Abtei lung I
A-7092/2009
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 5 . M a i 2 0 1 0
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richter André Moser, Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Gerichtsschreiber Pascal Baur.
HUPAC Intermodal BVBA, handelnd durch ihre
statutarischen Organe, c/o Hupac SA,
viale R. Manzoni 6, 6830 Chiasso,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Verkehr BAV, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Wiedererwägung eines Entscheides.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-7092/2009
Sachverhalt:
A.
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2006 stellte die Termi SA, eine
Tochtergesellschaft der HUPAC SA, beim Bundesamt für Verkehr
(BAV) ein Gesuch um Gewährung eines Investitionsbeitrages an den
Bau eines neuen Kombiverkehr-Terminals in Antwerpen-Muisbroek,
Belgien. Dem Gesuch beigelegt war unter anderem eine Planerfolgs-
rechnung, die einen abnehmenden kalkulierten Erlös pro "Twenty-foot
Equivalent Unit" (TEU) vorsah. Nachdem das BAV im Januar 2007
brieflich über die Unvollständigkeit des Gesuchsdossiers und über die
nachzureichenden Angaben informiert hatte, reichte die HUPAC
Intermodal BVBA (nachfolgend: HUPAC Intermodal), eine weitere
Tochtergesellschaft der HUPAC SA, am 7. März 2008 ein über-
arbeitetes Finanzhilfegesuch ein. Diesem beigelegt war eine Plan-
erfolgsrechnung, die neu einen gleichbleibenden kalkulierten Erlös pro
TEU vorsah.
Auf Ersuchen des BAV reichte die HUPAC Intermodal am 17. Oktober
2008 per E-Mail eine um die Angabe der theoretischen Umschlags-
kapazität ergänzte und in neue Form gebrachte, im Übrigen aber un-
veränderte Version der Planerfolgsrechnung ein. In einer E-Mail vom
31. März 2009 beantwortete sie zudem verschiedene Fragen des BAV
betreffend das Terminalprojekt, namentlich bezüglich des Kostenvor-
anschlages und der Planerfolgsrechnung.
Mit Verfügung vom 15. Juni 2009 sicherte das BAV der HUPAC
Intermodal gestützt auf die Verordnung vom 29. Juni 1988 über die
Förderung des kombinierten Verkehrs und des Transports begleiteter
Motorfahrzeuge (aVKV von 1988, AS 1988 1216, AS 1999 694 und
AS 2000 211; per 1. Januar 2010 aufgehoben durch die Verordnung
vom 4. November 2009 über die Förderung des Bahngüterverkehrs
[BGFV, SR 740.12]) einen Mitfinanzierungsbeitrag von höchstens
Fr. 5'100'000.- in Form von à-fonds-perdu-Beiträgen in der Höhe von
maximal Fr. 3'060'000.- und eines zinslosen, rückzahlbaren Darlehens
in der Höhe von maximal Fr. 2'040'000.- zu. Grundlage der Verfügung
und dieser beigelegt war unter anderem eine vom BAV angepasste
Planerfolgsrechnung, die auf den die Schweiz betreffenden Verkehr
fokussierte, indes den von der HUPAC Intermodal gleichbleibend
kalkulierten Erlös pro TEU unverändert liess.
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B.
Mit Eingabe vom 23. Juli 2009 stellte die HUPAC Intermodal beim BAV
ein Wiedererwägungsgesuch und beantragte neu eine Finanzhilfe des
Bundes in der Höhe von Fr. 17'294'143.-, aufgeteilt in à-fonds-perdu-
Beiträge von Fr. 10'376'486.- und zinslose, in 20 Jahren rückzahlbare
Darlehen von Fr. 6'917'657.-. Zur Begründung führte sie einerseits aus,
in der Planerfolgsrechnung des überarbeiteten Finanzhilfegesuches
seien die Gewinne nach den Start-up-Verlusten viel zu hoch ver-
anschlagt und die belgischen Gewinnsteuern nicht berücksichtigt
worden. In diesem Zusammenhang erklärte sie insbesondere, sie
könne den Operateuren nach den schwierigen Einführungsjahren
durch marktgerechte Anpassung der Umschlagssätze bei erhöhten
Volumen bessere Konditionen anbieten. Andererseits machte sie
geltend, die Auswirkungen der Finanz- bzw. Wirtschaftskrise seien zu
berücksichtigen und die künftigen Umschlagsvolumen zu reduzieren.
