A-7143/2008 - Abteilung I - Radio- und Fernsehen - Erteilung einer Radiokonzession

Abtei lung I
A-7143/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 6 . S e p t e m b e r 2 0 0 9
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richterin Kathrin Dietrich,
Richter Lorenz Kneubühler (Abteilungspräsident), Richter
André Moser
Gerichtsschreiber Simon Müller.
Radio Z AG (Energy Zürich), Kreuzstrasse 26,
Postfach 1258, 8032 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph G. Lang und
Rechtsanwältin Clara-Ann Gordon, Löwenstrasse 1,
8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Radio 24 AG, c/o tamedia AG, Werdstrasse 21,
8004 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Meili,
Scheuchzerstrasse 64, 8006 Zürich,
Radio Zürichsee AG, Bahnhofplatz 1,
8640 Rapperswil SG,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Isabelle Häner,
Bahnhofstrasse 106, Postfach 1130, 8021 Zürich,
Music First Network AG, Giessereistrasse 18,
8005 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Urs Saxer,
Steinbrüchel Hüssy Rechtsanwälte,
Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
A-7143/2008
Radio Tropic AG, Hottingerstrasse 10, 8032 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Armin Zucker,
Meyer Lustenberger Rechtsanwälte, Forchstrasse 452,
Postfach 1432, 8032 Zürich,
Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (UVEK),
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Erteilung einer Radiokonzession.
Seite 2
Gegenstand
A-7143/2008
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) schrieb am 4. Septem-
ber 2007 die Veranstalterkonzessionen für die Verbreitung von lokal-
regionalen UKW-Radioprogrammen aus. Für das Versorgungsgebiet
23 Zürich-Glarus wurden drei Konzessionen mit Leistungsauftrag
ohne Gebührenanteil ausgeschrieben. Für die drei Konzessionen im
Versorgungsgebiet 23 gingen fünf Bewerbungen ein.
B.
Nach Durchführung einer öffentlichen Anhörung, in deren Rahmen
sich Kantone, Interessenverbände, die Bewerberinnen und Bewerber
sowie weitere interessierte Kreise äussern konnten, bewertete das
BAKOM die Bewerbungen. In einem ersten Schritt prüfte es, ob die
Bewerberinnen und Bewerber die Qualifikationskriterien erfüllten, d.h.
ob ihnen überhaupt eine Konzession erteilt werden kann. Da mehr
Bewerbungen vorlagen, als Konzessionen zu vergeben waren, beur-
teilte es in einem zweiten Schritt, wer besser in der Lage war, den
Leistungsauftrag zu erfüllen. Zu diesem Zweck bewertete es die
Bewerbungen anhand von vorgängig definierten Selektionskriterien.
Es beurteilte dabei die Strukturen der Bewerberinnen (Qualitätssiche-
rung, Arbeitsbedingungen, Ausbildung und Anzahl der Programm-
schaffenden, sog. Inputkriterien), die journalistischen Leistungen (Art,
Umfang und Vielfalt der Informationsangebote, sog. Outputkriterien)
sowie das technische, zeitliche und finanzielle Konzept zur Verbreitung
des Programms.
Gestützt auf diese Beurteilung erteilte das Eidgenössische Departe-
ment für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der
Radio 24 AG (nachfolgend Radio 24), der Radio Zürichsee AG
(nachfolgend Radio Zürisee) sowie der Gesuchstellerin für Radio 1,
der Radio Tropic AG (nachfolgend Radio 1), eine Konzession. Die
Gesuche der Radio Z AG, Veranstalterin des Programms von „Energy
Zürich“, sowie der Music First Network AG wies das UVEK ab. Es
stellte dabei fest, die beiden Bewerbungen von Radio 1 und der Music
First Network AG sei jener von „Energy Zürich“ im Bereich der
Outputkriterien überlegen und insgesamt vorzuziehen.
Die Bewerbung der Music First Network AG wurde nicht berücksichtigt,
da diese sich auch im Versorgungsgebiet 24 um eine Konzession
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beworben hatte, diese auch zugesprochen erhielt und ihre Präferenz
für die Konzession im Versorgungebiet 24 erklärt hat.
C.
C.a Gegen diese Verfügung erhebt die Radio Z AG (“Energy Zürich“,
nachfolgend Beschwerdeführerin) am 5. Dezember 2008 Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung der
Vorinstanz vom 31. Oktober 2008 sei aufzuheben und der Beschwer-
deführerin sei eine Konzession mit Leistungsauftrag ohne Gebühren-
anteil für das Versorgungsgebiet Nr. 23 zu erteilen, eventuell sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es sei eine öffentliche
Parteiverhandlung durchzuführen.
Die Vorinstanz habe einfach überprüfbare Tatsachen falsch beurteilt
und Bewertungsfehler vorgenommen, die in ihrer Summe derart stos-
send seien, dass eine Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts
bei der Überprüfung des Ermessens der Vorinstanz nicht angezeigt
sei.
C.b Inhaltlich führt die Beschwerdeführerin aus, die Vorinstanz habe
die Konzessionsgesuche falsch oder unvollständig erfasst und die
Gesuche deshalb falsch ausgewertet. Ferner habe sie die Ausschrei-
bungskriterien nachträglich zulasten der Beschwerdeführerin verän-
dert.
Bei der Beurteilung der Bewerbung von Radio 1 habe die Vorinstanz
zudem nicht auf die Angaben im Konzessionsgesuch abgestellt,
sondern auch auf hypothetische Faktoren, namentlich auf den Ruf
seines Trägers, Roger Schawinski. Die Leistungsausweise der
Gesuchstellerinnen seien zudem in ungleichem Masse berücksichtigt
worden. So seien Lücken und Mängel im Gesuch von Radio 1 nicht
negativ bewertet worden. Die Beschwerdeführerin bemängelt weiter,
Radio 1 habe sein Gesuch während des Ausschreibungsverfahrens
nachbessern dürfen. Es scheine, dass Radio 1 von einem Bonus
profitiere, während die Beschwerdeführerin gegen eine ablehnende
Haltung der Vorinstanz bzw. des Departementsvorstehers zu kämpfen
habe.
C.c Inhaltlich habe die Vorinstanz das Gesuch von Radio 1 zu wenig
kritisch überprüft. So werde bei sorgfältiger Prüfung klar, dass die
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Finanzierung von Radio 1 nicht gesichert sei. Die Bewerbung von
Radio 1 erfülle damit bereits ein Qualifikationskriterium nicht.
Bei den Inputkriterien habe die Beschwerdeführerin deutliche Vorteile.
Diese habe die Vorinstanz bei der Beschwerdeführerin jedoch zu
schlecht, bei andern Bewerberinnen zu gut bewertet. Im Bereich der
Outputkriterien seien die Beiträge der Beschwerdeführerin zur
Erfüllung des Leistungsauftrages ungenügend berücksichtig worden.
So sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin ihr Programm auf
eine jüngere Zielgruppe ausrichte und so zur Angebotsvielfalt beitrage.
Der Zielgruppe entsprechend sei auch die Nachrichtenauswahl auf
Themen ausgerichtet, welche diese Altersgruppe interessiere. Bei der
Beurteilung der Erfüllung des Informationsauftrages sei denn auch das
Musikprogramm zu würdigen.
Weiter habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass sich die Nicht-
erteilung einer Konzession angesichts des Personalbestands und der
bestehenden Vermarktungsstruktur schwerwiegend auf die Beschwer-
deführerin auswirke. Der Entscheid der Vorinstanz sei deshalb auch
unverhältnismässig.
Schliesslich habe die Vorinstanz das Kriterium der Medienvielfalt nicht
korrekt angewandt.
D.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 4. Februar 2009 beantragt die Musik
First Network AG die Abweisung der Beschwerde, soweit diese sich
gegen sie richte. Sie führt aus, bei der Bewertung durch die Vorinstanz
habe sie besser abgeschnitten als die Beschwerdeführerin und Ra-
dio 1. Da sie im Versorgungsgebiet 24 (Zürich) eine rechtskräftige
Konzession erhalten habe, habe ihr von vornherein keine Konzession
für das Versorgungsgebiet 23 erteilt werden können. Soweit in der
Beschwerde eine Übertragung ihrer Konzession auf die Beschwerde-
führerin beantragt werde, sei die Beschwerde daher abzuweisen.
E.
E.a Radio 24 beantragt mit Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2009
die Abweisung der Beschwerde, eventualiter – für den Fall der Gut-
heissung der Beschwerde – den Entscheid in der Sache durch das
Bundesverwaltungsgericht, subeventualiter – für den Fall einer Rück-
weisung an die Vorinstanz – die Abweisung der Beschwerde in Bezug
auf Radio 24 durch das Bundesverwaltungsgericht. Weiter beantragt
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Radio 24 die Abweisung des Antrags auf Durchführung einer öffent-
lichen Verhandlung.
E.b Zur Begründung führt Radio 24 aus, das Gesuch der Beschwer-
deführerin sei in entscheidwesentlichen Punkten lückenhaft. Beim
Konzessions- wie auch beim Beschwerdeentscheid sei aber auf die
Angaben im Konzessionsgesuch abzustellen. Massgebend für eine
Konzessionserteilung seien nicht in erster Linie Hörerzahlen, sondern
inhaltlich-qualitative Aspekte. Das Programm der Beschwerdeführerin
biete ein kleineres und inhaltlich stärker auf Boulevardthemen ausge-
richtetes Informationsangebot.
Radio 24 führt weiter aus, es treffe zu, dass die Finanzierung von
Radio 1 von der Vorinstanz wenig kritisch geprüft worden sei, auch das
Konzessionsgesuch von Energy Zürich habe in diesem Bereich nicht
alle Vorgaben erfüllt.
E.c Betreffend die Outputkriterien weise das Programmkonzept der
Beschwerdeführerin teilweise deutliche Mängel auf. Eine besondere
Nähe zum Geschehen im Versorgungsgebiet sei nur im Bereich der
Boulevardnews ersichtlich. Die von der Beschwerdeführerin veran-
stalteten Konzerte seien zudem nicht als Beitrag zur Entfaltung des
kulturellen Lebens im Sendegebiet zu werten.
Die Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zu einer internationalen
Sendegruppe sei im Hinblick auf die Erfüllung des Leistungsauftrages
tendenziell negativ zu werten. Die von lokalen Personen und Unter-
nehmen getragenen Veranstalter seien mit den örtlichen Verhältnissen
besser vertraut und könnten sich auch inhaltlich und programmlich
besser auf das Versorgungsgebiet ausrichten. Die Trägerschaft der Be-
schwerdeführerin sei zwar im Versorgungsgebiet nicht mit andern
lokalen und regionalen Medienprodukten vertreten, mit ihren überre-
gionalen Produkten bearbeite sie aber den gleichen Markt.
E.d Im Vergleich zu Radio 24 schneide die Beschwerdeführerin deut-
lich schlechter ab. Radio 24 trage besser zur Angebotsvielfalt bei.
Auch bezüglich Arbeitsplätzen sei der Beschwerdeführerin nicht zu
folgen, biete doch Radio 24 sowohl im Programmbereich als auch
insgesamt schweizweit am meisten Arbeitsplätze an.
E.e Im Übrigen führt Radio 24 aus, verschiedene Kritikpunkte der
Beschwerdeführerin seien zutreffend, so habe Radio 1 einen Bonus
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genossen und die verschiedenen Gesuche von Radios, die von Roger
Schawinski gehalten werden, seien in den verschiedenen Gebieten
unterschiedlich beurteilt worden. Es stimme auch, dass Radio 1
aufgrund des ungenügenden Verbreitungskonzepts in diesem Bereich
keine Punkte zukommen würden.
F.
F.a Radio 1 beantragt in seiner Beschwerdeantwort vom 10. Februar
2009 die Abweisung der Beschwerde sowie des Antrags auf Durch-
führung einer öffentlichen Parteiverhandlung.
F.b Radio 1 führt zur Begründung seines Antrags in der Sache aus,
sein auf eine Zielgruppe der 30 bis 60 jährigen Hörer ausgerichtetes
Programm hebe sich klar von den Programmen der Mitbewerberinnen
ab und schliesse eine Lücke im Programmangebot.
F.c Radio 1 weist die Kritik an den Feststellungen der Vorinstanz zur
Finanzierung des Programms zurück. Die benötigten Mittel seien
durch das vorhandene Aktienkapital sowie gesicherten Darlehenszu-
sagen von Roger Schawinski gedeckt.
Weiter hält Radio 1 fest, die budgetierten Kosten und Erträge seien
realistisch; die Zahlen des Jahres 2008 hätten gezeigt, dass die Erträ-
ge höher und die Kosten tiefer ausgefallen seien als budgetiert.
Als neue Bewerberin im Planungsstadium habe Radio 1 seine Finanz-
kennzahlen nicht im auf bestehende Veranstalter zugeschnittenen
Kontenplan Erfahrungswerte präsentieren können. Radio 1 habe auf
Aufforderung der Vorinstanz hin ergänzende Informationen vorgelegt.
In einem untergeordneten Punkt habe Radio 1 diese ergänzenden In-
formationen korrigiert, was das BAKOM im Rahmen seines Ermessens
zugelassen habe.
F.d Radio 1 weist den Vorwurf einer vorgefassten Meinung von Bun-
desrat Leuenberger zurück. Bundesrat Leuenberger habe in seiner
Ansprache lediglich die in der öffentlichen Ausschreibung angege-
benen Zuschlagskriterien präzisiert.
Nicht massgebend für die Auswahl der Konzessionäre seien die Hörer-
zahlen, andernfalls wären neue Bewerber faktisch vom Konzessionie-
rungsverfahren ausgeschlossen.
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F.e Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die
verschiedenen gleichlautenden Gesuche von Radios, an denen Roger
Schawinski beteiligt sei, unterschiedlich beurteilt, geht nach Ansicht
von Radio 1 fehl. So seien zum Einen die tatsächlichen Verhältnisse
nicht vergleichbar, zum andern unterschieden sich die Gesuche auch
inhaltlich.
F.f Die Kritik der Beschwerdeführerin an der Bewertung der In- und
Outputkriterien weist Radio 1 zurück. Sie legt im einzelnen dar,
weshalb sie die Bewertung der Inputkriterien als korrekt erachtet. Bei
den Outputkriterien habe die Vorinstanz das Informationsangebot der
Beschwerdeführerin angesichts des geringen Umfangs und der
Ausrichtung auf Soft-News und Boulevardthemen zu Recht negativ
bewertet. Die Beschwerdeführerin leiste keinen besonderen Beitrag
zur kulturellen Entfaltung.
Dagegen hätte das Programm von Radio 1 sowohl unter dem Kriterium
des Informationsauftrages als auch des Vielfaltsgebots besser beurteilt
werden müssen.
F.g Radio 1 führt weiter aus, der Beschwerdeführerin sei bewusst ge-
wesen, dass ihre bestehende Konzession kündbar sei. Sie habe Inve-
stitionen auf eigenes Risiko getätigt. Die Verhältnismässigkeit der
Befristung bzw. der Kündbarkeit der (alten) Konzession sei bereits bei
deren Erteilung geprüft worden. Eine neue Prüfung erübrige sich
daher. Die Kriterien für die Konzessionszuteilung seien im Gesetz
definiert, eine Verhältnismässigkeitsprüfung sei dazu lediglich subsi-
diär. Radio 1 sei zudem ebenfalls bisherige Konzessionärin und damit
in der gleichen Situation.
Nach Auffassung von Radio 1 ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass
die Konzession bei Gleichwertigkeit der Gesuche aufgrund der
stärkeren Bereicherung der Meinungs- und Angebotsvielfalt Radio 1
zu erteilen wäre.
F.h Insgesamt sei festzuhalten, dass die Konzession aufgrund des
besseren Abschneidens bei den Selektionskriterien, zumindest aber
aufgrund des grösseren Beitrags zur Angebots- und Meinungsvielfalt
Radio 1 zuzusprechen sei.
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G.
G.a In ihrer Vernehmlassung vom 10. Februar 2009 beantragt die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie hält vorab fest, der
Gesetzgeber habe bei der Vergabe der Konzessionen einen offenen
Wettbewerb angestrebt, um die Erfüllung des Leistungsauftrages zu
gewährleisten. Er habe deshalb bewusst nicht auf den bisherigen
Leistungsausweis abgestellt und befristete Konzessionen ohne An-
spruch auf eine Verlängerung vorgesehen. Sie habe im Rahmen der
Ausschreibung die Bewertungskriterien definiert und die Bewerbungs-
dossiers in einem standardisierten Verfahren analysiert.
Bei den Inputfaktoren seien die organisatorischen Standards der
Qualitätssicherung, die Arbeitsbedingungen und die Massnahmen
bezüglich Aus- und Weiterbildung geprüft worden. Um die
Vergleichbarkeit zu gewährleisten, seien Unterkriterien definiert
worden. Bei den Outputkriterien sei nach dem gesetzgeberischen
Willen der Informationsauftrag als Teil der demokratischen Meinungs-
und Willensbildung im Vordergrund gestanden. Zentral seien auch die
Ausführungen zum Vielfaltsgebot gewesen. Es sei nicht das ganze
Programm der Veranstalter zu prüfen, sondern die Umsetzung des
Leistungsauftrages. Die Verbreitung des Programms sei zwar in allen
Versorgungsgebieten zu prüfen, die Selektionswirksamkeit sei aber
nur vorhanden, wenn ein ausreichender Gestaltungsspielraum offen
stehe. Eine mathematisch präzise Bewertung einer Bewerbung sei
nicht möglich, mit dem gewählten standardisierten Vorgehen habe eine
rechtsgleiche und objektive Bewertung sicher gestellt werden können.
Die Vorinstanz reicht mit ihrer Vernehmlassung die detaillierte Bewer-
tungstabelle ein. Dieser ist zu entnehmen, dass Radio 1 lediglich um
einen Punkt besser bewertet wurde als die Beschwerdeführerin.
G.b Bei der Beurteilung sei auf den Inhalt der Bewerbungen im
Zeitpunkt der Konzessionsvergabe abgestellt worden; dies entspreche
den Vorgaben in der Ausschreibung. Aufgrund fehlender Angaben sei
Radio 1 eine kurze Nachfrist angesetzt worden, was bei der
Beschwerdeführerin aufgrund des vollständigen Dossiers nicht not-
wendig gewesen sei. Die Nachbesserung sei in der Ausschreibung
vorgesehen gewesen.
G.c Da die Erfüllung der Qualifikationskriterien bei keiner Bewerberin
ein Problem dargestellt habe, habe die Vorinstanz zu diesem Punkt auf
ausführlichere Angaben verzichtet. Die Angaben der Beschwerdefüh-
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rerin zur Finanzierung seien auf ihre Vollständigkeit und Nachvollzieh-
barkeit geprüft worden. Die Finanzierung scheine gesichert.
G.d Die Kritik der Beschwerdeführerin an der Bewertung der Input-
kriterien sei unbegründet. Selbst wenn in einzelnen Punkten den
Ausführungen der Beschwerdeführerin gefolgt werden könne, würde
dies nicht zu einer besseren Bewertung führen. Zusammenfassend sei
an der Bewertung im Inputbereich festzuhalten.
G.e Bei den Outputkriterien sind gemäss den Ausführungen der Vorin-
stanz die Zielgruppe und das Musikprogramm nicht massgebend. Zu
prüfen seien die Informationsleistungen und die Erfüllung des Viel-
faltsgebots. Der Gesetzgeber erwarte von lokalen Medien
Informationen, die der demokratischen Meinungs- und Willensbildung
dienten. Das von der Beschwerdeführerin verfolgte Programmkonzept
genüge diesen Ansprüchen nur beschränkt, während jenes von
Radio 1 in diesem Bereich besser abschneide. Eine Anhörung der
betroffenen Kantone habe diese Einschätzung bestätigt.
G.f Zum Kriterium der Versorgung führt die Vorinstanz aus, die
Verbreitung sei in allen Versorgungsgebieten als Selektionskriterium
aufgenommen worden; es könne aber nur dort eine Selektionsfunktion
erfüllen, wo ein Gestaltungsspielraum offen stehe. Im vorliegenden Fall
bestehe kein Gestaltungsspielraum.
Der Grundsatz der Chancengleichheit gebiete es, von einem neuen
Bewerber wie Radio 1 ein Versorgungskonzept zu akzeptieren, wel-
ches nicht den gleichen Detaillierungsgrad aufweise wie das in inten-
siver Zusammenarbeit zwischen den bisherigen Veranstaltern und dem
BAKOM erarbeitete Dokument der Beschwerdeführerin. Alle Bewerber
hätten glaubwürdig aufzeigen können, dass sie in der Lage sein
würden, die Versorgung zu gewährleisten; es sei ihnen deshalb die
gleiche Punktzahl zugesprochen worden.
