B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Décision confirmée par le TF par arrêt
du 19.09.2017 (9C_109/2017)
Cour I
A-707/2015
Ar r ê t d u 1 9 d é c emb r e 2 0 1 6
Composition
Marie-Chantal May Canellas (présidente du collège),
Daniel Riedo, Salome Zimmermann, juges,
Valérie Humbert, greffière.
Parties
1. A._______,
2. B._______,
les deux représentés par
Maître Guy Longchamp, Avocats & Conseils,
Rue du Centre 2bis, Case postale 192, 1025 St-Sulpice VD,
recourants,
contre
Caisse de prévoyance de Z._______ S.A.
au sein de la Fondation Collective C._______,
Chemin de la Rueyre 118, 1020 Renens VD,
intimée,
Autorité cantonale de surveillance des fondations et des
institutions de prévoyance,
Rue de Lausanne 63, Case postale 1123, 1211 Genève 1,
autorité inférieure.
Objet
Prévoyance professionnelle, liquidation partielle
(décision du 16 décembre 2014).
A-707/2015
Page 2
Faits :
A.
A.a La Fondation collective C._______ (ci–après : la Fondation) est une
institution de prévoyance constituée le 11 mai 1998 et inscrite au registre
du commerce du canton de Genève depuis le 15 mai 1998. Son but est de
réaliser la prévoyance professionnelle selon la loi fédérale du 28 juin 1982
sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP,
RS 831.40) en faveur des employés des sociétés et indépendants affiliés
ayant leur siège en Suisse, ainsi que pour leurs proches, contre les consé-
quences économiques de la perte de gain consécutive à la vieillesse, à
l'invalidité et au décès.
A.b La société Z._______ (Switzerland) S.A. (ci-après : l’employeur) a été
constituée le 12 décembre 2006. Elle est affiliée depuis le 1er janvier 2007
pour ce qui concerne la prévoyance professionnelle de ses employés à la
Fondation collective C._______ (Caisse de prévoyance de Z._______ S.A.
au sein de la Fondation collective C._______, ci–après : la caisse).
A.c Le "Règlement de liquidation partielle ou totale applicable aux Caisses
de prévoyance des Entreprises affiliées à la Fondation collective
C._______" (ci-après : le règlement FCT) a été approuvé par l'Office fédé-
ral des assurances sociales (ci-après : OFAS) par décision du 29 avril 2008
avec effet rétroactif au 1er janvier 2005 (pce 22). L’art. 2.1 du règlement
FCT détermine les conditions d'une liquidation partielle
B.
B.a A la suite de plusieurs départs au sein de sa société dont l’effectif était
de 28 personnes au début 2008, l’employeur s’est adressé à la Fondation
le 3 février 2009 pour lui faire part d’un cas de restructuration et lui deman-
der de prendre toutes les mesures utiles. Au cours de l’année 2009,
d’autres employés ont encore quitté l’entreprise. L’expert en prévoyance
mandaté par la Fondation a établi un rapport le 8 mars 2010 par lequel il a
conclu à l’existence d’un cas de liquidation partielle au sens de la lettre b
de l'art. 2.1 du règlement FCT, s'étant étendu du 29 février 2008 au 31
octobre 2009. Il a relevé que la restructuration avait impliqué une diminu-
tion des capitaux de prévoyance de 59.95% du 31 décembre 2007 au 31
octobre 2009. Il a précisé que durant la période précitée 20 assurés étaient
sortis de la Caisse avec un total de prestations de libre passage de
2'679'012 francs et que 13 nouveaux affiliés avaient effectué un apport total
de 298'118 francs. S'agissant de la période de restructuration il proposa de
retenir celle de février 2008 à décembre 2009 du fait que le 31 décembre
A-707/2015
Page 3
2009 correspondait à une date de clôture ordinaire des comptes. Il a éga-
lement indiqué que les sorties étaient de type individuel et ne constituaient
pas une sortie collective avec les incidences liées (droit collectif aux provi-
sions et réserves) du fait que les assurés sortants n'étaient pas repris en-
semble par une autre institution de prévoyance. S'agissant des cercles de
destinataires, il a retenu celui constitué des 20 assurés sortis durant la pé-
riode de restructuration et celui constitué des 23 assurés présents dans la
Caisse au 31 décembre 2009, étant précisée l'absence de rentiers. Se ba-
sant sur l'art. 2.9 du règlement FCT l'expert a fixé le découvert de la Caisse
au 31 décembre 2009, y compris les frais de liquidation partielle, à
501'869 francs, induisant un taux de couverture des prestations réglemen-
taires de 87.08%. En conséquence les prestations de libre passage des
assurés sortants devaient être de 87.08% de leur prestation de libre pas-
sage réglementaire, l'avoir minimum LPP n'étant pas affecté. Pour les as-
surés restant dans la Caisse, il a indiqué que le découvert leur était pro-
portionnellement globalement imputé, sans diminution individuelle.