Dem Wiedererwägungsgesuch beigelegt waren unter anderem zwei
überarbeitete Planerfolgsrechnungen ab dem Jahre 2010, die beide
einen abnehmenden kalkulierten Erlös pro TEU vorsahen.
Mit Schreiben vom 14. September 2009 machte das BAV einige all -
gemeine und grundsätzliche Ausführungen zum Wiedererwägungs-
gesuch und ersuchte die HUPAC Intermodal um ausführliche
Stellungnahme zu einer Reihe von offenen, im Schreiben aufgeführten
Punkten, die zur Beurteilung des Wiedererwägungsgesuches geklärt
werden müssten. Die HUPAC Intermodal kam dem Ersuchen am
18. September 2009 nach und äusserte sich brieflich unter anderem
zur marktgerechten degressiven Abstufung der Umschlagsentgelte
und zur Berücksichtigung der belgischen Gewinnsteuern sowie zu den
reduzierten Umschlagsmengen.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 hielt das BAV an der Verfügung
vom 15. Juni 2009 fest. Zur Begründung führte es sinngemäss aus, es
handle sich weder bei den zu hohen und fixierten Umschlagssätzen in
der Planerfolgsrechnung noch bei den Auswirkungen der Wirtschafts-
krise auf die Umschlagsmengenplanung um einen Rückkommens-
grund, da beides noch vor Erlass der Verfügung vom 15. Juni 2009
mittels eines angepassten Gesuches hätte eingebracht werden
können. Am 14. Oktober 2009 verfügte das BAV auf Ersuchen der
HUPAC Intermodal mit Verweis auf diese Begründung, dem Wieder-
erwägungsgesuch werde nicht entsprochen und an der Verfügung vom
15. Juni 2009 festgehalten.
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C.
Mit Eingabe vom 13. November 2009 erhob die HUPAC Intermodal
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Verfügung
des BAV (nachfolgend: Vorinstanz) vom 14. Oktober 2009 mit den An-
trägen, diese sei aufzuheben und das Verfahren betreffend das
Wiedererwägungsgesuch zur inhaltlichen Beurteilung und zum Ent-
scheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung macht sie
einerseits im Wesentlichen geltend, die fehlerhaften konstanten Um-
schlagssätze pro TEU in der Planerfolgsrechnung des überarbeiteten
Finanzhilfegesuches und die Auswirkungen der Konjunkturkrise
stellten je für sich ausreichende Rückkommensgründe dar.
Andererseits rügt sie, die Vorinstanz habe im Schreiben vom
8. Oktober 2009 das Wiedererwägungsgesuch nicht materiell beurteilt,
obschon sie darauf eingetreten sei. Dies sei widersprüchlich und ver-
letze den verfahrensrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben bzw.
des Vertrauensschutzes.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 4. Januar 2010 stellt die Vorinstanz den
Antrag, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Be-
gründung führt sie sinngemäss im Wesentlichen aus, es handle sich
bei den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Gründen,
soweit sie überhaupt vorlägen, nicht um Rückkommensgründe. Die
Beschwerdeführerin hält in der Replik vom 22. Februar 2010 an ihren
Beschwerdeanträgen und ihrer -begründung fest und macht einige
zusätzliche Ausführungen. Die Vorinstanz bekräftigt in der Duplik vom
5. März 2010 ihren Antrag gemäss Vernehmlassung und ergänzt diese
um einige Bemerkungen zur Replik.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
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172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und
eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 BGG entschieden hat. Vorliegend
besteht keine derartige Ausnahme. Das BAV ist zudem eine Vorinstanz
nach Art. 33 VGG. Die angefochtene Verfügung kann im Weiteren an
die Rechtsmittelinstanz weitergezogen werden, da die
Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Behandlung ihres
Wiedererwägungsgesuches geltend macht (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 449). Die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht ist somit zulässig.