G.g Die Vorinstanz hält zusammenfassend fest, das Gesuch von
Radio 1 sei besser zu bewerten als jenes der Beschwerdeführerin. Die
Konzession müsste aber auch Radio 1 erteilt werden, wenn die
Gesuche als weitgehend gleichwertig betrachtet würden. In einem
solchen Fall sei die Bewerberin zu konzessionieren, welche die
Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichere. Unter diesem
Aspekt sei die Frage der Medienkonzentration zu prüfen. Massgeblich
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sei die Unabhängigkeit der Bewerberin. Radio 1, das keine Verbindung
zu andern Medienhäusern aufweise, sei hier im Vorteil.
H.
H.a Mit Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2009 beantragt Radio
Zürisee die Abweisung der Beschwerde, eventualiter – für den Fall
einer Gutheissung – einen Entscheid in der Sache durch das
Bundesverwaltungsgericht und subeventualiter, für den Fall einer
Rückweisung an die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde in
Bezug auf Radio Zürisee.
H.b Einleitend hält Radio Zürisee fest, es sei als Landsender im Ver-
sorgungsgebiet einzigartig positioniert. Sein Programm biete ein bes-
seres Informationsangebot und eine grössere Musikvielfalt.
Die Vorinstanz habe die Konzessionsgesuche nach den gesetzlichen
Vorgaben bewertet, die von der Beschwerdeführerin eingeführten zu-
sätzlichen, im Gesetz nicht vorgesehenen Kriterien seien dagegen
nicht zu berücksichtigen.
Es liege in der Natur der Ausschreibung der Konzessionen, dass eine
Bewerberin, welche keine Konzession erhalte, wirtschaftlich getroffen
werde. Dies sei Folge des vom Gesetzgeber gewollten Wettbewerbs.
Vor diesem Hintergrund seien die bisherigen Hörerzahlen, wirtschaft-
lichen Ergebnisse und Investitionen nicht massgebend.
Das Verfahren vor der Vorinstanz habe den verwaltungsrechtlichen
Grundsätzen genügt und sei korrekt durchgeführt worden. Es sei
namentlich nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz auf ausschreibungs-
fremde Faktoren wie den Ruf von Roger Schawinski abgestellt habe.
H.c Die Vorinstanz habe zu Recht eine Absichtserklärung zur
Einführung eines Qualitätssicherungssystems genügen lassen, eine
solche Erklärung sei gemäss den Bestimmungen der Konzession
verbindlich.
H.d Den Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Bewertung der In-
und Outputkriterien sei nicht zu folgen. Massgebend sei die Erfüllung
der Anforderungen des Leistungsauftrages. Dieser stelle inhaltliche
Ansprüche an die Informationsangebote und verlange die Berück-
sichtigung des regionalen Kontextes der Themen. Das Musikprogramm
spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle.
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H.e Es liege im Ermessen der Vorinstanz, die Beurteilung des Verbrei-
tungskonzepts herabzusetzen, wenn die Anforderungen in diesem
Punkt leicht zu erfüllen seien. Eine nachträgliche Änderung der Aus-
schreibungsbedingungen sei nicht erkennbar.
Radio Zürisee hält fest, die Vorinstanz habe sein Gesuch zu Recht
weit besser bewertet als dasjenige der Beschwerdeführerin. Die
geltend gemachte Besserbehandlung von Radio 1 sei nicht erkennbar,
die zugelassene Berichtigung der Bewerbungsunterlagen wären selbst
in einem weit strenger geregelten Submissionsverfahren zulässig
gewesen. Auch der Vorwurf der Befangenheit von Bundesrat Leuen-
berger entbehre jeder Grundlage.
H.f Zu den Inputkriterien führt Radio Zürisee aus, Radio 1 habe für
seine Absichtserklärung, ein Qualitätssicherungssystem einzuführen,
nur gerade die Minimalpunktzahl erhalten. Wieso die Beschwer-
deführerin besser hätte bewertet werden sollen, sei nicht einzusehen.
Eine Ungleichbehandlung bei der Bewertung in den verschiedenen
Versorgungsgebieten sei nicht erkennbar.
H.g Die Prüfung der Verhältnismässigkeit habe im Rahmen der
gesetzlichen Vorgaben zu erfolgen. Soweit die gesetzlichen Kriterien –
wie vorliegend – einen Entscheid erlaubten, bestehe kein Raum für
eine Interessenabwägung. Ihre Investitionen habe die Beschwerdefüh-
rerin auf eigenes Risiko getätigt. Diese seien bei der Konzessionierung
nicht zu berücksichtigen.
Als subsidiäres Kriterium bei annähernder Gleichwertigkeit sei die
wirtschaftliche Unabhängigkeit beizuziehen. Eine inhaltliche Beur-
teilung des Beitrags zur Meinungs- und Angebotsvielfalt müsste sich
zudem auf den Leistungsauftrag beziehen, die Ausführungen der
Beschwerdeführerin zu diesem Punkt seien nicht relevant.
I.
I.a Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 3. April 2009 an
den Beschwerdeanträgen fest. Sie führt aus, die Vorinstanz verwende
ein, erst nach der Eröffnung zufällig bekannt gewordenes, intranspa-
rentes Bewertungsraster mit inhaltlichen und systematischen Fehlern.
Indem sie das Kriterium der Verbreitung nicht bewertet habe, habe die
Vorinstanz die Ausschreibungsbedingungen geändert. Schliesslich ha-
be sie die Ergebnisse fehlerhaft vom Bewertungsraster in die ange-
fochtene Verfügung übertragen.
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I.b Die Vorinstanz habe Radio 1 erleichterte Bedingungen gewährt
und somit den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt. Die von
Radio 1 im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingereichten Doku-
mente seien aus dem Recht zu weisen, andernfalls sei ihr Gelegenheit
zur Nachbesserung ihrer Eingaben zu gewähren.
I.c Inhaltlich bestätigt die Beschwerdeführerin ihre Ausführungen in
der Beschwerde. Sie macht weiter geltend, die Vorinstanz habe die
Angaben von Radio 1 zur Finanzierung nicht einmal auf ihre Plausi-
bilität geprüft. Die Kosten für die Verbreitungsanlagen seien im Gesuch
von Radio 1 nicht berücksichtigt gewesen. Die erneute Finanzierungs-
zusage von Roger Schawinski belege, dass Radio 1 von einem zu
tiefen Mittelbedarf ausgegangen sei.
J.
In ihrer Duplik vom 30. April 2009 hält die Vorinstanz an der ange-
fochtenen Verfügung und der Vernehmlassung vom 10. Februar 2009
fest. Ergänzend führt sie aus, das Bewertungsraster sei in den Akten
einsehbar gewesen. Die einzelnen Kriterien und deren Gewichtung
seien in der Ausschreibung offengelegt worden und hätten auch der
Musterkonzession entnommen werden können. Das Bewertungsraster
entspreche gängigen Methoden der Publizistikwissenschaft und habe
eine objektivierte Bewertung ermöglicht. Die nachträgliche Finan-
zierungszusage von Roger Schawinski zeige, dass die Vorinstanz die
finanzielle Situation des Eigentümers von Radio 1 zu Recht geprüft
und in die Beurteilung der Finanzierung von Radio 1 einbezogen habe.
Weiter nimmt die Vorinstanz zu den einzelnen Kritikpunkten an der
Bewertung der Kriterien Stellung.
Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz sei im ganzen Verfahren beachtet
worden. Bei der Beurteilung gleichwertiger Gesuche sei die Vermei-
dung einer Medienkonzentration ein wesentliches Kriterium.
K.
Mit Duplik vom 26. Mai 2009 beantragt Radio 1 die Abweisung der
Beschwerde. Es führt aus, weder die Hörerzahlen noch das Ziel-
publikum seien ein Bewertungskriterium. Das Konzessionierungsver-
fahren sei fehlerfrei erfolgt. Die Präzisierungen von Radio 1 im
Konzessionierungsverfahren seien unbedenklich, zudem sei es auf-
grund des Untersuchungsgrundsatzes auch im Beschwerdeverfahren
zulässig, neue Beweismittel vorzulegen.
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Radio 1 hält weiter fest, es habe die Finanzierung, namentlich der
Sendeanlagen glaubhaft dargelegt. Diese sei aber nicht im Investi-
tionsplan aufgeführt worden, sondern angesichts der noch offenen
Fragen in diesem Bereich mit einer separaten Finanzierungszusage
abgedeckt worden.
Zu den Inputkriterien führt Radio 1 aus, die Bewertung sei rechts-
fehlerfrei erfolgt. Die Gewichtung und Bewertung der einzelnen Krite-
rien habe im Rahmen des Ermessens der Vorinstanz gelegen. Auch im
Outputbereich habe die Vorinstanz die Kriterien und Unterkriterien im
Rahmen ihres Ermessens und sachgerecht gewichtet. Es hält fest, die
Kritik der Vorinstanz am Informationsangebot der Beschwerdeführerin
sei begründet. Das Verbreitungskriterium habe die Vorinstanz geprüft,
angesichts des geringen Gestaltungsspielraums aber das Kriterium zu
Recht bei allen Veranstaltern als erfüllt betrachtet.
Bei der – im Falle einer Gleichwertigkeit mehrerer Gesuche gebo-
tenen – Berücksichtigung des grösseren Beitrags zur Angebots- und
Meinungsvielfalt sei auf die strukturelle Unabhängigkeit von Medien-
unternehmen abzustellen.
Weiter macht Radio 1 geltend, die Konzessionsvergabe genüge dem
Verhältnismässigkeitsprinzip. Eine Interessenabwägung könne bei der
Auswahl der Konzessionärinnen neben den gesetzlich vorgegebenen
Kriterien lediglich eine subsidiäre Rolle spielen.
L.
In seiner Duplik vom 28. Mai 2009 hält Radio Zürisee an seinen
Begehren in der Beschwerdeantwort vollumfänglich fest. Es führt aus,
die Zielgruppe und die Hörerzahlen seien zwar irrelevant, die Be-
schwerdeführerin habe in diesem Bereich aber ohnehin keine Vorteile.
Die Vorinstanz habe dem Transparenzgebot Genüge getan und die
Bewertungsregeln in hinreichendem Masse offen gelegt. Das Bewer-
tungsschema sei nachvollziehbar, am Leistungsauftrag orientiert und
auch inhaltlich sachgerecht.
Betreffend das Verbreitungskriterium habe die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung plausibel erklärt, weshalb sie nur eine beschränkte
Prüfung vorgenommen habe, dies sei sachgerecht und nicht zu bean-
standen.
Seite 14
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M.
Auch Radio 24 hält in seiner Duplik vom 28. Mai 2009 an seinen
Anträgen in der Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2009 fest. Es
führt im Wesentlichen aus, weder die Beschwerdeführerin noch die
Vorinstanz würden bestreiten, dass sein Programm bei der Beurteilung
am besten abgeschnitten habe und dass sein Anspruch auf eine
Konzession von keiner Seite in Frage gestellt werde. Soweit die
Beschwerdeführerin vorbringe, sie erfülle einzelne Kriterien besser als
Radio 24, seien die Ausführungen zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht,
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Der
angefochtene Entscheid des UVEK vom 31. Oktober 2008 stellt eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das UVEK gehört zu den
Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist demnach Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Der hier zu beurteilende Entscheid fällt
sodann unter keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen. Das
Bundesverwaltungsgericht ist somit zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung
unmittelbar betroffen und nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ohne Weiteres zur
Beschwerde legitimiert (vgl. aber E. 3).
1.3 Auf die frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG)
eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, gestützt auf Art. 6 der Konven-
tion vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) eine mündliche öffentliche Ver-
handlung durchzuführen. Ein Anspruch auf die Durchführung einer
mündlichen öffentlichen Verhandlung besteht in Verfahren, in denen
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zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK umstritten
sind.
2.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im
engeren Sinne, d.h. solche zwischen Privaten oder Privaten und dem
Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts, sondern auch
hoheitliche Akte von Verwaltungsbehörden, sofern diese massgeblich
in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (BGE
122 II 464 E. 3b, BGE 121 I 30 E. 5c;).
2.3 Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für
Menschenrechte gilt das Recht auf private Erwerbstätigkeit als zivil-
rechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Anerkannt wurde ein
zivilrechtlicher Anspruch namentlich in Fällen des Entzugs bewilligter
Tätigkeiten im Sinne eines Rechts auf Weiterführung einer zugelas-
senen gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit und teilweise auch
in Fällen der erstmaligen Zulassung (JOCHEN ABRAHAM FROWEIN/WOLFGANG
PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar,
2. Aufl., Kehl u.a., 1996, Rz. 21 zu Art. 6; ANDREAS KLEY-STRULLER, Der
Anspruch auf richterliche Beurteilung «zivilrechtlicher» Streitigkeiten
im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwal-
tungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, Aktuelle Juristische Praxis [AJP]
1994 S. 30 f.).
2.4 Bei der Nutzung des Frequenzspektrums handelt es sich um den
Zugriff auf eine natürliche Ressource im öffentlichen Besitz (vgl. dazu
ROLF H. WEBER, Der Übergang zur neuen Telekommunikationsordnung,
in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 7 ff.).
Es geht bei der Erteilung einer Radiokonzession wie bei einer Fern-
meldekonzession nicht nur um die Zulassung zu einer wirtschaftlichen
Tätigkeit, sondern vor allem auch um die Zuteilung eines beschränkten
öffentlichen Guts. Diese Zuteilung steht im Ermessen der Konzes-
sionsbehörde. Auch wenn sie sich bei der Konzessionserteilung an
gewisse Regeln zu halten hat, steht den Bewerbern kein Recht auf die
Konzession zu. Bestand und Klagbarkeit des Anspruchs sind indessen
Voraussetzung für die Annahme eines zivilrechtlichen Anspruchs im
Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung
setzt voraus, dass das Recht innerstaatlich gewährt wird und
durchsetzbar ist. Das trifft im vorliegenden Zusammenhang nicht zu:
Die Handels- und Gewerbefreiheit ist bereits auf Verfassungsstufe
beschränkt. Das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und
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Fernsehen (RTVG, SR 784.40) verschafft ebenfalls keinen inner-
staatlichen Anspruch auf die fraglichen Funkkonzessionen. Wo
solchermassen ein Ermessensspielraum vorhanden ist, besteht grund-
sätzlich kein Rechtsanspruch (BGE 125 II 293 E. 5b mit zahlreichen
Hinweisen; Entscheid des Europäische Gerichtshof für Menschen-
rechte [EGMR] i.S. Skyradio AG gegen die Schweiz vom 31. August
2004, Application no. 61316/00, publiziert in Verwaltungspraxis der
Bundesbehörden [VPB] 69.130; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, S. 173 Rz. 3.170).
2.5 Verfahren auf Erteilung von Konzessionen, auf die kein Rechts-
anspruch besteht, gelten damit nicht als zivilrechtlich. Dagegen
werden Verfahren auf Entzug einer Konzession in der Rechtsprechung
als zivilrechtlich qualifiziert (BGE 132 II 485 E. 1.4). Die Beschwer-
deführerin macht nun geltend, als Inhaberin einer bestehenden
Konzession wirke sich die Verweigerung einer neuen Konzession wie
ein Konzessionsentzug aus. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt
werden. Der Ablauf bzw. die Kündigung der bestehenden Konzession
ist unabhängig von der vorliegend umstrittenen Frage, welche Bewer-
berinnen eine der neurechtlichen Konzessionen erhalten. Die Situation
ist mit einem Konzessionsentzug nicht vergleichbar.
3.
Die Beschwerdeführerin führt aus, wenn Radio 1 im Beschwerdever-
fahren habe Dokumente nachreichen dürfen, sei auch ihr Gelegenheit
zu geben, ihr Konzessionsgesuch zu ergänzen. Soweit diese Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin als Antrag zu betrachten sind, kann
darauf mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten wer-
den. Die Beschwerdeführerin war im Beschwerdeverfahren ohne
Weiteres berechtigt, im Rahmen des Streitgegenstandes bisher noch
nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbekannte, neue
Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor (sog. unechte Nova) oder
erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens (sog. echte Nova) zugetra-
gen haben, vorzubringen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 92
Rz. 2.204). Die Beschwerdeführerin hat von diesem Recht denn auch
ausführlich Gebrauch gemacht. Ob und wieweit die eingereichten
Dokumente für die Beurteilung der Konzessionsgesuche massgebend
sind, wird nachstehend näher zu untersuchen sein.
Seite 17
A-7143/2008
4.
4.1 Das Gesetz beschreibt in Art. 44 Abs. 1 RTVG die allgemeinen
Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um eine Konzession zu
erlangen (Qualifikationskriterien). Demnach muss der Bewerber u.a.
darlegen, dass er in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen
(Bst. a), über ausreichende finanzielle Mittel verfügt (Bst. b), die
arbeitsrechtlichen Vorschriften einhält (Bst. d) sowie die Meinungs-
und Angebotsvielfalt nicht gefährdet (Bst. g). Hat sich die Konzes-
sionsbehörde wie im vorliegenden Fall zwischen mehreren Bewerbern
zu entscheiden, so erhält derjenige Bewerber die Konzession, der im
Sinne von Art. 45 Abs. 3 RTVG den entsprechenden Leistungsauftrag
am besten zu erfüllen vermag (Selektionskriterien, vgl. Botschaft vom
18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio
und Fernsehen [RTVG] BBl 2003 1569, S. 1710). Dieser wird wie
vorliegend in der Ausschreibung vorgegeben und konkretisiert. Sollten
unter dem Aspekt der Erfüllung des Leistungsauftrags mehrere
Bewerber als gleichwertig erscheinen, wird jener bevorzugt, der die
Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichert.
4.2 Die Vorinstanz umschreibt die anzuwendenden Kriterien wie folgt:
Sie hält fest, die Operationalisierung des Leistungsauftrages und seine
Konkretisierung stiessen auf Schwierigkeiten. Zunächst würden sich
publizistische Leistungen einer starren Umschreibung entziehen und
darüber hinaus setze die verfassungsrechtlich garantierte Programm-
autonomie allzu detaillierten Leistungsvorgaben Grenzen. Aus diesem
Grund beschränke sich der Leistungsauftrag auf eine abstrakte
Umschreibung inhaltlicher Anforderungen und ergänze diese Stan-
dards durch Vorgaben für den Prozess der Programmproduktion,
welche die Wahrscheinlichkeit erhöhten, dass die entsprechenden
Programme die verfassungsrechtlich geforderten Leistungen erbräch-
ten.
Die Erfüllung des Leistungsauftrags setze organisatorische Strukturen
der Qualitätssicherung, adäquate Arbeitsbedingungen sowie nach
professionellen Standards handelnde Medienschaffende voraus. Ent-
sprechende Vorkehrungen erhöhten die Wahrscheinlichkeit, dass die
journalistischen Leistungen qualitativ hoch stehend im Sinne des
Leistungsauftrags seien.
4.2.1 Redaktionelle Qualitätssicherung ist gemäss den Ausführungen
in der Ausschreibung ein auf Dauer angelegter Prozess mit präventi-
Seite 18
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ven, den Produktionsprozess begleitenden und korrektiven Elementen.
Dieser Prozess der Qualitätssicherung wird in erster Linie durch den
Veranstalter selbst etabliert und geführt und ermöglicht im Sinne einer
Selbstkontrolle die kontinuierliche Überprüfung, ob die erbrachte
Leistung (z.B. Programm) den gesetzten Zielen (Programmauftrag
bzw. selbst gesetzten Standards) entspricht. Qualitätssicherung schafft
darüber hinaus auch Transparenz bezüglich der Frage, ob bzw. welche
korrektiven Massnahmen zu ergreifen sind, um sich dem gewünschten
Output zu nähern bzw. um ein Manko zu beheben.
Die Vorgaben zur Qualitätssicherung beziehen sich somit nicht
unmittelbar auf die journalistische Qualität einer einzelnen Sendung
oder eines einzelnen Beitrags, sondern auf die organisatorischen
Strukturen und Abläufe, welche jene erst ermöglichen. Vor diesem
Hintergrund werden die Bewerberinnen und Bewerber in der Konzes-
sion verpflichtet, ein Qualitätssicherungssystem zu etablieren, welches
mit Bezug auf die publizistische Programmproduktion folgende Ele-
mente umfasst:
- Inhaltliche und formale Qualitätsziele und -standards, welche sich
auf den Programmauftrag beziehen und senderspezifische Leis-
tungsanforderungen konkretisieren. Sie werden in Dokumenten wie
Leitbildern, publizistischen Leitlinien oder redaktionellen Hand-
büchern formuliert. Die entsprechenden Ziele sind allen Mitarbei-
tenden bekannt zu machen.
- Festgeschriebene Prozesse, mittels welcher sich regelmässig
überprüfen lässt, ob die festgelegten Qualitätsziele erfüllt werden.
Angesprochen sind damit beispielsweise Briefings, Sendungs- oder
Beitragsabnahmen, Feedbacks und institutionalisierte Sendungs-
kritiken.
- Es ist sicherzustellen, dass sich die Kritiken auf die oben genannten
Ziele und Standards beziehen. Überdies ist das Ergebnis dieser Kri-
tiken allen Mitarbeitenden zugänglich zu machen.