B.b Ce rapport de liquidation a été contesté par 13 assurés qui niaient
l’existence même d’une restructuration, par ailleurs tardivement annoncée,
ainsi qu’une situation de liquidation partielle vu les nombreux départs vo-
lontaires. Le 2 septembre 2010, la Fondation a saisi l’OFAS (alors autorité
de surveillance). Après instruction, par décision du 14 décembre 2011,
l’OFAS a retenu l'application de l'art. 2.1 let. b du règlement FCT et l'exis-
tence d'une restructuration de l’employeur du 3 février 2009 au 31 octobre
2009, la date déterminante étant fixée au 31 décembre 2009 pour la faire
correspondre à la date de clôture ordinaire des comptes. L’OFAS a invité
en conséquence l'expert à établir un plan de répartition prenant en compte
la période précitée en précisant que l'assuré qui avait donné volontaire-
ment son congé en 2009 ne pouvait être intégré dans l'effectif des destina-
taires sortants de la liquidation partielle et que le découvert ne pouvait donc
lui être imputé proportionnellement. L’OFAS a chargé le Conseil de fonda-
tion de mettre en œuvre l'application du plan de liquidation partielle et a
retiré l'effet suspensif à un éventuel recours.
B.c En application de cette décision, l’expert en prévoyance a établi un
nouveau rapport de liquidation partielle le 24 janvier 2012. Il a retenu que
selon les calculs découlant de la restructuration intervenue entre le 1er jan-
vier et le 31 octobre 2009, la diminution de capitaux de prévoyance des
assurés actifs se montait à 32.98% et celle liée aux sorties par licencie-
ments à 32.14% et que, s'il ne devait pas être retenu de restructuration
entre les dates précitées, la diminution de capitaux des assurés actifs entre
le 1er janvier et le 31 décembre 2009 se montait à 30.01%. Il a indiqué que
A-707/2015
Page 4
pour l'année 2008 la diminution des capitaux de prévoyance des assurés
actifs se montait à 40.2%. Ayant sorti de l'effectif des assurés partis en
2009 le salarié ayant donné son congé durant la période en question, l'ex-
pert, sur les mêmes bases de calcul que précédemment, a fixé le degré de
couverture de la Caisse à 75.82% impliquant une prestation de sortie pour
les assurés licenciés en 2009 correspondant à 75.82% de leur prestation
de libre passage réglementaire.
B.d Contre la décision de l’OFAS du 14 décembre 2011, la Fondation a
interjeté recours le 26 janvier 2012 par devant le Tribunal administratif fé-
déral (ci–après : TAF ou Tribunal). Elle a conclu préalablement à la restitu-
tion de l'effet suspensif – lequel fut octroyé par décision incidente du 4 mai
2012 – et principalement, sous suite de dépens, à l'annulation de la déci-
sion attaquée et à ce qu'il soit dit et prononcé que la liquidation de la Caisse
doit être effectuée conformément aux termes du rapport de liquidation par-
tielle établi par l'expert le 8 mars 2010. Parallèlement deux assurés –
autres que les recourants actuels –, représentés par un même avocat, ont
également formé recours faisant valoir l'inexistence d'un cas de liquidation
partielle en 2009 selon l'art. 2.1 let. b du règlement FCT et concluant au
versement intégral de leur prestation respective de libre passage.
B.e Par trois arrêts du 16 mai 2013, le TAF a admis le recours de la Fon-
dation (C-498/2012) et partiellement ceux des deux assurés (C-541/2012
et C–543/2012). En substance, le TAF a reconnu un cas de liquidation par-
tielle pour cause de restructuration pour la période du 3 février 2008 au 31
octobre 2009, date reportée au 31 décembre 2009. Il a jugé que la procé-
dure de liquidation concernait l’ensemble des assurés sortis durant la pé-
riode précitée, peu importe que le départ soit volontaire ou non, impliquant
pour chacun d’eux le versement d’une prestation de sortie établie selon le
rapport de l’expert de la Fondation du 8 mars 2010. L’affaire a été renvoyée
pour nouvelle décision à l’Autorité cantonale de surveillance des fondations
et des institutions de prévoyance du canton de Genève (ci–après : autorité
inférieure), devenue compétente entretemps.