1.2 Zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist berechtigt,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Be-
schwerdeführerin ist direkte Adressatin der angefochtenen Verfügung,
mit der ihrem Wiedererwägungsgesuch nicht entsprochen wird. Sie ist
daher ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist somit einzutreten.
2.
2.1 Bei der Prüfung, ob eine formell rechtskräftige Verfügung geändert
werden kann, ist die verfahrensrechtliche Frage, ob Rückkommens-
gründe vorliegen, von der materiellrechtlichen Frage zu unterscheiden,
ob die allenfalls vorliegenden Rückkommensgründe für die Ab-
änderung der Verfügung ausreichen. Verneint die Behörde das Vor-
liegen von Rückkommensgründen, tritt sie auf das Wiedererwägungs-
gesuch nicht ein; fehlen ausreichende Abänderungsgründe, wird ein
allfälliges Gesuch abgewiesen und die ursprüngliche Verfügung be-
stätigt (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 31 Rz. 29 ff.).
2.2 Vorliegend hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vom
14. Oktober 2009 festgehalten, dem Wiedererwägungsgesuch der Be-
schwerdeführerin vom 23. Juli 2009 werde nicht entsprochen und an
der Verfügung vom 15. Juni 2009 festgehalten. Dem Wortlaut der Ver-
fügung lässt sich somit nicht klar entnehmen, ob es sich um einen
Nichteintretensentscheid oder einen Abweisungsentscheid handelt. In
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den Erwägungen der Verfügung wird indes auf die Gründe gemäss
dem Schreiben der Vorinstanz vom 8. Oktober 2009 verwiesen.
Danach ist eine Wiedererwägung aus den von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten Gründen ausgeschlossen, weil diese noch vor
Erlass der Verfügung vom 15. Juni 2009 hätten eingebracht werden
können. Die Vorinstanz verneint somit sinngemäss das Vorliegen von
Rückkommensgründen. Dieser Ansicht ist auch die
Beschwerdeführerin, die der Vorinstanz gerade vorwirft, zu Unrecht
keine inhaltliche Prüfung vorgenommen zu haben. Der Sache nach
handelt es sich bei der angefochtenen Verfügung daher um einen
Nichteintretensentscheid.
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft auf Beschwerde hin, ob
die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, auf einem unrichtig
oder unvollständig festgestellten Sachverhalt beruht oder unan-
gemessen ist (Art. 49 VwVG). Wird – wie hier – ein Nichteintretens-
entscheid betreffend ein Wiedererwägungsgesuch angefochten, be-
schränkt es die Prüfung auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Unrecht
das Bestehen der Eintretensvoraussetzungen verneint hat (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1471/2006 und A-1472/2006 vom
3. März 2008 E. 1.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 26
Rz. 2.8 und S. 78 Rz. 2.164 mit weiteren Hinweisen).
3.