Die Bewerberinnen und Bewerber legen in ihren Gesuchen dar, wie sie
ein umfassendes Qualitätssicherungssystem im oben beschriebenen
Sinne einzuführen gedenken und legen ihrer Bewerbung diesbezüglich
vorhandene Dokumente (Geschäftsordnung, Leitbild etc.) bei. Die
Konzessionärinnen und Konzessionäre lassen Funktion und Leistungs-
fähigkeit ihres Qualitätssicherungssystems regelmässig durch eine
externe und unabhängige Institution evaluieren.
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4.2.2 In Bezug auf die Arbeitsbedingungen enthält die Konzession
gemäss der Ausschreibung folgende Verpflichtungen:
- Die Konzessionärin bzw. der Konzessionär dotiert die Redaktion
bzw. die Redaktionen, welche für die Erfüllung des publizistischen
Leistungsauftrags relevant sind, personell in ausreichendem Masse.
Sie nennt dem BAKOM im Rahmen der jährlichen Berichterstattung
den Anteil der Betriebsmittel, der ins Personal investiert wird.
- Die Konzessionärin bzw. der Konzessionär hält die arbeitsrecht-
lichen Vorschriften und die Arbeitsbedingungen der Branche ein
(siehe Art. 44 Abs. 1 Bst. d RTVG). Sie regelt mit ihren Mitarbei-
tenden mindestens folgende Bereiche verbindlich: Lohn, Arbeitszeit,
Ferien, Aus- bzw. Weiterbildung.
Die Bewerberinnen und Bewerber legen dar, wie die Vorgaben in der
Konzession umgesetzt werden. Insbesondere ist aufzuzeigen, welcher
Anteil der gesamten Betriebskosten auf das Personal entfällt, wie die
Arbeitsbedingungen konkret geregelt sind (Lohnsystem, Arbeitszeit,
Ferien, Aus- bzw. Weiterbildung, Mutter- oder Vaterschaftsurlaub) und
wie die Stagiaires diesbezüglich behandelt werden.
4.2.3 Die Konzession verlangt weiter, der Aus- und Weiterbildung der
Programmschaffenden sei hohe Priorität beizumessen. Die Teilnahme
der Programmschaffenden an berufsspezifischen Aus- und Weiter-
bildungskursen sei zu fördern, namentlich soweit jene Kompetenzen
steigern, die zur Erfüllung des Leistungsauftrags bedeutsam sind.
Zudem sei jährlich ein Betrag zu bestimmen, welcher ausschliesslich
der Förderung der externen Aus- und Weiterbildung der Programm-
schaffenden dient. Dem BAKOM sei jährlich das entsprechende Aus-
und Weiterbildungsbudget sowie die hinsichtlich der Aus- und
Weiterbildung der Programmschaffenden ergriffenen Massnahmen im
Rahmen der Jahresrechnung offen zu legen.
Die Bewerberinnen und Bewerber haben nach der Ausschreibung
darzulegen, wie die Pflichten betreffend die Aus- und Weiterbildung
umgesetzt werden (z.B. Aus- und Weiterbildungskonzept), mit welchen
Weiterbildungsinstitutionen zusammen gearbeitet wird und welcher
Betrag voraussichtlich jährlich für die Weiterbildung ausgegeben
werden wird.
4.2.4 Weiter hält die Ausschreibung die Verpflichtungen der Konzes-
sionärinnen im Outputbereich (journalistische Leistung) fest. Die
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Informationsangebote (z.B. Nachrichtenformate), welche die Konzes-
sionärinnen und Konzessionäre im Rahmen ihres Leistungsauftrages
ausstrahlen, genügen gemäss den Ausschreibungsbedingungen den
folgenden Anforderungen:
- Sie umfassen in erster Linie relevante Informationen des lokal-
regionalen Raums aus den Bereichen Politik, Wirtschaft,
Kultur, Gesellschaft und Sport;
- sie sind thematisch vielfältig;
- in ihnen kommt eine Vielfalt an Meinungen und Interessen
zum Ausdruck;
- sie bieten einer Vielfalt an Personen bzw. Personengruppen
Gelegenheit, zu Wort zu kommen;
- in ihnen spiegelt sich die Vielfalt des Geschehens des ganzen
Versorgungsgebiets wieder;
- sie werden zumindest während der oben angegebenen Haupt-
sendezeiten ausgestrahlt.
Die Bewerberinnen und Bewerber haben darzulegen, wie diese
Vorgaben umgesetzt werden. Insbesondere ist aufzuzeigen, wo die
Produktionsstandorte liegen, wie sie personell dotiert sind und wie der
Programmauftrag im Informationsbereich konkret umgesetzt wird
(Sendungskonzepte mit inhaltlichen und zeitlichen Angaben sowie
journalistischen Selektionskriterien etc.).
4.3 Schliesslich äussert sich die Ausschreibung zur Verbreitung. Zu
den Pflichten der Veranstalter gehört es demnach, die Verbreitung
ihrer Programme grundsätzlich im ganzen Versorgungsgebiet zu
gewährleisten. Die Bewerberinnen oder Bewerber, deren Radio- oder
Fernsehprogramme gemäss Konzession drahtlos-terrestrisch verbrei-
tet werden sollen, reichen ein Versorgungskonzept ein, welches die
technische Verbreitung des Programms, die zeitliche Staffelung der
Erschliessung des ganzen Versorgungsgebietes und die Finanzierung
der geplanten Verbreitung aufzeigt.
5.
5.1 Sowohl der Entscheid, ob einem Bewerber eine Konzession erteilt
werden kann, als auch die Beurteilung, welcher Bewerber – unter
mehreren – am besten in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu
erfüllen, eröffnet einen beträchtlichen Ermessensspielraum.
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Die Behörde hat das ihr eingeräumte Ermessen pflichtgemäss, d.h.
verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben und insbesondere das
Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Nicht pflichtgemässes Han-
deln wird dabei nicht nur im Fall von eigentlichen Rechtsfehlern ange-
nommen, sondern bereits dann, wenn sich ein Verwaltungsakt als un-
angemessen erweist. Dem Vorwurf unangemessenen Handelns setzt
sich eine rechtsanwendende Behörde aus, wenn sie zwar innerhalb
des ihr eingeräumten Entscheidspielraums bleibt, ihr Ermessen aber in
einer Weise ausübt, die den Umständen des Einzelfalls nicht gerecht
wird und deshalb unzweckmässig ist (vgl. VPB 69.69 E. 7.2).
5.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe bei der
Beurteilung der Konzessionsgesuche Fakten falsch gewürdigt und ihr
Ermessen insgesamt derart fehlerhaft ausgeübt, dass eine Zurückhal-
tung des Bundesverwaltungsgerichts nicht angezeigt sei. Weiter habe
sie die Kriterien und Unterkriterien in nicht nachvollziehbarer und nicht
sachgerechter Weise definiert und gewichtet.
5.3 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die Angemessenheit be-
hördlichen Handelns an sich frei. Nach der Rechtsprechung hat aber
auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermes-
sensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respek-
tieren. Das Bundesverwaltunsgericht übt daher Zurückhaltung und
greift nicht leichthin in Ermessensentscheide der Vorinstanz ein, wenn
sich diese durch besonderen Sachverstand auszeichnet und wenn sie
über einen gewissen Handlungsspielraum verfügen muss. Es hat eine
unangemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorins-
tanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen.
Wenn es um die Beurteilung von Spezialfragen geht, in denen die Vor-
instanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, weicht es nicht ohne
Not von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 644 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 460 f. und 473 f., mit Hinweisen; BGE 133 II 35 E. 3, BGE
130 II 449 E. 4.1, mit Hinweisen, BGE 129 II 331 E. 3.2).
Vorliegend kommt der Vorinstanz bzw. dem mit der Instruktion des Ver-
fahrens betrauten BAKOM ein ausgeprägtes Fachwissen namentlich in
rundfunktechnischen und publizistischen Fragen sowie bei der Beurtei-
lung der ökonomischen Gegebenheiten auf dem Radiomarkt zu. Das
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Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges Fachwissen
zurückgreifen. Die Vorinstanz kann dank ihrem Fachwissen im Bereich
Radio- und Fernsehen besser beurteilen, wer am besten in der Lage
ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen (BVGE 2008/43 E. 5.1).
5.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat die sich stellenden Fragen, so
namentlich die Angemessenheit des angewandten Bewertungsrasters
und die Subsumtion der Konzessionsgesuche unter die Bewertungskri-
terien damit zwar grundsätzlich frei zu prüfen. Uneingeschränkt zu prü-
fen hat es, ob sich die Vorinstanz von sachfremden Erwägungen hat
leiten lassen, den Sachverhalt korrekt festgestellt hat, die für den Ent-
scheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Ab-
klärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat.
Es hat sich dagegen dort eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen,
wo der Vorinstanz angesichts der sich stellenden Fachfragen ein er-
heblicher Handlungsspielraum belassen wurde, so namentlich wenn es
um die Prüfung der Definition und Gewichtung der Kriterien im Bewer-
tungsraster und um die Subsumtion der Angaben in den Gesuchen un-
ter diese Kriterien geht. Dabei variiert der Grad der Zurückhaltung im
Einzelfall je nach der Natur der sich stellenden Fragen und dem erfor-
derlichen Fachwissen.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert zunächst, die von der Vorinstanz
vorgenommene Bewertung sei intransparent und zu wenig detailliert.
So sei das Bewertungsraster nicht in den Ausschreibungsunterlagen
enthalten gewesen.
6.2 Weder das VwVG noch die Gesetzgebung zu Radio und Fernse-
hen enthalten einlässliche Verfahrensregeln für das Verfahren zur Er-
teilung einer Veranstalterkonzession. So gibt das RTVG lediglich den
Rahmen der zu berücksichtigenden Kriterien vor (Art. 44 und 45
RTVG). Das Konzessionierungsverfahren selbst ist in Art. 43 der Ra-
dio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401)
geregelt.
Der Bewerber muss gemäss Art. 43 RTVV alle für die Prüfung der Be-
werbung erforderlichen Angaben einreichen. Sofern die Bewerbung
unvollständig oder mit mangelhaften Angaben versehen ist, kann das
Bundesamt nach Gewährung einer Nachfrist auf eine Behandlung der
Bewerbung verzichten. Treten zwischen Veröffentlichung der Aus-
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schreibung und Konzessionserteilung ausserordentliche Veränderun-
gen ein, so kann die Konzessionsbehörde das Verfahren anpassen,
sistieren oder abbrechen.
Nach Art. 43 RTVV muss die öffentliche Ausschreibung einer Konzes-
sion mindestens die Ausdehnung des Versorgungsgebiets und die Art
der Verbreitung, die Umschreibung des Leistungsauftrags, die Dauer
der Konzession und die Zuschlagskriterien enthalten. Diese Vorausset-
zungen sind vorliegend erfüllt.
6.3 Art. 43 Abs. 3 RTVV wird in Ziffer 7.1 der öffentlichen Ausschrei-
bung konkretisiert. Demnach setzt das BAKOM eine Nachfrist von
höchstens 14 Tagen zur Ergänzung der Unterlagen an, wenn die Ein-
gaben unvollständig oder mit mangelhaften Angaben versehen sind.
Weitere Bestimmungen, etwa zur Detaillierung, zur Gewichtung der
einzelnen Kriterien sowie zur Art und Weise, wie die Kriterien zu prü-
fen sind, namentlich welche Unterkriterien anzuwenden sind, enthält
weder die Gesetzgebung noch die Ausschreibung.
Die Vorinstanz hat demnach in der öffentlichen Ausschreibung die ver-
wendeten Kriterien und Unterkriterien in einem Detaillierungsgrad be-
kanntgegeben, welcher weit über die Vorgaben der Rundfunkgesetz-
gebung hinausgeht. Die Vorgaben von Art. 43 RTVV erscheinen durch
das vorliegende Konzessionierungsverfahren grundsätzlich ohne wei-
teres erfüllt.
6.4 Gleiches gilt mit Blick auf das übergeordnete Recht. Beim Verfah-
ren der Konzessionserteilung sind auch die Vorgaben der Verfassung
und der EMRK zu beachten. Der EGMR hat die Mindestanforderungen
an ein Konzessionierungsverfahren in Ziff. 45 ff. des Entscheides Glas
Nadezhda EOOD und Elenkov gegen Bulgarien vom 11. Oktober 2007
(Application no. 14134/02) umschrieben. Die Konzessionierungsbehör-
de muss demnach die Kriterien für die Erteilung bzw. Verweigerung ei-
ner Konzession ausreichend formulieren und publizieren. Die Mei-
nungsfreiheit gebietet zudem, dass die Konzessionsbehörde die vor-
gängig definierten Kriterien dergestalt auf die einzelnen Konzessions-
gesuche anwendet, dass genügende Garantien gegen eine willkürliche
Auswahl bestehen. Als Schutz vor willkürlicher Auswahl werden eine
hinreichende Begründung des Entscheides über die Konzessionierung
und eine wirksame Anfechtungsmöglichkeit verlangt. Ob die Begrün-
dung des angefochtenen Entscheides im vorliegenden Fall der Be-
gründungspflicht genügt, wird in der Folge näher zu untersuchen sein.
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Nicht bekanntgegeben wurden dagegen die Punktzahlen, welche für
die einzelnen Unterkriterien maximal vergeben werden sollten. Es
stellt sich nun die Frage, ob im vorliegenden Verfahren eine solche Of-
fenlegung aufgrund anderer Rechtsgrundlagen gefordert ist.
6.5 Bei der Gestaltung des Konzessionierungsverfahrens können hilfs-
weise die zum Submissionsverfahren entwickelten Grundsätze beige-
zogen werden (vgl. DANIEL KUNZ, Verfahren und Rechtsschutz bei der
Vergabe von Konzessionen, Diss. Bern 2004, S. 216; BVGE 2008/43 E.
7.1). Zu beachten ist aber, dass angesichts der Unterschiede zwischen
der Erteilung einer Rundfunkkonzession und der Vergabe eines öffent-
lichen Auftrags lediglich eine analoge Anwendung dieser Regeln mög-
lich ist. So sind namentlich die unterschiedlichen gesetzlichen Grund-
lagen und die unterschiedlichen öffentlichen Interessen zu beachten.
Während im Submissionsverfahren die kostengünstige Beschaffung
von Gütern und die Gewährleistung des Wettbewerbs im Vordergrund
stehen, zielt das Konzessionierungsverfahren darauf ab, die Konzessi-
onen so zu verteilen, dass der Leistungsauftrag optimal erfüllt wird.
Weiter sind im Submissionsverfahren Vorgaben internationaler Verträ-
ge zu beachten, welche im vorliegenden Zusammenhang nicht beizu-
ziehen sind. Schliesslich schliesst Art. 26 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BoeB, SR 172.056.1) die Anwendung gewisser verfahrensrechtlicher
Bestimmungen des VwVG aus, während im vorliegend anwendbaren
Spezialgesetz keine entsprechende Bestimmung besteht.
6.6 Die Rechtsprechung verlangt im Submissionsverfahren, dass die
Vergabebehörde nicht nur die entscheidenden Zuschlagskriterien
nennt, sondern bei der Ausschreibung auch die Massgeblichkeit der
einzelnen Zuschlagskriterien nach ihrer Priorität, d.h. deren relative
Gewichtung, bekannt gibt. Aus dem Transparenzgebot leitet sie weiter
ab, dass, wenn die Behörde für eine bestimmte auszuschreibende Ar-
beit schon konkret Unterkriterien aufgestellt und ein Schema mit fes-
ten prozentualen Gewichtungen festgelegt hat und wenn sie für die
Bewertung der Offerten grundsätzlich auch darauf abzustellen ge-
denkt, sie dies den Bewerbern zum Voraus bekannt geben muss (Ent-
scheid 2P.299/2000 des Bundesgerichtes vom 24. August 2001 E.2c).
Es ist ihr sodann verwehrt, derart bekannt zu gebende Kriterien nach
erfolgter Ausschreibung, insbesondere nach Eingang der Angebote,
noch wesentlich abzuändern, so beispielsweise die festgelegten Pro-
zentsätze nachträglich zu verändern (BGE 125 II 86 E. 7c mit Hinwei-
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sen; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2007, Rz. 626 ff.). Das Bundesgericht führt aber auch aus, das Trans-
parenzgebot habe keine eigene, über die Regeln des Submissions-
rechts hinaus gehende Bedeutung (BGE 130 I 241 E. 5.3).
6.7 Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass
sich das Konzessionierungsverfahren hier massgeblich vom Submissi-
onsverfahren unterscheide. Dieser Auffassung ist zu folgen.
Zunächst ist festzuhalten, dass sich die zitierte Rechtsprechung auf
die Vergabe von Dienstleistungen mit einem hohen Standardisierungs-
grad bezieht. Die vorliegend zu vergebenden Konzessionen sind dage-
gen wenig standardisiert, weshalb es sich rechtfertigt, im Ausschrei-
bungsverfahren eine gewisse Flexibilität zu behalten, um beispielswei-
se örtlichen Gegebenheiten oder den Reaktionen im Rahmen der öf-
fentlichen Anhörungen Rechnung zu tragen. Bei der Zuteilung der
Konzessionen sind weiter nicht primär finanzielle Faktoren zu beurtei-
len, sondern vielmehr qualitative Kriterien zu werten, welche sich nicht
mit mathematischer Genauigkeit bewerten lassen. Diesen Umständen
hat der Verordnungsgeber denn auch Rechnung getragen, indem er in
Art. 43 Abs. 2 RTVV keine Gewichtung der Kriterien in der Ausschrei-
bung vorschrieb und für den Fall einer Veränderung der Umstände
eine Anpassung des Verfahrens vorbehielt (vgl. Art. 43 Abs. 5 RTVV).
Aus den Akten geht denn auch nicht hervor, dass die Vorinstanz im
Zeitpunkt der Ausschreibung bereits eine Punkteskala erstellt hatte,
die sie bei der Bewertung zu verwenden gedachte. Eine Pflicht zur Of-
fenlegung der Gewichtung der verschiedenen Unterkriterien würde
sich damit auch bei Anwendung der strengen Regeln des Submissi-
onsrechts nicht ergeben.
6.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass weder aus dem RTVG noch
aus übergeordnetem Recht – wie von der Beschwerdeführerin gefor-
dert – eine Pflicht zu grösserer Transparenz und Detaillierung abgelei-
tet werden kann. Die Art und Detaillierung der Bekanntgabe der Krite-
rien ist daher nicht zu beanstanden. Dass die Vorinstanz dagegen die
Kriterien bei der Bewertung durch ein Bewertungsraster objektiviert
hat, ist nicht zu beanstanden und im Sinne der Gleichbehandlung zu
begrüssen.
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7.
7.1 Eben diesen Grundsatz der Gleichbehandlung betrachtet die
Beschwerdeführerin verschiedentlich als verletzt. Sie rügt, sie habe
gegen die ablehnende Haltung der Vorinstanz bzw. von deren Departe-
mentsvorsteher anzukämpfen gehabt. So habe sich der Departements-
vorsteher öffentlich negativ über ihr Programm geäussert, während der
Radiostil von Radio 1 als vorbildlich gelobt worden sei. Dement-
sprechend habe Radio 1 im Konzessionierungsverfahren von einem
Bonus profitiert. Im Gegensatz zu den übrigen Bewerbern habe Ra-
dio 1 zudem Gelegenheit erhalten, Mängel in seinem Gesuch nachzu-
bessern und sei aufgefordert worden, unklare oder mangelhafte Anga-
ben zu präzisieren. Die Vorinstanz habe weiter bei der Beurteilung der
Bewerbung von Radio 1 nicht auf die Angaben im Konzessionsgesuch
abgestellt, sondern auch auf ausschreibungsfremde Faktoren, nament-
lich auf den Ruf seines Trägers, Roger Schawinski. Lücken und Män-
gel im Gesuch von Radio 1 seien nicht negativ bewertet worden.
Die Vorinstanz habe damit gegen den Verfahrensgrundsatz verstossen,
dass für die Beurteilung der Bewerbungen die Angaben im Konzes-
sionsgesuch massgebend seien. Dies gelte namentlich für die Finan-
zierung, die Qualitätssicherung, die Beschreibung der Programmin-
halte, die Informationsquellen und das Verbreitungskonzept. Radio 24
stimmt der Beschwerdeführerin in diesem Punkt zu und macht geltend,
Radio 1 habe offenbar von einem Bonus profitiert und seine Unter-
lagen nachbessern können.
7.1.1 Die Vorinstanz und Radio 1 wenden dagegen ein, Radio 1 sei im
Einklang mit den Bestimmungen der Ausschreibung aufgefordert wor-
den, innerhalb einer kurzen Nachfrist fehlende Angaben zu ergänzen.