C.
C.a Le 16 décembre 2014, l’autorité inférieure, conformément à l’injonction
du TAF, a prononcé une décision constatant un cas de liquidation partielle
pour la période 2008-2009 comprenant tous les assurés sortis en 2008 et
2009 et admettant que la Fondation était en droit de retenir le découvert tel
que déterminé par le rapport sur la liquidation partielle du 8 mars 2010, sur
la prestation de libre passage des assurés sortants.
A-707/2015
Page 5
C.b Par acte du 2 février 2015, A._______ et B._______, deux assurés
ayant quitté l’employeur le 31 mars 2008, respectivement le 30 avril 2008,
interjettent recours, par l’entremise d’un avocat commun, par devant le TAF
à l’encontre de cette décision. Ils concluent principalement à ce que soit
constaté que les conditions d’une liquidation partielle ne sont pas réunies
en ce qui les concerne et, subsidiairement à l’annulation de la décision
litigieuse et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure.
C.c Invitées à se déterminer sur le recours par ordonnance du TAF du 2
avril 2015, la Fondation (ci–après : l’intimée) et l’autorité inférieure con-
cluent toutes deux, par écritures des 9 juin et 12 juin 2015, au rejet du
recours et à la confirmation de la décision litigieuse.
C.d Par réplique du 14 septembre 2015, les recourants persévèrent dans
l’intégralité de leurs conclusions. Ils joignent à leur pli la liste des assurés
ayant quitté l’employeur en 2008-2009, avec indication de la date de sortie,
du type de départ (licenciement ou volontaire), du pourcentage du libre
passage versé pour chacun et de la mention selon laquelle ils ont intégré
– comme eux – ou non la société X._______ qu’ils dirigent depuis.
C.e Dans leurs dupliques respectives, toutes les deux datées du 18 no-
vembre 2015, tant l’intimée que l’autorité inférieure maintiennent leur con-
clusion.
D.
D.a Le 1er janvier 2016, la présente affaire est passée dans la compétence
de la Cour I du Tribunal de céans, au lieu de la Cour III, ce dont les parties
sont informées. Par ordonnance du 3 février 2016, le TAF indique la nou-
velle composition du collège de juges appelé à statuer ; aucune requête en
récusation n’est déposée.
D.b Par ordonnance du 14 décembre 2016, le TAF informe les parties d’un
changement de juge dans le collège appelé à statuer en impartissant un
court délai pour le dépôt d’une éventuelle requête en récusation, lequel ne
fut pas utilisé.
Les autres faits, ainsi que les arguments développés par les parties à l'ap-
pui de leurs positions respectives, seront repris dans les considérants en
droit ci-après, dans la mesure utile à la résolution du litige.
A-707/2015
Page 6
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l’espèce – prévues à
l’art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
(LTAF, RS 173.32), le TAF connaît des recours contre les décisions au sens
de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure admi-
nistrative (PA, RS 172.021) prononcées par les autorités de surveillance
des institutions de prévoyance (art. 31 et 33 let. i LTAF en relation avec
l'art. 74 al. 1 LPP).
1.2 La procédure devant le TAF est régie par la PA, pour autant que la LTAF
n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3 Pour le surplus, déposé en temps utile (art. 50 al. 1 et 20 al. 1 PA) et
en les formes requises (art. 52 PA), par deux destinataires de la décision
litigieuse lesquels possèdent un intérêt digne de protection à son annula-
tion ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA), le recours est donc recevable
sur ce plan et il peut être entré en matière sur ses mérites.
1.4
1.4.1
1.4.1.1 L’autorité inférieure a statué à la suite des trois arrêts de renvoi du
TAF prononcés le 16 mai 2013 (C-498/2012, C-541/2012 et C-543/2012)
et était ainsi liée par les considérants de droit émis par l’autorité supérieure.