Das Wiedererwägungsgesuch wird im Verwaltungsverfahrensrecht des
Bundes nicht allgemein geregelt. Gemäss den von der Praxis ent -
wickelten Prinzipien ist die um Wiedererwägung ersuchte Behörde
grundsätzlich nicht gehalten, sich mit einem Wiedererwägungsgesuch
zu befassen, weil dieses als blosser Rechtsbehelf keinen Anspruch auf
Prüfung und Beurteilung vermittelt. Die Pflicht zur Behandlung kann
jedoch gesetzlich vorgesehen sein oder aus einer konstanten Ver-
waltungspraxis resultieren. Ein Anspruch auf Wiedererwägung kann
sich zudem aus dem Verbot der formellen Rechtsverweigerung und
dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV) er-
geben. Zu unterscheiden sind dabei Dauerverfügungen, die wegen
einer wesentlichen Änderung des Sachverhalts oder der Rechtslage
nachträglich fehlerhaft werden, und Verfügungen, die ursprünglich
fehlerhaft sind. Auf Letztere ist zurückzukommen, wenn eine Partei
neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt, die ihr im
früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend
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zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine
Veranlassung bestand. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist dabei
das Geltendmachen neuer Tatsachen oder Beweismittel an die gleich
strengen Voraussetzungen geknüpft, die in der Praxis bei der
Bejahung eines Revisionsgrundes in den gesetzlich geregelten Fällen
gelten (BGE 127 I 133 E. 6). Dies bedeutet namentlich, dass es
unverschuldet sein muss (BGE 127 V 358 E. 5b mit Hinweisen; KARIN
SCHERRER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Zürich 2009, Art. 66 N. 28). Eine Pflicht zur materiellen
Behandlung eines Wiedererwägungsgesuches besteht im
Bundesverwaltungsverfahren schliesslich, wenn ein Revisionsgrund
nach Art. 66 VwVG geltend gemacht wird (Art. 66 VwVG analog; vgl.
zum ganzen Absatz BGE 127 I 133 E. 6 mit Hinweisen; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1829 und 1832 f. mit Hinweisen;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 31 Rz. 36 ff. mit Hinweisen;
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 428 ff. mit Hinweisen).
4.
4.1 Weder das Bundesgesetz vom 22. März 1985 über die Ver-
wendung der zweckgebundenen Mineralölsteuer (MinVG,
SR 725.116.2) noch das Subventionsgesetz vom 5. Oktober 1990
(SuG, SR 616.1) noch die aVKV und die diese ab 1. Januar 2010 er -
setzende BGFV enthalten eine Regelung betreffend die Behandlung
eines Wiedererwägungsgesuches. Eine konstante Praxis der Vor-
instanz wird von der Beschwerdeführerin zwar angetönt, ist jedoch
weder ausreichend substantiiert und belegt noch ersichtlich. Ein An-
spruch auf materielle Behandlung des Wiedererwägungsgesuches
bestünde daher nur, wenn ein Rückkommensgrund gemäss den dar-
gelegten Grundsätzen (vgl. oben Erwägung 3) vorliegen würde. Dies
ist nach Auffassung der Beschwerdeführerin, die von der Vorinstanz
bestritten wird, hinsichtlich des konstanten kalkulierten Erlöses pro
TEU in der Planerfolgsrechnung des überarbeiteten Finanzhilfe-
gesuches sowie der Auswirkungen der Konjunkturkrise zu bejahen. Ob
dies zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen.
Soweit es dabei um Sachverhaltsfragen geht, ist zu beachten, dass
das Bundesverwaltungsgericht eine behauptete Tatsache in der Regel
nur dann als bewiesen betrachten darf, wenn es gestützt auf seine
freie Beweiswürdigung (Art. 40 BZP i.V.m. Art. 19 VwVG) nach
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objektiven Gesichtspunkten zur Überzeugung gelangt ist, sie habe
sich verwirklicht. Dabei genügt es, wenn es am Vorliegen der be-
haupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls
verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 324 E. 3.2;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 164 Rz. 3.140 f.). Bleibt offen, ob
sich eine behauptete Tatsache verwirklicht hat, gilt hinsichtlich der
Beweislast Art. 8 ZGB als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat
jene Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, die aus ihr
Rechte ableitet (BGE 133 V 216 E. 5.5; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., S. 166 Rz. 3.150 mit Hinweisen).
4.2 Zu prüfen ist zunächst, ob der über die gesamte Planperiode
konstante kalkulierte Erlös pro TEU in der Planerfolgsrechnung des
überarbeiteten Finanzhilfegesuches einen Rückkommensgrund dar-
stellt.