Dies sei bei der Beschwerdeführerin aufgrund des vollständigen Dos-
siers nicht notwendig gewesen. Die Vorisntanz habe sich zudem bei
der Bewertung lediglich auf die Gesuchsunterlagen gestützt, wie sie im
Zeitpunkt des Konzessionsentscheides vorgelegen hätten. Es liege
deshalb weder ein Verstoss gegen die Ausschreibungbedingungen
noch gegen das Gleichbehandlungsgebot vor. Radio 1 macht zudem
geltend, aufgrund der Pflicht zur Ermittlung des Sachverhaltes von
Amtes wegen seien Noven auch im Rahmen des Beschwerdeverfah-
rens zu berücksichtigen, soweit sie Fakten und nicht Hypothesen
beträfen.
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7.1.2 In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die Vorinstanz tatsäch-
lich, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, ausschreibungs-
fremde Faktoren berücksichtigt hat, mithin sich durch sachfremde
Erwägungen hat leiten lassen und damit das Gleichbehandlungsgebot
verletzt und willkürlich entschieden hat. Es ist damit zunächst zu
prüfen, ob die geltend gemachten Faktoren tatsächlich berücksichtigt
wurden und ob sie gegebenenfalls gemäss den auf das Konzessionie-
rungsverfahren anwendbaren Rechtsnormen nicht entscheidwesentlich
sind.
Zum andern ist auf die Rüge einzugehen, die Vorinstanz habe
unzulässigerweise auf nachträglich vorgelegte Angaben von Radio 1
abgestellt bzw. Radio 1 unzulässigerweise sein Gesuch nachbessern
lassen.
7.2 Art. 45 RTVG enthält klare Vorgaben, auf welche Kriterien die
Vorinstanz beim Entscheid über die Konzessionserteilung abzustellen
hat. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber die
Berücksichtigung weiterer Kriterien vorsah oder zulassen wollte. Die
Ausführungsbestimmungen richten sich denn auch nach den gesetz-
lichen Vorgaben. Es ist damit der Beschwerdeführerin grundsätzlich
darin zuzustimmen, dass eine Berücksichtigung von ausschreibungs-
fremden Faktoren zumindest dann unzulässig ist, wenn ein Entscheid
aufgrund der im Rahmen der Ausschreibung definierten Kriterien
möglich ist. Damit ist vorab festzustellen, ob und inwiefern die
Vorinstanz bei der Beurteilung des Konzessionsgesuchs tatsächlich
auf den Ruf von Roger Schawinski abgestellt hat.
7.2.1 Radio 1 hat in seinem Gesuch tatsächlich in verschiedenen
Punkten auf die Finanzkraft, den guten Ruf und die Erfahrung von
Roger Schawinski verwiesen. So wurde im Bereich der Qualitäts-
sicherung, der Ausbildung und bei der Erfüllung des Informations-
auftrages unter anderem Roger Schawinski als Garant für die
Erfüllung hoher Ansprüche genannt. Zudem wurde er als Darle-
hensgeber zur Sicherung der Finanzierung aufgeführt. Die Nennung
der Person von Roger Schawinski steht in allen diesen Bereichen im
Zusammenhang mit einem in der Ausschreibung genannten Kriterium.
Es erscheint nicht von vornherein als unsachgerecht, die Person der
Bewerber bei der Beurteilung des Angebots zu berücksichtigen. So
wird es beispielsweise auch im von objektivierbaren Kriterien gepräg-
ten Submissionsrecht als zulässig erachtet, bei neuartigen oder singu-
Seite 28
A-7143/2008
lären Beschaffungen die Schlüsselpersonen eines Anbieters bei der
Beurteilung der Qualität des Angebotes eine besondere Bedeutung
zuzuerkennen (Entscheid BRK 2004-010/11 der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom
11. März 2005, E. 3, teilweise veröffentlicht in VPB 69.56 sowie in den
Mitteilungen des Instituts für schweizerisches und internationales Bau-
recht [BR], 2005, S. 72 f.). Ein solcher Einbezug von bisherigen
Leistungen des Bewerbers bzw. seiner Schlüsselpersonen in die
Beurteilung erscheint nicht nur zulässig (vgl. Botschaft, a.a.O.,
S. 1710), sondern zumindest im Zusammenhang mit der Prüfung der
Werthaltigkeit der Darlehenszusagen auch geboten. Eine derartige
Beurteilung von Schlüsselpositionen steht mit den Ausschreibungs-
kriterien im Einklang.
Abgesehen von einer allfälligen impliziten Würdigung der Finanzie-
rungszusagen ist zudem nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung der Person von Roger Schawinski ein
besonderes Gewicht beigemessen hätte. Weder im Bereich der Quali-
tätssicherung noch der Aus- und Weiterbildung oder der Erfüllung des
Informationsauftrages wird auf die Person von Roger Schawinski
verwiesen.
7.2.2 Es bestehen deshalb keine Anhaltspunkte, dass die Vorinstanz
ausschreibungsfremde Faktoren berücksichtigt hat.
7.3 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe unzuläs-
sigerweise auf verspätete Vorbringen von Radio 1 abgestellt, ist
Folgendes festzuhalten.
In einem Verwaltungsverfahren ist der Sachverhalt gemäss Art. 12
VwVG von Amtes wegen abzuklären (sog. Untersuchungsgrundsatz).
Daraus ist grundsätzlich zu folgern, dass der Verfügung der Sachver-
halt zugrunde zu legen ist, wie er sich im Zeitpunkt des Erlasses der
Verfügung präsentiert (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Pra-
xiskommentar VwVG, [nachfolgend Praxiskommentar VwVG], Zürich
2009, Art. 12 N 28). Für den Entscheid in einem nachfolgenden Be-
schwerdeverfahren ist der Sachverhalt, im Zeitpunkt des Rechtsmittel-
entscheids massgebend (HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/ Weissen-
berger, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 54 N 19). Relativiert wird
die Verpflichtung zur Sachverhaltsermittlung in dreifacher Hinsicht,
nämlich wenn die Parteien zur Mitwirkung an der Sachverhalts-
ermittlung verpflichtet sind, durch den Umstand, dass sie ihre Vor-
Seite 29
A-7143/2008
bringen rechtzeitig bei der Behörde einzureichen haben sowie durch
die Rüge- und Substantiierungspflicht im Beschwerdeverfahren.
Ferner beschränkt sich die Pflicht zur Sachverhaltsermittlung auf den
rechtserheblichen Sachverhalt. Entscheid- bzw. rechtserheblich sind
alle Tatsachen, welche die tatbeständlichen Voraussetzungen der an-
wendbaren Rechtsnorm erfüllen (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMME-
NEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 N 28). Die Behörde
würdigt gemäss Art. 32 Abs. 1 VwVG, bevor sie verfügt, alle
erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien. Verspätete
Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann (bzw. muss,
vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O.,
Art. 32 N. 16) sie trotz Verspätung berücksichtigen (Art. 32 Abs. 2
VwVG).
Ob und inwieweit eine Tatsache zu berücksichtigen ist, sie mithin
ausschlaggebend ist, ist nicht nur eine verfahrensrechtliche Frage,
sondern ergibt sich auch aus den anwendbaren Rechtsnormen. Es ist
damit in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob der Untersuchungs-
grundsatz im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung der Radiokon-
zessionen durch spezifische Regelungen insoweit modifiziert wird, als
dass bei der Sachverhaltsermittlung ausschliesslich auf die in den
Konzessionsgesuchen gemachten Angaben abzustellen ist. Es ist
mithin zu prüfen, ob der Behörde bekannte, im Konzessionsgesuch
nicht behauptete oder belegte Tatsachen sowie spätere Vorbringen
berücksichtigt werden dürfen. Eine Beschränkung des Untersuchungs-
grundsatzes kann sich dabei aus spezialgesetzlichen Regelungen
ergeben oder aber aus übergeordneten Grundsätzen, so namentlich
aus dem Gebot der Gleichbehandlung aller Bewerberinnen.
7.3.1 Im Gegensatz zum BoeB kennt das RTVG – wie bereits vorne
erwähnt – keine entsprechenden Verfahrensbestimmungen. Näher
umschrieben wird das Konzessionierungsverfahren lediglich in Art. 43
RTVV. Art. 43 Abs. 3 RTVV hält fest, der Bewerber müsse alle für die
Prüfung der Bewerbung erforderlichen Angaben einreichen. Weiter
sieht die Bestimmung vor, dass das Bundesamt nach Gewährung
einer Nachfrist auf die Prüfung einer unvollständigen oder mit
mangelhaften Angaben versehenen Bewerbung verzichten kann.
Art. 43 Abs. 3 RTVV sieht somit keine Beschränkung der Sachver-
haltsermittlung von Amtes wegen vor, wohl aber eine Mitwirkungs-
pflicht sowie eine Obliegenheit, Tatsachen rechtzeitig vorzubringen.
Seite 30
A-7143/2008
Eine Verletzung solcher Mitwirkungsobliegenheiten wäre dabei primär
mit dem angedrohten Verzicht auf eine Prüfung der Bewerbung zu
ahnden, gegebenenfalls könnte sie auch im Rahmen der Beweis-
würdigung zu berücksichtigen sein (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art.
12 N. 55). Es besteht aber keine Verpflichtung der Vorinstanz, nach
Ablauf der Bewerbungsfrist eingereichte Dokumente unberücksichtigt
zu lassen, vielmehr können und müssen diese gemäss Art. 32 VwVG
berücksichtigt werden, wenn sie ausschlaggebend erscheinen.
7.3.2 Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung kann nicht direkt
geschlossen werden, dass nachträgliche Eingaben unzulässig sein
sollen. Es ist jedoch bei der Ausgestaltung des Konzessionierungs-
verfahrens sicherzustellen, dass für sämtliche Parteien die gleichen
Bedingungen herrschen und für alle die gleichen Eingabefristen
gelten.
Das Gesetz und die Verordnung legen den massgeblichen Zeitpunkt
nicht ausdrücklich fest. Aus der Konzeption des Verfahrens als öffent-
liche Ausschreibung und aus der Verpflichtung der Bewerberinnen,
sämtliche für die Prüfung der Bewerbung erforderlichen Angaben zu
machen, geht aber hervor, das sich die Behörde auf die Angaben im
Gesuch abzustützen hat.
Konkret bedeutet dies, dass ein Nachreichen von Beweismitteln zum
Verdeutlichen oder Beweisen von in der Bewerbung vorgebrachten
Ausführungen zulässig erscheint, ein Ändern der Bewerbung in
Punkten, welche im Konzessionierungsverfahren bemängelt wurden,
dagegen ausgeschlossen ist.
7.3.3 Im Hinblick auf die im vorinstanzlichen Verfahren umstrittenen
nachgereichten Unterlagen ist festzustellen, dass – abgesehen von
einer Korrektur zu Lasten der Bewerberin – lediglich innerhalb der in
der Verordnung und in den Ausschreibungsbedingungen vorgese-
henen Nachfrist auf Aufforderung der Behörde hin unklare oder
fehlende Angaben ergänzt wurden. Mit der Berücksichtigung dieser
Nachbesserungen hat die Vorinstanz keine Verfahresvorschriften
verletzt. Soweit im Beschwerdeverfahren Dokumente nachgereicht
wurden, sind diese zu berücksichtigen, soweit sie nicht die einge-
reichten Bewerbungen abändern. Ob ein Vorbringen unter diesem
Aspekt zu berücksichtigen ist, muss – sofern für den Entscheid
wesentlich – im Einzelfall noch geprüft werden.
Seite 31
A-7143/2008
7.3.4 Die verfahrensrechtlichen Rügen der Beschwerdeführerin erwei-
sen sich damit als unbegründet.
8.
8.1 In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin zunächst
geltend, Radio 1 habe die Finanzierung des Programms nicht glaub-
haft dargelegt. Es habe damit ein Qualifikationskriterium nicht erfüllt,
so dass ihm von vorneherein keine Konzession hätte erteilt werden
dürfen.
8.2 So führt die Beschwerdeführerin insbesondere aus, in den
Angaben von Radio 1 fehlten die Geldflussrechnung, der Investitions-
plan sowie die Kennzahlen. Weiter sei der vorgesehene Kontenplan
gemäss Ausschreibung nicht verwendet worden. Zudem sei das Jahr
2009 nicht wie gewünscht in Quartale aufgeteilt worden.
Die von Radio 1 angegebenen Zahlen sind nach Auffassung der Be-
schwerdeführerin auch inhaltlich nicht plausibel. So seien in den
ersten fünf Jahren überhaupt keine Investitionen vorgesehen,
namentlich seien die Investitionen für Verbreitungsanlagen vergessen
worden. Das Kostenwachstum sei angesichts des prognostizierten
Umsatzwachstums unrealistisch tief, da ein Teil der anfallenden Kosten
– wie SUISA-Gebühren und Entlöhnung von Verkaufsmitarbeitenden –
umsatzabhängig seien.
So gehe aus den Akten hervor, dass Radio 1 bereits heute mehr
Verkaufspersonal beschäftige als im Zeitpunkt der Gesuchsein-
reichung. Die Mittel von Radio 1 seien daher als ungenügend zu
betrachten. Gerade bei einem von einer Einzelperson getragenen
Radio sei die Finanzierbarkeit besonders kritisch zu hinterfragen.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, der Inhaber von Radio 1
habe während des Beschwerdeverfahrens für den Bau und Erwerb von
Verbreitungsanlagen zusätzliche Mittel in Millionenhöhe zugesagt.
Dies zeige, dass der im Gesuch von Radio 1 bezifferte Mittelbedarf zu
tief sei.
8.3 Radio 1 macht geltend, die Finanzierung seiner Tätigkeit sei mit
dem Aktienkapital und den Darlehen seines Inhabers gesichert. Im
Gesuch sei dies glaubhaft dargelegt worden. Da es auf keine
Erfahrungswerte habe zurückgreifen können, habe es eine andere
Darstellung gewählt, als der auf bestehende Radios zugeschnittene
Seite 32
A-7143/2008
Kontenplan in der Ausschreibung. Die notwendigen Informationen
seien aber im Gesuch enthalten gewesen. Eine Umsatz- und Kosten-
prognose sei naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet. Die einge-
reichten Budgets seien aber plausibel und die seither gemachten
Erfahrungen zeigten, dass die Zahlen realistisch seien.
Die finanziellen Ergebnisse seit Aufnahme der Sendetätigkeit seien
trotz schwierigem wirtschaftlichem Umfeld besser als budgetiert. Die
vorgesehenen Anfangsinvestitionen seien ausreichend. Da grosszügig
budgetiert worden sei, bestehe eine Reserve in der Grössenordnung
des Betrages, welcher bei den Mitbewerberinnen für die Investitionen
in den ersten Betriebsjahren vorgesehen sei. Weitere Investitionen
seien in den nächsten Jahren nicht zu erwarten. Ein Umsatzwachstum
führe nicht zwangsläufig zu einem Wachstum der Kosten, da die
Verkaufsmitarbeitenden Fixlöhne beziehen würden. Die Zahl der Ver-
kaufsmitarbeitenden entspreche dem im Gesuch prognostizierten
Bestand. Die steigenden SUISA-Gebühren seien in ihrer Höhe unge-
wiss, im Verhältnis zu den Gesamtkosten aber unbedeutend und durch
die budgetierten Gewinne gedeckt.
8.4 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, bei der Beurteilung der
finanziellen Angaben stehe ihr ein erhebliches Ermessen zu. Radio 1
habe zwar eine andere Darstellungsform für ihre finanziellen Angaben
gewählt, es habe aber alle notwendigen Angaben geliefert. Bei der
Prüfung stehe der Nachweis der verfügbaren Mittel im Vordergrund.
Die Angaben würden auf ihre Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und
Plausibilität hin geprüft. Dabei werde auf die von den Bewerberinnen –
die das wirtschaftliche Risiko trügen – gewählten Szenarien abgestellt.
Die vorgesehenen Investitionen von Radio 1 schienen genügend und
es sei nicht zu beanstanden, dass dieses, abgesehen von den
Anfangsinvestitionen, in den ersten fünf Jahren keine Investitionen zu
tätigen gedenke. Die im Laufe des Beschwerdeverfahrens erfolgte
Finanzierunszusage sei kein Indiz, dass die Finanzierung nicht
gesichert sei. Bei der Beurteilung des Gesuches sei die finanzielle
Situation des Eigentümers von Radio 1 mitberücksichtigt worden, dies
sei bei einem Unternehmen in der Start-Up-Phase angezeigt.
8.5 Die Vorinstanz hat die von Radio 1 eingereichten Finanzkenn-
zahlen auf ihre Plausibilität geprüft und festgestellt, die notwendigen
Mittel seien vorhanden. Sie hat bei ihrer Prüfung zu Recht auf die von
den Bewerberinnen entwickelten Szenarien abgestellt. Prognosen über
Seite 33
A-7143/2008
die wirtschaftliche Entwicklung eines Unternehmens sind naturgemäss
mit einer gewissen Unsicherheit behaftet. Im Rahmen des beste-
henden Spielraums Szenarien zu entwickeln und Annahmen zu treffen,
muss Aufgabe der Bewerberinnen sein, welche das wirtschaftliche
Risiko tragen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sich die Vorinstanz
auf eine Prüfung der Plausibilität der Angaben der Gesuchstellerinnen
abgestützt hat.
Bei dieser Kontrolle steht der Vorinstanz überdies ein gewisser Ermes-
sensspielraum zu. Soweit keine Anhaltspunkte für Fehler bestehen,
überprüft das Bundesverwaltungsgericht die Ermessensausübung der
Vorinstanz nur zurückhaltend und setzt nicht sein eigenes Ermessen
an Stelle desjenigen der Vorinstanz.
Die Prüfung der Vorinstanz ist aber auch vor dem Hintergrund der von
der Beschwerdeführerin vorgetragenen Kritik nicht zu beanstanden.
Die einzelnen Kritikpunkte der Beschwerdeführerin erweisen sich als
unbegründet. So sind die Kosten des Baus von Verbreitungsanlagen
zwar nicht in der Investitionsplanung beziffert, aber im Gesuch im
Grundsatz als finanzierbar ausgewiesen und durch die vorhandenen
und zugesagten Mittel gedeckt. Das mit der Beschwerdeantwort
eingereichte zusätzliche Darlehen stellt nichts anderes als eine
Konkretisierung der mit den Gesuchsbeilagen zu diesem Zweck
eingereichten Darlehenszusage dar.
Da die von der Beschwerdeführerin bemängelte fehlende Zunahme
der Umsatzprovisionen der Verkaufsmitarbeitenden bei den von Ra-
dio 1 angewandten Fixlöhnen entfällt und die wohl tatsächlich unge-
nügend berücksichtigten SUISA- und BAKOM- Abgaben durch die
budgetierten Gewinne und bestehenden Finanzierungszusagen bei
weitem gedeckt sind, bestehen keine Anhaltspunkte, dass die
Finanzierung gefährdet sein könnte. Die Beschwerde erweist sich in
diesem Punkt als unbegründet.
9.
9.1 Die Vorinstanz hat bei der Bewertung der verschiedenen Konzes-
sionsgesuche Selektionskriterien aufgestellt und diese in Input- und
Outputfaktoren unterteilt. Zu den Inputfaktoren gehören die Qualitäts-
sicherung, die Anzahl der Programmschaffenden, die Arbeitsbedingun-
gen der Mitarbeitenden sowie die Aus- und Weiterbildung. Die
Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei bei den Inputkriterien zu
Seite 34
A-7143/2008
schlecht bewertet worden, während die Beurteilung ihrer Konkur-
rentinnen teilweise zu gut ausgefallen sei.
9.2 Die Beschwerdeführerin bringt teilweise Kritik an der Bewertung
der Konzessionsgesuche aller Konkurrentinnen vor. Sie macht aber
nicht geltend, dass sie bei Berücksichtigung ihrer Kritik insgesamt
besser abgeschnitten hätte als Radio 24. Dies wäre angesichts des
grossen Vorsprungs von Radio 24 auch nicht plausibel. Auf die Kritik
an der Bewertung dieser Bewerbung wird deshalb im Folgenden nicht
eingehend eingegangen.
9.3 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die Bewertung der
Qualitätssicherungssysteme. Das Gesuch von Radio 1 enthalte zu
dieser Frage lediglich ein Bekenntnis zur Trennung von Werbung und
redaktionellen Inhalten sowie die Verpflichtungen der Mitarbeitenden
zur Unabhängigkeit. Die Vorinstanz habe im Ergebnis anerkannt, dass
das Gesuch in diesem Punkt lückenhaft sei, dies aber nicht negativ
bewertet. Bei der Beurteilung der Qualitätssicherung sei nicht nur von
der Beschreibung des Systems an sich, sondern auch von den organi-
satorischen Vorkehren zur Gewährleistung der Qualitätssicherung
auszugehen. Während sie selbst über ein einwandfrei funktionierendes
Qualitätssicherungssystem verfüge, fehle ein solches bei Radio 1. Das
hinter ihr stehende Medienhaus leiste zudem einen positiven Beitrag
zur Gewährleistung der Qualitätssicherung.