De même, lorsqu’un recours est formé contre une nouvelle décision rendue
par l’autorité inférieure à la suite d’un arrêt de renvoi, l’autorité de recours
ne revoit en principe pas les questions qui ont déjà été définitivement tran-
chées (art. 61 PA ; arrêts du TAF A-4998/2015 du 17 novembre 2016 con-
sid. 1.5.1, A-3465/2015 du 15 septembre 2016 consid. 3, A-5870/2014 du
22 février 2016 consid. 1.3.4, A-5411/2012 du 5 mai 2015 consid. 1.4.1 ;
JACQUES DUBEY/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Droit administratif général,
Bâle, 2014, n. 984 s.). Ce principe découle de la constatation que l’autorité
supérieure – en l’espèce le TAF – n’est pas autorité de recours contre ses
propres décisions et, logiquement, de la hiérarchie des juridictions (cf. ATF
140 III 466 consid. 4.2.1). Ainsi, en rendant la décision attaquée, l’autorité
inférieure devait se conformer à l’arrêt de renvoi du TAF et celui-ci – saisi
d’un nouveau recours – est lié par ses propres considérants de son arrêt
de renvoi (cf. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd., Zu-
rich/Bâle/Genève 2013, n°1158 in fine, p. 405 ; PHILIPPE WEISSENBER-
GER/ASTRID HIRZEL, in : Waldmann/Weissenberger [éd.], Praxiskommentar
A-707/2015
Page 7
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Praxiskommentar
VwVG], 2ème éd., Zürich/Bâle/Genève 2016, n°28 ad art. 61 et réf. citées ;
cf. ATF 129 II 286 consid. 4.2 ; arrêt du TAF A-3697/2014 du 9 juin 2015
consid. 2.1).
1.4.1.2 Il s’ensuit également que les parties ne peuvent plus faire valoir,
dans le cadre de leurs recours, les moyens de droit que le TAF avait ex-
pressément rejetés dans son arrêt de renvoi (art. 61 al. 1 PA ; cf. arrêts
précités du TAF A-4998/2015 consid. 1.5.2 et A-5411/2012 consid. 1.4.2)
ou qu’il n’avait pas eu à connaître, les parties ayant omis de les invoquer
dans la première procédure de recours, alors qu’elles pouvaient – et de-
vaient – le faire (ATF 111 II 94 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_588/2012 du 11 février 2013 consid. 3.1 et les réf. cit.).
1.4.2
1.4.2.1 In casu, les recourants articulent principalement trois griefs à l’en-
contre de la décision litigieuse. D’une part, ils contestent l’existence d’un
cas de liquidation partielle au sens de l’art. 2.1 let. b du règlement FCT en
relation avec l’art. 53 b al. 1 let. b LPP. En substance, selon eux, seul le
nombre de membres – et non le pourcentage des capitaux – est détermi-
nant pour évaluer la diminution du personnel. Ils sont d’avis que la diminu-
tion de l’effectif ne constitue pas une réduction considérable au sens de
l’art. 53b LPP, ni une restructuration au sens de cette même disposition. Ils
allèguent également que les départs volontaires ne peuvent être compris
dans la réduction de l’effectif. D’autre part, ils estiment que l’autorité infé-
rieure aurait dû constater que l’employeur avait violé son obligation d’an-
nonce au sens de l’art. 2.2 du règlement FCT en ne saisissant la Fondation
que le 3 février 2009. Finalement, à titre subsidiaire, si un cas de liquidation
partielle pour 2008 devait être retenu, les recourants prétendent à la recon-
naissance d’un droit à des fonds libres et d’un droit collectif de participation
proportionnelle aux provisions et aux réserves de fluctuation lors de la li-
quidation partielle.
1.4.2.2 Or, dans ses trois arrêts du 16 mai 2013 qui avaient pour objet le
même état de fait, le Tribunal de céans s’est déjà prononcé au sujet des
deux premiers griefs. Il a retenu que, sur la période considérée, l’employeur
avait connu 20 départs sur un effectif de 28 personnes au 1er janvier 2008,
soit 13 départs en 2008 et 7 en 2009, pour 11 engagements en 2008 et 3
en 2009. Le TAF a jugé que pour admettre l’existence d’une restructuration,
l’effectif final du personnel n’est pas déterminant. Une restructuration peut
être admise même si les départs sont compensés par des nouveaux enga-
A-707/2015
Page 8
gements. Ainsi, du point de vue de la prévoyance professionnelle, est dé-
terminant le mouvement des capitaux de prévoyance, y compris les fonds
libres ou cas échéant la prise en compte de découverts, qui doivent suivre
les flux de personnel (cf. arrêts du TAF précités consid. 5.4 et 8.1).
