Abtei lung I
A-7154/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 8 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter André Moser,
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler,
Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Simon Müller.
Swisscom (Schweiz) AG,
Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern,
vertreten durch Fürsprecher Urs Prestinari,
Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs,
3050 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
COLT Telecom Services AG, Mürtschenstrasse 27,
8048 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt David Känzig,
Klausstrasse 33, 8034 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Kommunikationskommission
ComCom,
Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Bedingungen des vollständig entbündelten Zugangs zum
Teilnehmeranschluss sowie der Kollokation, Teilverfügung
der ComCom vom 9. Oktober 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-7154/2008
Sachverhalt:
A.
Die Colt Telecom AG beantragte bei der Eidgenössischen Kommunika-
tionskommission (ComCom) den Erlass von Zugangsverfügungen
gegen die Swisscom (Schweiz) AG (vormals Swisscom Fixnet AG, in
der Folge: Swisscom) in verschiedenen Bereichen. Die Gesuche be-
trafen die Bedingungen des Zugangs zum vollständig entbündelten
Teilnehmeranschluss (TAL) und der Kollokation (KOL).
B.
Mit Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 entschied die ComCom über
die anzuwendenden Preise für verschiedene Leistungen im Zu-
sammenhang mit TAL und für die Bereitstellung von KOL. Weiter stellte
sie die Rechtswidrigkeit einzelner von der Swisscom offerierter Ver-
tragsklauseln fest und wies die Swisscom an, diese aus ihren Ver-
trägen zu entfernen.
C.
Gegen diese Verfügung erhebt die Swisscom (nachfolgend Be-
schwerdeführerin) am 10. November 2008 Beschwerde und beantragt
die Neufestsetzung der Preise für die Bereitstellung von KOL
(Rechtsbegehren 1 – 3). In Bezug auf die von der Vorinstanz fest-
gestellte Rechtswidrigkeit verschiedener Vertragsklauseln beantragt
sie, die Anordnung der Vorinstanz sei durch eine Formulierung zu er-
setzen, gemäss der die umstrittenen Klauseln nicht in die zwischen
den Parteien abgeschlossenen Verträge betreffend Kollokation und
betreffend Teilnehmeranschlussleitung aufgenommen würden
(Rechtsbegehren 4).
Zur Begründung rügt sie Fehler bei der Festsetzung des kosten-
orientierten Preises für die Bereitstellung von KOL. Betreffend die be-
anstandeten Vertragsklauseln führt sie aus, die Vorinstanz sei nur be-
rechtigt, auf Gesuch hin Vertragsbestimmungen zwischen den
Parteien des Verfahrens zu regeln. Sie sei aber nicht befugt, in mit
Dritten abgeschlossene Vereinbarungen einzugreifen.
D.
Mit Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2009 beantragt die COLT
Telecom AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der
Beschwerde, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zur Fest-
legung kostenorientierter Preise für die Bereitstellung der ge-
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schlossenen Kollokation. In Bezug auf die Vertragsklauseln bestreitet
sie das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin, da sich die
Rechtskraft der angefochtenen Verfügung nur auf die Parteien er-
strecke. Die Beschwerdeführerin sei von der angefochtenen Klausel
des Dispositivs lediglich virtuell berührt.
E.
Mit Stellungnahme vom 30. Januar 2009 beantragt die ComCom (Vor-
instanz) die Abweisung der Beschwerde. Sie hält an ihren Aus-
führungen in der angefochtenen Verfügung fest. In Bezug auf die Ver-
tragsklauseln führt sie aus, aufgrund des Diskriminierungsverbots sei
sie berechtigt, die Entfernung rechtswidriger Klauseln aus den Ver-
trägen der Beschwerdeführerin mit Dritten zu verlangen. Es würde
dem zwingenden Charakter des öffentlichen Rechts und dem Dis-
kriminierungsverbot widersprechen, wenn eine als rechtswidrig er-
kannte Vertragsklausel gegenüber Dritten weiterhin Geltung be-
anspruchen dürfte.
F.
Am 7. April 2009 zog die Beschwerdeführerin die Rechtsbegehren 1
bis 3 (Festsetzung der Preise für KOL) zurück.
G.
In ihrer Replik vom 30. April 2009 hält die Beschwerdeführerin am
Rechtsbegehren betreffend die Aufhebung von Vertragsklauseln in
Verträgen mit Dritten fest. In verfahrensrechtlicher Hinsicht führt sie
aus, sie sei durch die Verpflichtung, die strittigen Klauseln aus den
Verträgen mit Dritten zu entfernen, beschwert und zur Beschwerde
legitimiert. Dagegen sei die Beschwerdegegnerin in diesem Punkt
durch die angefochtene Verfügung nicht betroffen.
In materieller Hinsicht macht sie ergänzend geltend, da die von der
strittigen Weisung zur Aufhebung von Vertragsklauseln betroffenen
Dritten kein Gesuch um Zugangsregulierung gestellt hätten, sei die
Vorinstanz dazu nicht zuständig gewesen und habe die Dispositions-
maxime verletzt. Das fernmelderechtlich vorgesehene Verhandlungs-
primat und die Vertragsfreiheit erlaubten ihr, mit verschiedenen An-
bietern verschiedene Vertragsbedingungen auszuhandeln.
H.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Duplik vom 25. Juni 2009 an
ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest, soweit diese nicht
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zurückgezogen worden sei. Sie bringt vor, die Vorinstanz sei zu Recht
von einer gesetzlichen Drittwirkung ihrer Verfügungen auf Verträge mit
Dritten ausgegangen. Da die Beschwerdegegnerin in ihrem Gesuch
die Aufhebung der Vertragsklauseln beantragt habe, sei die Dis-
positionsmaxime nicht verletzt.
I.
Die Vorinstanz wiederholt in ihrer Stellungnahme vom 19. Juni 2009
den Antrag auf Abweisung der Beschwerde und führt aus, das Ziel der
fernmelderechtlichen Regulierung sei das Überführen des Tele-
kommunikationsmarktes von einer Monopolsituation in einen funktio-
nierenden Wettbewerb. Das Gesetz schränke die Vertragsfreiheit der
marktbeherrschenden Beschwerdeführerin stark ein. Das Dis-
kriminierungsverbot verlange, dass Anordnungen in einem
Regulierungsverfahren für alle Vertragspartner der Beschwerde-
führerin gleichermassen gelten würden. Rechtswidrige Vertrags-
klauseln seien daher aus den Verträgen zu entfernen.
J.
Mit unverlangter Eingabe vom 9. Juli 2009 weist die Beschwerde-
führerin auf politische Bestrebungen hin, eine ex officio Regulierung
einzuführen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Die ComCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Aus-
nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde.
1.1 Mit Eingabe vom 7. April 2009 hat die Beschwerdeführerin ihre
Rechtsbegehren 1 bis 3 zurückgezogen. Die Beschwerde ist insoweit
als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
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1.2 Bezüglich Rechtsbegehren 4 ist die Beschwerdeführerin mit ihrem
Antrag im vorinstanzlichen Verfahren nicht durchgedrungen. Durch die
Anweisung der Vorinstanz, bestimmte Klauseln aus ihren Verträgen mit
Dritten zu entfernen, wird sie in ihrer Vertragsfreiheit eingeschränkt.
Sie ist damit durch die vorinstanzliche Verfügung beschwert und ge-
mäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt (dazu ausführ-
lich Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-7162/2008 vom
1. Februar 2010 E. 7.4.2). Auf das form- und fristgerecht eingereichte
Rechtsbegehren 4 ist daher einzutreten.
1.3 Die Beschwerdeführerin verweist auf gegenwärtig hängige Be-
strebungen auf politischer Ebene, der Vorinstanz das Recht zuzu-
gestehen, ex-officio einzuschreiten. Aus diesen Bestrebungen kann
indessen im vorliegenden Zusammenhang nichts geschlossen werden,
geht es doch hier nicht um die Frage, ob die Vorinstanz berechtigt ist,
von Amtes wegen tätig zu werden, sondern um die Frage, wie sich
eine auf Antrag einer Fernmeldedienstanbieterin getroffene Regelung
auswirkt. Auf die unaufgefordert nach Abschluss des Schriften-
wechsels eingereichte Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Juli
2009 ist daher nicht weiter einzugehen (Art. 32 Abs. 2 VwVG).
1.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Parteistellung der Be-
schwerdegegnerin und beantragt, deren Eingaben aus dem Recht zu
weisen. Sie bringt vor, soweit die Beschwerdegegnerin die Streichung
von Klauseln aus dem mit der Beschwerdeführerin geschlossenen
Vertrag beantragt habe, sei ihr die Vorinstanz gefolgt. Die Verfügung
sei in diesem Punkt unangefochten geblieben. Von der Weisung, die
Klauseln aus ihren Verträgen mit Dritten zu entfernen, sei die Be-
schwerdegegnerin dagegen nicht berührt. Die Beschwerdegegnerin
wendet dagegen ein, sie habe im vorinstanzlichen Verfahren Partei-
stellung gehabt und sei deshalb auch im Beschwerdeverfahren Partei.
1.4.1 Gemäss Art. 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren
Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll und denen ein
Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Die Beschwerdeführerin hat
in ihrer Beschwerde ursprünglich auch die Verfügung der Vorinstanz
betreffend die Bedingungen der Kollokation angefochten. In diesem
Punkt sind die Rechte und Pflichten der Beschwerdegegnerin ohne
Weiteres betroffen. Sie wurde damit zu Recht in das Verfahren ein-
bezogen.
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1.4.2 Aber auch hinsichtlich der noch strittigen Rechtsfrage ist die
Parteistellung der Beschwerdegegnerin zumindest teilweise zu be-
jahen. Denn die Beschwerdeführerin verlangt nicht bloss die Auf-
hebung der Verpflichtung, die strittigen Vertragsklauseln aus Verträgen
mit Dritten zu streichen. Wenn sich der Streit nur darum drehen würde,
wäre die Parteistellung der Beschwerdegegnerin wohl zu verneinen,
weil sie in diesem Punkt als nicht stärker berührt erscheint als die
übrigen Fernmeldedienstanbieterinnen. Die Beschwerdeführerin ver-
langt aber mit ihrem Rechtsbegehren darüber hinaus, dass auch ihr
Vertragsverhältnis mit der Beschwerdegegnerin im fraglichen Punkt
durch die von ihr verlangte Neuformulierung geregelt und damit die
Feststellung der Vorinstanz auch im internen Verhältnis aufgehoben
werde (vgl. dazu E. 2.7). Insoweit kann der Beschwerdegegnerin die
Parteistellung nicht abgesprochen werden und der Verfahrensantrag
der Beschwerdeführerin auf Parteiausschluss ist abzuweisen.
2.
Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz stützt sich auf Art. 11 und
11a FMG. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende
Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen in ver-
schiedenen, im Gesetz aufgezählten Formen auf transparente und
nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu
ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten gewähren. Einigen sich die
Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht innerhalb von drei Mona-
ten über die Bedingungen des Zugangs, so verfügt die Vorinstanz
diese gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG auf Gesuch einer Partei und auf
Antrag des Bundesamtes. Dabei berücksichtigt sie insbesondere die
Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die
Auswirkungen ihres Entscheids auf konkurrierende Einrichtungen.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt gegen die Anweisung zur Ent-
fernung von Klauseln aus Verträgen mit Dritten vor, die Vorinstanz sei
im Rahmen der Dispositionsmaxime nur soweit zur Regelung der Zu-
gangsbedingungen zuständig, aber zwischen den Parteien Dissens
herrsche. Soweit Dritte die Klauseln akzeptiert hätten, sei ein Eingriff
bereits aus diesem Grund unzulässig.
2.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, dass sich die Parteien zu-
nächst selber um eine einvernehmliche Lösung zu bemühen hätten.
Da es sich beim Diskriminierungsverbot um zwingendes öffentliches
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Recht handle, könne davon nicht parteiautonom abgewichen werden.
Die Klauseln seien deshalb aus allen Verträgen zu entfernen.
2.3 Der im vorliegenden Verfahren umstrittene Begriff der Drittwirkung
findet sich in den einschlägigen Bestimmungen des Fernmelderechts
nicht. Die Art. 11 ff. FMG äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob
und wie sich Verfügungen der Vorinstanz in diesem Bereich auf die
Rechte Dritter auswirken.
2.3.1 Art. 11 Abs. 1 FMG verlangt, dass marktbeherrschende An-
bieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf trans-
parente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten
Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren. Es ist
nun zu prüfen, ob das Diskriminierungsverbot – wie von der Vorinstanz
angenommen – dazu führt, dass eine behördliche Preisfestsetzung
von Gesetzes wegen zu einer Anpassung der von der Beschwerde-
führerin mit Dritten geschlossenen Verträge führt.
2.3.2 Das Diskriminierungsverbot kann – wenn ihm Vorrang vor der
Vertragsautonomie zugebilligt wird – rechtlich auf verschiedene Weise
umgesetzt werden. Einerseits können die Preise direkt für alle Be-
teiligten – gewissermassen tarifartig – festgelegt werden. Die auf diese
Weise festgesetzten Preise würden unmittelbar für alle Beteiligten
gelten und die Frage einer allfälligen Rückwirkung wäre anhand der
zugrunde liegenden Bestimmungen zu klären. Indem die Vorinstanz
geltend macht, sobald sie von einer Partei angerufen werde, be-
anspruchten ihre Verfügungen die gleiche Durchschlagskraft wie die
von Behörden der Europäischen Union (EU) getroffenen ex-ante
Regelungen, scheint sie dieser Konzeption einer direkten Drittwirkung
zu folgen.
Es kann aber auch – im Sinne einer indirekten Drittwirkung – davon
ausgegangen werden, eine Festsetzung der Preise durch die
Vorinstanz betreffe direkt nur die Parteien des Zugangsverfahrens. Die
Festsetzung der kostenorientierten Preise würde dazu führen, dass
die mit Dritten vereinbarten höheren Preise diskriminierend und damit
gegebenenfalls widerrechtlich, mithin gemäss Art. 20 Abs. 1 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) nichtig wären.
Dies wäre durch die betroffenen Dritten auf dem Zivilrechtsweg
geltend zu machen (Art. 11b FMG). Die Entscheide der Vorinstanz
würden sich damit lediglich indirekt auf die Vertragsverhältnisse mit
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Dritten auswirken. Die Voraussetzungen und der Umfang von An-
sprüchen der Parteien aus dem Diskriminierungsverbot wären
demnach zivilrechtlicher Natur und durch den Zivilrichter zu beurteilen.
2.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit dieser Fragestellung
eingehend in einem parallelen Beschwerdeverfahren auseinander-
gesetzt. Vorab hat es festgehalten, dass die Drittwirkung von Ent-
scheiden zumindest aus verfahrensrechtlicher Sicht grundsätzlich
denkbar sei (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 8.1 ff.). Weiter
hat es festgestellt, dass Rechtsprechung und Lehre die Frage, ob sich
die Drittwirkung von Entscheiden der Regulierungsbehörde direkt aus
dem Gesetz ergebe, bisher offen gelassen hätten (Urteil A-7162/2008
vom 1. Februar 2010 E. 9.1 ff.). Entsprechend der Auffassung der
Vorinstanz, die direkte Drittwirkung folge aus dem Gebot, nichtdis-
kriminierende Preise zu gewähren, hat sich das Bundesverwaltungs-
gericht in der Folge eingehend mit dem Begriff der Diskriminierung im
Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG auseinandergesetzt. Es ist dabei zum
Ergebnis gelangt, das fernmelderechtliche Diskriminierungsverbot
verlange einzig, dass allen Anbieterinnen die Zugangsleistungen zu
den gleichen Konditionen angeboten würden. Eine darüber hinaus-
gehende Tragweite des Diskriminierungsverbots im Sinne einer Befug-
nis der Vorinstanz, in Verträge der marktbeherrschenden Anbieterin mit
Dritten einzugreifen, könne weder aus dem Liberalisierungszweck des
Gesetzes noch aus der Umschreibung von Art. 52 Abs. 1 der Ver-
ordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR
784.101.1) abgeleitet werden. Da der historische Gesetzgeber davon
ausgegangen sei, die Zugangsverfügungen hätten keine direkte
Drittwirkung, könnte eine solche nur angenommen werden, wenn dies
die andern Auslegungselemente mit hinreichender Klarheit nahe legen
würden, was aber nicht der Fall sei. Zwar entspreche eine (vertraglich
vereinbarte) rückwirkende Drittwirkung zweifellos dem Zweck des
Gesetzes, es folge aber daraus nicht, dass eine direkte, rückwirkende
Drittwirkung bereits von Gesetzes wegen gelte (Urteil A-7162/2008
E. 9.3.3.4). Die Systematik der fernmelderechtlichen Zugangsordnung
sehe vielmehr vor, dass die Parteien die Bedingungen zunächst auf
dem Verhandlungsweg zu vereinbaren hätten und die ComCom nur für
den Fall, dass dies nicht gelinge, auf Gesuch hin privatrechts-
gestaltend eingreifen dürfe. Die Durchsetzung der vereinbarten oder
verfügten Bedingungen geschehe gemäss Art. 11b FMG allerdings auf
dem zivilrechtlichen Weg. Der Vorinstanz komme nach dieser
Konzeption weder eine Aufgabe bei der Durchsetzung der Verträge
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noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich ihrer Rechtmässigkeit zu (Urteil
A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.5). Die Nichtdiskriminierung
sei damit auf dem Zivilrechtsweg durchzusetzen. Ob und wie weit
aufgrund einer Verletzung des Diskriminierungsverbots Rückforde-
rungsansprüche geltend gemacht werden könnten, sei eine Frage des
Zivilrechts (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.10).
2.5 Die Vorinstanz ist somit lediglich zur Regelung der Bedingungen
des Zugangs zwischen den Parteien des Verfahrens zuständig. Sie hat
dagegen keine Aufsichtsfunktion im Sinne einer Prüfung der Recht-
mässigkeit der mit Dritten abgeschlossenen Verträge. Ob und wieweit
das BAKOM als Aufsichtsbehörde (Art. 58 FMG) befugt wäre, rechts-
widrige Vertragsbestimmungen zu beanstanden, ist nach Ansicht des
Bundesverwaltungsgerichts fraglich, kann aber auch hier offen ge-
lassen werden (vgl. Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010
E. 10.2.2).
2.6 Die Beschwerde ist folglich insoweit gutzuheissen, als die Be-
schwerdeführerin verlangt, es sei die Verpflichtung aufzuheben, sie
müsse die beanstandeten Klauseln aus ihren Verträgen entfernen.
2.7 Soweit die Vorinstanz die Klauseln im Vertragsverhältnis der
Parteien aufgehoben hat, ist die Verfügung unangefochten geblieben.
In diesem Rahmen wäre die Verfügung auch nicht zu beanstanden.
Die Vertragsklauseln waren Gegenstand des Zugangsgesuchs der
Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz war daher zur Beurteilung der
Klauseln gemäss Art. 11a FMG zuständig. Die Anordnung von Ziff. 4,
2. Satz, des Dispositivs ist daher nicht ersatzlos aufzuheben, sondern
es ist festzuhalten, dass die fraglichen Klauseln nicht in den zwischen
den Parteien abgeschlossenen Vertrag aufgenommen werden.
Damit bleibt zu prüfen, ob auch die angefochtene Feststellung der
Rechtswidrigkeit aufzuheben ist. Soweit die Feststellung nicht das
Vertragsverhältnis zwischen den Parteien betrifft, war die Vorinstanz –
wie bereits gezeigt – nicht zur Prüfung der Rechtmässigkeit zuständig.
Mit der vorgeschlagenen Neuformulierung des Dispositivs beantragt
die Beschwerdeführerin sinngemäss, die Feststellung sei auch in
Bezug auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufzuheben.
Feststellungsverfügungen sind gegenüber Leistungs- oder Ge-
staltungsverfügungen subsidiär. Dies bedeutet, dass eine Fest-
stellungsverfügung nur dann erlassen werden darf, wenn das schutz-
würdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Ge-
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staltungsverfügung gewahrt werden kann (BGE 132 V 257 E. 1 mit
Hinweisen, ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 25 N 20). Das Gebot der
Subsidiarität gilt auch, wenn eine Behörde im Rahmen ihrer Vollzugs-
aufgaben von sich aus eine Verfügung erlässt (BVGE 2009/9 E. 2.2,
ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverfügung, in: Bernhard Ehren-
zeller/Philippe Mastronardi/René Schaffhauser/Rainer J. Schweizer/
Klaus A. Vallender [Hrsg.], Festschrift für Yvo Hangartner, St. Gallen/
Lachen 1998, S. 230 ff., 239). Vorliegend stand der Vorinstanz die
Möglichkeit offen, insofern gestaltend das Rechtsverhältnis zwischen
der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zu regeln, als
sie die strittigen Klauseln hätte für nicht anwendbar erklären können.
Für eine darüber hinausgehende und offenbar in erster Linie auf
Verträge mit Dritten bezogene Feststellung bleibt damit kein Raum.
Die angefochtene Klausel des Dispositivs ist daher auch in diesem
Punkt aufzuheben. Festzuhalten ist zudem, dass die Be-
schwerdegegnerin als Gesuchstellerin in den erstinstanzlichen Ver-
fahren keine Feststellungsanträge gestellt hat. Die Vorinstanz hat mit-
hin mit ihrer Feststellung auch die Dispositionsmaxime verletzt.
2.8 Die Beschwerde ist damit ebenfalls gutzuheissen, soweit sie sich
gegen die Feststellungsverfügung richtet, und Ziffer 4 der an-
gefochtenen Teilverfügung ist vollständig aufzuheben und durch die
von der Beschwerdeführerin beantragte Formulierung zu ersetzen.
3.
Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei aufzuerlegen.
Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Streitwert der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie
beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse 100 – 50'000
Franken (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für eine
Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei un-
erheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und aus
welchem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist viel-
mehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im
Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein
wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteil des Bundesverwal-
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tungsgerichts A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 16; BEAT RUDIN, in
Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.],
Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 51
N 12).
3.1 Im vorliegenden Verfahren waren ursprünglich sowohl Begehren
mit Vermögensinteressen als auch nicht vermögensrechtliche Anträge
im Streit. Der Streitwert ist nicht bezifferbar, dürfte aber bei einer
Preisdifferenz von rund Fr. 10'000.- pro Zentrale und gut 1'300 Orts-
zentralen im Netz der Beschwerdeführerin (CLEMENS VON ZEDTWITZ,
Interkonnektion von Telekommunikationsnetzen, Zürich 2007, S. 35)
die Grenze von einer Million Franken übersteigen. Die Verfahrens-
kosten sind anhand des Streitwerts, der Komplexität der Streitsache
und der weiteren im Streit stehenden – nicht vermögensrechtlichen –
Interessen auf insgesamt Fr. 20'000.- festzusetzen (vgl. Art. 4 VGKE).
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren zurück-
gezogen hat, gilt sie als unterliegend (ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Basel 2008, Rz. 4.56), im Übrigen als obsiegend. Der auf die
zurückgezogenen Rechtsbegehren entfallende Anteil der Verfahrens-
kosten ist angesichts der damit verfolgten gewichtigen vermögens-
rechtlichen Interessen auf Fr. 16'000.- zu beziffern. Diese sind unter
Berücksichtigung des reduzierten Aufwands infolge Beschwerderück-
zugs teilweise zu erlassen (Art. 6 Bst. a VGKE) und im Umfang von
Fr. 4'000.- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der Beschwerde-
gegnerin kommt hinsichtlich der Verbindlichkeit der strittigen Vertrags-
klausel im Innenverhältnis Parteistellung zu (E. 1.5). Diesbezüglich hat
sie die Abweisung der Beschwerde beantragt und sich somit gegen die
von der Beschwerdeführerin verlangte Neuformulierung aus-
gesprochen. Insoweit gilt sie als unterliegend und hat bezogen auf
diesen Punkt einen Kostenanteil von Fr. 1'000.- zu übernehmen. Der
Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen.
4.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren ob-
siegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten.
Vorliegend sind beide Parteien als teilweise obsiegend zu betrachten.
Da die Beschwerdeführerin ihren internen Rechtsdienst mit der
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Interessenwahrung betraut hat und nicht durch externe Anwälte ver-
treten ist, steht ihr keine Parteientschädigungen zu (Art. 8 ff. VGKE,
speziell Art. 9 Abs. 2 VGKE; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4 sowie
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1936/2006 vom 10. Dezember
2009 E. 60 mit Hinweis). Die anwaltlich vertretene Beschwerde-
gegnerin gilt in Bezug auf die zurückgezogenen Rechtsbegehren als
obsiegend und hat Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen Kosten.
Diese umfassen gemäss Art. 9 Abs. 1 VGKE die Kosten der Vertretung
sowie allfällige weitere Auslagen. Wird keine Kostennote eingereicht,
ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festgesetzt. Angesichts
des Streitwerts und des vor dem zweiten Schriftenwechsel erfolgten
Teilrückzugs der Beschwerde ist ihr eine Entschädigung von
Fr. 10'000.- zuzusprechen, die von der insoweit unterliegenden
Beschwerdeführerin zu ersetzen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
5.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden
(Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit sie nicht als durch Rück-
zug gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.
2.
Ziff. 4 des Dispositivs der Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 be-
treffend den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeran-
schluss sowie der Kollokation wird aufgehoben und durch die folgende
Formulierung ersetzt:
„Die Klauseln 5.11 und 6.3 des Standardvertrages Kollokation sowie die
Klausel 6.3 des Standardvertrages Teilnehmeranschlussleitung werden
nicht in die zwischen den Parteien abgeschlossenen Verträge betreffend
Kollokation und Teilnehmeranschlussleitung aufgenommen.“
3.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- auf-
erlegt. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 20'000.- verrechnet. Der Restbetrag wird der Beschwerdeführerin
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zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre
Zahlungsverbindung bekannt zu geben.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- zu
übernehmen. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Urteilseröffnung zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Ein-
zahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
5.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 10'000.- zu entrichten.
6.
Je eine Kopie der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Juli 2009
geht zur Kenntnis an die übrigen Verfahrensbeteiligten.
7.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilage: Eingabe der Be-
schwerdeführerin vom 9. Juli 2009)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 5340-20-000216/2007 / AZ 330.32; Ein-
schreiben, Beilage: Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Juli
2009)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Forster Simon Müller
Versand:
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