4.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es handle sich dabei um
einen krassen, offensichtlichen und aktenkundigen Fehler, den die
Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung des Finanzhilfegesuches hätte
bemerken und korrigieren müssen. Diese habe jedoch den Fehler
übersehen und die fehlerhafte Kalkulation, welche sich zu Ungunsten
von ihr (der Beschwerdeführerin) auswirke, einfach übernommen. Der
Fehler führe zu einer über die Planperiode massiv überhöhten und
nicht realistischen Gewinnprognose. Er sei auf ein schlichtes Versehen
ihrerseits zurückzuführen, das darin bestanden habe, dass für sämt-
liche Jahre der gleiche Wert in die Excel-Tabelle der Planerfolgs-
rechnung hineinkopiert worden sei. Sie habe den Fehler nicht be-
seitigt, weil sie ihn nicht bemerkt habe.
4.2.2 Die Vorinstanz stellt in Abrede, dass es sich beim konstanten
kalkulierten Erlös pro TEU um einen Fehler in der überarbeiteten
Planerfolgsrechnung der Beschwerdeführerin gehandelt habe. Diese
habe vielmehr nach der Verfügung vom 15. Juni 2009 und somit nach-
träglich eine neue Kalkulation vorgenommen und dabei die geplanten
Erlöse pro TEU neu festgesetzt. Selbst wenn es ein Irrtum gewesen
sein sollte, habe es sich dabei um eine subjektive Würdigung einer
Tatsache gehandelt, was gegen eine Qualifikation als Revisionsgrund
im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG spreche, da subjektive
Faktoren keine Revisionsgründe darstellten. Die Beschwerdeführerin
hätte im Weiteren schon im Verfahren, das zur Verfügung vom 15. Juni
2009 führte, den von ihr geltend gemachten Kalkulationsfehler jeder-
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zeit entdecken und beseitigen können, weshalb gemäss Art. 66 Abs. 3
VwVG kein Revisionsgrund vorliege. Sie (die Vorinstanz) dagegen
habe den angeblichen Fehler nicht bemerken und namentlich nicht aus
dem Wechsel von einem degressiven zu einem konstanten kalkulierten
Erlös pro TEU darauf schliessen müssen. Die Wirtschaftlichkeits-
rechnung aus dem Jahre 2008 sei auch in anderen Positionen über-
arbeitet worden und in sich stimmig, der Fehler daher nicht evident
gewesen.
4.2.3 Wie aus den Parteistandpunkten deutlich wird, stellt sich zu-
nächst die Frage, ob es sich beim konstanten kalkulierten Er lös von
Fr. 38.- pro TEU in der Planerfolgsrechnung des überarbeiteten
Finanzhilfegesuches um einen Fehler handelte. Was dabei die Be-
hauptung der Beschwerdeführerin betrifft, der angebliche Fehler sei
auf ein schlichtes Versehen ihrerseits zurückzuführen, so erscheint
diese als unplausibel. Zum einen handelt es sich beim Betrag von
Fr. 38.- nicht um den kalkulierten Erlös pro TEU gemäss der ersten
Spalte der Planerfolgsrechnung des ursprünglichen Gesuches,
sondern um den des Jahres 2014, der erst in der sechsten Spalte und
nur dort aufgeführt ist. Wieso ausgerechnet der Wert dieser Spalte
durchgehend in alle Spalten der überarbeiteten Planerfolgsrechnung
hineinkopiert worden sein soll, ist nicht recht nachvollziehbar. Zum
anderen ist der kalkulierte Erlös pro TEU eine Grösse, mit der in der
Planerfolgsrechnung in verschiedener Hinsicht gerechnet und auf die
insbesondere bei der Berechnung der Unter- bzw. Überdeckung pro
TEU Bezug genommen wird. Er stellt somit nicht einen Wert dar, der
versehentlich in die Planerfolgsrechnung eingehen könnte, ohne dass
er bei deren auch nur sehr flüchtigen Überprüfung – etwa vor der Ein -
reichung des überarbeiteten Gesuches – oder sogar nur schon deren
Betrachtung bemerkt werden würde.
Zu beachten ist im Weiteren, dass die Planerfolgsrechnung von der
Beschwerdeführerin auf Ersuchen der Vorinstanz um die theoretische
Umschlagskapazität ergänzt und in neue Form gebracht, mithin über-
arbeitet werden musste, ohne dass der Beschwerdeführerin der an-
geblich krasse, offensichtliche und aktenkundige Fehler aufgefallen
wäre. Dies legt nahe, dass es sich beim konstanten kalkulierten Erlös
pro TEU nicht um einen Fehler handelte oder jedenfalls nicht um einen
krassen, offensichtlichen und aktenkundigen. Auch bei der Be-
antwortung der zu einem späteren Zeitpunkt von der Vorinstanz hin-
sichtlich der Planerfolgsrechnung gestellten Fragen fiel der Be-
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schwerdeführerin der angebliche Fehler nicht auf. Angesichts dessen
erscheint es als widersprüchlich, dass der gleiche Fehler nach Auf-
fassung der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz im Rahmen der
Überprüfung und Überarbeitung der Planerfolgsrechnung hätte be-
merkt werden müssen. Dagegen erscheint deren Argument nach-
vollziehbar, sie habe – ungeachtet des Wechsels von einem de-
gressiven zu einem konstanten kalkulierten Erlös pro TEU – keinen
Anlass gehabt, auf einen Fehler der Beschwerdeführerin zu
schliessen.
Zweifel an der Sachdarstellung der Beschwerdeführerin weckt sodann
der Umstand, dass diese zwar im Wiedererwägungsgesuch vom
23. Juli 2009 unter anderem geltend machte, in der Planerfolgs-
rechnung des überarbeiteten Finanzhilfegesuches seien die Gewinne
nach den Start-up-Verlusten viel zu hoch veranschlagt worden, und
darauf hinwies, sie könne den Operateuren durch marktgerechte An-
passung der Umschlagssätze bei erhöhten Volumen bessere
Konditionen anbieten. Erst im Rahmen des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens berief sie sich jedoch darauf, der konstante
kalkulierte Erlös pro TEU sei ein schlichtes Versehen und ein krasser,
offensichtlicher und aktenkundiger Fehler gewesen. Wie die Vorinstanz
zudem zu Recht ausführt, reichte die Beschwerdeführerin mit ihrem
Wiedererwägungsgesuch keine Zahlen aus einer Wirtschaftlichkeits-
rechnung nach, die aus der Zeit vor der Verfügung vom 15. Juni 2009
stammten. Sie trug mithin nicht vor, mit welchen Erlösen pro TEU sie
eigentlich hätte kalkulieren wollen, als sie die überarbeitete Plan-
erfolgsrechnung mit dem – angeblich irrtümlichen – konstanten
kalkulierten Erlös pro TEU einreichte.
Im Ergebnis erscheint es somit als unplausibel und wenig glaubhaft,
dass es sich beim konstanten kalkulierten Erlös pro TEU in der Plan -
erfolgsrechnung des überarbeiteten Finanzhilfegesuches um einen
Fehler der Beschwerdeführerin handelte. Deren pauschale und nicht
weiter belegte Behauptung, eine betriebswirtschaftlich fundierte
Kalkulation im Rahmen eines mehrjährigen Businessplans werde in
keinem einzigen Fall von einem linearen Wert der Ertragswerte aus-
gehen, vermag daran nichts zu ändern. Entsprechend den dargelegten
Grundsätzen betreffend Beweismass und Beweislast (vgl. oben Er-
wägung 4.1) ist vorliegend daher davon auszugehen, dass die Plan-
erfolgsrechnung des überarbeiteten Finanzhilfegesuches im hier
relevanten Punkt nicht fehlerhaft war. Gleiches gilt hinsichtlich der von
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der Vorinstanz angepassten Planerfolgsrechnung, welche diesbezüg-
lich unverändert blieb, sowie der Zusicherungsverfügung vom 15. Juni
2009, welche auf dieser basiert. Der von der Beschwerdeführerin
geltend gemachte Rückkommensgrund kann folglich nicht als erstellt
gelten.
4.2.4 Selbst wenn – entgegen der hier vertretenen Ansicht – davon
ausgegangen würde, beim konstanten kalkulierten Erlös pro TEU in
der Planerfolgsrechnung des überarbeiteten Finanzhilfegesuches habe
es sich um einen Fehler gehandelt, würde sich dies nicht zugunsten
der Beschwerdeführerin auswirken. Zum einen hätte diese, wie dar-
gelegt, vor Erlass der Verfügung vom 15. Juni 2009 mehrfach die Ge-
legenheit gehabt, ihren Fehler zu bemerken und eine entsprechend
korrigierte Planerfolgsrechnung einzureichen. Die nachträgliche
Geltendmachung des Fehlers erwiese sich daher als verschuldet,
weshalb der Rückkommensgrund des Vorbringens neuer erheblicher
Tatsachen oder Beweismittel nicht vorläge. Zum anderen könnte
jedenfalls nicht von einem derart offensichtlichen Fehler ausgegangen
werden, dass ihn die Vorinstanz – obwohl von der Beschwerdeführerin
verursacht – bei der Prüfung des Finanzhilfegesuches hätte erkennen
müssen. Der Rückkommensgrund des Übersehens aktenkundiger er-
heblicher Tatsachen oder Begehren bestünde folglich ebenfalls nicht.
Mangels eines Rückkommensgrundes hätte die Beschwerdeführerin
somit auch bei Annahme eines Fehlers keinen Anspruch auf materielle
Behandlung ihres Wiedererwägungsgesuches.
4.2.5 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass der über die gesamte
Planperiode konstante kalkulierte Erlös pro TEU in der Planerfolgs-
rechnung des überarbeiteten Finanzhilfegesuches keinen
Rückkommensgrund darstellt.
4.3 Zu prüfen ist im Weiteren, ob es sich bei den Auswirkungen der
Konjunkturkrise um einen Rückkommensgrund handelt.
4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, erst die im Juli 2009 im
Auftrag der Vorinstanz erstellte und von dieser veröffentlichte wissen-
schaftliche Studie des Lehrstuhls für Logistikmanagement der Uni-
versität St. Gallen zu den Auswirkungen der Konjunkturkrise auf den
alpenquerenden unbegleiteten kombinierten Verkehr habe in bis dahin
nicht erkennbarer Deutlichkeit die massiven Auswirkungen der Kon-
junkturkrise in diesem Bereich gezeigt. Die Vorinstanz selbst habe
somit erst rund einen Monat nach Erlass der ursprünglichen Verfügung
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über einigermassen gesicherte Kenntnisse betreffend die Aus-
wirkungen der Konjunkturkrise verfügt, verlange von ihr aber eine
wesentlich frühere Berücksichtigung der eigenen späten Erkenntnis.
Seitens der Vorinstanz könne ihr indes nicht vorgeworfen werden, sie
habe nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt als diese selbst das
Ausmass der Auswirkungen der Konjunkturkrise erkannt.
4.3.2 Die Vorinstanz führt unter anderem aus, die Beschwerdeführerin
hätte bereits vor Erlass der Verfügung vom 15. Juni 2009 eine auf-
grund der Konjunkturprognosen angepasste Wirtschaftlichkeits-
rechnung einreichen können, weshalb ein Wiedererwägungsanspruch
ausscheide. Dass die Beschwerdeführerin die Konjunkturkrise bereits
vor dem Juni 2009 hätte erkennen können, ergebe sich insbesondere
aus deren Schreiben vom 10. März 2009, in dem auf die Rezession
und eine "aussergewöhnlich dramatische Situation" hingewiesen
werde.
4.3.3 Aus dem als Duplikbeilage eingereichten Schreiben der Be-
schwerdeführerin an die Vorinstanz vom 10. März 2009 betreffend die
"Situation des transalpinen kombinierten Verkehrs 2009 und Ab-
geltungspolitik" wird deutlich, dass die Beschwerdeführerin die
damalige Situation als "aussergewöhnlich dramatisch" beurteilte. Im
Rahmen von Informationen über den Stand der Marktsituation teilte sie
der Vorinstanz unter anderem mit, die allgemeinen europäischen Ver-
kehrsströme seien im Vergleich mit dem Jahr 2008 stark rückläufig
und die Verlader übten aufgrund der Rezession einen enormen Druck
auf alle in der Transportkette beteiligten Akteure aus. Im Weiteren er-
wähnte sie einen Volumenrückgang.
Das Schreiben kann kaum anders interpretiert werden, als dass die
Beschwerdeführerin bereits zu diesem Zeitpunkt über ausreichende
Informationen verfügte, die sie zu einer stark negativen Einschätzung
der damaligen Marktlage führten. Angesichts dessen erscheint ihre
Behauptung wenig glaubhaft, sie sei erst aufgrund der wissenschaft-
lichen Studie des Lehrstuhls für Logistikmanagement der Universität
St. Gallen genügend informiert gewesen, um die Fehlerhaftigkeit ihrer
Planerfolgsrechnung zu erkennen und diese anzupassen. Sie hätte
vielmehr den Auswirkungen der Konjunkturkrise noch im Verfahren,
das zum Erlass der Verfügung vom 15. Juni 2009 führte, Rechnung
tragen und eine korrigierte Planerfolgsrechnung einreichen können.
Zumindest jedoch hätte sie die Vorinstanz darauf hinweisen können,
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dass die Richtigkeit der eingereichten Planerfolgsrechnung aufgrund
der Auswirkungen der Konjunkturkrise fraglich sei. Sie tat indes weder
das eine noch das andere, ohne dass Gründe erkennbar wären, die
das Versäumnis rechtfertigen würden. Die Berufung auf die Aus-
wirkungen der Konjunkturkrise erweist sich somit als verspätet. Ein
Rückkommensgrund liegt folglich auch hier nicht vor.
4.4 Im Ergebnis handelt es sich somit weder beim konstanten
kalkulierten Erlös pro TEU in der Planerfolgsrechnung des über-
arbeiteten Finanzhilfegesuches noch bei den Auswirkungen der Kon-
junkturkrise um Rückkommensgründe. Angesichts dessen ist nicht er-
sichtlich, was die Beschwerdeführerin aus der Rüge zu ihren Gunsten
ableiten will, die Vorinstanz sei auf ihr Wiedererwägungsgesuch ein-
getreten, habe es in der Folge aber ohne materielle Beurteilung ab-
gelehnt. Eine eingehendere Prüfung dieser Rüge erübrigt sich des-
halb.
5.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet,
weshalb sie abzuweisen ist.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerde-
führerin die auf Fr. 1'500.- festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese sind mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.- zu verrechnen. Der ob-
siegenden Vorinstanz ist keine Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
7.
Gemäss Art. 83 Bst. k des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten ausgeschlossen gegen Entscheide betreffend Sub-
ventionen, auf die kein Anspruch besteht. Da es sich nach Auffassung
des Bundesverwaltungsgerichts vorliegend um eine solche handelt
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6121/2007 vom 3. April
2008 E. 5), wird auf eine Rechtsmittelbelehrung verzichtet.
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A-7092/2009
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'500.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilagen: Beschwerde-
beilagen)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 712/2009-10-14/156; Einschreiben; Bei-
lagen: Vorakten und Duplikbeilage)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Lorenz Kneubühler Pascal Baur
Versand:
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