Par ailleurs, l’arrêt a précisé que tant sous l’angle de la restructuration (art.
2.1 let. b du règlement FCT) que sous celui du critère des 30 % des capi-
taux de prévoyance par référence à ceux liés aux membres de la caisse
au 1er janvier de chacune des années 2008 et 2009 (art. 2.1 let. a du règle-
ment FCT), l’existence d’un cas de liquidation partielle portant sur ces deux
années devait être admise. En effet, le TAF a retenu une situation de
restructuration résultant de la mise en place d’une nouvelle direction, de
l’abandon d’un secteur d’activités et d’une situation financière réellement
incertaine tant en 2008 qu’en 2009. De plus la réduction des capitaux de
prévoyance avait été d’au moins 30% ainsi que le requiert le règlement
FCT (cf. arrêts du TAF précités consid. 8.2).
Dans ce contexte, le Tribunal a déclaré que le fait que la situation de
restructuration n’ait été annoncée que le 3 février 2009 n’était pas détermi-
nant car l’employeur avait connu une situation objective de restructuration
(arrêts du TAF précités consid. 8.2 avec renvoi au consid. 7.3). Au consid.
9, le TAF a examiné la question du cercle des assurés concernés par la
liquidation partielle et décidé que toute personne qui avait quitté l’entreprise
durant la période de restructuration devrait être prise en compte dans le
plan de répartition. En effet, dans un cadre de restructuration, même les
départs apparemment volontaires, mais résultant d’une situation écono-
mique difficile motivant l’anticipation d’une résiliation des rapports de travail
et la recherche active d’un nouvel emploi doivent être assimilés aux dé-
parts induits par la restructuration.
1.4.3 On peut se demander dans quelle mesure les recourants n’auraient
pas dû entreprendre l’arrêt A-498/2012 par devant le Tribunal fédéral, avec
pour conséquence l’irrecevabilité de ces griefs formulés dans la présente
procédure devant le Tribunal de céans. En effet, s’ils n’étaient pas formel-
lement parties à la procédure en 2013, ils en avaient toutefois connais-
sance en qualité d’assurés de l’intimée, recourante à l’époque, laquelle au-
rait dû à tout le moins leur transmettre, en application de l’art. 53d al. 5
LPP, la décision du TAF du 16 mai 2013. Les recourants s’étaient par ail-
leurs opposés en 2010 – alors qu’ils avaient déjà quitté l’employeur – au
premier rapport de liquidation, celui même que l’arrêt du TAF du 16 mai
2013 a jugé applicable. Par cet arrêt, qui certes renvoie l’affaire à l’autorité
inférieure, le TAF avait rendu une décision finale tranchant définitivement
A-707/2015
Page 9
certaines questions. Le recours en matière de droit public était manifeste-
ment recevable contre une telle décision qui n’avait dans cette mesure pas
un caractère incident au sens de l’art. 93 LTF (cf. ATF 141 II 14 consid. 1.1,
ATF 141 II 353 consid. 1.1, ATF 134 V 141 consid. 1.1). Cette question peut
toutefois souffrir de rester ouverte. En effet, quoi qu’il en soit, le Tribunal de
céans est de toute manière lié par les considérants de son propre arrêt de
renvoi (cf. infra consid. 1.4.1.1). Il s’ensuit que l’ensemble des griefs des
recourants ayant trait à l’existence d’un cas de liquidation partielle, aux
conséquences d’une annonce tardive et aux cercles des assurés est rejeté
pour autant que recevable.
2.
Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès
ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 49 let. a PA), la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA) ainsi que
l'inopportunité (art. 49 let. c PA). Le TAF dispose d'un plein pouvoir de co-
gnition (art. 49 PA). Il constate les faits et applique le droit d'office (art. 62
al. 4 PA). Néanmoins, il se limite en principe aux griefs invoqués et n'exa-
mine les autres points que dans la mesure où les arguments des parties
ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid.
6c).