9.3.1 Die Vorinstanz bringt vor, Radio 1 habe bei diesem Kriterium
lediglich die Minimalpunktzahl erhalten. Radio 1 führt aus, es habe die
Vorgaben der Ausschreibung in Bezug auf das Qualitätssiche-
rungskonzept erfüllt und die erhaltene Minimalpunktzahl ohne Wei-
teres verdient. Richtigerweise hätte es gar mehr Punkte erhalten
müssen. Die Qualität des Programms von Radio 1 beweise, dass
dieses über eine funktionierende Qualitätssicherung verfüge. Die
Vorinstanz habe zudem zu Recht den Leistungsausweis von Roger
Schawinski berücksichtigt. Auch ohne die in der Zwischenzeit
vorgelegten Dokumente hätte bei richtiger Prüfung kein deutlicher
Vorsprung der Mitbewerberinnen – insbesondere nicht der Beschwer-
deführerin – resultiert.
9.3.2 Radio 24 wendet gegen die Vorbringen der Beschwerdeführerin
ihr gegenüber ein, auch das eingereichte Qualitätssicherungskonzept
der Beschwerdeführerin sei mangelhaft und beschränke sich auf
allgemeine Absichtserklärungen.
Seite 35
A-7143/2008
9.4 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz habe die
Qualitätssicherungssysteme anders bewertet, als dies aufgrund der
Ausschreibung zu erwarten gewesen sei, kann ihr nicht gefolgt
werden. Zu diesem Kriterium wurde in der Ausschreibung ausgeführt,
was unter einem Qualitätssicherungsverfahren im Sinne der Aus-
schreibung zu verstehen sei und welche Anforderungen an ein Quali-
tätssicherungssytem gestellt würden. Weiter wurde gefordert, die
Bewerberinnen hätten in ihren Gesuchen darzulegen, wie sie ein
umfassendes Qualitätssicherungssystem einzuführen gedenkten und
ihrer Bewerbung diesbezüglich vorhandene Dokumente beizulegen.
Wie dieses Kriterium konkret bewertet würde, war der Ausschreibung
dagegen nicht zu entnehmen.
In der Bewertung dieses Kriteriums sprach die Vorinstanz nach einer
abgestuften Skala maximal vier Punkte für die Beschreibung des
Qualitätssicherungssystems zu, weitere vier Punkte wurden für das
Vorhandensein der entsprechenden Dokumente sowie für den darin
ausgewiesenen Bezug zum Leistungsauftrag zugesprochen. Schliess-
lich verteilte die Vorinstanz für einen hohen Detaillierungsgrad zwei
Bonuspunkte.
Dass die Vorinstanz die genaue Punktskala in der Ausschreibung nicht
definierte, ist – wie bereits gezeigt – nicht zu beanstanden (vgl. E. 6.8).
Bei der Festsetzung des Bewertungsmassstabs ist die Vorinstanz im
Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums geblieben. Es ist
zudem auch kein Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen zu
ersehen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verteilung
von Bonuspunkten für einen hohen Detaillierungsgrad der Ausschrei-
bung widersprechen soll. Die Honorierung eines ausführlichen und
detaillierten Qualitätssicherungssystems ist sachgerecht (BVGE
2008/43 E. 7.5.9).
9.4.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die
Vorinstanz bei der Bewertung des Qualitätssicherungssystems den
Ruf von Roger Schawinski nicht zu Gunsten von Radio 1 berück-
sichtigt. Sie hat lediglich ausgeführt, Radio 1 habe Roger Schawinski
als Garanten für eine funktionierende Qualitätssicherung angegeben,
der Bewerbung aber trotzdem nur die Minimalpunktzahl für die – zwei-
fellos vorhandene – Absichtserklärung zugesprochen. Es kann damit
offen bleiben, ob eine Berücksichtigung der Schlüsselpersonen der
Seite 36
A-7143/2008
Bewerberin bei der Beurteilung der Qualitätssicherungssysteme zuläs-
sig gewesen wäre.
9.5 Inhaltlich kritisiert die Beschwerdeführerin einerseits, ihr Gesuch
sei in diesem Punkt zu schlecht bewertet worden. So sei nicht berück-
sichtigt worden, dass die Beschwerdeführerin bereits heute über ein
ausgereiftes und einwandfrei funktionierendes Qualitätssicherungs-
system verfüge. Weiter habe sie die organisatorischen Rahmen-
bedingungen, namentlich die hinter ihr stehende Ringier Mediengrup-
pe, die einen positiven Beitrag zur Qualitätssicherung leiste, nicht
berücksichtigt.
Es trifft zu, dass das Qualitätssicherungssystem der Beschwerde-
führerin im Gesuch ausführlich beschrieben und in den Beilagen mit
einem Redaktionsstatut, publizistischen Leitsätzen und einem Redak-
tionshandbuch belegt wurde. Die entsprechenden drei Punkte für die
Beschreibung und zwei Punkte für die eingereichten Dokumente
wurden der Beschwerdeführerin denn auch zuerkannt. Dagegen
wurden keine Sendekonzepte im Infobereich eingereicht, und es ist
weder in der Beschreibung noch in den Dokumenten ein expliziter
Bezug zum Leistungsauftrag zu erkennen. Die entsprechenden Punkte
wurden der Beschwerdeführerin damit zu Recht nicht vergeben. Bei
der Vergabe der Bonuspunkte für einen hohen Detaillierungsgrad der
Konzepte hat die Vorinstanz einen erheblichen Ermessensspielraum.
Es bestehen keine Anzeichen, dass sie diesen fehlerhaft ausgefüllt
hat.
9.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt anderseits auch die Bewertung von
Radio 1. So macht sie geltend, Radio 1 habe gar kein Qualitätssiche-
rungssystem vorgelegt und hätte daher in diesem Bereich keine
Punkte erhalten dürfen. In der Bewerbung von Radio 1 ist indessen
eine entsprechende Absichtserklärung enthalten. Diese ist – gemäss
den Ausschreibungsbedingungen – verbindlich. Weiter hat Radio 1 die
Redaktionsstatuten/Leitbild eingereicht. Es erscheint deshalb gerecht-
fertigt, Radio 1 die Minimalpunktzahl für eine Absichtserklärung und
das Einreichen dieser Dokumente zuzusprechen.
9.6 Die Beschwerde erweist sich damit auch in diesem Punkt als
unbegründet.
Seite 37
A-7143/2008
10.
10.1 Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, die Vorinstanz habe die
Zahl ihrer Programmschaffenden zu tief veranschlagt, indem sie die
Mitarbeitenden mit Leitungsfunktion nicht dazugezählt habe. Zudem
habe sie bei den Konkurrentinnen nicht zwischen Voll- und Teilzeitan-
gestellten unterschieden.
10.2 Die Vorinstanz wendet ein, in der Konzession würden nur
Vorgaben zu den Informationsleistungen gemacht. Es sei deshalb
sachgerecht, nur die in diesem Bereich tätigen Redaktoren und
Moderatoren zu berücksichtigen. Von den Personen mit Leitungsfunk-
tionen sei höchstens die „Leitung Programm & Redaktion“ publizistisch
tätig. Auch eine Berücksichtigung dieser Stelle würde aber nicht zu
einer höheren Punktzahl führen. Ebenso würde eine Reduktion der
Radio 1 zugerechneten Stellen nicht zu einem Punktverlust führen.
Radio 24 bringt zu diesem Punkt vor, die Angaben der Beschwer-
deführerin zur Anzahl Programmschaffender seien unklar, was von der
Vorinstanz zu Recht negativ bewertet worden sei.
10.3 Radio 1 macht geltend, die Anzahl der Programmschaffenden
der Beschwerdeführerin sei richtig oder gar zu hoch veranschlagt
worden, während die Vorinstanz bei ihr die freien Mitarbeitenden sowie
den programmbezogenen Anteil der Tätigkeit des Geschäftsführers
nicht berücksichtigt habe und damit von einem zu tiefen Mitarbeiter-
bestand ausgegangen sei.
Aus den eingereichten Unterlagen sei nicht ersichtlich, inwiefern die
Mitarbeitenden mit Leitungsfunktionen als Programmschaffende zu
betrachten seien, dies wäre insbesondere bei der Leitung Musik und
der Leitung On-Air-Promotion auch nicht nachvollziehbar. Zudem
bestehe bei der Beschwerdeführerin seit längerem eine Vakanz einer
Vollzeitstelle, so dass die Zahl der effektiv Beschäftigten tiefer liege als
angenommen.
10.4 Die Berechnungen der Vorinstanz betreffend die Anzahl der
Programmschaffenden entsprechen den Angaben der Beschwerde-
führerin. Es ist aus dem Gesuch nicht ersichtlich, dass die genannten
Personen mit Leitungsfunktionen ebenfalls im Programmbereich tätig
sind. Selbst wenn der – gemäss Organigramm der Geschäftsleitung
zuzurechnende – Leiter „Programm und Redaktion“, bei dem ein
Bezug zur Programmtätigkeit ersichtlich ist, ganz oder teilweise be-
rücksichtigt würde, hätte dies nach der von der Vorinstanz im Rahmen
Seite 38
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ihres Ermessens festgesetzten Bewertungsskala keine Höherbewer-
tung zur Folge. Auch die Berechnung der Stellenzahl bei Radio 1 und
Radio Zürisee entspricht den (verbindlichen) Angaben in den
Gesuchen. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Berechnungsfehler hätten zudem keinen Einfluss auf die Bewertung,
so dass sie nicht näher geprüft werden müssen.
10.5 Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich in diesem
Punkt ebenfalls als unbegründet.
11.
11.1 Bezüglich Aus- und Weiterbildung bringt die Beschwerdeführerin
vor, die Vorinstanz habe ihre Angaben zu Unrecht als unklar
qualifiziert und damit negativ bewertet. Die Vorinstanz habe den
budgetierten Betrag für die Aus- und Weiterbildung der Programm-
schaffenden fälschlicherweise auf alle Mitarbeitenden umgerechnet
und so einen zu tiefen Pro-Kopf-Betrag erhalten. Das Aus- und Weiter-
bildungskonzept von Radio 1 sei dagegen positiv bewertet worden,
obwohl sich dieses im Wesentlichen darauf beschränkt habe, auf die
Erfahrung und Professionalität des Teams und der leitenden Funk-
tionen zu verweisen. Diese Grundsatzerklärung sei praktisch gleichlau-
tend auch in anderen Versorgungsgebieten eingereicht und von der
Vorinstanz zu Recht bemängelt worden. Im vorliegenden Fall habe die
Vorinstanz diese Mängel nicht kritisiert und so Radio 1 einseitig bevor-
zugt.
11.2 Radio 1 wendet ein, die Aufteilung des Weiterbildungsbudgets
auf sämtliche Mitarbeitende der Beschwerdeführerin entspreche deren
Angaben im Konzessionsgesuch. Die Vorinstanz habe bei der
Beurteilung ihres Gesuches zu Recht auf die Erfahrung von Roger
Schawinski und weiteren Mitarbeitenden abgestellt. Mit ihrer grossen
Erfahrung im Radiobereich und als Dozenten könnten sie interne
Weiterbildungen anbieten, welche unter den Schweizer Lokalradios
einzigartig seien. Es dürfe nicht ausschliesslich auf das Budget für die
externe Aus- und Weiterbildung abgestellt werden. Die Beschwer-
deführerin übersehe zudem, dass Radio 1 in der Bewerbung auf
externe Kurse am Medienausbildungszentrum (MAZ) und an der
Hochschule Winterthur verwiesen habe.
11.3 Die Vorinstanz hält fest, sie habe das Weiterbildungsbudget der
Beschwerdeführerin nur auf die Anzahl Programmschaffende umge-
rechnet. Die Annahme, dass auch die übrigen Mitarbeitenden An-
Seite 39
A-7143/2008
spruch auf einen Teil dieses Budgets hätten, sei zwar in der Begrün-
dung angesprochen worden, in die Bewertung aber nicht eingeflossen.
Wer in der Bewerbung die Förderung der Aus- und Weiterbildung im
Sinne einer Absichtserklärung formuliert und überdies auf interne und
externe Kurse verwiesen habe, sei – wie Radio 1 und die Beschwer-
deführerin – mit zwei Punkten bewertet worden.
11.4 Die Vorinstanz hat bei der Berechnung des pro Kopf zur
Verfügung stehenden Aus- und Weiterbildungsbudgets zu Gunsten der
Beschwerdeführerin nur die Programmschaffenden berücksichtigt.
Dass sie in der Verfügung die Frage aufgeworfen hat, ob nicht auch die
übrigen Mitarbeitenden an diesem Budget partizipierten, ist nachvoll-
ziehbar. Die Abstufung der Bewertungsskala selber liegt im Ermessen
der Vorinstanz und ist vertretbar. Die Punktevergabe für die Höhe des
Aus- und Weiterbildungsbudgets ist damit nicht zu beanstanden.
In Bezug auf die Angaben zu Aus- und Weiterbildungskonzepten hat
die Vorinstanz sowohl Radio 1 als auch Radio Zürisee die Punktzahl
für eine Absichtserklärung sowie Verweise auf interne und externe
Kurse zugesprochen. Dies entspricht den Angaben in den Gesuchen
und ist damit korrekt.
11.5 Die Rügen der Beschwerdeführerin sind damit auch in diesem
Punkt unbegründet.
12.
12.1 Die Vorinstanz hat nach Auffassung der Beschwerdeführerin
weiter das Kriterium der Arbeitsbedingungen falsch und ungleich
angewandt. So habe sie bei der Bewertung dieses für die Beschwer-
deführerin wichtigen Punktes die in der öffentlichen Ausschreibung
genannten Kriterien wie Lohnsystem, Arbeitszeit, Aus- und Weiter-
bildung sowie Mutterschafts- und Vaterschaftsurlaub nicht berück-
sichtigt, sondern ausschliesslich auf die Einzelaspekte Mindestlohn im
Verhältnis zur Wochenarbeitszeit sowie die Regelung der Ferien
abgestellt.
Die von der Beschwerdeführerin bezahlten effektiven Löhne lägen
über den von der Vorinstanz der Berechnung zugrundegelegten
Standard-Arbeitsbedingungen. Zudem seien die grosszügigen Ferien-
regelungen nicht berücksichtigt worden. Die Vorinstanz habe über-
sehen, dass das eingereichte Personalreglement einen Ferien-
anspruch von fünf Wochen vorsehe. Beim Gesuch von Radio 1 habe
Seite 40
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die Vorinstanz dagegen auf die unbelegten Angaben der Gesuch-
stellerin abgestellt und einen (aktenwidrigen) Ferienanspruch von fünf
Wochen angenommen.
12.2 Die Vorinstanz wendet ein, aus den Angaben in der Bewerbung
gehe ein Mindestlohn von Fr. 4'000.- hervor; dieser sei für die Bewer-
tung des Gesuches massgebend. Bei der Bewertung der Ferienrege-
lung sei im Begründungstext fälschlicherweise von vier Wochen
Ferienanspruch ausgegangen worden, die Beschwerdeführerin habe
aber die korrekte Punktzahl für fünf Wochen Ferien erhalten. Bei
Radio 1 sei ein Ferienanspruch von fünf Wochen aus der Bewerbung
hervorgegangen.
12.3 Radio 1 bringt dagegen vor, mangels anderer Angaben habe die
Vorinstanz bei der Beschwerdeführerin auf einen Mindestlohn von
Fr. 4'000.- abstellen müssen. Der von der Beschwerdeführerin geltend
gemachte (Jahres-)Mindestlohn von Fr. 53'000.- sei nicht belegt.
Selbst wenn von diesem ausgegangen würde, wäre er auf 13
Monatslöhne umzurechnen, damit wären die Arbeitsbedingungen nicht
wesentlich besser als von der Vorinstanz ermittelt. Radio 1 seinerseits
sei zu schlecht bewertet worden. Aufgrund der Angaben im Konzes-
sionsgesuch habe die Vorinstanz von einem Ferienanspruch der
Mitarbeitenden von Radio 1 von fünf Wochen ausgehen dürfen.
Dagegen hätten Radio 1 zusätzlich die beiden Bonuspunkte für einen
13. Monatslohn gutgeschrieben werden müssen. Insgesamt sei
festzuhalten, dass die Arbeitsbedingungen bei Radio 1 attraktiv seien.
12.4 Ein Vergleich der Arbeitsbedingungen verschiedener Arbeitgeber
lässt sich nicht mit mathematischer Genauigkeit vornehmen. Es sind
gezwungenermassen Gewichtungen und Wertungen vorzunehmen.
Entsprechend kam der Vorinstanz bei der Festlegung der Kriterien ein
erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Beschränkung auf den Lohn
und die Ferienregelung erscheint vor diesem Hintergrund als vertret-
bar, ebenso ist die Punktvergabe für das Verhältnis Mindestlohn/-
Wochenarbeitszeit und die Höhe des Ferienanspruchs nachvoll-
ziehbar. Eine Vergabe von Bonuspunkten für die Ausrichtung eines
13. Monatslohnes ist ebenfalls sachgerecht.
12.5 Die Vorinstanz hat ihren Berechnungen einen Mindestlohn von
Fr. 4'000.- zugrunde gelegt. Dies entspricht den Angaben der Be-
schwerdeführerin in den Gesuchsbeilagen. Nun macht die Beschwer-
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A-7143/2008
deführerin geltend, sie zahle effektiv höhere Mindestlöhne, so liege
der derzeit tiefste Lohn bei Fr. 4'442.-.
Zunächst ist festzuhalten, dass es sachgerecht erscheint, auf die
Angaben im Gesuch und nicht auf die effektiv bezahlten Löhne
abzusstellen. Die Angaben im Gesuch sind gemäss den Ausschrei-
bungsbedingungen während der ganzen Konzessionsdauer als
verbindlich zu betrachten, während die im Beschwerdeverfahren
eingereichte Lohnliste lediglich eine Momentaufnahme darstellt und
neue Mitarbeitende auch zu tieferen Löhnen eingestellt werden
könnten.
Aber selbst wenn auf die Angaben in den Lohnlisten abgestellt würde,
könnte dies am Bewertungsergebnis nichts ändern. Der Mindestlohn
von Fr. 4'442.- entspricht einem Zwölftel des Jahreslohnes (inkl. Anteil
13. Monatslohn). Da der 13. Monatslohn mit Bonuspunkten honoriert
wurde, war der Bewertung der effektive Monatslohn (ohne Anteil
13. Monatslohn) zugrunde zu legen. Wird von einem Monatslohn von
Fr. 4'100.- ausgegangen, erhöht sich der Faktor lediglich von 95 auf
97.6. Die Skalierung ist den Akten zwar nicht zu entnehmen, es ist
aber – wie auch die Beschwerdeführerin ausführt – anzunehmen, dass
der Grenzwert für die Vergabe von zwei Punkten irgendwo zwischen
100 und 120 Punkten liegt. Die Korrektur des Mindestlohnes würde
deshalb zu keiner Höherbewertung führen.
12.6 Betreffend die Ferienregelung anerkennt die Vorinstanz, in der
angefochtenen Verfügung fälschlicherweise für die Beschwerdefüh-
rerin nur einen Anspruch von vier Wochen angenommen zu haben. In
der zugrundeliegenden Bewertungstabelle hat sie aber die korrekte
Punktzahl für einen Anspruch von fünf Wochen erfasst. Die Beschwer-
deführerin kann damit aus dem Fehler in der Begründung der Verfü-
gung hinsichtlich der Bewertung nichts zu ihren Gunsten ableiten.
12.7 Hingegen musste die Beschwerdeführerin aufgrund der Verfü-
gung davon ausgehen, der Punkt für die Gewährung einer fünften
Ferienwoche sei ihr zu Unrecht nicht zuerkannt worden. Angesichts
der lediglich um einen Punkt differierenden Bewertungsergebnisse von
Radio 1 und der Beschwerdeführerin erscheint diese Frage für den
Entscheid über eine Beschwerdeerhebung als wesentlich. Es ist damit
zu prüfen, ob die Vorinstanz in diesem Punkt die Begründungspflicht
verletzt und welche Folgen dies gegebenenfalls für das vorliegende
Verfahren hat.
Seite 42
A-7143/2008
12.7.1 Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet sich die
Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen zu begründen (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101], ebenso Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die
Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der
Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn
sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite
des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich
die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt
(BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b; BGE 112 Ia 107 E. 2b).
Der angefochtene Entscheid genügt an sich den Vorgaben betreffend
die Begründungsdichte, die Begründung entspricht aber in diesem
Punkt nicht den Überlegungen, von denen sich die Vorinstanz leiten
liess. Die tatsächlichen Beweggründe der Vorinstanz sind damit der
Begründung nicht zu entnehmen, so dass sich die Beschwerdeführerin
kein genügendes Urteil über die Aussichten einer Beschwerde machen
konnte. Ihr Anspruch auf rechtliches Gehör wurde insofern verletzt.
12.7.2 Der Gehörsanspruch ist nach feststehender Rechtsprechung
formeller Natur, mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des
mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt (statt vieler:
BGE 126 I 19 E. 2d/bb). Nach der Rechtsprechung kann eine Verlet-
zung des Gehörsanspruchs aber als geheilt gelten, wenn die unterblie-
bene Gewährung des rechtlichen Gehörs (also etwa die unterlassene
Anhörung, Akteneinsicht oder Begründung) in einem Rechtsmittelver-
fahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der glei-
chen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die Heilung
ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwie-
gende Verletzung der Parteirechte handelt, zudem darf dem Be-
schwerdeführer kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die Aus-
nahme bleiben (BGE 129 I 129 E. 2.2.3; BGE 126 V 130 E. 2b;
BGE 126 I 68 E. 2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 986 f.).
Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel zudem
als behoben erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichen-
de Begründung liefert oder wenn die unterinstanzliche Behörde an-
lässlich der Anfechtung ihres Entscheides eine genügende Begrün-
dung nachschiebt, etwa in der Vernehmlassung (Urteil des Bundes-
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A-7143/2008
verwaltungsgerichts A-1737/2006 vom 22. August 2007 E. 2.4; LORENZ
KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 214 mit Hinweisen).
12.7.3 Im vorliegenden Fall erscheint die Verletzung der Begrün-
dungspflicht nicht als besonders schwer. Durch das Einreichen der
Bewertungstabelle im Beschwerdeverfahren hat die Vorinstanz zudem
eine hinreichende Begründung geliefert. Angesichts der vollen Kogni-
tion des Bundesverwaltungsgerichts kann die Verletzung der Begrün-
dungspflicht deshalb als im Rechtsmittelverfahren geheilt betrachtet
werden.
Dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin teilweise gestützt auf
eine mangelhafte Begründung Beschwerde erhoben hat, ist aber im
Rahmen der Verlegung der Verfahrenskosten und der Bemessung
einer allfälligen Parteientschädigung angemessen Rechnung zu tragen
(BGE 126 II 111 E. 7b; ausführlich: LORENZ KNEUBÜHLER, Die Kosten-
verlegung im Beschwerdeverfahren des Bundes, ZBl 2005 S. 466).
12.8 Die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Arbeitsbedin-
gungen erweisen sich demnach als unbegründet.
13.
13.1 Auch im Bereich der Outputkriterien macht die Beschwerde-
führerin geltend, ihr Gesuch sei falsch bewertet worden. So sei zu
beachten, dass die Beschwerdeführerin ihr Programm auf eine jüngere
Zielgruppe ausrichte und so zur Angebotsvielfalt beitrage. Der Ziel-
gruppe entsprechend sei auch die Nachrichtenauswahl auf Themen
ausgerichtet, welche diese Altersgruppe interessierten. Für ein jugend-
liches Publikum seien Themen wie Shopping, Kino oder Computer von
Interesse. Eine auf das Zielpublikum ausgerichtete Themenauswahl
sei nicht zu beanstanden.
Bei der Beurteilung der Erfüllung des Leistungsauftrages sei auch das
Musikprogramm zu würdigen. Die Vorinstanz habe die Informations-
sendungen in willkürlicher Weise kritisiert, während sie Radio 1 trotz
fehlender Belege Professionalität in diesem Bereich attestiert habe.
Aktenwidrig sei ferner, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
unterstellt habe, ihre Informationen aus Soft-News-Quellen zu
beziehen. Angesichts der jugendlichen Zielgruppe sei es aber wichtig,
die Themen zu kennen und zu präsentieren, welche in den von
jugendlichen gelesenen Medien wie „20 Minuten“ behandelt würden.
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A-7143/2008
Die Beschwerdeführerin hält fest, mit einem auf regionale Infor-
mationen ausgerichteten Informationsangebot leiste sie einen grös-
seren Beitrag zur Programmvielfalt als die andern Bewerberinnen.
Eine unabhängige Studie attestiere ihrem Programm einen grösseren
Informationswert als den Konkurrenzprogrammen. Mit der Organisation
von Musikevents leiste sie zudem einen Beitrag zur kulturellen Entfal-
tung. Insgesamt hätte sie aus diesen Gründen auch bei den Outputkri-
terien höher bewertet werden müssen als Radio Zürisee und Radio 1.
13.1.1 Die Vorinstanz hält fest, bei den Outputkriterien sei nach den
Kriterien des RTVG vorzugehen. Dabei seien nicht die Zielgruppe und
das Musikprogramm massgebend. Zu prüfen seien vielmehr die Infor-
mationsleistungen zu staatspolitisch wesentlichen Themen. Da für die
Bewertung des Gesuchs nicht die bisherigen Leistungen, sondern die
eingereichten Bewerbungsunterlagen massgebend seien, könne die
Beschwerdeführerin aus dem eingereichten Gutachten, welches sich
auf die bisherigen Informationsleistungen beziehe, nichts zu ihren
Gunsten ableiten.
Anhand der eingereichten Unterlagen wie namentlich dem Redaktions-
handbuch sei zu ersehen, dass die Beschwerdeführerin im Infor-
mationsbereich eine Mischung aus Information und Unterhaltung
pflegen wolle, inhaltlich fehlten aber wesentliche Angaben. Der
Gesetzgeber erwarte von lokalen Medien Informationen, die der de-
mokratischen Meinungs- und Willensbildung dienten. Dabei seien
unter diesem Titel Informationen aus den Bereichen Politik, Wirtschaft,
Gesellschaft, Kultur und Sport gewürdigt worden. Das von der
Beschwerdeführerin verfolgte Programmkonzept mit seiner Ausrich-
tung auf Infotainment und Boulevardthemen genüge diesen Ansprü-
chen nur beschränkt, während jenes von Radio 1 in diesem Bereich
besser abschneide. Die Vorinstanz habe sich bei dieser Einschätzung
auf die Angaben der Beschwerdeführerin im Redaktionshandbuch und
in der Konzessionsbewerbung abgestützt. Eine Anhörung der betrof-
fenen Kantone habe diese Einschätzung bestätigt.
13.1.2 Im Bereich der Outputkriterien führt Radio 1 aus, die Vorinstanz
habe zu Recht vornehmlich die Informationsleistungen geprüft. Sinn
und Zweck des Programmauftrages sei es, zur demokratischen Mei-
nungs- und Willensbildung beizutragen. Die Informationen seien auch
aus Sicht der Hörerschaft wichtig. Das Informationsangebot der
Beschwerdeführerin sei auf Soft-News ausgerichtet, solche Themen
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A-7143/2008
aus den Bereichen Shopping, Kino, Computer, Fernsehen und Aus-
gang würden bei Radio 1 zusätzlich zu den ausführlichen Hard-News
in Beiträgen von Korrespondenten und Kolumnisten behandelt. Im
Übrigen informiere die Beschwerdeführerin überwiegend über Boule-
vardthemen. In den Gesuchsunterlagen seien auch die konzessions-
widrigen Radarwarnungen erwähnt. Der Vorbehalt der Beschwer-
deführerin, ihr Programm den Vorgaben der Konzession anzupassen,
sei in dieser allgemeinen Form unbeachtlich. Das Gesuch der
Beschwerdeführerin sei unter dem Kriterium des Informationsauftrages
korrekt geprüft worden.
Radio 1 macht aber auch geltend, die Vorinstanz habe sein Programm
zu schlecht bewertet, indem sie vornehmlich auf den Detaillierungs-
grad der eingereichten Unterlagen abgestellt habe. Dies widerspreche
den in der Ausschreibung bekannt gegebenen Prüfkriterien und sei
auch nicht sachgerecht. Eine inhaltliche Prüfung des Programms von
Radio 1 hätte zu einer besseren Bewertung führen müssen.
Es sei unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar, dass die Vorin-
stanz beim Kriterium des Informationsauftrags das Gesuch der
Beschwerdeführerin besser beurteilt habe als das von Radio 1.
Radio 1 weist die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie erfülle das
Vielfaltsgebot besser, denn auch zurück. Die eingereichte Studie sei
als Beleg für diese These untauglich, da sie Radio 1 nicht untersucht
habe. Sie gebe zudem nicht an, inwiefern und bezogen auf welche
Themengebiete sie den Regionalbezug der Beschwerdeführerin fest-
gestellt habe. Ebenso sei der von der Beschwerdeführerin geltend
gemachte Beitrag zur kulturellen Entfaltung von der Vorinstanz zu
Recht nicht bewertet worden, bei den von der Beschwerdeführerin
durchgeführten Popkonzerten handle es sich um eine gross angelegte
Promotionsaktion. Dagegen hätte das Gesuch von Radio 1 beim
Vielfaltsgebot die Maximalpunktzahl erhalten müssen.
13.1.3 Radio 24 bringt vor, das Programm der Beschwerdeführerin
unterscheide sich zuwenig von demjenigen anderer Veranstalter, um
per se als Beitrag zur Angebotsvielfalt zu gelten. Im Gegenteil habe
das Programm eine ausgeprägte Ausrichtung auf den Massenge-
schmack, spreche eine ähnliche Zielgruppe an wie ihre Konkurrentin-
nen und weise einen umfangmässig geringen, inhaltlich auf Boule-
vardthemen ausgerichteten Informationsanteil auf. Die von der Be-
schwerdeführerin organisierten Konzerte seien im Wesentlichen Mar-
Seite 46
A-7143/2008
ketinginstrumente und nicht als Beiträge zur kulturellen Vielfalt zu
werten.
13.1.4 Radio Zürisee hält fest, die Erfüllung des Informationsauftrages
sei auf den verfassungsrechtlichen Leistungsauftrag zu beziehen. Die
von der Beschwerdeführerin präsentierten Soft-News und Boulevard-
themen seien zu einem grossen Teil nicht geeignet, den Leistungs-
auftrag zu erfüllen. Bei der Beurteilung des Informationsangebots sei
zudem nicht auf eine quantitative Beurteilung abzustellen.
13.2 Bewerben sich mehrere Anbieter um eine Konzession, ist diese
demjenigen zu erteilen, der am besten in der Lage ist, den Leis-
tungsauftrag zu erfüllen. Das Gesetz gibt damit den Massstab vor, an
dem das Programm zu messen ist. Massgebend ist namentlich nicht
die Beliebtheit des Programms beim Publikum, sondern die Erfüllung
des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags. Dieser verlangt, dass
Radio und Fernsehen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien
Meinungsbildung und zur Unterhaltung beitragen (Art. 93 Abs. 2 BV).
Radio und Fernsehen berücksichtigen die Besonderheiten des Landes
und die Bedürfnisse der Kantone. Sie stellen die Ereignisse sachge-
recht dar und bringen die Vielfalt der Ansichten angemessen zum
Ausdruck. Einen konzessionswürdigen Beitrag zum Leistungsauftrag
erbringen gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a RTVG Veranstalter, deren
Programme die lokalen und regionalen Eigenheiten durch umfassende
Information, insbesondere über politische, wirtschaftliche und soziale
Zusammenhänge berücksichtigen sowie zur Entfaltung des kulturellen
Lebens im Versorgungsgebiet beitragen.
13.3 Bei der Umsetzung dieser Grundsätze in ein Bewertungsschema
besteht naturgemäss ein erheblicher Ermessensspielraum der Behör-
de. In diesem Bereich hat die Vorinstanz als Fachbehörde zu gelten,
deren Ermessensausübung das Bundesverwaltungsgericht nur zurück-
haltend überprüft.
Die Vorinstanz hat in der Ausschreibung und im angewandten Bewer-
tungsschema mit verschiedenen Kriterien die Beiträge zum Leistungs-
auftrag objektiviert. In einer abgestuften Skala bewertete sie die
Darstellung des Angebotes an Informationen über relevante Themen
aus dem lokal-regionalen Raum zu Politik, Wirtschaft, Kultur, Gesell-
schaft und Sport. Die Minimalpunktzahl wurde für eine blosse Ab-
sichtserklärung verteilt, zusätzliche Punkte wurden für die Beschrei-
bung des Informationsauftrages, Präzisierungen bezüglich der gesen-
Seite 47
A-7143/2008
deten Informationen und konkrete Angaben zu Sondersendungen wie
bei Wahlen oder Abstimmungen vergeben. Dazu konnte je ein Bonus-
punkt für Angaben zur Vor-Ort-Präsenz bei Medienkonferenzen und
Ratsdebatten sowie für explizite Hinweise auf die publizistische
Abdeckung des Versorgungsgebietes erreicht werden.
Weiter definierte die Vorinstanz fünf Vielfaltskriterien, bei deren
Erfüllung je ein Punkt zugesprochen wurde. Schliesslich bewertete die
Vorinstanz die Angaben zu verschiedenen Sendungsarten im Informa-
tionsbereich (Nachrichten, Informationsmagazine, Hintergrundsendun-
gen, Sondersendungen) mit bis zu vier Punkten.
13.4 Die Beschwerdeführerin bemängelt diesbezüglich, die Vorinstanz
habe in ihrem Bewertungsraster nicht berücksichtigt, dass das
Vielfaltsgebot wie auch demokratie- und staatspolitische Überlegun-
gen von den Lokalradios verlangten, unterschiedlichen Zielgruppen
Rechnung zu tragen. Zudem habe die Vorinstanz es unterlassen, den
Beitrag der Bewerberinnen zur kulturellen Entfaltung im Sendegebiet
zu prüfen. Unter diesem Aspekt seien auch das Musikprogramm und
die Organisation von Konzerten („Energy Stars for free“) zu würdigen.
13.4.1 Wenn die Vorinstanz darauf verzichtete, die Zielgruppe als
eigenständiges Kriterium zu definieren, handelte sie im Rahmen ihres
Ermessensspielraums. Zwar wäre es denkbar, auch die Zielgruppe als
Beurteilungskriterium heranzuziehen. Weder das Gesetz noch die
Ausschreibungsbedingungen sehen dies indessen vor. Es liegt im
Ermessen der Vorinstanz, im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben
geeignete Kriterien zu definieren; ein Anspruch auf ein zusätzliches
Kriterium besteht nicht.
Aber selbst wenn die Zielgruppe als Beurteilungsmerkmal heran-
gezogen würde, könnte die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Zunächst ist festzuhalten, dass im Raum Zürich
bereits ein spezifisches Jugendradio konzessioniert ist. Die von der
Beschwerdeführerin angesprochene jüngere Zielgruppe kann damit
nicht als unterversorgt bezeichnet werden. Weiter weist die Vorinstanz
zu Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführerin das jüngere
Publikum nicht in grundlegendem Masse stärker anspricht als andere
Stationen, namentlich als Radio 24.
13.4.2 Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, ein Aspekt
der Erfüllung des Leistungsauftrages sei der Beitrag zur kulturellen
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A-7143/2008
Entfaltung im Sendegebiet. Soweit sie aber daraus ableitet, ihre
Unterstützung von kulturellen Aktivitäten wie namentlich die Konzert-
reihe „Energy Stars for free“ sei in die Bewertung einzubeziehen, kann
ihr nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat die Kultur ausdrücklich als
von den Informationsangeboten abzudeckendes Thema genannt und
damit den Beitrag zur kulturellen Entfaltung als Teil des Leistungs-
auftrages berücksichtigt.
Die von der Beschwerdeführerin genannten Konzerte werden aber im
Rahmen ihrer Marketingaktivitäten gefördert oder veranstaltet und bil-
den keinen Bestandteil der im vorliegenden Verfahren zu konzes-
sionierenden Veranstaltung eines Radioprogramms. So macht die
Beschwerdeführerin in ihrem Konzessionsgesuch denn auch nicht
geltend, die angeführten Veranstaltungen seien Beiträge zur kultu-
rellen Entfaltung. Vielmehr dienen die Anlässe gemäss den Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin der Nähe zum Publikum und fördern
das Vertrauen des Publikums in das Programm und die Programm-
schaffenden. Es wäre im Übrigen auch inhaltlich zweifelhaft, ob die
Veranstaltung von Konzerten mit nationalen und internationalen Stars,
welche dem Publikum ohnehin bekannt sein dürften, als gewichtiger
Beitrag zur kulturellen Entfaltung zu werten wäre.
Auch aus ihrem Musikprogramm vermag die Beschwerdeführerin
nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Zunächst entspricht es den An-
gaben in den Ausschreibungsbedingungen und liegt innerhalb des der
Vorinstanz zustehenden Ermessens, die Erfüllung des Leistungs-
auftrages anhand des Informationsangebotes zu bemessen. Selbst
wenn das Musikprogramm in die Beurteilung einbezogen würde, be-
stünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Musikauswahl der
Beschwerdeführerin in stärkerem Masse zur kulturellen Entfaltung im
Sendegebiet beitragen würde. Im Gegenteil scheint das Musikpro-
gramm konsequent auf die Einschaltquoten ausgerichtet und von inter-
nationalen Hits geprägt, welche teilweise mehrmals am Tag gespielt
werden.
Es ist weder ein besonderer Bezug zum kulturellen Geschehen im
Sendegebiet erkennbar noch trägt das Programm durch inhaltliche
Besonderheiten wie beispielsweise einer stilistischen Vielfalt oder
einer Förderung unbekannter Künstler zur kulturellen Entfaltung bei.
13.4.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich das
von der Vorinstanz verwendete Bewertungsraster eng an die Vorgaben
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des Leistungsauftrags anlehnt und sachgerecht, rechtsgleich und
nachvollziehbar erscheint.
13.5 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz
habe die Outputkriterien fehlerhaft auf ihre Bewerbung angewandt. So
sei ihr zu Unrecht vorgeworfen worden, sie stütze sich hauptsächlich
auf Boulevard und Soft-News ab. Mit ihrer auf lokale Ereignisse und
auf die Interessen ihrer Zielgruppe ausgerichteten Themenauswahl
leiste sie einen grösseren Beitrag zur Erfüllung des Informationsauf-
trages als ihre Konkurrentinnen. Es sei nicht statthaft, ihr anzulasten,
dass sie Informationen anders präsentiere und anders gewichte als
andere Bewerberinnen. Zudem gehe es nicht an, ihr vorzuwerfen, mit
Radarwarnungen verbreite sie verbotene Sendungsarten.
13.5.1 Die Vorinstanz hat sich in der angefochtenen Verfügung tat-
sächlich kritisch zum Informationsangebot der Beschwerdeführerin
geäussert. Es handelt sich dabei aber nicht um eine pauschale Kritik,
sondern um eine sachbezogene Auseinandersetzung mit den in der
Bewerbung dargelegten Informationsangeboten. Die Vorinstanz
untersuchte, ob die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum
Informationsangebot als Präzisierungen bezüglich der gesendeten
Information oder als konkrete Angaben zu Sondersendungen im
Bereich der vom Leistungsauftrag geforderten Informationsabdeckung
zu werten waren. Dazu war eine inhaltliche Auseinandersetzung mit
der Art und den Themen der Informationsvermittlung der Beschwerde-
führerin nötig. Die diesbezüglichen Ausführungen sind nachvollziehbar
und bewegen sich innerhalb des der Vorinstanz bei der Bewertung
zustehenden Ermessensspielraums. Da die Bewerbung der Beschwer-
deführerin keine konkreten Ausführungen zu Art und Umfang von
Sondersendungen über Wahlen und Abstimmungen enthielt und auch
die Art und Weise der Umsetzung des Informationsauftrages im
ganzen Versorgungsgebiet nicht näher umschrieben war, rechtfertigte
es sich, ihr in diesen Bereichen keine weiteren Punkte zu vergeben.
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, wenn in der angefochtenen Verfü-
gung auf die verbotenen Radarwarnungen verwiesen wird. Zum einen
sind solche „Blitzer“ in den Bewerbungsunterlagen der Beschwer-
deführerin ausdrücklich erwähnt, zum anderen wurde dies von der
Vorinstanz zwar kritisch aufgenommen, es ist aber nicht ersichtlich,
dass dieser Punkt in die Bewertung eingeflossen wäre.
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13.5.2 Es ist damit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin im Bereich des Informationsauftrages nur zwei
Punkte für die Wiedergabe des Informationsauftrages gemäss Aus-
schreibung sowie einen Bonuspunkt für Angaben zur Vor-Ort-Präsenz
bei Medienkonferenzen zugesprochen hat.
13.5.3 Es ist der Beschwerdeführerin indessen zuzugestehen, dass
aufgrund der Ausführungen in der angefochtenen Verfügung nicht
genügend nachvollziehbar war, ob und in welchem Masse die kriti-
schen Äusserungen zum Informationsangebot in der Bewertung Aus-
wirkungen gehabt haben. Auch in diesem Punkt erweist sich die
angefochtene Verfügung als ungenügend begründet. Diese Verletzung
des rechtlichen Gehörs erweist sich aber ebenfalls als nicht besonders
schwer und kann im vorliegenden Verfahren geheilt werden (vgl. vorne
E. 12.7 ff). Dieser Verletzung der Begründungspflicht ist jedoch
wiederum bei der Verlegung der Verfahrens- und Parteikosten
Rechnung zu tragen.
13.6 Weiter hat die Vorinstanz im Bereich der Outputkriterien dem
Vielfaltsgebot Rechnung getragen. Sie hat dazu fünf Vielfaltskriterien
definiert. Es sind dies folgende Aspekte:
- die thematische Vielfalt;
- die Vielfalt an Meinungen und Interessen, die zum Ausdruck
kommt;
- die Vielfalt der Personen und Personengruppen, die zu Wort
kommen;
- die Wiederspiegelung der Vielfalt des Geschehens im ganzen
Versorgungsgebiet (geografische Vielfalt) sowie
- die Vielfalt der Textsorten (Meldung, Beitrag, Reportage,
Kommentar).
Für die Erfüllung jedes dieser Vielfaltskriterien hat die Vorinstanz je
einen Punkt vergeben. Die Beschwerdeführerin kritisiert, die von der
Vorinstanz definierten Kriterien seien willkürlich. Wie gezeigt, besteht
bei der Definition der Kriterien ein erheblicher Ermessensspielraum
der Vorinstanz. Die definierten Vielfaltskriterien erscheinen nachvoll-
ziehbar und sachgerecht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese nicht
stichhaltig oder gar willkürlich sein sollten.
13.7 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie entspreche
dem Vielfaltsgebot besser als ihre Konkurrentinnen. So erfülle sie das
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Kriterium der thematischen Vielfalt besser als Radio 1 und Radio
Zürisee, indem sie auch Themen wie Shopping, Kino, Computer,
Fernsehen und Ausgang behandle. Mit Expertengesprächen und
Strassenumfragen trage sie der Vielfalt an Meinungen und Interessen
Rechnung und lasse vielfältige Personen und Personengruppen zu
Wort kommen. In ihrem Programm berichte sie zudem über lokale
Geschehnisse und sei damit im ganzen Sendegebiet präsent. Mit Ex-
pertengesprächen, Reportagen, Korrespondentenberichten, gestal-
teten Beiträgen, Liveberichten und Strassenumfragen berücksichtige
ihr Programm zudem eine Vielfalt von Textsorten.
13.7.1 Bei der Frage, ob ein Vielfaltskriterium erfüllt ist oder nicht,
steht der Vorinstanz ein erhebliches Ermessen zu. Da es sich dabei
um Fachfragen handelt, welche von der Vorinstanz aufgrund ihres
Spezialwissens besser beurteilt werden können als vom Bundesver-
waltungsgericht, ist die Ermessensausübung nur mit Zurückhaltung zu
überprüfen.
13.7.2 Aus den Akten wird nicht restlos klar, welche zwei der fünf
Vielfaltskriterien die Vorinstanz als erfüllt betrachtet hat. Es kann
indessen davon ausgegangen werden, dass die Kriterien der Vielfalt
an Textsorten sowie der Interessen und Meinungen als erfüllt beurteilt
worden sind. Im Gesuch und in den Gesuchsbeilagen sind kaum
Ausführungen zu finden, nach welchen Grundsätzen und in welchem
Umfang die Vielfalt an Personengruppen widerspiegelt und wie über
die Geschehnisse im ganzen Versorgungsgebiet (d.h. namentlich auch
ausserhalb der Stadt Zürich) berichtet wird. Ebenfalls finden sich keine
Angaben, wie die Vielfalt der Themen im Rahmen des Leis-
tungsauftrages berücksichtigt wird. Namentlich kann die Beschwer-
deführerin für die Berichterstattung über Themen wie Shopping, Kino,
Computer, Fernsehen und Ausgang keinen Punkt beanspruchen, fehlt
diesen Themen doch sowohl der geographische als auch der
inhaltliche Bezug zur Erfüllung des Leistungsauftrags im Versorgungs-
gebiet. Angesichts der knappen oder fehlenden Ausführungen ist es
nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz diese Kriterien als nicht erfüllt
betrachtet hat.
13.7.3 Ebenfalls im Rahmen des Ermessens und nicht zu bean-
standen sind die Ausführungen der Vorinstanz zum Vielfaltsgebot in
Bezug auf die Programme von Radio Zürisee und Radio 1. Die Vorin-
stanz hat eingehend dargelegt, wie die Vielfaltskriterien in der Bewer-
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bung von Radio Zürisee erfüllt werden. Die Erteilung der Maximal-
punktzahl in diesem Bereich ist nicht zu beanstanden. Gestützt auf die
Angaben in der Bewerbung und im eingereichten Leitbild erscheinen
die Kriterien der Themenvielfalt, der Vielfalt der Textsorten und der
Vielfalt der Interessen und Meinungen erfüllt. Die Vergabe von drei
Punkten an Radio 1 in diesem Bereich erscheint damit ebenfalls
korrekt.
13.8 Die Beschwerdeführerin beruft sich bei ihrer Kritik an der
Bewertung durch die Vorinstanz insbesondere auf zwei Gutachten. Sie
macht einerseits geltend, die Publicom AG habe in der im Auftrag des
BAKOM erstellten Vorstudie zu einer systematischen Beobachtung von
Schweizer Radio- und Fernsehprogrammen aus dem Jahr 2007 das
Informationsangebot der Beschwerdeführerin positiv gewürdigt und
festgehalten, das Programm der Beschwerdeführerin erfülle das
Vielfaltsangebot am besten. Ein weiteres Gutachten („Gutachten Gros-
senbacher“) attestiere der Beschwerdeführerin den höchsten „public
value“ aller Bewerberinnen.
Dieser Argumentation der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt
werden. Die Studie der Publicom AG bezieht sich auf die Radioland-
schaft im Jahr 2007 und nicht auf die von den Bewerberinnen in den
Gesuchen präsentierten Programmkonzepte. Das Programm von
Radio 1 wird in dieser Studie denn auch gar nicht erfasst. Beide Gut-
achten messen zudem die untersuchten Radios nicht am Leistungs-
auftrag bzw. an den vom Gesetzgeber und der Vorinstanz vorge-
gebenen Kriterien. Sie bringen deshalb im vorliegenden Zusam-
menhang keinen erheblichen Erkenntniswert.
Es ist im Übrigen festzuhalten, dass auch ein Gutachter bei der
Würdigung der Programme Wertungen vorzunehmen und Ermessens-
entscheide zu treffen hat sowie unbestimmte Rechtsbegriffe operatio-
nalisieren muss. Soweit die Vorinstanz ihr Ermessen sachgerecht
ausgeübt hat, besteht kein Anlass, das Ermessen eines Parteigutach-
ters über das behördliche Ermessen zu stellen. Nur ergänzend sei in
diesem Zusammenhang anzufügen, dass die öffentliche Anhörung
eine andere Wahrnehmung der Informationsleistungen der Bewer-
berinnen ergeben hat und die betroffenen Kreise sich teilweise klar für
die Bewerbung von Radio 1 ausgesprochen haben.
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13.9 Auch eine inhaltliche Überprüfung gibt damit keinen Anlass zur
Beanstandung der Bewertung der Vorinstanz. Die Beschwerde erweist
sich in diesem Punkt als unbegründet.
14.
14.1 Die Beschwerdeführerin führt an, die Vorinstanz habe in der
öffentlichen Ausschreibung das Kriterium der Verbreitung mit 20%
gewichtet, in der Bewertung der Bewerbungen aber faktisch nicht
berücksichtigt. Sie habe lediglich festgehalten, das Versorgungsgebiet
sei verbreitungstechnisch einfach, so dass sich die Bewerberinnen in
diesem Bereich nicht profilieren könnten. Aus diesem Grund sei dieses
Kriterium bei allen Bewerberinnen als erfüllt zu betrachten. Da Radio 1
überhaupt kein Verbreitungskonzept vorgelegt habe, sei es durch diese
nachträgliche faktische Änderung der Zuschlagskriterien bevorteilt
worden. Eine Änderung der Kriterien sei gemäss der öffentlichen
Ausschreibung nur bei Vorliegen wichtiger Gründe zulässig, solche
seien aber nicht gegeben.
Die Nichtberücksichtigung der Verbreitung sei auch sachlich falsch, da
die Verbreitung des Programms bzw. der gute Empfang im ganzen
Versorgungsgebiet eine wesentliche Voraussetzung für die Erfüllung
des Leistungsauftrags darstellten. Die Vorinstanz habe beim in der
Ausschreibung mit 20 % gewichteten Kriterium der Verbreitung das
Gesuch von Radio 1 nicht negativ bewertet, obwohl dieses überhaupt
kein Verbreitungskonzept vorgelegt habe. Dagegen betreibe sie selbst
ein funktionierendes Sendernetz und könne die Verbreitungsanfor-
derungen nachweislich erfüllen. Radio 24 pflichtet dieser Kritik bei.
14.1.1 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, die Verbreitung sei in allen
Versorgungsgebieten als Selektionskriterium aufgenommen worden,
es könne aber nur dort eine Selektionsfunktion erfüllen, wo ein Gestal-
tungsspielraum offen stehe. Im vorliegenden Fall bestehe kein Ge-
staltungsspielraum, weshalb allen Bewerbern die gleiche Punktzahl
zugesprochen worden sei. Alle Veranstalter setzten beim Betrieb eines
Sendernetzes auf Zusammenarbeiten mit andern; im Vorfeld der
Konzessionierung sei es aber naturgemäss schwierig, Vereinbarungen
mit Konkurrentinnen zu dieser Frage abzuschliessen. So sei bis zur
Konzessionierung nicht klar, welche Anbieter allenfalls ausscheiden
werden; zudem hätten die Veranstalterinnen kein Interesse, die
Position der Konkurrentinnen im Vorfeld der Konzessionserteilung
durch Zusammenarbeitsvereinbarungen zu stärken. Es sei aber anzu-
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A-7143/2008
nehmen, dass nach Rechtskraft der Konzession entsprechende
Vereinbarungen möglich sein würden. Nötigenfalls könne eine Konzes-
sionärin auch ein gesetzliches Mitbenutzungsrecht an Sendeanlagen
geltend machen.
Der Grundsatz der Chancengleichheit gebiete es, von einem neuen
Bewerber wie Radio 1 ein Versorgungskonzept zu akzeptieren, wel-
ches nicht den gleichen Detaillierungsgrad aufweise wie das in inten-
siver Zusammenarbeit der bisherigen Veranstalter und des BAKOM
erarbeitete Dokument der Beschwerdeführerin. Von Radio 1 habe
unter diesem Gesichtspunkt nicht mehr verlangt werden können, als
glaubhaft zu machen, dass es die nötigen Kenntnisse und Mittel habe,
um die Verbreitung im Versorgungsgebiet zu realisieren. Diesen Anfor-
derungen habe Radio 1 genügt. Alle Bewerber hätten deshalb zu
diesem Kriterium die gleiche Punktzahl erhalten.
14.1.2 Radio 1 hält zur Frage der Verbreitung fest, es habe in der
Bewerbung aufgezeigt, dass es technisch, personalmässig und finan-
ziell in der Lage sei, das Versorgungsgebiet abzudecken. In sämtlichen
Teilgebieten bestehe die Möglichkeit der Übernahme oder Mitbe-
nutzung von Sendeanlagen. So könne davon ausgegangen werden,
dass die Sendeanlagen der Beschwerdeführerin im Falle einer
rechtskräftigen Konzessionierung übernommen werden könnten. Die
verbleibenden offenen Fragen könnten nur in Zusammenarbeit mit
dem BAKOM gelöst werden. Auch die Finanzierung des Sendernetzes
sei durch die zusätzliche Finanzierungszusage von Roger Schawinski
gesichert.
14.2 Im Zusammenhang mit dem Kriterium der Verbreitung ist damit
zu prüfen, ob die Vorinstanz von den Vorgaben in der Ausschreibung
abgewichen ist und ob sie die Angaben der Bewerberinnen zum
Versorgungskonzept geprüft und inhaltlich die erteilten Punktzahlen
korrekt ermittelt hat.
14.2.1 Gemäss den in der Ausschreibung definierten Zuschlags-
kriterien ist die Verbreitung des Programms ein mit 20% zu gewich-
tendes Selektionsmerkmal. Es ist der Beschwerdeführerin darin Recht
zu geben, dass die Vorinstanz – vorbehältlich einer Änderung der
Ausschreibungsbedingungen aus wichtigen Gründen – dieses Krite-
rium nicht unberücksichtigt lassen durfte. Die Vorinstanz hatte für die
Bewertung dieses Kriteriums einen Beurteilungsmassstab zu defi-
nieren. Dieser musste zweckmässig sein und zudem dem überge-
Seite 55
A-7143/2008
ordneten Recht, namentlich dem Gebot der Rechtsgleichheit,
Rechnung tragen. Die Unterkriterien mussten erfüllbar sein, zudem
durfte angesichts des Gleichbehandlungsgebots der Beurteilungs-
massstab nicht dazu führen, neue Bewerberinnen auszuschliessen.
14.2.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz mit einem unter-
schiedlichen Beurteilungsmassstab das Gebot der Rechtsgleichheit
verletzt hat. Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1
BV) ist verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen
Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein
vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen
unterbleiben, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Das
Gleichheitsgebot verlangt die Ungleichbehandlung der Bewerberinnen,
soweit dies sachlich geboten ist. Die Rechtsgleichheit ist verletzt,
wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder
Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behan-
delt wird (vgl. statt vieler BGE 134 I 23 E. 9.1).
14.2.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, ein detailliertes Verbrei-
tungskonzept könne erst nach Konzessionserteilung und in Zusam-
menarbeit mit dem BAKOM und den Konkurrentinnen erarbeitet
werden. Radio 1 als neue Bewerberin befinde sich in einer andern
Situation als die bisherigen Konzessionärinnen, die auf ein bestehen-
des Versorgungskonzept zurückgegriffen hätten. Die Vorinstanz be-
schränkte sich aus diesem Grund darauf, zu überprüfen, ob die
Bewerberinnen glaubhaft darlegten, technisch, personell und finanziell
in der Lage zu sein, eine Verbreitungsinfrastruktur aufzubauen. Sie hat
dies bei allen Bewerberinnen bejaht und auf eine unterschiedliche
Bewertung verzichtet. Auf den ersten Blick steht dieses Vorgehen
damit tatsächlich in einem gewissen Spannungsverhältnis zur Selek-
tionsfunktion dieses Kriteriums.
14.2.4 Die Vorinstanz ist bei der Bewertung der Bewerbungen an die
im Gesetz und in der Ausschreibung definierten Kriterien gebunden.
Bei der Festlegung des entsprechenden Beurteilungsmassstabs und
bei der Bewertung der Gesuche steht ihr indessen ein erheblicher
Spielraum zu. Das Ermessen ist immer pflichtgemäss, d.h. verfas-
sungs- und gesetzeskonform auszuüben. Die Behörde hat zudem eine
angemessene, d.h. eine nach den Umständen des Einzelfalls zweck-
mässige Regelung zu treffen. Das Ermessen ist zudem in einer Weise
auszuüben, die dem Zweck der gesetzlichen Ordnung, die das
Seite 56
A-7143/2008
Ermessen einräumt, entspricht (vgl. zum Ganzen PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005,
§ 26 Rz. 3 ff.).
Es ist der Vorinstanz zu folgen, wenn sie ausführt, die Verbreitung des
Programms im Versorgungsgebiet sei grundsätzlich einfach, da das
Verbreitungskonzept durch unverzichtbare Sendestandorte und
frequenztechnische Vorgaben der Konzessionsbehörde weitgehend
determiniert ist. Zwar ist die Verbreitung in Bezug auf die Koordination
der verschiedenen Programme komplex, die entsprechenden Lösun-
gen können aber in der Tat nicht von den Bewerberinnen präsentiert
werden, sondern müssen von allen Bewerbern gemeinsam in Ab-
sprache mit dem BAKOM erarbeitet werden. Es besteht für die
Bewerberinnen damit tatsächlich kaum Gestaltungsspielraum, so dass
dieses Kriterium von vornherein kaum eine Selektionswirkung haben
kann.
Hinzu kommt, dass der Aufbau einer Verbreitungsinfrastruktur nicht
losgelöst von den Verbreitungskonzepten der übrigen Anbieter gesche-
hen kann. So ist es sachgerecht, Verbreitungsanlagen gemeinsam zu
nutzen. Wird eine neue Veranstalterin konzessioniert, erscheint es
zudem für beide Seiten sinnvoll, nicht mehr benötigte Sendeanlagen
bisheriger Anbieter zu übernehmen. Dass entsprechende Verhandlun-
gen vor dem Konzessionsentscheid aus Konkurrenzgründen nicht
möglich sind, liegt auf der Hand. Ein detailliertes Verbreitungskonzept
einer neuen Bewerberin muss damit notgedrungen vage bleiben oder
mit nicht bewertbaren Hypothesen arbeiten.
14.2.5 Die Auffassung, dass neue Bewerberinnen benachteiligt
würden, wenn im Bereich der Verbreitung mehr erwartet würde als die
glaubhafte Versicherung, fachlich, personell und finanziell in der Lage
zu sein, die Verbreitung sicherzustellen, ist damit begründet. Da die
Vorinstanz aus nachvollziehbaren Gründen darauf verzichtete, einen
Massstab mit einer grösseren Selektionswirkung zu definieren und die
Gleichbehandlung der Bewerberinnen mit dem gewählten Prüfschema
gewährleistet ist, liegt das Vorgehen der Vorinstanz innerhalb des ihr
zustehenden Ermessensspielraums. Die Beschwerde erweist sich
auch in diesem Punkt als unbegründet.
14.3 Es scheint aber fraglich, ob es sachgerecht war, die Verbreitung
in allen Versorgungsgebieten gleichermassen als Selektionskriterium
aufzuführen und von den Bewerberinnen die Einreichung eines
Seite 57
A-7143/2008
Konzeptes zu verlangen, welches die technische Verbreitung des
Programms, die zeitliche Staffelung der Erschliessung des ganzen
Versorgungsgebietes sowie die Finanzierung der geplanten Verbrei-
tung aufzeigt. Im Hinblick auf zukünftige Ausschreibungen ist festzu-
halten, dass es angezeigt wäre, dem unterschiedlichen Gestaltungs-
spielraum in den Versorgungsgebieten bereits in den Ausschrei-
bungsbedingungen Rechnung zu tragen.
15.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe die
Selektionskriterien in den verschiedenen Versorgungsgebieten rechts-
ungleich angewandt. Mängel an Bewerbungen, welche die Vorinstanz
in andern Versorgungsgebieten beanstandet habe, seien der praktisch
gleichlautenden Bewerbung von Radio 1 nicht angelastet worden.
Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden.
Zum einen sind die tatsächlichen Verhältnisse wie auch die
Bewerbungen in den verschiedenen Versorgungsgebieten unterschied-
lich. So kann, wie Radio 1 richtig ausführt, selbst eine wortwörtlich
identische Bewerbung mit guten Gründen unterschiedlich bewertet
werden, je nach dem wie sie auf die Verhältnisse im Versorgungs-
gebiet eingeht, wie sie im Vergleich zu den Konkurrenzbewerbungen
bestehen kann und wie weit ein Projekt fortgeschritten ist.
Aber selbst wenn eine Ungleichbehandlung festgestellt würde, könnte
die Beschwerdeführerin vorliegend nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Wird festgestellt, dass die Würdigung des Gesuchs durch die Vorin-
stanz nicht zu beanstanden ist, würde es auf eine Gleichbehandlung
im Unrecht hinaus laufen, wenn von der Vorinstanz unter Hinweis auf
das Gleichbehandlungsgebot verlangt würde, die Kritik an Gesuchen
in andern Versorgungsgebieten auch im vorliegenden Verfahren anzu-
bringen.
Ein solcher Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht nur
unter sehr engen Voraussetzungen, welche vorliegend nicht gegeben
sind. Ein Anspruch auf gesetzwidrige Gleichbehandlung wird nament-
lich nur anerkannt, wenn eine Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz
abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht
gesetzeskonform entscheiden will (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 23
Rz. 18). Anzeichen für eine solche gesetzwidrige Praxis bestehen
vorliegend nicht. Auch diese Rüge erweist sich damit als unbegründet.
Seite 58
A-7143/2008
16.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, bei Gleichwertigkeit
mehrerer Bewerbungen und im Rahmen der Ermessensausübung der
Vorinstanz habe eine Interessenabwägung stattzufinden. Sie bzw. ihre
Aktionärinnen hätten mit grossen Investitionen ein wirtschaftlich
erfolgreiches Unternehmen aufgebaut, eine Hörerschaft von 222'000
Personen gewonnen und beschäftigten 59 Mitarbeitende. Dagegen
weise Radio 1 eine viel kleinere Hörerschaft auf. Die Interessen der
grossen und treuen Hörerschaft seien im Rahmen der Verhältnis-
mässigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Es könne nicht Sinn und
Zweck des Konzessionierungsverfahrens sein, dass eine Minderheit
der Mehrheit ihren Programmgeschmack aufdränge.
Der Besitzer von Radio 1 habe dieses zudem im Wissen um die Unge-
wissheit einer Konzessionserteilung erworben, dagegen habe die
Ringier AG beim Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an der Beschwer-
deführerin aufgrund des Verhaltens des BAKOM von einem Fort-
bestand der Konzession ausgehen können. Der Verhältnismässigkeits-
grundsatz verlange deshalb, dass die Konzession der Beschwer-
deführerin erteilt werde.
16.1 Radio 1 wendet dagegen ein, das Gesetz definiere die Kriterien,
nach denen die Konzessionen zu vergeben seien. Eine Verhältnismäs-
sigkeitsprüfung könne höchstens subsidiär zur Beurteilung nach die-
sen Kriterien vorgenommen werden. Die in diesem Zusammenhang
vorgebrachten Interessen der Beschwerdeführerin seien bei der Ertei-
lung der bisherigen Konzession und der Bemessung der Konzessions-
dauer berücksichtigt worden. Investitionen der Beschwerdeführerin, die
während der Konzessionsdauer nicht hätten abgeschrieben werden
können, habe diese auf eigenes Risiko vorgenommen und seien beim
Entscheid über die Konzessionsvergabe nicht zu berücksichtigen. Im
Übrigen habe auch Radio 1 erhebliche Investitionen getätigt, welche
bei einer Nichtkonzessionierung dahinfallen würden, und es beschäf-
tige ebenfalls eine beträchtliche Anzahl Mitarbeitende.
16.2 Die bei der Konzessionsvergabe zu berücksichtigenden Kriterien
sind in Art. 45 Abs. 3 RTVG aufgezählt. Eine Verhältnismässigkeits-
prüfung ist dabei nicht erwähnt. Gemäss Art. 5 Abs.2 BV hat allerdings
jedes staatliche Verhalten verhältnismässig zu sein. Es ist damit zu
prüfen, ob Art. 45 Abs. 3 RTVG Raum für eine Verhältnismässigkeits-
prüfung lässt bzw. ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ein
Seite 59
A-7143/2008
Abweichen von den in dieser Bestimmung aufgestellten Kriterien-
ordnung gebietet.
16.3 Es steht dem Gesetzgeber frei, die Kriterien zu definieren,
anhand derer die Verhältnismässigkeitsprüfung zu erfolgen hat. Der
Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist gegenüber Bundesgesetzen auf-
grund des Massgeblichkeitsgebots von Art. 191 BV nur insoweit durch-
setzbar, als das Bundesgesetz so offen ist, dass es in Überein-
stimmung mit dem Grundsatz von Art. 5 Abs. 2 BV angewendet
werden kann (YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfas-
sung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, N. 39 zu Art. 5). Es ist damit
auf dem Wege der Auslegung zu prüfen, ob das Gesetz neben den
ausdrücklich genannten die Verhältnismässigkeit als weiteres Kriterium
zulässt.
16.4 Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer
Bestimmung (vgl. für diesen auch im Verwaltungsrecht geltenden
Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom
10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER / MANUEL JAUN, Die
Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, Art. 1 N 6). Ist der Text nicht ohne
Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so
muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammati-
kalische, systematische, historische, teleologische und zeitgemässe
Methode) nach seiner wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt
es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde
liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem
die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus
ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen
Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und BGE
130 II 202 E. 5.1 S. 212 f.).
16.4.1 Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn
und Sprachgebrauch ab. Aus dem Wortlaut von Art. 45 Abs. 3 RTVG
ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass neben den Genannten weitere
Kriterien zu berücksichtigen sein sollen. Die historische Auslegung
stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer
Entstehung gab. Insbesondere bei jungen Erlassen – wie dem vorlie-
genden – muss dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht
beigemessen werden. Dabei ist eine Abgrenzung zur teleologischen
Auslegung, die auf den Regelungszweck abstellt, wegen des erst vor
kurzer Zeit in Kraft getretenen RTVG kaum möglich. Es gilt somit
Seite 60
A-7143/2008
insgesamt, die mit der Norm verbundenen Zweckvorstellungen (ratio
legis) zu ermitteln.
16.4.2 Der Gesetzgeber hat die Konzessionen bewusst befristet aus-
gestaltet und keinen Anspruch auf Erneuerung der Konzession
vorgesehen. Die Radio- und Fernsehlandschaft soll in angemessenen
Zeiträumen überprüft werden können und eine gewisse Offenheit für
neue Veranstalter aufweisen. Bei der Erteilung der Konzessionen steht
nicht der Schutz von Investitionen der Anbieterinnen im Vordergrund,
sondern die Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages.
In diesem Zusammenhang spielen die bisherigen Leistungen gemäss
den Ausführungen in der Botschaft (a.a.O., S. 1710 f.) nur eine Rolle,
soweit sie bei der Beantwortung der Frage, wer den Leistungsauftrag
am besten zu erfüllen mag, ins Gewicht fallen. Den kommerziellen
Interessen der Veranstalter wird insofern Rechnung getragen, als die
Konzessionen auf eine bestimmte Dauer erteilt werden und so eine
gewisse Planungssicherheit erlauben.
Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und dem Willen des
Gesetzgebers sollen die von der Beschwerdeführerin angeführten
Interessen also gerade nicht massgebend sein. Für eine Verhältnis-
mässigkeitsprüfung würde damit höchstens subsidiär – d.h. wenn die
im Gesetz vorgesehenen Kriterien nicht zu einem Ergebnis führen –
Raum bestehen.
Festzuhalten ist zudem, dass selbst bei Vornahme einer Verhält-
nismässigkeitsprüfung keine entscheidenden Vorteile für die Be-
schwerdeführerin ersichtlich wären. Sowohl die Beschwerdeführerin
als auch sämtliche Beschwerdegegnerinnen haben Investitionen
getätigt sowie eine beträchtliche Hörerschaft aufgebaut. Alle
Bewerberinnen beschäftigen zudem eine erhebliche Anzahl Ange-
stellte.
17.
Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die Vorinstanz die
Bewerbung von Radio 1 zu Recht besser bewertet hat als die der
Beschwerdeführerin. Es kann damit offen bleiben, ob Radio 1
seinerseits – wie von diesem verschiedentlich geltend gemacht –
besser hätte bewertet werden müssen.
18.
Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die Vorinstanz habe
Seite 61
A-7143/2008
das Kriterium des Erhalts der Medienvielfalt gemäss Art. 45 Abs.3
Satz 2 RTVG rechtsungleich und inhaltlich falsch angewendet. Diese
Bestimmung sehe vor, dass bei mehreren gleichwertigen Bewerbun-
gen diejenige bevorzugt werde, welche die Meinungs- und Angebots-
vielfalt am meisten bereichere. Dabei komme es nicht auf die
Unabhängigkeit des Bewerbers an, sondern auf die programmliche
Vielfalt. Dies ergebe sich bereits aus der Umformulierung der Bestim-
mung im Rahmen der Beratungen der eidgenössischen Räte. Die
bundesrätliche Vorlage, die noch die Unabhängigkeit von andern
Medienunternehmen als wesentlichen Gesichtspunkt genannt habe,
sei durch die heutige Formulierung, welche auf inhaltliche Aspekte
abstützt, ersetzt worden.
Das Kriterium der Unabhängigkeit sei auch angesichts der dominanten
Stellung der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG)
nicht geeignet, um die Medienvielfalt zu bewahren. Ein privater
Veranstalter brauche den Rückhalt eines starken Medienhauses, um
gegen die übermächtige Konkurrenz der SRG bestehen zu können.
Das Unabhängigkeitskriterium sei entsprechend von der Wettbewerbs-
kommission kritisiert worden. Die Vorinstanz habe aber vorwiegend auf
die Unabhängigkeit abgestellt und inhaltliche Kriterien ausser Acht
gelassen. Im Übrigen sei eine Medienkonzentration nicht zu befürch-
ten, da die Aktionärinnen der Beschwerdeführerin im Versorgungs-
gebiet keine andern lokalen oder regionalen Medienaktivitäten
entfalten würden.
18.1 Radio 1 bringt dagegen vor, das Kriterium der Bereicherung der
Angebots- und Meinungsvielfalt sei unter inhaltlichen Aspekten und
unter dem Gesichtspunkt der Unabhängigkeit zu würdigen. Das
Programm von Radio 1 hebe sich bereits aufgrund der klareren
Ausrichtung auf eine Zielgruppe, des informativeren Inhalts und des
auf die Zielgruppe ausgelegten Musikstils von den übrigen Bewer-
berinnen ab und leiste den grösseren Beitrag zur Angebotsvielfalt.
Radio 1 sei von keinem Programmveranstalter abhängig. Die Be-
schwerdeführerin gehöre dagegen mehrheitlich dem Ringier-Konzern
an. Dieser betreibe neben zahlreichen Printmedientiteln auch Radio-
und Fernsehprogramme. Die in diesen Medien lancierte Kampagne
nach dem für die Beschwerdeführerin negativen Konzessionsentscheid
zeige exemplarisch, wie der Mutterkonzern unter Verletzung grund-
legender journalistischer Kriterien die Verbreitung von Inhalten anord-
nen könne, wenn eigene Interessen betroffen seien.
Seite 62
A-7143/2008
18.2 Die Vorinstanz hält fest, das Gesuch von Radio 1 sei besser zu
bewerten als jenes der Beschwerdeführerin und das Kriterium der
Meinungs- und Angebotsvielfalt sei daher vorliegend nicht Ausschlag
gebend.
Die Konzession müsste aber auch Radio 1 erteilt werden, wenn die
Gesuche als weitgehend gleichwertig betrachtet würden. In einem
solchen Fall sei die Bewerberin zu konzessionieren, welche die
Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichere. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin sei hier die Frage der strukturellen
Unabhängigkeit, mithin die Frage der Medienkonzentration zu prüfen.
Massgeblich sei die Unabhängigkeit der Bewerberin. Dabei sei nicht
massgebend, ob eine der Bewerberinnen die Meinungs- und Ange-
botsvielfalt gefährde, sondern welche der Bewerberinnen die Vielfalt
stärker bereichere. Radio 1, das keine Verbindung zu andern Medien-
häusern aufweise, habe hier Vorteile. Mit der Änderung der Formu-
lierung bei der Beratung im National- und Ständerat habe nicht das
Kriterium der Unabhängigkeit gestrichen, sondern im Rahmen einer
sprachlichen Anpassung durch ein umfassenderes Kriterium ersetzt
werden sollen.
18.3 Wie bereits gezeigt, hat die Vorinstanz die Bewerbung von
Radio 1 zu Recht besser bewertet als diejenige der Beschwerdefüh-
rerin. Es würde sich damit an sich erübrigen, zu prüfen, welche Bewer-
bung die Meinungs- und Angebotsvielfalt am besten bereichert.
Selbst wenn von einer Gleichwertigkeit der Bewerbungen ausge-
gangen würde, wäre aber die Konzession in Anwendung von Art. 45
Abs. 3, 2. Satz RTVG Radio 1 zu erteilen.
18.4 Das in Art. 45 Abs. 3 Satz 2 RTVG genannte Kriterium bei
Gleichwertigkeit mehrerer Bewerbungen ist auslegungsbedürftig. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Bereicherung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt sei ausschliesslich inhaltsbezogen zu beurteilen.
Sie beruft sich dabei einerseits auf eine grammatikalische Auslegung
der Bestimmung, in der weder die Eigentümerschaft noch die struk-
turelle Unabhängigkeit der Veranstalterin als massgebend bezeichnet
werden.
Anderseits macht sie geltend, in der parlamentarischen Beratung sei
die ursprüngliche, auf die wirtschaftliche Unabhängigkeit bezogene
Seite 63
A-7143/2008
Formulierung durch eine unpersönliche, inhaltsbezogene ersetzt
worden. Dies zeige, dass der Gesetzgeber bewusst nicht ein struk-
turelles, sondern ein inhaltliches Abgrenzungsmerkmal gewollt habe.
Die Vorinstanz wendet dagegen ein, die Änderung der Bestimmungen
in der Parlamentsberatung sei nicht als Abkehr vom Aspekt der
strukturellen Unabhängigkeit zu werten, sondern habe lediglich eine
Öffnung des Kriteriums bezweckt.
18.5 Es ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass die von ihr
angeführten Auslegungselemente darauf hindeuten, dass der Gesetz-
geber nicht ausschliesslich auf die strukturelle Unabhängigkeit abstel-
len wollte. Daraus kann aber umgekehrt nicht geschlossen werden,
dass jene nicht als Kriterium herangezogen werden kann. So können
unter den Wortlaut der Bestimmung strukturelle Merkmale ohne
weiteres subsumiert werden. Weder in der Botschaft (a.a.O., S. 1710)
noch in den Voten in der parlamentarischen Debatte (Amtliches Bulle-
tin der Bundesversammlung [AB] 2005 N 126 f., 1129 f.; AB 2005 S 91
f.) sind Hinweise zu finden, dass die strukturelle Unabhängigkeit nicht
berücksichtigt werden solle.
Es kann aber letztlich offen bleiben, ob und mit welchem Gewicht der
Gesetzgeber dem Konzessionsentscheid inhaltliche Aspekte zugrun-
delegen wollte. Bei einer inhaltlichen Würdigung der Programme sind
in Bezug auf die Bereicherung der Meinungs- und Angebotsvielfalt
keine Vorteile für die Beschwerdeführerin erkennbar. Eine inhaltliche
Würdigung des Beitrags zur Meinungs- und Angebotsvielfalt hätte
wiederum vor dem Hintergrund des Leistungsauftrages zu erfolgen.
Eine entsprechende Prüfung dürfte weitgehend mit der Prüfung der
Vielfaltskriterien zusammenfallen, bei denen Radio 1 besser abge-
schnitten hat als die Beschwerdeführerin.
Selbst wenn der Begriff der Bereicherung der Meinungs- und Ange-
botsvielfalt weiter gefasst würde und gemäss den Vorbringen der
Beschwerdeführerin auch die Zielgruppe und das Musikprogramm in
die Würdigung einbezogen würden, wäre kein Vorteil für die Beschwer-
deführerin zu erkennen. Beide Bewerberinnen richten ihr Programm
auf eine spezifische Zielgruppe aus, die sich von denjenigen der
andern Anbieter teilweise unterscheidet. Die Zielgruppe der Beschwer-
deführerin kann aber nicht als derart unterschiedlich bezeichnet
werden, dass ihr hier Vorteile zugebilligt werden müssten. So ist
Seite 64
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namentlich darauf hinzuweisen, dass das junge Publikum auch durch
die Jugendsender Virus und Radio 105 bedient werden.
Auch wenn die inhaltlichen Aspekte in die Würdigung einbezogen
würden, müsste die Beurteilung deshalb schliesslich vor allem auf
strukturelle Aspekte abstellen. Dass Radio 1 hier gegenüber der
Beschwerdeführerin Vorteile aufweist, erscheint offensichtlich. Auch
wenn der hinter der Beschwerdeführerin stehende Ringier-Konzern im
Versorgungsgebiet keine lokalen und regionalen Medientitel heraus-
gibt, ist er im Gegensatz zum Besitzer von Radio 1 in Zürich mit einer
Reihe von Medienprodukten präsent.
18.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass – selbst wenn im vorlie-
genden Fall auf das Kriterium der Bereicherung der Meinungs- und
Angebotsvielfalt abgestellt würde – der Beschwerdeführerin keine
Konzession zu erteilen wäre. Die Beschwerde erweist sich auch in
diesem Punkt als unbegründet.
19.
Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei die Verfahrens-
kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In Bezug auf die Verfahrens-
kosten und die Parteientschädigung ist den festgestellten Verletzungen
des rechtlichen Gehörs und deren Heilung im vorliegenden Verfahren
angemessen Rechnung zu tragen. Die Verfahrenskosten sind auf
Fr. 5'000.-- festzusetzen. Angesichts der festgestellten Verletzung der
Begründungspflicht in zwei Punkten sind die Verfahrenskosten ange-
messen zu reduzieren und lediglich zu vier Fünfteln der Beschwerde-
führerin aufzuerlegen. Dieser Betrag ist mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss zu verrechnen. Die Vorinstanz hat diesbezüglich keine Verfah-
renskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
20.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten. Diese ist gemäss Art. 64 Abs. 2 VwVG
der Körperschaft aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt
hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt wer-
den kann. Aufgrund der festgestellten Verletzung der Begründungs-
pflicht kann die Parteientschädigung nur teilweise der unterliegenden
Beschwerdeführerin auferlegt werden; im Übrigen ist sie von der
Vorinstanz zu tragen.
Seite 65
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Die obsiegenden Beschwerdegegnerinnen haben damit Anspruch auf
eine Parteikostenentschädigung. Diese ist zu vier Fünfteln der unterlie-
genden Beschwerdeführerin, zu einem Fünftel der Vorinstanz zur
Bezahlung aufzuerlegen.
Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie all-
fällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 und 9 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das
Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand der Ver-
treterin oder des Vertreters bemessen. Der Stundenansatz beträgt für
Anwältinnen und Anwälte mindestens 200 und höchstens 400 Franken
inklusive Mehrwertsteuer.
20.1 Die von den Vertretern der Music First Network AG und von
Radio 24 geltend gemachten Kosten von Fr. 3'025.60 (Music First
Network AG) und Fr. 8'866.25 (Radio 24) erscheinen angemessen; die
Parteientschädigung ist auf diese Beträge (inkl. MWSt und Auslagen)
festzusetzen.
20.2 Die Vertreterin von Radio Zürisee reicht eine Kostennote in der
Höhe von Fr. 53'137.20 ein, die Vertreter von Radio 1 machen Kosten
von Fr. 202'690.55 geltend und die Vertreter der Beschwerdeführerin
geben Anwaltskosten von Fr. 480'000.- an.
20.2.1 Der von der Vertreterin von Radio Zürisee mit Kostennoten vom
2. April 2009 und vom 2. Juli 2009 geltend gemachte Aufwand
erscheint auch angesichts der Komplexität und des Umfangs des
Verfahrens nur teilweise als gerechtfertigt. Die Parteientschädigung für
Radio Zürisee wird auf Fr. 25'000.- (inkl. MWSt und Auslagen)
festgesetzt.
20.2.2 Der notwendige Aufwand der Vertreter von Radio 1 umfasst
namentlich das Studium der – je über 70 Seiten umfassenden –
Beschwerdeschrift und Replik sowie die Erarbeitung der Beschwerde-
antwort sowie der Duplik. Der geltend gemachte Aufwand erscheint
auch unter Berücksichtigung der Komplexität und des Umfangs des
Verfahrens als weit überhöht. So ist festzuhalten, dass die Kosten der
mehrfachen Fallbearbeitung durch mehrere Rechtsanwälte nicht er-
setzt werden können. Der in Rechnung gestellte Zeitaufwand erscheint
weiter mit Blick auf andere, vergleichbare Verfahren vor dem Bundes-
Seite 66
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verwaltungsgericht als übersetzt. Die Parteientschädigung für Radio 1
wird ebenfalls auf Fr. 25'000.- (inkl. MWSt und Auslagen) festgesetzt.
20.2.3 Aufgrund der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs
ist der Beschwerdeführerin ebenfalls eine reduzierte Parteientschä-
digung im Umfang von einem Fünftel der Parteikosten zuzusprechen.
Diese ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen.
Die Beschwerdeführerin hat eine Kostennote von Fr. 480'000.- einge-
reicht. Die geleisteten Arbeiten umfassen namentlich das Studium der
angefochtenen Verfügung, der Rechtsschriften der Beschwerdegeg-
nerinnen und der Vorinstanz sowie das Verfassen der zwei je über 70
Seiten langen Rechtsschriften. Der von der Beschwerdeführerin gel-
tend gemachte Aufwand erscheint – aus den gleichen Gründen wie bei
Radio 1 – weit überhöht. Die Parteikosten sind auf Fr. 25'000.- (inkl.
MWSt und Auslagen) zu bestimmen.
21.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden
(Art. 83 Bst. p Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG], SR 173.110). Es tritt somit mit Eröffnung in Rechtskraft.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.-- werden zu vier Fünfteln
(Fr. 4'000.-) der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet. Der Rest-
betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die
Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegnerinnen eine
Parteientschädigung von je Fr. 20'000.- (Radio Zürisee und Radio 1),
Fr. 7'093.- (Radio 24) sowie Fr. 2'420.50 (Music First Network AG) zu
bezahlen.
Seite 67
A-7143/2008
3.2 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin und den Beschwerde-
gegnerinnen eine Parteientschädigung von je Fr. 5'000.- (für die
Beschwerdeführerin, Radio 1 und Radio Zürisee) und Fr. 1'773.25 (für
Radio 24) sowie Fr. 605.10.- (für die Music First Network AG) zu
bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
- die Beschwerdegegnerinnen (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Radio-VG 23; Einschreiben mit Rückschein)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Simon Müller
Versand: 17. September 2009
Seite 68