende,
international tätige Unternehmen in einer guten finanziellen Lage.
Nach Art. 66 BGG werden die Gerichtskosten in der Regel der
unterliegenden Partei auferlegt. Vorliegend besteht kein Anlass, von
dieser Regel abzuweichen. Die Verfahrenskosten, die auf Fr. 5'000.--
bestimmt werden, sind daher – zumal die Beklagten im Wesentlichen
unterliegen – diesen vollumfänglich aufzuerlegen.
13.2. Gemäss Art. 68 Abs. 2 BGG wird die unterliegende Partei in der
Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kantonen und
Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten
Organisationen wird indessen in der Regel keine Parteientschädigung
zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen
(Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach steht vorliegend weder den mehrheitlich
unterliegenden Beklagten noch dem obsiegenden Kläger eine
Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Klage wird im Sinne der Erwägung 11 in Bezug auf die
Rechtsbegehren 1 bis 3 sowie 5 und 6 gutgeheissen, in Bezug auf
Rechtsbegehren 4 abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beklagten auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– den Kläger (Gerichtsurkunde )
– die Beklagten (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Sauvant Mia Fuchs
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die
Frist steht gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG still vom siebenten Tag vor
Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern. Die Rechtsschrift ist
in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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