3. Les seules questions qui restent à trancher, du moment que l’existence
d’un cas de liquidation partielle ne peut plus être revue par le TAF, sont
donc celles relatives la reconnaissance d’un droit à des fonds libres et d’un
droit collectif de participation proportionnelle aux provisions et aux réserves
de fluctuation lors de la liquidation partielle. A l’appui de ce dernier grief,
les recourants soutiennent que lors de la période considérée qui s’étend
du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, huit assurés sont passés auprès
du même employeur X._______ S.A. pour être assurés auprès de l’institu-
tion de prévoyance de ce nouvel employeur. Il y aurait donc lieu de consi-
dérer qu’il s’agit là d’un cas de sortie collective. S’agissant du droit à des
fonds libres, les recourants prétendent encore que l’autorité inférieure au-
rait dû faire constater par la Fondation l’évolution des fonds libres entre le
jour déterminant pour la liquidation partielle et celui du transfert des fonds.
3.1
3.1.1 Selon l'art. 53b al. 1 LPP, les institutions de prévoyance fixent dans
leurs règlements les conditions et la procédure de liquidation partielle. Les
prescriptions réglementaires concernant les conditions et la procédure de
liquidation partielle doivent être approuvées par l’autorité de surveillance
(art. 53b al. 2 LPP). Lors de la liquidation partielle ou totale de l'institution
A-707/2015
Page 10
de prévoyance, le principe de l'égalité de traitement et les principes tech-
niques reconnus doivent être respectés. Le Conseil fédéral définit les prin-
cipes (art. 53d al. 1 LPP). Sur cette base, le Conseil fédéral a arrêté les art.
27g et 27h de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance profession-
nelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2, RS 831.441.1) qui règlent le
droit à des fonds libres en cas de liquidation partielle ou totale, respective-
ment le droit collectif aux provisions et aux réserves de fluctuation lors de
liquidation partielle ou totale.
L’art. 27g OPP2 a la teneur suivante :
« 1Lors d'une liquidation partielle ou totale, il existe un droit individuel à une
part des fonds libres en cas de sortie individuelle ; en cas de sortie collective,
ce droit peut être individuel ou collectif.
1bisLes institutions de prévoyance qui satisfont aux exigences en matière de
capitalisation complète constituent fonds libres lorsque leurs réserves de fluc-
tuation de valeur ont atteint leur valeur cible. Pour les calculer, elles se fondent
sur un bilan commercial et technique assorti de commentaires décrivant clai-
rement leur situation financière effective.
2En cas de modifications importantes des actifs ou des passifs entre le jour
déterminant pour la liquidation partielle ou totale et celui du transfert des fonds,
les fonds libres à transférer sont adaptés en conséquence.
3Les découverts de techniques d'assurance sont calculés conformément à
l'art. 44. Une éventuelle réduction s'opère à titre individuel sur la prestation de
sortie. Si cette dernière a déjà été transférée sans diminution, l'assuré est tenu
de restituer le montant de la déduction. »
Quant à l’art. 27h OPP2, il dispose :
« 1Lorsque plusieurs assurés passent ensemble dans une autre institution de
prévoyance (sortie collective), un droit collectif de participation proportionnelle
aux provisions et aux réserves de fluctuation s'ajoute au droit de participation
aux fonds libres. Dans la détermination de ce droit, on tient compte de la me-
sure dans laquelle le collectif sortant a contribué à la constitution des provi-
sions et des réserves de fluctuation. Le droit aux provisions n'existe toutefois
que si des risques actuariels sont également cédés. Le droit aux réserves de
fluctuation correspond au droit au capital d'épargne et de couverture au pro-
rata.1
2L'organe paritaire ou l'organe compétent de l'institution de prévoyance déci-
dent du droit collectif sur les provisions et les réserves de fluctuation lors d'une
sortie collective.
3Le droit collectif sur les provisions et les réserves de fluctuation doit dans tous
les cas être transféré collectivement à la nouvelle institution de prévoyance.
A-707/2015
Page 11
4En cas de modifications importantes des actifs ou des passifs entre le jour
déterminant pour la liquidation partielle ou totale et celui du transfert des fonds,
les provisions et les réserves de fluctuation à transférer sont adaptées en con-
séquence.2
5Le droit collectif sur les provisions et les réserves de fluctuation s'éteint lors-
que le groupe qui sort collectivement est à l'origine de la liquidation partielle
ou totale de l'institution de prévoyance. »
L’art. 23 al. 1 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage
dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité
(LFLP, RS 831.42) prévoit qu’en cas de liquidation partielle ou totale de
l’institution de prévoyance, un droit individuel ou collectif à des fonds libres
s’ajoute au droit à la prestation de sortie.
3.1.2 Le règlement FCT définit en préambule la sortie collective comme
suit :
« Désigne une sortie de destinataires touchés par la liquidation partielle quit-
tant ou ayant quitté la Caisse en tant que groupe pour être repris ensemble
dans une autre institution de prévoyance. Le terme de groupe désigne un en-
semble de destinataires dont le nombre correspond à :
1) au moins 30% du nombre de membres actifs en début d’année, mais au
minimum 5 destinataires, pour une caisse comptant moins de 50 membres
actifs en début d’année ;
2) au moins 20% du nombre d’actifs en début d’année pour une caisse comp-
tant entre 50 et 100 membres actifs en début d’année ;
3) au moins 10% du nombre d’actifs en début d’année pour une caisse comp-
tant plus de 100 membres actifs en début d’année. »
Et les fonds libres :
« Différence positive entre la fortune de prévoyance disponible selon l’Annexe
44 OPP2, le capital de prévoyance nécessaire et l’objectif de réserve de fluc-
tuation de valeur. »
3.2 Il ressort du dossier de la cause que sur le total des assurés ayant
quitté l’employeur durant la période de liquidation partielle retenue, huit ont
effectivement rejoint la société X._______ S.A., dont les recourants.
A._______ a annoncé son départ le 11 janvier 2008 avec effet au 31 mars
2008 alors que B._______ a donné sa démission le 29 février 2008 avec
effet au 30 avril 2008. Les autres départs des assurés qui ont été engagés
ensuite par X._______ S.A. se sont échelonnés dans le temps. Outre les
recourants, quatre employés sont partis dans le courant 2008, dont deux
A-707/2015
Page 12
seulement à la même date, soit le 30 mai 2008. Les deux derniers ont quitté
l’employeur le 28 février 2009, respectivement le 31 octobre 2009. Les
dates de transfert des prestations de libre passage ne sont également pas
identiques.
Par conséquent, il est difficile d’assimiler ces départs à des dates diffé-
rentes à une sortie d’un groupe repris ensemble dans la nouvelle institution
de prévoyance. A cela s’ajoute qu’il n’est pas contesté que l’effectif de la
caisse était de 28 membres actifs au 1er janvier 2008. Or, si l’on devait
considérer qu’il y a bien eu sortie d’un groupe, le départ de 6 assurés du-
rant l’année 2008 représente un peu plus de 21% du nombre de membres
actifs au début de cette année, si bien que les conditions pour reconnaître
une sortie collective au sens du règlement FCT, approuvé – faut–il le rap-
peler – par l’autorité de surveillance, ne sont pas satisfaites.
3.3 S’agissant du reproche relatif au droit aux fonds libres, il suffit, pour
répondre aux recourants, de constater que la prestation de libre passage
a été versée dans son intégralité à A._______ le 16 octobre 2008 ainsi que
le 4 novembre 2008 à B._______, qu’au moment de ce transfert, la Caisse
était en découvert au sens de l’Annexe 1 à l’art. 44 OPP2 et qu’en consé-
quence, il n’y avait pas de fonds libres à distribuer. Il s’ensuit que ce grief
tombe également à faux.
4.
Partant, au vu de ce qui précède, le recours, pour autant que recevable,
doit être rejeté et la décision du 16 décembre 2014 de l’autorité inférieure
confirmée.
5.
Les recourants, qui succombent, doivent donc s'acquitter des frais de jus-
tice. Compte tenu de la charge de travail liée à la procédure, ceux-ci sont
fixés à 2'000 francs (cf. l'art. 63 al. 1 PA et art. 4 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal admi-
nistratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]. Ils seront imputés sur l'avance de
frais déjà versée du même montant.
Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
A-707/2015
Page 13
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours, pour autant que recevable, est rejeté et la décision du 16 dé-
cembre 2014 confirmée.
2.
Les frais de procédure, par 2'000 francs, sont mis à la charge des recou-
rants. Ils sont prélevés sur le montant de l'avance de frais déjà versée du
même montant.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (Acte judiciaire)
– à l'intimée (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; Acte judiciaire)
– à la CHS PP, case postale 7461, 3001 Berne (Recommandé)
– à l’Office fédéral des assurances sociales
La présidente du collège : La greffière :
Marie-Chantal May Canellas Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss
et 100 LTF). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :