A-7162/2008 - Abteilung I - Zugang zu Fernmeldenetzen - Bedingungen des vollständig entbündelten Zugangs z...

Abtei lung I
A-7162/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter André Moser,
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler,
Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Simon Müller.
Swisscom (Schweiz) AG,
Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern,
vertreten durch Fürsprecherin Margareta Lauterburg und
Fürsprecher Hans Ulrich Joss, Swisscom AG,
Legal Services & Regulatory Affairs, Rechtsdienst,
3050 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Sunrise Communications AG, Hagenholzstrasse 20/22,
Postfach, 8050 Zürich,
vertreten durch Olivier Buchs und Rechtsanwältin
Claudia Steiger, Sunrise Communications AG, Hagen-
holzstrasse 20/22, 8050 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
A-7162/2008
Eidgenössische Kommunikationskommission
ComCom,
Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Bedingungen des vollständig entbündelten Zugangs zum
Teilnehmeranschluss, der Kollokation und der
Interkonnektion, Teilverfügungen der ComCom vom
9. Oktober 2008.
Seite 2
Gegenstand
A-7162/2008
Sachverhalt:
A.
Die Sunrise Communications AG (nachfolgend sunrise) beantragte bei
der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) mit ver-
schiedenen Gesuchen den Erlass von Zugangsverfügungen gegen die
Swisscom (Schweiz) AG (vormals Swisscom Fixnet AG, in der Folge:
Swisscom) in verschiedenen Bereichen. Die Gesuche betrafen die
Bedingungen der Interkonnektion (IC), des Zugangs zum vollständig
entbündelten Teilnehmeranschluss (TAL) und der Kollokation (KOL),
d.h. der Mitbenutzung von Ressourcen der Swisscom im Bereich der
Verteileranlagen.
A.a Im Bereich der Interkonnektion beantragte sie mit Gesuch vom
6. Mai 2004, es seien sämtliche von Swisscom in ihrer Interkon-
nektionsofferte festgesetzten Preise – im Hinblick auf deren Höhe und
Preisstruktur – auf Einhaltung der Kostenorientierung zu überprüfen
und rückwirkend auf den 1. Januar 2004 kostenorientiert festzulegen.
In einer Gesuchsergänzung vom 22. Februar 2008 beantragte sie zu-
dem den Erlass einer Regelung der Rückwirkung von Behördenent-
scheiden in Drittverfahren im bestehenden Interkonnektionsvertrag.
A.b Betreffend die Kollokation stellte sie in ihrem Gesuch vom
20. August 2007 folgende Anträge:
1. Es seien sämtliche von Swisscom im Handbuch Preise ihres Standard-
angebotes „Kollokation FMG“ aufgeführten Preise – im Hinblick auf deren
Höhe und Preisstruktur – auf Einhaltung der Kostenorientierung gemäss
Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 60 FDV zu überprüfen und rückwirkend auf
den 16. August 2007 kostenorientiert festzulegen.
2. Es sei der Zins für Rück- und Nachzahlungen im Zusammenhang mit der
Kollokation auf mindestens 5 Prozent festzulegen.
3. Es sei Swisscom zu verpflichten, die Nutzung der für den Zugang
erforderlichen Standorte und die Installation und den Betrieb von Anlagen
an diesen Standorten nicht diskriminierend anzubieten.
4. Es sei Swisscom zu verpflichten, Sunrise das Recht einzuräumen, an den
Kollokationsstandorten Zugangsleistungen für Dritte zu beziehen.
5. Es sei Swisscom zu verpflichten, Sunrise das Recht einzuräumen, an den
Kollokationsstandorten die eigenen Anlagen mit Anlagen von dritten An-
bieterinnen zu verbinden.
6. Es sei Swisscom zu verpflichten, technische und betriebliche Änderungen
an den Zugangs- und Kollokationsdienstleistungen nach deren Bestellung
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A-7162/2008
mindestens 24 Monate im Voraus bekannt zu geben, wenn sich diese für
Sunrise nachteilig auswirken und mit erheblichen Aufwendungen ver-
bunden sind.
7. Es sei Swisscom zu verpflichten, die für die einzelnen Zugangsformen
und deren Kollokation notwendigen Informationen sunrise online
aktualisiert zur Verfügung zu stellen und ihr online und in standardisierter
Form die Bestellung, die Abwicklung, den Betrieb und die Kündigung der
einzelnen Zugangs- und Kollokationsdienstleistungen zu ermöglichen.
A.c Im Zugangsverfahren betreffend den vollständig entbündelten
Teilnehmeranschluss erhob sie mit Gesuch vom 20. August 2007 die
nachstehenden Rechtsbegehren:
1. Es seien sämtliche von Swisscom im Handbuch Preise ihres Stan-
dardangebotes „vollständig entbündelter Teilnehmeranschluss“ auf-
geführten Preise – im Hinblick auf deren Höhe und Preisstruktur – auf
Einhaltung der Kostenorientierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und
Art. 60 FDV zu überprüfen und rückwirkend auf den 16. August 2007
kostenorientiert festzulegen.
2. Es sei der Zins für Rück- und Nachzahlungen im Zusammenhang mit
dem vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss auf mindestens 5
Prozent festzulegen.
B.
B.a
Mit Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 legte die ComCom die Tarife für
die Interkonnektionsdienste (IC) für die Jahre 2004 bis 2008 fest
(Ziff. 1 des Dispositivs). Sie stützte sich dabei namentlich auf ein Gut-
achten der Wettbewerbskommission vom 20. August 2007 ab, in dem
diese zum Schluss kam, Swisscom habe bei den Diensten für die
vorbestimmte Betreiberauswahl („Supplementary Services for Pre-
selection“) eine marktbeherrschende Stellung. Weiter wies sie die
Rechtsbegehren der Parteien um Verfügung einer Drittwirkungsklausel
ab (Ziff. 2 des Dispositivs).
B.b In einer zweiten, ebenfalls vom 9. Oktober 2008 datierenden Teil-
verfügung entschied die ComCom über die anzuwendenden Preise für
verschiedene Leistungen im Zusammenhang mit der vollständigen
Entbündelung des Teilnehmeranschlusses (TAL, Ziff. 1 des Dis-
positivs).
B.c In einer weiteren Verfügung vom 9. Oktober 2008 betreffend die
Bedingungen der Kollokation (KOL) setzte die ComCom unter ande-
rem einen Preis für die Bereitstellung der Kollokation von Fr. 1'846.-
(für das Jahr 2007) und 2'440.- (für das Jahr 2008) fest. Weiter
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formulierte sie einzelne Vertragsbestimmungen zu den Bedingungen
der Kollokation um (Ziff. 5 und 6 des Dispositivs) und stellte die
Rechtswidrigkeit von vier andern Vertragsklauseln fest und wies die
Swisscom an, diese aus ihren Verträgen zu entfernen (Ziff. 7 des Dis-
positivs).
B.d In den Verfahren betreffend KOL und TAL legte sie den Satz für
die Verzinsung allfälliger Rückzahlungen infolge von Preis-
anpassungen auf den Satz CHF LIBOR 12 Monate plus 1.3 Prozent
fest (vgl. Ziff. 2 bzw. 3 des Dispositivs der beiden Verfügungen). Weiter
hob Sie die Klausel betreffend die Drittwirkung, d.h. die Wirkung von
Preisfestlegungen der ComCom in Verfahren zwischen der Swisscom
und Dritten, auf (vgl. Ziff. 3 bzw. 4 des Dispositivs der beiden Ver-
fügungen).
C.
C.a Gegen die Verfügung betreffend die Bedingungen der
Interkonnektion erhebt Swisscom (nachfolgend Beschwerdeführerin)
am 10. November 2008 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
und stellt die folgenden Anträge:
1. Ziffer 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und
Ziffer 3.2.3 des Interkonnektionsvertrags zwischen den Parteien vom
26. Oktober 2001 sei wie folgt zu verfügen:
„Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren zwischen
Swisscom und einem Dritten die ab 1. Januar 2009 geltenden Preise
bezüglich einer oder mehrerer von diesem Vertrag betroffenen Dienst-
leistungen gestützt auf Art. 11 Abs. 1 FMG neu festsetzen, so werden die
entsprechenden Dienstleistungen reziprok zu den neuen Preisen ab dem
Zeitpunkt des rechtskräftig festgesetzten Wirksamwerdens der neuen
Preise im Drittverfahren erbracht. Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen
werden zu einem Basissatz CHF-LIBOR sechs Monate verzinst. Als Stich-
tag zur Festlegung des Basissatzes wird das Ende des Monats, in dem
die Dienstleistungen wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet.“
2. Der in Ziffer 1 des Dispositivs (S. 95 der Verfügung) der angefochtenen
Verfügung für die Implementierung (erstmalige Installation) der Nummern-
portierungsroutingnummer für 2007 festgelegte Preis von Fr. 2'550.- sei
aufzuheben und der Preis kostenorientiert auf CHF 3'134.70 festzulegen.
3. Die Verfügung sei bezüglich der Preise für zusätzliche Dienste für die vor-
bestimmte Betreiberauswahl (Supplementary Services for Preselection;
Ziffer 1 des Dispositivs [S. 95 der Verfügung]) aufzuheben und das
Gesuch der Beschwerdegegnerin sei insofern abzuweisen.
C.b Mit einer weiteren Beschwerde vom 10. November 2008 gegen
die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 i.S. TAL beantragt
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die Beschwerdeführerin die Aufhebung der verfügten Zinshöhe für
Rückzahlungen, eventualiter zusätzlich die Festsetzung des Zinses für
allfällige infolge Preisänderungen geschuldete Rück- und Nach-
zahlungen basierend auf dem Satz CHF LIBOR sechs Monate. Weiter
beantragt sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, soweit
darin die vertragliche Drittwirkungsklausel aufgehoben wurde sowie
eventualiter zusätzlich die Festsetzung des Zinses für allfällige ge-
stützt auf diese Drittwirkungsklausel geschuldete Rück- oder Nach-
zahlungen auf den Satz CHF LIBOR sechs Monate.
C.c Ebenfalls am 10. November 2008 erhebt Swisscom Beschwerde
gegen die Verfügung der ComCom vom 9. Oktober 2008 i.S. KOL.
Darin beantragt sie die Erhöhung des festgesetzten Preises für die
Bereitstellung der Kollokation, eventualiter die Rückweisung an die
Vorinstanz zur erneuten Preisfestsetzung. Weiter verlangt sie – analog
zur Beschwerde i.S. TAL – es sei die verfügte Zinshöhe für Rück-
zahlungen aufzuheben, eventualiter sei zusätzlich der Zins für allfällige
infolge Preisänderungen geschuldete Rück- und Nachzahlungen ba-
sierend auf dem Satz CHF LIBOR sechs Monate festzusetzen. Ebenso
sei die verfügte Aufhebung der vertraglichen Drittwirkungsklausel auf-
zuheben, eventualiter sei zusätzlich der Zins für allfällige gestützt auf
diese Drittwirkungsklausel geschuldete Rück- oder Nachzahlungen auf
den Satz CHF LIBOR sechs Monate festzusetzen. Schliesslich be-
antragt sie in Bezug auf die von der Vorinstanz festgestellte Rechts-
widrigkeit verschiedener Vertragsklauseln, diese seien zwar nicht in
den Vertrag zwischen den Parteien aufzunehmen; auf eine Weisung,
die Klauseln aus Verträgen mit Dritten zu entfernen, sei aber zu ver-
zichten.
C.d Zur Begründung ihrer Anträge in den drei Beschwerden führt sie
zunächst aus, das gesetzlich vorgesehene Verhandlungsprimat be-
dinge auch eine inhaltliche Verhandlungsfreiheit der Parteien. Die Vor-
instanz habe zudem die Drittwirkungsklauseln ohne entsprechenden
Antrag der Parteien aufgehoben. Die Drittwirkung und die vertraglich
vereinbarte Verzinsung seien markt- und branchenüblich. Weiter macht
die Beschwerdeführerin geltend, eine Aufhebung von Vertragsklauseln
in Verträgen mit Dritten sei nicht Gegenstand des strittigen Verfahrens
und auch nicht beantragt worden.
In Bezug auf die Interkonnektionspreise führt die Beschwerdeführerin
aus, es sei Aufgabe der Vorinstanz, kostenorientierte Preise zu ver-
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fügen. Sie sei daher berechtigt und auch verpflichtet, gegebenenfalls
Preiserhöhungen anzuordnen.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die offerierten
Supplementary Services seien nicht Teil der Interkonnektionsdienste
und würden deshalb nicht der Regulierung unterliegen.
D.
Mit Verfügung vom 18. November 2008 vereinigte der Instruktions-
richter die Verfahren betreffend die Bedingungen der Interkonnektion,
des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss sowie
der Kollokation und führte sie fortan unter der Verfahrensnummer
A-7162/2008 weiter.
E.
Mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2009 beantragt die ComCom
(nachfolgend Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerden. Sie führt
aus, angesichts des Diskriminierungsverbots sei die Drittwirkung
zwingendes Recht und brauche bzw. könne nicht im Rahmen eines
Zugangsverfahrens angeordnet werden. Aus demselben Grund könne
kein anwendbarer Zinssatz verfügt werden. Aufgrund des Dis-
kriminierungsverbots sei sie auch berechtigt, die Entfernung rechts-
widriger Klauseln aus den Verträgen der Beschwerdeführerin mit
Dritten zu verlangen. Eine Erhöhung der im Basisangebot offerierten
Preise im Zugangsverfahren sei aus rechtlichen und praktischen
Gründen nicht denkbar und im Zugangsgesuch der Beschwerde-
gegnerin auch nicht beantragt werden.
In Bezug auf die Supplementary Services führt die Vorinstanz aus, die
Beschwerdeführerin habe auch in diesem Bereich eine markt-
beherrschende Stellung, weshalb die Preise dieser Dienste zu
regulieren seien.
Bei der Festsetzung der Preise für die Kollokation sei von einer so-
genannten offenen Kollokation auszugehen. Dies bedeute, dass
Kosten für bauliche Massnahmen zur Abtrennung der Anlagen der
verschiedenen Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) in den Zentralen
der Beschwerdeführerin bei der Bemessung der Preise für die
Kollokation nicht zu berücksichtigen seien.
F.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2009 beantragt sunrise
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(nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerden,
soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung führt sie aus, die An-
ordnungen der Vorinstanz seien aufgrund des Diskriminierungsverbots
auch für Verträge mit Dritten verbindlich. Die Verfügung einer Dritt-
wirkungsklausel sei deshalb entbehrlich. Eine Preiserhöhung im
Rahmen der Zugangsverfahren sei ausgeschlossen und eine ent-
sprechende Drittwirkungsklausel sei daher nicht sachgerecht.
Die Rückzahlungspflicht sei als zwingendes Gesetzesrecht der Partei-
disposition entzogen. Damit die Beschwerdeführerin ihre Konkur-
rentinnen nicht behindern könne, indem sie mittels überhöhter Preise
(Investitions-)Kapital abschöpfe, müsse der kapitalmarktbasierten
Verzinsung ein Korrekturzuschlag hinzugerechnet werden. In Bezug
auf die Bedingungen der Kollokation führt sie aus, das Fernmelderecht
sehe lediglich die offene Kollokation vor. Die Supplementary Services
seien für eine wirtschaftliche Nutzung der Carrier Pre-Selection (CPS)
notwendig. Die Beschwerdeführerin habe daher auch in diesem Be-
reich eine marktbeherrschende Stellung, so dass die Preise für diese
Dienstleistungen der Regulierung unterliegen würden. Inhaltlich habe
die Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass die von der Vorinstanz
verfügten Preise kostenorientiert seien.
G.
Am 7. April 2009 zog die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde gegen
die Verfügung der ComCom vom 9. Oktober 2008 i.S. Bedingungen der
Kollokation (KOL) zurück, soweit darin die Neufestsetzung des Preises
für die Bereitstellung der Kollokation beantragt wurde. An den weiteren
Anträgen in dieser Beschwerde hält sie dagegen fest.
H.
Mit Replik vom 30. April 2009 hält die Beschwerdeführerin im Wesent-
lichen an ihren Rechtsbegehren fest, soweit diese nicht mit Eingabe
vom 7. April 2009 zurückgezogen wurden. Den Antrag betreffend Ver-
fügung einer Klausel zur Wirkung von Preisfestsetzungen in
Interkonnektionsverfahren mit Dritten dehnt sie auf die ab 1. April 2004
(statt wie in der Beschwerde beantragt 1. Januar 2009) geltenden
Preise aus. Ihren Antrag auf Aufhebung der Preisfestsetzung für
Supplementary Services beschränkt sie auf andere Dienste als jenen
für „Migration of Carrier Selection Codes“.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, das Verfahren an die
Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts zu übertragen, soweit
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darin die Frage ihrer marktbeherrschenden Stellung zu beantworten
sei. Sie verweist zudem auf die volle Kognition des Bundesver-
waltungsgerichts und hält fest, diese sei auszuschöpfen.
I.
Auf Einladung des Instruktionsrichters hin reichte die Wettbewerbs-
kommission (WEKO) am 11. Juni 2009 eine Stellungnahme zu den
Ausführungen der Beschwerdeführerin bezüglich ihrer Marktstellung
ein. Sie hält an Ihrer Auffassung fest, die Beschwerdeführerin habe
auch im Bereich der Supplementary Services eine markt-
beherrschende Stellung.
J.
Mit Eingabe vom 13. Juli 2009 nimmt die Beschwerdeführerin zu den
Ausführungen der WEKO Stellung. Sie führt aus, die Supplementary
Services seien als eigener Markt zu betrachten. Ihr Angebot sei
substituierbar, dies würde auch bei einer Systemmarktbetrachtung
gelten. Die WEKO habe keine Gründe für die Annahme einer markt-
beherrschenden Stellung vorgebracht.
K.
In ihrer Duplik vom 12. August 2009 hält die Beschwerdegegnerin an
ihren Anträgen fest und nimmt von der Anpassung der Rechts-
begehren der Beschwerdeführerin bzw. vom Teilrückzug einer Be-
schwerde Kenntnis. In formeller Hinsicht ist die Beschwerdegegnerin
der Meinung, der Schwerpunkt der zu beurteilenden Fragen liege im
Telekommunikationsrecht, die Streitsache sei daher durch die Ab-
teilung I des Bundesverwaltungsgerichts zu beurteilen.
Weiter führt sie aus, die Regelung der Drittwirkung von Entscheiden
der Vorinstanz sei einer der zentralen Streitpunkte im Zugangs-
verfahren gewesen, die Aufhebung der Drittwirkungsklauseln sei damit
von den Anträgen der Parteien gedeckt. Die Drittwirkungsklauseln
seien nichtig, die Aufhebung der Klauseln sei daher bloss de-
klaratorisch. Zur Frage der Höhe des Zinses auf Rückzahlungen habe
sich die Vorinstanz nicht geäussert, da deren Beantwortung in die
Kompetenz des Zivilrichters falle. Die Supplementary Services seien
ein Teil des Marktes für Carrier Preselection, auf diesem sei die Be-
schwerdeführerin als einzige Anbieterin marktbeherrschend.
L.
Die Vorinstanz erachtet in ihrer Stellungnahme vom 17. August 2009
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den Antrag auf teilweise Zuteilung des Verfahrens an die Abteilung II
des Bundesverwaltungsgerichtes als unbegründet, da der Schwer-
punkt der zu beurteilenden Sachfragen im Fernmelderecht liege. Im
Weiteren hält sie im Wesentlichen an den Ausführungen in der Ver-
nehmlassung fest.
M.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird – soweit
entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Die ComCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32
VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde.
1.1 Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen in den vorinstanz-
lichen Verfahren nicht durchgedrungen. Sie ist damit durch die vor-
instanzlichen Verfügungen beschwert und gemäss Art. 48 Abs. 1
VwVG grundsätzlich (vgl. aber zum Rechtsschutzinteresse bezüglich
Drittwirkungsklausel E. 7.5) zur Beschwerde berechtigt.
1.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist
daher grundsätzlich einzutreten.
1.3 Soweit die Beschwerdeführerin die Neufestsetzung des Preises
für die Bereitstellung der Kollokation beantragt hat, ist die Beschwerde
als infolge Rückzug gegenstandslos geworden abzuschreiben.
2.
Die Beschwerdeführerin hat ihr Rechtsbegehren im Rahmen der Re-
plik angepasst und die von einer der beantragten Drittwirkungs-
klauseln betroffene Zeitspanne ausgedehnt. Hierzu führt sie aus, sie
habe ihr Rechtsbegehren ursprünglich auf die Zeit ab dem 1. Januar
2009 beschränkt, da die hier strittigen Preise für die vorangegangenen
Perioden auf Gesuch der Beschwerdegegnerin hin bereits behördlich
festgelegt worden seien. Nun seien aber in einem Gesuchsverfahren
einer anderen FDA die von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen
Preise für die Dienstleistung „Transit to ... Access Services“ behördlich
festgesetzt und von ihr angefochten worden. Es rechtfertige sich
daher, die Drittwirkungsklausel auf den Beginn der in jenem Verfahren
umstrittenen Periode zurückzubeziehen.
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2.1 Es ist damit vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit dieser
Änderung den Streitgegenstand ausgedehnt hat und ob dies zulässig
ist.
Die in der Beschwerde beantragte Drittwirkungsklausel würde bei Ver-
fügungen der ComCom in einem Verfahren mit Dritten betreffend die
seit dem 1. Januar 2009 geltenden Preise eine Nach- oder Rück-
zahlungspflicht statuieren, beim geänderten Rechtsbegehren würde
eine solche auch bei Verfügungen betreffend eine frühere Periode
ausgelöst.
Mit dem Beschwerdeantrag wird der Streitgegenstand im Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt. Im Laufe des Verfahrens
kann sich der Streitgegenstand dem Grundsatz nach höchstens ver-
engen, nicht aber ausweiten (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 2.213).
2.2 Im vorliegenden Fall wird zwar eine Ausdehnung der vom Rechts-
begehren betroffenen Zeitspanne verlangt. Die von der Beschwerde-
führerin verlangte zeitliche Begrenzung der Drittwirkung ist indessen
eine Beschränkung der von der Vorinstanz als zeitlich unbegrenzt be-
trachteten Drittwirkung. Wird die von der anbegehrten Drittwirkungs-
klausel umfasste Zeitspanne ausgedehnt, nähert sich die Be-
schwerdeführerin in diesem Umfang der Auffassung der Vorinstanz an.
Die zeitliche Ausdehnung der Rückwirkung von behördlichen Preis-
festsetzungen in Drittverfahren ist somit für die Beschwerdeführerin
– bezogen auf Rückforderungen – nicht ein Mehr, sondern ein
Weniger. Die Änderung des Rechtsbegehrens stellt damit faktisch
nicht eine Ausdehnung, sondern eine Verengung des Streitgegen-
standes dar.
2.3 Die Änderung des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführerin in
der Replik erweist sich damit als zulässig.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin beantragt in verfahrensrechtlicher Hin-
sicht, die strittige Frage der Marktbeherrschung im Zusammenhang
mit der Regulierung der Preise für Supplementary Services for Pre-
selection sei von der Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts zu
beurteilen. Sie führt aus, es handle sich zwar um ein fernmelderecht-
liches Verfahren, strittig sei jedoch die Frage der Marktbeherrschung
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und damit die Preisregulierung als solche. Diese Frage sei
kartellrechtlicher Natur und müsse auch im Beschwerdeverfahren
einheitlich ausgelegt werden. Es bestehe ein Anspruch auf Behand-
lung der Beschwerde durch die zuständige Fachabteilung.
Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz wenden sich gegen
diesen Verfahresantrag. Die Vorinstanz bringt vor, die markt-
beherrschende Stellung der Beschwerdeführerin sei lediglich vor-
frageweise zu prüfen, massgebend für die Zuordnung an die Ab-
teilungen sei das Schwergewicht der zu beurteilenden Rechtsfragen,
welches im fernmelderechtlichen Bereich liege. Das Fernmelderecht
sei hinsichtlich wettbewerbsrechtlich relevanter Fragen auf das
Kartellrecht abzustimmen. Das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997
(FMG, SR 784.10) bezwecke, in einem bislang monopolisierten Markt
Marktmacht abzubauen und Wettbewerb zu erzielen. Angesichts
dieser Besonderheiten im Fernmeldemarkt könne die Beurteilung
wettbewerbsrechtlicher Fragen nur vor dem Hintergrund des Fern-
melderechts erfolgen und setze spezifisches Fachwissen voraus. Die
Zuordnung an die Abteilung I des Gerichts sei daher sachgerecht.
Die Beschwerdegegnerin fügt an, eine Aufteilung der Zuständigkeit der
Abteilungen innerhalb eines Verfahrens sei nicht vorgesehen. Die Zu-
ordnung an die Abteilung I entspreche der gesetzlichen Konzeption
des Zugangsverfahrens, bei welchem die ComCom, also die fern-
melderechtliche Fachbehörde, als Leitbehörde bestimmt worden sei
und die Stellungnahme der wettbewerbsrechtlichen Fachbehörde ein-
zuholen und zu berücksichtigen habe.
3.2 Art. 24 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bun-
desverwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1) regelt die Zuständig-
keiten der Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts: Nach Abs. 1
behandelt die erste Abteilung Geschäfte, die ihren Schwerpunkt in den
Bereichen Infrastruktur, Umwelt, Abgaben und Personal haben. Nach
Abs. 2 fallen Geschäfte mit Schwerpunkt in den Bereichen Wirtschaft,
Wettbewerb und Bildung in den Zuständigkeitsbereich der zweiten Ab-
teilung. Im Einzelnen ist die Geschäftsverteilung im Anhang VGR ge-
regelt. Demnach werden der Abteilung I Geschäfte im Rechtsgebiet
des Post- und Fernmeldewesens zugeteilt. Kartellrechtliche Be-
schwerdeverfahren beurteilt die Abteilung II.
3.3 Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gibt den Parteien
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einen Anspruch auf Beurteilung ihrer Sache durch ein durch Gesetz
geschaffenes Gericht. Dieser Anspruch auf den gesetzlichen Richter
bezieht sich auch auf die Besetzung der richterlichen Behörde (GEROLD
STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar,
Zürich 2002, N. 8 zu Art. 30). Obwohl Art. 24 VGR primär eine interne,
organisatorische Regelung des Bundesverwaltungsgerichts darstellt,
hat die Beschwerdeführerin vor dem Hintergrund von Art. 30 Abs. 1 BV
grundsätzlich Anspruch auf Beachtung der Regeln zur Geschäfts-
zuweisung.
Es ist aber festzuhalten, dass die Zuordnung an die Abteilung I sowie
die Zusammensetzung des Spruchkörpers den Verfahrensbeteiligten
bereits mit der Eingangsbestätigung mitgeteilt und eine Ablehnungs-
frist gesetzt wurde, welche die Beschwerdeführerin ungenutzt ver-
streichen liess. Ein den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV nicht
genügender Richter kann abgelehnt werden, Ablehnungsgründe sind
aber nach Treu und Glauben sofort geltend zu machen, andernfalls
verwirken sie (STEINMANN, a.a.O., N. 16 zu Art. 30, vgl. auch Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009
E. 13.1). Im Zeitpunkt der Eingangsbestätigung war der Beschwerde-
führerin bereits bekannt, dass die Frage der marktbeherrschenden
Stellung zu beurteilen sein wird. Die angebliche Zuständigkeit der Ab-
teilung II hätte deshalb innerhalb der Ablehnungsfrist geltend gemacht
werden können. Ein allfälliger Anspruch der Beschwerdeführerin auf
Zuteilung der Streitsache an die Abteilung II wäre deshalb verwirkt.
3.4 Der Verfahrensantrag erscheint aber auch inhaltlich unbegründet.
Art. 23 VGR sieht vor, dass für die Zuteilung von Streitigkeiten auf die
Abteilungen die Rechtsfrage massgebend ist, auf der das Schwer-
gewicht der Entscheidung liegt. Im VGR wurde damit anerkannt, dass
eine Streitigkeit die Rechtsgebiete verschiedener Abteilungen be-
treffen kann. Gleichzeitig wurde auf eine Aufteilung solcher Verfahren
verzichtet.
3.4.1 Inhaltlich ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass das Schwer-
gewicht der zu beurteilenden Fragen im Bereich des Fernmelderechts
liegt. So bestreitet die Beschwerdeführerin nicht bloss ihre markt-
beherrschende Stellung, sondern behauptet vielmehr, bei den frag-
lichen Zusatzdiensten handle es sich gar nicht um der Regulierung im
Sinne der Art. 3e und Art. 11 Abs. 1 Bst. d FMG unterstehende
Interkonnektionsdienste. Zwar ist auch die Marktstellung der Be-
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schwerdeführerin zu beurteilen; dies erfolgt aber vorfrageweise im
Hinblick auf die eigentliche Frage der fernmelderechtlichen Zugangs-
regulierung. Dem entspricht auch die gesetzliche Konzeption des Zu-
gangsverfahrens. Der Entscheid über Zugangsstreitigkeiten liegt ge-
mäss Art. 11a FMG in der Kompetenz der Vorinstanz. Dabei sieht Art.
11a Abs. 2 FMG vor, dass diese gegebenenfalls die WEKO zur Frage
der marktbeherrschenden Stellung konsultiert. Zudem geht es bei der
Frage der marktbeherrschenden Stellung um Fragen der Angebots-
substituierbarkeit fernmeldetechnischer Dienstleistungen und damit
schwergewichtig um sektorspezifische Fragen.
3.4.2 Der Gesetzgeber hat sich bewusst dafür entschieden, die Zu-
gangsregulierung nicht auf das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995
(KG, SR 251) abzustützen und den Wettbewerbsbehörden zur An-
wendung zu überlassen, sondern aufgrund der technischen Komplexi-
tät bei der Interkonnektion einer spezialisierten unabhängigen Be-
hörde – der ComCom – zu übertragen (PIERRE RIEDER, Wettbewerbs-
recht und Telekommunikation, in: Rolf H. Weber [Hrsg.]. Neues Fern-
melderecht, Zürich 1998, S.170). Um sicherzustellen, dass die An-
wendung des Begriffs der marktbeherrschenden Stellung im Einklang
mit dem Wettbewerbsrecht erfolgt und nicht unterschiedliche Behörden
eine unterschiedliche Praxis für gleiche Tatbestände entwickeln,
konsultiert die ComCom die WEKO (Botschaft vom 12. November 2003
zur Änderung des Fernmeldegesetzes [BBl 2003 7951]).
3.4.3 Diesem Bedürfnis nach einer einheitlichen Praxis wird im
Übrigen auch im Beschwerdeverfahren durch Massnahmen zur Ko-
ordination der Rechtsprechung Rechnung getragen. Hat eine Abteilung
des Bundesverwaltungsgerichts eine Rechtsfrage zu entscheiden, die
mehrere Abteilungen betrifft, holt sie gemäss Art. 25 Abs. 2 VGG die
Zustimmung der Vereinigung aller betroffener Abteilungen ein, sofern
dies für die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung
angezeigt erscheint. Sollten bei der Beurteilung der markt-
beherrschenden Stellung für die Rechtsfortbildung wesentliche Fragen
zu beantworten sein oder eine Praxisänderung ins Auge gefasst
werden, wäre dies mit der Abteilung II zu koordinieren.
3.4.4 Weiter ist festzuhalten, dass Art. 24 VGR keinen ausschliess-
lichen Anspruch auf Zuteilung nach dem Schwerpunkt der Rechts-
fragen vorsieht. Gemäss Art. 24 Abs. 2 VGR kann von diesem Grund-
satz aufgrund der Natur des Geschäftes oder dem Zusammenhang mit
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A-7162/2008
andern Geschäften abgewichen werden. Selbst wenn angenommen
würde, der Schwerpunkt des (Teil-)verfahrens betreffend die Supple-
mentary Services falle unter die Rechtsgebiete der Abteilung II, wäre
die Angelegenheit aufgrund des engen Sachzusammenhangs mit den
übrigen im vorliegenden Fall zu beurteilenden – unbestrittenermassen
fernmelderechtlichen – Fragen der Zugangsregulierung von der Ab-
teilung I zu beurteilen. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei der
Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Zuständigkeitsbereich
der einen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts immer wieder
Themen zu prüfen sind, die primär einer anderen Abteilung zu-
gewiesen sind. Die vorliegende Konstellation, in welcher die Abteilung
I Fragen wettbewerbsrechtlicher Natur zu beantworten hat, ist im
Übrigen nicht singulär (vgl. etwa das zur Publikation bestimmte Urteil
A-7799/2008 vom 3. Dezember 2009) und rechtfertigt weder eine
ganze noch teilweise Behandlung durch die auf das Wirtschaftsrecht
spezialisierte Abteilung II.
3.5 Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuweisung von Teilen des
Verfahrens an die Abteilung II ist schliesslich auch deshalb abzu-
weisen, weil eine Zuständigkeitsgabelung nicht nur der rechtlichen
Zuteilungskonzeption nach Art. 23 VGR, sondern auch prozessöko-
nomischen Gedanken widersprechen würde.
4.
Die Beschwerdeführerin weist weiter in ihrer Replik darauf hin, dass
dem Bundesverwaltungsgericht volle Kognition zukomme und fordert
unter Hinweis auf ein Gutachten, das Gericht habe seine Kognition
auszuschöpfen und bei der Auslegung von unbestimmten Rechts-
begriffen eine umfassende Kontrolle zu praktizieren. Sie verweist auf
den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts A-109/2008 vom
12. Februar 2009 und bringt vor, das Gericht sei in diesem Entscheid
seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen und habe seine
Kognition nicht ausgeschöpft. Jener Entscheid dürfe diesbezüglich
keinen Präjudizcharakter erhalten. So sei namentlich uneingeschränkt
zu prüfen, ob die Drittwirkung von behördlichen Preisverfügungen
zwingendes Recht darstelle, ob die Vorinstanz berechtigt sei, in Ver-
träge mit Dritten einzugreifen und ob sie einen Antrag der Be-
schwerdeführerin habe abweisen dürfen, kostenorientierte Preise zu
verfügen. Sie hält fest, bei den zu beurteilenden Rechtsfragen komme
der Vorinstanz kein Handlungsspielraum zu, eine Zurückhaltung bei
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A-7162/2008
der Überprüfung der Ermessensausübung und der Auslegung
unbestimmter Rechtsbegriffe sei daher nicht angebracht.
4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht
seine Prüfungszuständigkeit kennt und wahrnimmt. Die Kognition ist
gesetzlich vorgegeben und unabhängig von den Anträgen der Parteien
zu beachten. Die Beschwerdeführerin hat denn auch zu Recht keine
die Kognition betreffenden Anträge gestellt. Der Vollständigkeit halber
sind aber die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze
zur Prüfungszuständigkeit des Gerichts darzulegen.
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die Angemessenheit
behördlichen Handelns an sich frei (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG).
Nach der Rechtsprechung hat aber auch eine Rechtsmittelbehörde,
der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungs-
spielraum der Vorinstanz zu respektieren. Das Bundesverwal-
tunsgericht übt daher Zurückhaltung und greift nicht leichthin in Er-
messensentscheide der Vorinstanz ein, wenn sich diese durch be-
sonderen Sachverstand auszeichnet und wenn sie über einen ge-
wissen Handlungsspielraum verfügen muss. Es hat eine unan-
gemessene Entscheidung zu korrigieren, muss aber der Vorinstanz die
Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen. Wenn es
um die Beurteilung von Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz
über ein besonderes Fachwissen verfügt, weicht es nicht leichthin von
der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 644 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 460 f. und 473 f., mit Hinweisen; BGE 133 II 35 E. 3, BGE
130 II 449 E. 4.1, mit Hinweisen, BGE 129 II 331 E. 3.2).
Das Bundesgericht hat erst kürzlich (BGE 135 II 296 E. 4.4.3) be-
stätigt, es sei zulässig, wenn sich das Bundesverwaltungsgericht bei
der Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe eine gewisse Zurück-
haltung auferlege und nicht leichthin in den Beurteilungsspielraum der
fachlich verantwortlichen Vorinstanz eingreife. Auch eine Rechts-
mittelbehörde, der volle Kognition zusteht, soll in Gewichtungsfragen
den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz respektieren. Sie muss zwar
eine unangemessene Entscheidung korrigieren, darf aber die Wahl
unter mehreren sachgerechten Lösungen der Vorinstanz überlassen.
Wenn es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher
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A-7162/2008
Spezialfragen geht, kann sie sich eine gewisse Zurückhaltung
auferlegen, ohne damit ihre Kognition in unzulässiger Weise zu
beschränken.
Vorliegend kommt der Vorinstanz bzw. dem mit der Instruktion des
Verfahrens betrauten BAKOM ein ausgeprägtes Fachwissen in fern-
meldetechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der öko-
nomischen Gegebenheiten im Telekommunikationsmarkt zu. Das
Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges Fachwissen
zurückgreifen (vgl. dazu auch BGE 132 II 257 E. 3.2 sowie die auf
einem von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren ein-
gereichten Gutachten basierenden Ausführungen in MARKUS MÜLLER/
RETO FELLER, Die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwaltungs-
gerichts, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungs-
recht [ZBl] 2009 S. 442 ff., S. 453 f.).
4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat die sich stellenden Fragen
grundsätzlich frei zu prüfen. Uneingeschränkt zu prüfen hat es, ob die
Vorinstanz den Sachverhalt korrekt festgestellt, die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte geprüft, die erforderlichen Abklärungen
sorgfältig und umfassend vorgenommen hat und sich dabei von sach-
konformen Erwägungen hat leiten lassen.
Es hat sich dagegen dort eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen,
wo der Vorinstanz angesichts der sich stellenden Fachfragen ein er-
heblicher Handlungsspielraum belassen wurde. Dabei variiert der Grad
der Zurückhaltung im Einzelfall je nach der Natur der sich stellenden
Fragen und dem erforderlichen Fachwissen der Vorinstanz. Ob ein
solcher Handlungsspielraum der Vorinstanz besteht, ist gegebenen-
falls nachfolgend im Rahmen der Prüfung der einzelnen Rügen zu
beurteilen.
4.4 Festzuhalten ist, dass auch in Bereichen, in denen sich das
Bundesverwaltungsgericht Zurückhaltung auferlegt, nicht auf eine
Prüfung verzichtet wird, sondern diese lediglich mit einer reduzierten
Prüfungsdichte erfolgt. Dabei verlangt die Begründungspflicht, dass
die vorgenommene Angemessenheitskontrolle in der Urteils-
begründung nachvollzogen werden kann. Diese Grundsätze waren
bereits bisher für das Bundesverwaltungsgericht wegleitend und
werden auch bei der nachfolgenden Auseinandersetzung mit den Be-
schwerden massgebend sein.
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A-7162/2008
5.
Zu beurteilen ist im vorliegenden Verfahren zunächst die Frage, ob die
Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, im IC-Verfahren eine Klausel
betreffend die Wirkung von regulatorischen Verfügungen in Verfahren
mit Dritten zu verfügen bzw. ob sie berechtigt war, im TAL- und im
KOL-Verfahren eine vereinbarte Drittwirkungsklausel aufzuheben
(E. 7 - 10.3) und die Drittwirkung einer Anordnung im vorliegenden
Verfahren auf Verträge mit Dritten zu verfügen (E. 11).
Weiter ist zu untersuchen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der
Zinssatz für preisänderungsbedingte Nach- und Rückzahlungen be-
hördlich festzusetzen ist (E. 12) und ob eine kostenorientierte Fest-
setzung der Preise für die Implementierung der Nummernportierungs-
routingnummer auf einem höheren Preisniveau als von der Be-
schwerdeführerin ursprünglich offeriert zulässig ist (E. 13). Schliesslich
ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz berechtigt war, die Preise für die
hier strittigen Supplementary Services for Carrier Preselection zu ver-
fügen (E. 14).
6.
Die angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz stützen sich auf Art. 11
und 11a FMG. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen markt-
beherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen An-
bieterinnen in verschiedenen, im Gesetz aufgezählten Formen auf
transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten
Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten ge-
währen. Einigen sich die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht
innerhalb von drei Monaten über die Bedingungen des Zugangs, so
verfügt die Vorinstanz diese gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG auf Gesuch
einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes. Dabei berücksichtigt sie
insbesondere die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb
fördern, sowie die Auswirkungen ihres Entscheides auf konkurrierende
Einrichtungen.
7.
7.1 Die Frage der Drittwirkung von Verfügungen der Vorinstanz ist
unter zwei verschiedenen Blickwinkeln zu prüfen. Zum einen macht die
Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz sei nicht berechtigt ge-
wesen, die Streichung von Klauseln aus Verträgen mit Dritten anzu-
ordnen. Sie wendet damit ein, die Anordnungen der Vorinstanz seien
auf das vorliegende Verfahren zu beschränken.
Seite 19
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Zum andern bringt sie vor, die Vorinstanz hätte Vertragsklauseln
akzeptieren (in den Verfahren TAL und KOL) bzw. verfügen (im Ver-
fahren IC) müssen, welche die Folgen von Anordnungen in Verfahren
zwischen ihr und Dritten auf das zu beurteilende Vertragsverhältnis
regelten. Sie macht in diesem Zusammenhang geltend, eine solche
Drittwirkung bestehe nur, wenn und soweit dies in einer Vereinbarung
mit einer FDA vorgesehen oder von der Vorinstanz verfügt worden sei.
Die Drittwirkung sei eine Nebenbedingung der Interkonnektion und
hätte als solche bei einer Nichteinigung auf Antrag einer Partei hin
nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen verfügt werden
müssen. Die von der Beschwerdeführerin angestrebte Drittwirkungs-
klausel würde nicht nur eine Rückzahlungsverpflichtung bei Preis-
senkungen in Drittverfahren, sondern auch eine Nachzahlungspflicht
bei Preiserhöhungen vorsehen.
Zu beiden Fragen ist zunächst zu klären, inwieweit Anordnungen der
Vorinstanz in einem Verfahren gemäss Art. 11a FMG Auswirkungen
auf Drittverhältnisse haben.
7.2 Die Vorinstanz führte in den angefochtenen Verfügungen aus,
aufgrund des in Art. 11 FMG enthaltenen Diskriminierungsverbotes sei
die Beschwerdeführerin verpflichtet, sämtlichen Konkurrentinnen die
gleichen Zugangsbedingungen zu gewähren. Dieser Grundsatz gelte
von Gesetzes wegen und sei nicht eine Nebenbedingung der Inter-
konnektion, welche gemäss Art. 74 Abs. 2 FDV im Zugangsverfahren
von der Vorinstanz nach markt- und branchenüblichen Kriterien zu
verfügen wäre. Die Tragweite des Diskriminierungsverbotes und damit
die Drittwirkung von behördlichen Entscheiden könne nicht von den
Parteien vertraglich vereinbart werden. Das Nichtdiskriminierungs-
gebot schütze alle Marktteilnehmenden und betreffe auch alle.
Eine Nachzahlungsverpflichtung lehnte die Vorinstanz ab; sie führte
aus, wettbewerbspolitisch sei nur ein Eingreifen zu Lasten der markt-
beherrschenden Anbieterin, konkret eine Preissenkung, vertretbar. Da
die Drittwirkung direkt aus dem Diskriminierungsverbot folge, sei die
Drittwirkung auch nicht zeitlich einzuschränken.
7.3
7.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen zunächst vor, das Dis-
kriminierungsverbot finde seine Grenzen im Verhandlungsprimat. Die
Vorinstanz dürfe erst nach dreimonatigen erfolglosen Verhandlungen
zwischen den Parteien und auf Gesuch einer Partei hin die Be-
Seite 20
A-7162/2008
dingungen der Interkonnektion verfügen. Es sei die Absicht des
Gesetzgebers gewesen, den Marktakteuren die Vereinbarung über die
Bedingungen ihrer Beziehungen zu überlassen. Der Regulator (d.h. die
Vorinstanz) dürfe demnach erst auf Gesuch hin (ex-post) eingreifen
und nicht von Amtes wegen (ex-ante) die Zugangsbedingungen fest-
legen. Die Vertragsfreiheit der Parteien gehe dem behördlichen Eingriff
vor. Dieses Verhandlungsprimat sei das zentrale Element der Zu-
gangsregulierung. Im Rahmen des Verhandlungsprimats bestehe die
Möglichkeit, auch Zugangspreise und –bedingungen (wie z.B. eine
Drittwirkungsklausel) zu vereinbaren, die nicht den dispositiven
gesetzlichen Anforderungen entsprächen oder für die keine gesetz-
liche Regelung bestehe.
Die Annahme, das Diskriminierungsverbot sei zwingendes Recht,
stehe im Widerspruch zum gesetzlichen Verhandlungsprimat. Das Dis-
kriminierungsverbot verlange von der Beschwerdeführerin, allen Kon-
kurrentinnen das gleiche Standardangebot zu unterbreiten. Im Übrigen
gelte die Verhandlungsfreiheit. Das Verhandlungsprimat sei nicht nur
eine formelle Vorschrift, sondern gewährleiste auch die inhaltliche Ver-
tragsfreiheit. Würde angenommen, dass im Bereich des Dis-
kriminierungsverbots keine unterschiedlichen Vereinbarungen aus-
gehandelt werden könnten, würde kein Verhandlungsspielraum der
Parteien mehr bestehen. Damit würde das Verhandlungsprimat voll-
ständig verdrängt. Die vom Gesetzgeber in den Vordergrund gestellte
Vertragsfreiheit gewähre nicht nur die Freiheit, über den Abschluss
eines Vertrages zu entscheiden, sondern auch die Möglichkeit, den
materiellen Vertragsinhalt auszuhandeln.
Dies habe auch die Vorinstanz anerkannt, als sie in ihrer Verfügung
vom 9. Oktober 2008 i.S. Tele 2 Telecommunication AG festgestellt
habe, die vereinbarten Preise seien im Bereiche des von den Parteien
Verhandelbaren gelegen. Falls einer Preisfestsetzung von Gesetzes
wegen rückwirkende Drittwirkung zugesprochen würde, könnten im
Ergebnis vertraglich vereinbarte Preise nachträglich neu festgelegt
werden. Das Verhandlungsprimat wäre damit faktisch aufgehoben,
dies würde aber dem Willen des Gesetzgebers widersprechen.
Es stehe den Anbieterinnen frei, mittels einvernehmlichen, indivi-
duellen vertraglichen Regelungen vom gesetzlich Vorgesehenen, d.h.
der Verpflichtung zu kostenorientierten Preisen, abzuweichen. Da den
Anbieterinnen die Möglichkeit offen stehe, ein Zugangsgesuch zu
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A-7162/2008
stellen und kostenorientierte Preise durchzusetzen, könne die Be-
schwerdeführerin ihre marktbeherrschende Stellung auch ohne zwin-
genden Charakter des Diskriminierungsverbots nicht missbrauchen. Es
bestehe daher keine Notwendigkeit, das Diskriminierungsverbot als
zwingendes Gesetzesrecht zu betrachten.
Die Frage, ob die Regeln des Fernmelderechts zwingenden oder dis-
positiven Charakter hätten, könne letztlich offen bleiben. Wenn die
Vorinstanz im Falle einer Nichteinigung angerufen werde, habe sie das
Gesetzesrecht anzuwenden, ob es sich dabei nun um dispositives
oder zwingendes Recht handle. Falls dagegen eine Einigung zustan-
degekommen sei, dürfe die Vorinstanz mangels Zuständigkeit weder
die Rechtmässigkeit einer Vereinbarung überprüfen noch in diese
eingreifen.
Die Beschwerdeführerin hält weiter fest, das Diskriminierungsverbot
könne angesichts der unterschiedlichen Bedürfnisse der Anbieterinnen
nicht bedeuten, dass mit allen die gleichen Bedingungen zu verein-
baren seien.
Die Vorinstanz beabsichtige mit ihren Ausführungen zum zwingenden
Charakter des Diskriminierungsverbots lediglich, denjenigen Konkur-
rentinnen, die eine nicht-rückwirkende Drittwirkungsklausel akzeptiert
hätten, einen Weg zur Umgehung dieser Vereinbarung zu ebnen.
In zeitlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, die Dritt-
wirkung im IC-Verfahren auf die Periode seit dem 1. April 2004 zu be-
grenzen. Sie führt aus, die Beschwerdegegnerin habe in diesem Ver-
fahren die Preise grösstenteils behördlich festsetzen lassen, so dass
ohnehin keine Drittwirkung von Entscheiden in anderen Verfahren
denkbar sei. Einzig in Bezug auf die Preise für „Transit Access to (...)
Services“ seien die offerierten Preise von der Beschwerdegegnerin
akzeptiert, in einem Verfahren mit einer anderen FDA aber für die Zeit
seit dem 1. April 2004 angefochten worden. Eine Drittwirkung sei
deshalb allein für diese Periode denkbar.
7.3.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, die Dritt-
wirkung ergebe sich aus dem zwingenden Gesetzesrecht und könne
nicht vertraglich geregelt werden. Die Beschwerdeführerin verkenne
das Verhältnis zwischen dem Verhandlungsprimat und dem Dis-
kriminierungsverbot. Das Verhandlungsprimat verbiete der Vorinstanz,
ohne entsprechenden Antrag tätig zu werden. Da die Konkurrentinnen
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der Beschwerdeführerin aufgrund derer marktbeherrschenden Position
nicht als gleichwertige Verhandlungspartnerinnen gegenüberstünden,
habe der Gesetz- und Verordnungsgeber die Vertragsfreiheit der
Beschwerdeführerin stark eingeschränkt. Das Verhandlungsprimat
übertrage den Entscheid, ob es zu einem Zugangsverfahren kommen
solle, den nachfragenden Anbieterinnen, eine weitergehende Funktion
komme ihm nicht zu. Insbesondere habe der Beschwerdeführerin
dadurch nicht eine Möglichkeit eingeräumt werden sollen, sich
diskriminierend zu verhalten. Entgegen der Auffassung der Beschwer-
deführerin begrenze nicht das Verhandlungsprimat das Diskriminie-
rungsverbot, vielmehr sei der Gehalt des Verhandlungsprimats durch
das Diskriminierungsverbot bestimmt.
Das Diskriminierungsverbot sei zwingendes öffentliches Recht. Es ver-
lange die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen. Es würde seines
Sinnes entleert, wenn angenommen würde, die Beschwerdeführerin
habe lediglich allen Anbieterinnen ein gleiches Basisangebot zu offe-
rieren, könne dieses aber je nach Verhandlungsstärke und -geschick
anpassen.
Die Gleichbehandlung werde durch das Prinzip der Drittwirkung
sichergestellt. Die Drittwirkung sei eine zwingende Folge des Dis-
kriminierungsverbots. Für kleinere Anbieterinnen sei es aus
personellen und finanziellen Gründen oft nicht möglich, ein Zugangs-
verfahren durchzuführen. Das Diskriminierungsverbot solle diesen
kleineren Anbieterinnen den Markteintritt erleichtern und sie im Markt
schützen.
Aus dem Umstand, dass sie, die Vorinstanz, auf ein Gesuch einer
Konkurrentin um Festsetzung der Preise für die Zeit vom Jahr 2000 bis
zum 31. März 2004 nicht eingetreten sei, könne nicht geschlossen
werden, dass sie eine weitergehende Verhandlungsfreiheit der An-
bieterinnen angenommen habe. Da in diesem Fall für diese Periode
eine einvernehmliche Vereinbarung bestanden habe, sei sie mangels
Zuständigkeit nicht berechtigt gewesen, auf ein entsprechendes Ge-
such einzutreten. Falls eine Anbieterin der Auffassung sei, es stünden
ihr aufgrund des Diskriminierungsverbots Ansprüche gegen die Be-
schwerdeführerin zu, seien diese auf dem Zivilrechtsweg durchzu-
setzen.
Die Vorinstanz hält schliesslich fest, es sei theoretisch nicht auszu-
schliessen, dass sie in einem von einer anderen Anbieterin an-
Seite 23
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gestrengten Verfahren aufgrund neuer Erkenntnisse tiefere Preise fest-
legen könnte, die aufgrund des Diskriminierungsverbots auch für die
Beschwerdegegnerin anzuwenden wären. Eine zeitliche Begrenzung
der Drittwirkung rechtfertige sich daher nicht.
7.3.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, gemäss dem klaren Wortlaut
des Gesetzes müsse die Beschwerdeführerin den andern An-
bieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu
kostenorientierten Preisen Zugang gewähren. Im Bereich von Art. 11
Abs. 1 FMG sei die Beschwerdeführerin unmittelbar an die Grund-
rechte gebunden. Sie sei damit verpflichtet, alle Anbieterinnen beim
Zugang gleich zu behandeln.
Angesichts dieser klaren Vorgaben zu den Zugangsbestimmungen
bestehe kein inhaltlicher Spielraum für Vertragsverhandlungen. Das
Verhandlungsprimat bestimme lediglich den Verlauf des Preis-
findungsprozesses. Vertragsbestimmungen, die den gesetzlichen Vor-
gaben widersprechen würden, seien widerrechtlich und als ungültig zu
betrachten, der Gesetzgeber habe keine den (zwingenden) gesetz-
lichen Vorgaben vorgehende vertragliche Gestaltungsfreiheit vor-
gesehen. Die Wirkung einer Zugangsverfügung, mithin auch die Aus-
wirkungen auf Verträge mit Dritten, seien im Fernmelderecht gesetz-
lich geregelt.
Der Zweck der Bestimmungen zur Interkonnektion verlange, dass Zah-
lungen, die gestützt auf eine solche widerrechtliche Bestimmung ge-
leistet worden seien, zurückgefordert werden könnten. Das Gesetz
gestatte es der Beschwerdeführerin nicht, unter Ausnutzung ihrer
Verhandlungsmacht höhere als kostendeckende Preise zu verlangen.
Die Formulierung von Art. 11 FMG stelle klar, dass bezüglich der
Gleichbehandlung keinerlei Ermessensspielraum der Beschwerde-
führerin bestehe. Mit einer Zugangsverfügung der Vorinstanz würden
für die betroffene Beurteilungsperiode die kostendeckenden Preise
konkretisiert. Die Beschwerdeführerin dürfe sich nicht damit begnügen,
allen Anbieterinnen ein gleichwertiges Angebot zu unterbreiten,
sondern habe ihnen nach dem Gesetzeswortlaut diskriminierungsfrei
Zugang zu gewähren.
Diese Betrachtung entspreche auch einem allgemein anerkannten
Grundsatz des Wettbewerbsrechts. Die auf Kosten der Konkur-
rentinnen eingetretene Bereicherung der marktmächtigen Be-
schwerdeführerin sei auszugleichen. Dieser wettbewerbsrechtliche
Seite 24
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Grundsatz habe auch im Bereich der sektorspezifischen Regelungen
zu gelten. Das Bundesgericht habe denn auch festgehalten, die
Drittwirkung von Interkonnektionsentscheiden entspreche dem Zweck
des Fernmelderechts. Es seien im Übrigen keine Gründe ersichtlich,
weshalb das Diskriminierungsverbot zu einer ex-nunc Drittwirkung,
nicht aber zu einer rückwirkenden Drittwirkung führen solle.
Die rechtsgestaltende Verfügung der Vorinstanz lege die nicht dis-
kriminierenden Bedingungen des Marktzugangs fest und korrigiere so
gegebenenfalls ein rechtswidriges Angebot der Beschwerdeführerin.
Die dabei festgelegten Preise hätten nicht nur zwischen den Parteien
(inter partes) sondern gegenüber allen Anbieterinnen Wirkung. Es
könnten nicht je nach Vertragspartnerin unterschiedliche Preise als
kostendeckend gelten. Abweichende Vereinbarungen verstiessen
gegen zwingendes Recht und seien nichtig.
7.4 Im Hinblick auf die Beurteilung der vorstehend aufgeworfenen
Fragen sind zunächst die unterschiedlichen Standpunkte der Parteien
und ihre praktischen Auswirkungen zu klären.
Die Beschwerdeführerin vereinbarte mit der Beschwerdegegnerin in
zwei der drei vorliegend zu beurteilenden Zugangsverfahren eine rück-
wirkende Drittwirkungsklausel, im dritten Verfahren beantragte sie die
Verfügung einer gleichlautenden Klausel durch die Vorinstanz. Die
Vorinstanz hob die vertraglich vereinbarten Klauseln auf bzw. ver-
weigerte den Erlass einer solchen mit der Begründung, die rück-
wirkende Drittwirkung ergebe sich aus dem zwingenden Gesetzes-
recht und sei einer vertraglichen Regelung nicht zugänglich. Die Be-
schwerdegegnerin vertritt ebenfalls die Auffassung, eine rückwirkende
Drittwirkung ergebe sich direkt aus dem Gesetz.
Es besteht damit zwischen den Parteien zunächst Einigkeit, dass im
vorliegend umstrittenen Zugangsverhältnis eine rückwirkende Dritt-
wirkung von in Drittverfahren ergangenen Entscheiden der Vorinstanz
gelten soll. Umstritten ist jedoch, ob diese rückwirkende Drittwirkung
bereits von Gesetzes wegen gilt, oder ob diese lediglich im Rahmen
vertraglicher Vereinbarungen begründet wird. Weiter ist umstritten, ob
eine allfällige im Gesetz begründete Drittwirkung die Vorinstanz be-
rechtigt, den Erlass der beantragten Klausel zu verweigern bzw. die
vereinbarten Drittwirkungsklauseln aufzuheben. Damit einher geht die
Frage, ob eine fehlende oder gegen die gesetzliche Ordnung ver-
stossende Regelung der Drittwirkung durch die Vorinstanz oder im
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Rahmen von zivilrechtlichen Rückforderungsverfahren Dritter durch
den Zivilrichter festzustellen ist.
7.4.1 Nachdem die Beschwerdeführerin sowohl nach ihrer Auffassung
als auch nach jener der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zur
Rückerstattung von zu viel bezahlten Beträgen verpflichtet und nur die
rechtliche Grundlage einer Rückzahlungspflicht umstritten ist, stellt
sich zunächst die Frage der Zulässigkeit des entsprechenden
Rechtsbegehrens. Beschwerdeberechtigt ist gemäss Art. 48 Abs. 1
Bst. c VwVG, wer – neben anderen Voraussetzungen – ein schutz-
würdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der an-
gefochtenen Verfügung hat. Praxisgemäss wird das Rechtsschutz-
interesse immer dann verneint, wenn rein theoretische Probleme zur
Diskussion gestellt werden oder sich eine Beschwerde nur gegen die
Begründung einer angefochtenen Verfügung richtet, ohne dass eine
die Beschwerdeführerin entlastende oder begünstigende Änderung
des Dispositivs verlangt wird (VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in:
Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich
2009, Art. 48 N 16).
7.4.2 Die Klärung der vorliegend umstrittenen Fragen hat indessen
zum einen Auswirkungen auf die Vertragsbeziehungen zu anderen
Anbieterinnen. Wird erkannt, das Fernmeldegesetz sehe eine direkte
rückwirkende Drittwirkung zwingend vor, wäre der Weg für zivilrecht-
liche Rückforderungsklagen Dritter bereits gestützt auf die rechts-
gestaltende Verfügung der Vorinstanz offen, auch wenn Dritte in ihren
Zugangsvereinbarungen mit der Beschwerdeführerin keine oder keine
rückwirkenden Drittwirkungsklauseln hätten. Andernfalls müsste eine
FDA bei Fehlen einer Drittwirkungsklausel für eine Rückforderung eine
zivilrechtliche Ungültigkeit der vereinbarten Preise und die (ebenfalls
nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu bestimmenden) Voraussetzungen
einer Rückforderung nachweisen.
Zum andern ist das Mass der Vertragsfreiheit bzw. der Umfang der
Verhandlungsfreiheit umstritten, welche den Parteien bei der Regelung
der Zugangsverhältnisse zukommt.
Schliesslich unterscheidet sich die von der Beschwerdeführerin ver-
langte Drittwirkungsklausel hinsichtlich zeitlicher Begrenzung, Beid-
seitigkeit und Verzinsung von der Konzeption einer gesetzlichen Dritt-
wirkung im Sinne der Vorinstanz.
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7.5 Ein praktisches Interesse an der Beurteilung der Anträge be-
treffend die Drittwirkungsklausel ist damit zu bejahen. Die Be-
schwerdeführerin erscheint auch in Bezug auf die Drittwirkungsklausel
als beschwerdeberechtigt.
7.6 Es ist damit als erstes abzuklären, ob den Entscheiden der Vor-
instanz in Zugangsverfahren gemäss Art. 11a FMG von Gesetzes
wegen eine Drittwirkung zukommt. Wird dies bejaht, stellt sich weiter
die Frage, ob diese ab dem Zeitpunkt des Entscheids gilt oder ob sie
Rückwirkung auf den ganzen vom Zugangsgesuch betroffenen Zeit-
raum hat. In einem dritten Schritt ist sodann gegebenenfalls zu prüfen,
ob eine allfällige gesetzliche Drittwirkung die Vereinbarung vertrag-
licher Drittwirkungsklauseln ausschliesst bzw. die Vorinstanz be-
rechtigt, solche Vereinbarungen aufzuheben.
8.
8.1 Zunächst scheint es ungewöhnlich, dass eine Verfügung gemäss
Auffassung der Vorinstanz Auswirkungen auf am Verfahren nicht be-
teiligte Dritte haben soll. Es ist daher vorab zu prüfen, ob eine Dritt-
wirkung von Verfügungen verfahrensrechtlich zulässig ist.
8.1.1 Die Vorinstanz regelt die Bedingungen des Zugangs in Form
einer Verfügung. Verfügungen sind gemäss Art. 5 VwVG Anordnungen
von Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes
stützen und namentlich die Begründung, Änderung, Aufhebung oder
Feststellung von Rechten und Pflichten zum Inhalt haben. Mit Ver-
fügungen werden in einem konkreten Fall Rechte und Pflichten eines
bestimmten Privaten begründet, geändert oder aufgehoben (HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 862). Dieser verwaltungsrechtliche Grund-
satz allein schliesst aber nicht aus, dass Verfügungen Rechts-
wirkungen gegenüber Dritten entfallen können. So werden beispiels-
weise durch Entscheide in bau- und planungsrechtlichen Verfahren
regelmässig Nachbarrechte betroffen, Gesamtarbeitsverträge all-
gemeingültig (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 28. September 1958
über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen
[SR 221.215.311]) oder genehmigungsbedürftige Tarife für jedermann
anwendbar erklärt (vgl. z.B. Art. 46 i.V.m. Art. 59 des Urheberrechts-
gesetzes vom 9. Oktober 1992 [URG, SR 231.1]).
8.1.2 Zu beachten ist aber, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG) verlangt, dass Personen, deren
Rechte und Pflichten durch eine Verfügung berührt werden, die Mög-
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lichkeit erhalten, sich zu äussern (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL in:
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 29 Rz. 32). Lediglich bei aus-
schliesslich begünstigenden Verfügungen kann die Anhörung unter-
bleiben (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30 Rz. 60). Eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör führt indessen nicht zwingend zur
Nichtigkeit, sondern zur Anfechtbarkeit der Verfügung (WALD-
MANN/BICKEL, a.a.O., Art. 29 Rz. 105).
8.1.3 Eine Drittwirkung der Entscheide ist damit zumindest aus ver-
fahrensrechtlicher Sicht grundsätzlich denkbar, zumal es im vor-
liegenden Zusammenhang um preissenkende bzw. begünstigende
Verfügungen geht.
8.2 Die Wirkung einer Verfügung – d.h. auch die Frage, ob und wie sie
sich auf Dritte auswirkt – bestimmt sich nach dem anwendbaren
materiellen Recht.
Der im vorliegenden Verfahren umstrittene Begriff der Drittwirkung
findet sich in den einschlägigen Bestimmungen des Fernmelderechts
nicht. Die Art. 11 ff. FMG äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob
und wie sich Verfügungen der Vorinstanz in diesem Bereich auf die
Rechte Dritter auswirken.
8.2.1 Art. 11 Abs. 1 FMG verlangt, dass marktbeherrschende An-
bieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf trans-
parente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten
Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren. Es ist
nun zu prüfen, ob das Diskriminierungsverbot – wie von der Vorinstanz
angenommen – dazu führt, dass eine behördliche Preisfestsetzung
von Gesetzes wegen zu einer Anpassung der von der Beschwerde-
führerin mit Dritten geschlossenen Verträge führt.
8.2.2 Das Diskriminierungsverbot kann – wenn ihm Vorrang vor der
Vertragsautonomie zugebilligt wird – rechtlich auf verschiedene Weise
umgesetzt werden. Einerseits können die Preise direkt für alle Be-
teiligten – gewissermassen tarifartig – festgelegt werden. Die auf diese
Weise festgesetzten Preise würden unmittelbar für alle Beteiligten
gelten und die Frage einer allfälligen Rückwirkung wäre anhand der
zugrunde liegenden Bestimmungen zu klären. Indem die Vorinstanz
geltend macht, sobald sie von einer Partei angerufen werde, be-
anspruchten ihre Verfügungen die gleiche Durchschlagskraft wie die
von Behörden der Europäischen Union (EU) getroffenen ex-ante
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Regelungen, scheint sie dieser Konzeption einer direkten Drittwirkung
zu folgen.
Es kann aber auch – im Sinne einer indirekten Drittwirkung – davon
ausgegangen werden, dass eine Festsetzung der Preise durch die
Vorinstanz direkt nur die Parteien des Zugangsverfahrens betrifft. Die
Festsetzung der kostenorientierten Preise würde dazu führen, dass
die mit Dritten vereinbarten höheren Preise diskriminierend und damit
gegebenenfalls widerrechtlich, mithin gemäss Art. 20 Abs. 1 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) nichtig wären.
Dies wäre durch die betroffenen Dritten auf dem Zivilrechtsweg
geltend zu machen (Art. 11b FMG). Die Entscheide der Vorinstanz
würden sich damit lediglich indirekt auf die Vertragsverhältnisse mit
Dritten auswirken. Die Voraussetzungen und der Umfang von An-
sprüchen der Parteien aus dem Diskriminierungsverbot wären
demnach zivilrechtlicher Natur und durch den Zivilrichter zu beurteilen.
9.
9.1
9.1.1 Rechtsprechung und Lehre zu Art. 11 FMG lassen keine ab-
schliessende Beurteilung der Drittwirkung der Entscheide der Vor-
instanz zu. In BGE 132 II 284 E. 6.4 hatte das Bundesgericht eine von
der ComCom verfügte rückwirkende Drittwirkungsklausel zu be-
urteilen. Das Bundesgericht hielt darin fest, eine solche Rückwirkungs-
klausel entspreche durchaus dem Gesetz und liege im öffentlichen
Interesse. Aufgrund des Gebots der Nichtdiskriminierung gemäss
Art. 11 Abs. 1 FMG sei die marktbeherrschende Anbieterin verpflichtet,
allen Konkurrentinnen dieselben Interkonnektionsbedingungen zu
gewähren. Kleinere Interkonnektionspartner seien nicht ohne weiteres
in der Lage, selbst ein aufwendiges Interkonnektionsverfahren zu
führen, und darauf angewiesen, sich zeitgerecht dem Ergebnis der
Interkonnektionsstreitigkeiten grösserer Konkurrenten anschliessen zu
können. Gleichzeitig verringere eine Rückwirkungsklausel den Anreiz,
Interkonnektionsverfahren aus finanziellen bzw. wettbewerbs-
politischen Gründen zu verzögern.
Weiter führte das Bundesgericht aus, wenn die Rückwirkungsklausel
im Sinne der Nichtdiskriminierung allen Interkonnektionspartnern einer
marktbeherrschenden Anbieterin gewährt werde, sei damit für eine
möglichst zeitige Umsetzung des Prinzips des funktionierenden Wett-
bewerbs unter vergleichbaren Bedingungen für alle Marktteilnehmer
Seite 29
A-7162/2008
gesorgt. Dies entspreche der Zwecksetzung der Rechtsordnung, was
auch die damit verbundene (indirekte) Drittwirkung des
Interkonnektionsentscheides auf andere Interkonnektionsverhältnisse
rechtfertige.
Schliesslich sei nicht ersichtlich, weshalb dadurch das Verhandlungs-
primat nach Art. 11 Abs. 3 FMG in Frage gestellt sei bzw. inwiefern
dadurch eine ex-ante-Regulierung eingeführt werden sollte. Die
strittige Rückwirkungsklausel bringe keine (prozessualen) Ab-
weichungen von den entsprechenden Verfahrensbestimmungen mit
sich (BGE 132 II 284 E. 6.4).
9.1.2 Die Literatur zum Fernmelderecht äussert sich zur Frage der
Drittwirkung unterschiedlich. So wird ausgeführt, die in Zugangs-
verfahren festgelegten Bedingungen müssten aufgrund des Dis-
kriminierungsverbots ex-nunc an die nicht an der Streitigkeit be-
teiligten Nachfragerinnen weitergegeben werden (PETER FISCHER/ OLIVER
SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und
Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd.
V, Teil I, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 157).
CLEMENS VON ZEDTWITZ (Interkonnektion von Telekommunikationsnetzen,
Zürich 2007, S. 204) vertritt unter Hinweis auf FISCHER/SIDLER, a.a.O.,
ebenfalls die Auffassung, die Entscheidungen der Vorinstanz wirkten
sich auf Vertragsverhältnisse mit Dritten ex nunc aus. In einem Artikel
in der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) vom 4. Oktober 2006 (Die
Swisscom im Visier der Konkurrenz – Zur „indirekten Drittwirkung von
Interkonnektions-Entscheiden“) führt CLEMENS VON ZEDTWITZ aus, die
ComCom könne die bereits festgelegten Interkonnektionspreise auch
für andere Interkonnektionspartner der Beschwerdeführerin verfügen,
dies aber nur im Rahmen eines neuen Zugangsverfahrens mit Wirkung
für die Zeit ab Verhandlungsbeginn. Er hält jedoch fest, dass dies die
Rückforderung von zu viel bezahlten Beträgen auf dem Zivilrechtsweg
nicht ausschliesse. Eine Preisdiskriminierung gegenüber den nicht am
Verfahren beteiligten Anbietern stelle eine unzulässige Verhaltens-
weise dar, die rückwirkende Schadenersatz- und Gewinnherausgabe-
ansprüche begründe. Diesen Ansprüchen könne sich die Beschwerde-
führerin nicht unter Berufung auf kartellrechtswidrige Abmachungen
entziehen.
MATTHIAS AMGWERD (Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008,
S. 142 Rz. 308) vertritt die Ansicht, es sei von einer ex-nunc Dritt-
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wirkung des Entscheides zwischen den Parteien des Verfahrens, aber
von einer Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung
auszugehen. Er hält dazu fest, eine Rückwirkung im Sinne eines Rück-
forderungsrechts sei unter zivilrechtlichen Titeln auch ohne ent-
sprechende Vertragsklausel nicht ausgeschlossen. Es sei aber fest-
zuhalten, dass in BGE 132 II 284 E. 6.4 lediglich eine Vertragsklausel
beurteilt, nicht aber ein direkter Anspruch Dritter begründet worden
sei.
9.1.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Bundes-
gericht in BGE 132 II 284 E. 6.4 zwar eine rückwirkende Dritt-
wirkungsklausel als dem Gesetzeszweck entsprechend beurteilt, sich
aber nicht dazu geäussert hat, ob sich eine solche Drittwirkung aus
dem Gesetz selbst oder nur aufgrund allfälliger vertraglicher Verein-
barungen ergibt. In der Literatur wird lediglich von einer Drittwirkung
ex nunc ausgegangen, ohne dass sich die Autoren dazu äussern, ob
diese von Gesetzes wegen direkt aufgrund einer sich auf die Verträge
mit Dritten auswirkenden rechtsgestaltenden Verfügung der Vorinstanz
folgt oder ob die Drittwirkung im Rahmen von Neuverhandlungen bzw.
auf dem Zivilrechtsweg durchzusetzen ist.
9.2 Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, dass eine Drittwirkung von
Gesetzes wegen gelte, auf das Gebot, nichtdiskriminierende Preise zu
gewähren. Es ist damit durch Auslegung der Gehalt des Begriffs der
Diskriminierung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG festzustellen.
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung.
Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich,
so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner
wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich
auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf
die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen
zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar ent-
scheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu er-
kennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine
besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein ge-
wandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen.
Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von
einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das
grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die
sachlich richtige Lösung ergab (BGE 131 II 697 E. 4.1).
Seite 31
A-7162/2008
9.3 Art. 11 Abs. 1 FMG verlangt, dass eine marktbeherrschende An-
bieterin den übrigen FDA auf transparente und nicht diskriminierende
Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang gewährt.
9.3.1 Diskriminierung bezeichnet eine Herabsetzung, Herabwürdigung
oder ungleiche Behandlung (PETER METZGER, Schweizerisches Juristi-
sches Wörterbuch, Nachdruck Basel 2005, S. 143).
In der Volkswirtschaftslehre findet der Begriff der Diskriminierung
namentlich im Zusammenhang mit der Preisgestaltung Anwendung.
Eine Preisdiskriminierung liegt vor, wenn ein Unternehmen für gleiche
oder gleichartige Produkte unterschiedliche Preise verlangt, die sich
nicht durch sachliche Rechtfertigungsgründe (z.B. durch Kostenunter-
schiede) begründen lassen und wenn Handelspartner dadurch im
Wettbewerb benachteiligt werden (BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Eric
Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrick Ducrey [Hrsg.],
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996, Art. 7
Abs. 2 KG, Rz. 112).
Der Wortlaut der Bestimmung allein beantwortet die Frage, wieweit
sich eine behördliche Festsetzung der Preise auf Vertragsverhältnisse
mit Dritten auswirkt, nicht.
9.3.2 Im Sinne einer historischen Auslegung ist der Sinn der Be-
stimmung zu ermitteln, wie er ihr im Gesetzgebungsverfahren bei-
gemessen wurde. Dem historischen Willen des Gesetzgebers, wie er
anhand der Materialen der gesetzgeberischen Vorarbeiten zu ermitteln
ist, kommt gerade bei verhältnismässig jungen Gesetzen, wie dem
vorliegenden, eine erhebliche Bedeutung zu. Er ist bei der Ermittlung
des Gesetzeszwecks zu berücksichtigen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 218). Der Bundesrat äussert sich in der Botschaft vom
12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes (BBl 2003
7951 ff., S. 8002) – im Zusammenhang mit der Vereinbarkeit des vor-
geschlagenen Regulierungsverfahrens mit dem europäischen Recht –
zur Wirkung der Entscheide der ComCom. Er führt aus, diese dürfe die
Bedingungen der Interkonnektion nur dann festlegen, wenn die
Parteien auf dem Verhandlungsweg keine Einigung erzielt hätten. Die
Vertragsfreiheit gehe dem behördlichen Eingriff vor, zumal auch
während des Instruktionsverfahrens noch versucht werden soll,
zwischen den Parteien zu vermitteln. Weiter wird ausgeführt, der
Nachteil dieses Systems liege darin, dass die Interkonnektions-
bedingungen erst nach Ablauf von mehrjährigen Verfahren feststünden
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und nur zwischen den an diesen Verfahren beteiligten Parteien gelten
würden. Der Bundesrat ging damit davon aus, dass die Entscheide der
ComCom zumindest keine direkte Drittwirkung entfalten. Der revidierte
Art. 11 FMG wurde, soweit vorliegend relevant, in den parlamenta-
rischen Beratungen diskussionslos übernommen.
9.3.3 Weiter ist der Gehalt von Art. 11 FMG aufgrund von Sinn und
Zweck der Norm zu ermitteln (teleologische Auslegungsmethode).
Grundgedanke des FMG ist die Liberalisierung des Fernmeldemarktes
bzw. die Ermöglichung wirksamen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 Bst. c
FMG). Das gleiche Ziel verfolgt auch das allgemeine Wettbewerbsrecht
gemäss KG. Es ist damit zu prüfen, inwiefern sich die Zwecksetzung
der Regulierung des FMG von derjenigen des KG unterscheidet und
welche Folgen dies auf die Modalitäten der Zugangsregulierung hat.
9.3.3.1 Art.7 Abs. 2 Bst. b KG verbietet marktmächtigen Unternehmen
die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder andern Ge-
schäftsbedingungen. Es ist zu prüfen, ob und wieweit sich das Dis-
kriminierungsverbot des allgemeinen Wettbewerbsrechts mit dem vor-
liegend zu beurteilenden sektorspezifischen Diskriminierungsverbot
gleichsetzen lässt.
Eine unzulässige Preisdiskriminierung liegt dann vor, wenn ein markt-
beherrschendes Unternehmen von seinen Kunden ohne sachliche
Rechtfertigung unterschiedliche Preise verlangt (PETER REINERT in:
Kartellgesetz, Handkommentar, Bern 2007, Art. 7 N 18). Das wett-
bewerbsrechtliche Diskriminierungsverbot alleine würde im vor-
liegenden Fall mithin nicht zwingend verlangen, allen FDA die gleichen
Preise zu offerieren. Es verlangt lediglich, dass Differenzierungen nur
getroffen werden, sofern sie wirtschaftlich gerechtfertigt sind.
9.3.3.2 Das Kartellrecht sieht keine behördliche Festsetzung von
Preisen im Rahmen eines Regulierungsverfahrens wie in Art. 11a FMG
vor. Eine Verletzung des Diskriminierungsverbots oder die Durch-
setzung überhöhter Preise kann zwar ebenfalls in einem verwaltungs-
rechtlichen Verfahren vor der WEKO geltend gemacht werden. Stellt
die WEKO ein wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von Art. 7 KG
fest, erlässt sie indessen keine privatrechtsgestaltende Verfügung,
sondern verpflichtet die marktbeherrschende Anbieterin unter An-
drohung von Sanktionen zu wettbewerbskonformem Verhalten. Eine
solche Anordnung wirkt ex nunc, für eine rückwirkende Änderung der
Verhältnisse sind die Parteien auf den Zivilrechtsweg verwiesen (MANI
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REINERT, Preisgestaltung, in: Thomas Geiser/Patrick Krauskopf/Peter
Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht,
Basel 2005, S. 163 f.). Die Feststellung der Widerrechtlichkeit im
kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren ist in einem nachgelagerten
Zivilprozess grundsätzlich verbindlich (ANNE-CATHERINE HAHN, Kartell-
recht, Handkommentar, a.a.O., Art. 12 N 7). Die zivilrechtlichen Folgen
einer festgestellten kartellrechtlichen Unzulässigkeit sind im KG nicht
klar geregelt, nach herrschender Meinung ist davon auszugehen, dass
unzulässige Vereinbarungen automatisch als widerrechtlich und damit
als ex tunc nichtig zu qualifizieren sind (HAHN, a.a.O., Art. 1 N 21 mit
Hinweisen).
Zivilrechtliche Ansprüche können – bei gegebenen Voraussetzungen –
in Form von Rückerstattungsansprüchen nach den Grundsätzen der
ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 61 ff. OR, vgl. dazu HAHN, a.a.O.,
Art. 12 N 25), Schadenersatz und Genugtuung gemäss Art. 41 ff. und
Art. 49 OR (Art. 12 Abs. 1 Bst. b KG; HAHN, a.a.O., Art. 12 N 35) sowie
Herausgabe eines unrechtmässigen Gewinns gemäss Art. 423 Abs. 1
OR (Art. 12 Abs. 1 Bst. c KG; HAHN, a.a.O., Art. 12 N 47 ff.) geltend
gemacht werden.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Rechtsschutz-
möglichkeiten im Kartellrecht nur teilweise mit der Konzeption der
fernmelderechtlichen Regulierung vergleichbar sind, das Kartellrecht
keine direkte Drittwirkung im von der Vorinstanz für das Fernmelde-
recht angenommenen Sinne kennt, die Verfügungen der WEKO jedoch
durch ihre Verbindlichkeit für die Zivilgerichte eine indirekte Dritt-
wirkung entfalten.
9.3.3.3 Das KG geht vom Grundsatz funktionierender Märkte aus, in
denen der Missbrauch von Marktmacht zu verhindern ist. Demge-
genüber sind die Wettbewerbsregeln des FMG auf eine Situation ab-
gestimmt, in der eine frühere Monopolsituation in einen liberalisierten
Markt überführt werden und eine Wettbewerbssituation erst geschaffen
werden soll. Vor diesem Hintergrund sind die Unterschiede zwischen
den Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechts und den sektorspezi-
fischen Regulierungsbedingungen zu sehen.
Aufgrund der notwendigen Regulierung wurde durch Art. 11 FMG ein
rasches und wirksames Zugangsverfahren geschaffen, welches den
Anbieterinnen unter erleichterten Bedingungen ein Zugangsrecht ver-
schafft. So wird im Fernmelderecht für eine behördliche Intervention
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weder verlangt, dass der Zugang missbräuchlich verweigert wird, noch
ist der Ausschluss von Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt
nachzuweisen. Schliesslich lässt Art. 11 FMG keine Rechtfertigung der
Zugangsverweigerung aus sachlichen Gründen zu. In prozessualer
bzw. institutioneller Hinsicht ist die Besonderheit des Zugangs-
verfahrens gemäss FMG darin zu sehen, dass eine Fachbehörde mit
der Untersuchung betraut ist und der Rechtsmittelweg verkürzt wurde
(AMGWERD, a.a.O., S. 253 f.). Im Gegensatz zum Kartellverwaltungs-
verfahren gilt aber im Verfahren nach Art. 11 FMG – vorbehältlich der
vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens gemäss Art.
71 FDV – der Dispositionsgrundsatz (AMGWERD, a.a.O., S. 172).
Auch der Liberalisierungszweck des Fernmeldegesetzes bietet aber
keinen flächendeckenden Schutz für die Konkurrentinnen der Be-
schwerdeführerin, sondern lediglich punktuelle Erleichterungen, für die
ein genügend gewichtiges Interesse besteht (VON ZEDTWITZ, Interkon-
nektion, a.a.O., S. 249).
9.3.3.4 Das fernmelderechtliche Diskriminierungsverbot verlangt, dass
allen Anbieterinnen die Zugangsdienstleistungen zu den gleichen
Konditionen angeboten werden. Betroffen sind dabei nicht nur die
Preise, sondern sämtliche relevanten Geschäftsbedingungen (AMG-
WERD, a.a.O., S. 140). Gemäss Art. 52 Abs. 1 und 2 FDV gewährt die
marktbeherrschende Anbieterin anderen FDA den Zugang zu ihren
Einrichtungen und Diensten sowie zu den dazugehörigen Informatio-
nen auf nichtdiskriminierende Weise. Insbesondere darf keine andere
FDA schlechter gestellt werden als Geschäftseinheiten, Tochterfirmen
oder andere Partnerinnen der marktbeherrschenden Anbieterin. Eine
darüber hinaus gehende Tragweite des Diskriminierungsverbots im
Sinne einer direkten, rückwirkenden Drittwirkung kann aber weder aus
dem Liberalisierungszweck des Gesetzes noch aus der Umschreibung
von Art. 52 Abs. 1 und 2 FDV abgeleitet werden. Da der historische
Gesetzgeber davon ausging, die Zugangsverfügungen hätten keine
direkte Drittwirkung, könnte eine solche nur angenommen werden,
wenn dies die andern Auslegungselemente mit hinreichender Klarheit
nahelegen würden. Dies ist nicht der Fall. Zwar entspricht eine (ver-
traglich vereinbarte) rückwirkende Drittwirkung zweifellos dem Zweck
des Gesetzes (BGE 132 II 284 E. 6.4), es folgt aber aus dem
Gesetzeszweck nicht, dass eine direkte, rückwirkende Drittwirkung
bereits von Gesetzes wegen gilt.
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9.3.4 Die Beschwerdeführerin verweist auf gegenwärtig hängige Be-
strebungen auf politischer Ebene, der Vorinstanz das Recht zuzu-
gestehen, ex-officio einzuschreiten. Aus diesen Bestrebungen kann
indessen im vorliegenden Zusammenhang nichts geschlossen werden,
geht es doch hier nicht um die Frage, ob die Vorinstanz berechtigt ist,
von Amtes wegen tätig zu werden, sondern um die Frage, wie sich
eine auf Antrag einer FDA getroffene Regelung auswirkt.
9.3.5 Schliesslich ist der Systematik der Zugangsordnung gemäss
Art. 11 bis 11b FMG Rechnung zu tragen. Das Zugangssystem sieht
vor, dass die Parteien zunächst auf dem Verhandlungsweg die Be-
dingungen vereinbaren. Erst wenn dies nicht gelingt, verfügt die
ComCom die Zugangsbedingungen auf Gesuch hin. Die Verfügung hat
privatrechtsgestaltende Wirkung. Die Durchsetzung der vereinbarten
oder verfügten Bedingungen geschieht gemäss Art. 11b FMG
allerdings auf dem zivilrechtlichen Weg. Der Vorinstanz kommt nach
dieser Konzeption weder eine Aufgabe bei der Durchsetzung der Ver-
träge noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich ihrer Rechtmässigkeit zu.
9.3.6 In einem nächsten Schritt ist zu untersuchen, ob dieses Aus-
legungsergebnis mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist. Es ist
zu prüfen, wie weit der verfassungsrechtliche Diskriminierungsbegriff
für das vorliegende Verhältnis massgebend ist. Art. 8 Abs. 2 BV be-
stimmt, niemand dürfe diskriminiert werden. Diesem Diskriminierungs-
verbot wird in gewissen Bereichen, so namentlich wenn ein Anbieter
von Gütern oder Dienstleistungen eine den Markt massgeblich beein-
flussende Stellung hat, eine Horizontalwirkung zugesprochen. Dies
bedeutet, dass das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV
sich in diesen Bereichen auch auf das Verhältnis zwischen Privaten
auswirkt. Zum Schutz der diskriminierungsfreien Behandlung der
Nachfrager kann eine Pflicht des Anbieters bestehen, mit diesen einen
Vertrag einzugehen (Kontrahierungszwang). Art. 11 FMG ist Ausdruck
einer solchen horizontalen Wirkung des Diskriminierungsverbots (JÖRG
PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen
der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern
2008, S.707 f.).
Das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot verbietet es einer-
seits, Differenzierungen an Merkmale wie Rasse oder Geschlecht an-
zuknüpfen. Dieser Teilgehalt des Verbots ist vorliegend nicht an-
gesprochen. Anderseits gilt es als diskriminierend, Einzelne oder
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Personengruppen, die – etwa aufgrund vergangener gesellschaftlicher
Erfahrungen – eines erhöhten verfassungsrechtlichen Schutzes bedür-
fen, zu benachteiligen. Personen, bei denen kein solches erhöhtes
Schutzbedürfnis vorliegt, sind nicht durch das Diskriminierungsverbot,
sondern lediglich durch des Gleichbehandlungsgebot geschützt.
Zwar dürfte aufgrund der historisch gewachsenen Marktbeherrschung
der Beschwerdeführerin ein besonderes Schutzbedürfnis der Konkur-
rentinnen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV zu bejahen sein. Im Hinblick
auf die Frage, ob aus dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 11
FMG eine direkte Drittwirkung abzuleiten ist, lassen sich aus Art. 8
Abs. 2 BV jedoch keine Schlüsse ziehen.
9.3.7 Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung ist weiter den
Grundrechten, so namentlich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV),
Rechnung zu tragen. Bei der Pflicht zur Zugangsgewährung handelt es
sich um einen erheblichen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Be-
schwerdeführerin und sie bedarf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage, die so bestimmt zu sein hat, dass sie den FDA ermöglicht,
verlässlich festzustellen, welche Dienste zu welchen Bedingungen zu
erbringen sind (BGE 131 II 13 E. 6.4.3 und E. 6.5.2, Entscheid des
Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 7a). Die Wirkung
der Verfügungen der Vorinstanz auf Drittverhältnisse ist im Gesetz
zumindest nicht klar geregelt. Diese Unschärfe der gesetzlichen
Regelung spricht zwar nicht zwingend gegen die Bejahung einer
Drittwirkung, sie darf aber im Lichte der Wirtschaftsfreiheit auch nicht
als Freiraum für die Vorinstanz gewürdigt werden. Entscheidend ist
vielmehr der Sinn der gesetzlichen Regelung, welcher sich aus einer
umfassenden Auslegung ergibt (vgl. zum Erfordernis einer gesetz-
lichen Grundlage für eine Interkonnektionspflicht den Entscheid des
Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 7a).
9.3.8 Weiter ist zu prüfen, ob sich Vorgaben zu den Modalitäten der
Zugangsregulierung aus dem internationalen Recht entnehmen
lassen. Das Recht der Europäischen Union entfaltet keine unmittel-
baren verbindlichen Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da
die Revision des Fernmeldegesetzes aber unter anderem – im Hinblick
auf Beteiligungen und Tätigkeiten schweizerischer Unternehmungen
im Fernmeldemarkt der Europäischen Union – eine Anpassung des
nationalen Rechts an die Liberalisierungsvorgaben der Europäischen
Union bezweckte (BBl 1996 III 1411 f.), lässt sich deren Rechts-
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ordnung als Auslegungshilfe beiziehen (Entscheid des Bundes-
gerichtes 2A.503/2002 vom 3. Oktober 2001 E. 9a). Auch im Rahmen
der Revision von Art. 11 FMG im Jahr 2007 wurde das Zugangs-
verfahren den in der Europäischen Union (EU) geltenden Regeln an-
genähert, ohne diese jedoch zu übernehmen. Vielmehr wurde in der
Revision bewusst ein von den Verhältnissen in der EU abweichendes
Regulierungssystem geschaffen (Botschaft vom 12. November 2003
zur Änderung des Fernmeldegesetzes [BBl 2003 7951 ff., S. 8002]).
Da sich der Gesetzgeber bewusst für eine im fraglichen Punkt vom
System der EU abweichende Ordnung entschieden hat, kann die Zu-
gangsregulierung der EU in dieser Frage nicht als Auslegungshilfe
beigezogen werden. Eine Übernahme der einschlägigen EU-Be-
stimmungen (namentlich der Verordnung [EG] Nr. 2887/2000 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000
über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie der
Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunika-
tionsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammen-
schaltung [Zugangsrichtlinie], der Richtlinie 2002/21/EG des Euro-
päischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze
und -dienste [Rahmenrichtlinie] und der Richtlinie 2002/22/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den
Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunika-
tionsnetzen und -diensten [Universaldienstrichtlinie]) erfolgte im Übri-
gen auch nicht im Rahmen der bilateralen Verträge mit der EU.
9.3.9 Regelungen des Zugangs zum Fernmeldemarkt enthält ferner
das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen
(Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS - General
Agreement on Trade in Services; in SR 0.632.20, S. 312 ff.). Das Ab-
kommen und sein "Anhang über Telekommunikation" (ebenfalls in SR
0.632.20, S. 350 ff.) bezwecken namentlich die Gleichbehandlung von
inländischen und ausländischen Anbietern (im Sinne der so genannten
Meistbegünstigung [unter Anbietern verschiedener ausländischer
Signatarstaaten] und der so genannten Inländerbehandlung [im Ver-
gleich mit inländischen Unternehmungen]; vgl. insbes. Art. II und XVII
des GATS-Abkommens). Ob und wie weit die Bestimmungen dieses
Staatsvertrags im schweizerischen Recht direkt anwendbar sind und
auch in reinen Binnenverhältnissen Geltung beanspruchen, ist un-
geklärt (Entscheid des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober
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2001 E. 9c; LUKAS ENGELBERGER, Die unmittelbare Anwendbarkeit des
WTO-Rechts in der Schweiz, Bern 2004, S. 11 f.). Zu berücksichtigen
sind die Bestimmungen zumindest im Rahmen der völkerrechts-
konformen Auslegung der Bestimmungen des Landesrechts (Art. 5
Abs. 3 und 4 BV, PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, Bern, 2. Aufl. 2007, § 9 Rz. 36ff.).
Ziff. 5 Bst. a des „Anhangs über die Telekommunikation“ verpflichtet
die Vertragsstaaten, jedem Dienstleistungserbringer eines anderen
Mitglieds zu angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen
das Recht auf Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen und
-dienstleistungen. Eine weitergehende Umschreibung, welchen An-
forderungen die nichtdiskriminierenden Bedingungen zu genügen
haben, findet sich in den Vertragswerken der WTO nicht.
9.3.10 Aus dem Gesagten wird klar, dass das Diskriminierungsverbot
die gleichen Bedingungen für alle FDA fordert. Dabei sind keine
Gründe für eine Einschränkung auf die in Zukunft zu bezahlenden
Preise erkennbar. Aus dem Diskriminierungsverbot kann aber nicht
abgeleitet werden, das Gesetz sehe eine direkte Drittwirkung der Ver-
fügungen der Vorinstanz vor. Vielmehr ist die Nichtdiskriminierung auf
dem Zivilrechtsweg durchzusetzen. Ob und wie weit aufgrund einer
Verletzung des Diskriminierungsverbots Rückforderungsansprüche
geltend gemacht werden können, ist damit eine Frage des Zivilrechts.
Rückforderungsansprüche beurteilen sich nach den zivilrechtlichen
Grundsätzen und können – bei gegebenen Voraussetzungen –
namentlich auf Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und
unerlaubter Handlung gestützt werden.
Unter diesen Umständen ist – zumindest soweit dadurch der Grund-
satz der Nichtdiskriminierung nicht eingeschränkt wird – nicht einzu-
sehen, weshalb kein Raum für eine vertragliche Regelung der Rück-
forderungsansprüche im Sinne einer rückwirkenden Drittwirkungs-
klausel bestehen soll. Eine Rückwirkungsklausel entspricht, sofern sie
im Sinne der Nichtdiskriminierung allen Interkonnektionspartnerinnen
der Beschwerdeführerin gewährt wird, der Zwecksetzung der Rechts-
ordnung (BGE 132 II 284 E. 6.4). Soweit auf dem Verhandlungsweg
keine Einigung über die Rückforderungsmodalitäten erzielt werden
konnte, sind diese auf Antrag einer Partei nach markt- und branchen-
üblichen Kriterien hin zu verfügen. Die Beschwerde erweist sich damit
in diesem Punkt als begründet.
Seite 39
A-7162/2008
10.
Weiter ist zu prüfen, wie sich dieses Ergebnis auf die Rechtmässigkeit
und Angemessenheit der angefochtenen Verfügungen auswirkt.
Zunächst ist auf das IC-Verfahren einzugehen. Die Parteien haben im
IC-Verfahren keine Rückwirkungsklausel vereinbart, sondern diese
Frage als strittigen Punkt aufgeführt. Die Beschwerdegegnerin hat als
Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren in ihrer ergänzenden
Eingabe vom 22. Februar 2008 beantragt, folgende Klausel zu ver-
fügen:
„Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren auf Be-
gehren eines Dritten in einem rechtskräftigen Endentscheid die Preise
bezüglich einer oder mehrerer Dienstleistungen einer Partei festsetzen, so
hat die andere Partei das Recht, die entsprechenden Dienstleistungen zu
den festgesetzten Preisen ab dem Zeitpunkt des rechtskräftig fest-
gesetzten Wirksamwerdens der neuen Preise zu beziehen.“
Die Beschwerdeführerin ersucht im Beschwerdeverfahren ebenfalls um
Verfügung einer rückwirkenden Drittwirkungsklausel. Sie stellt den An-
trag, die folgende, in ihren Standardverträgen mit andern FDA mehr-
heitlich verwendete Formulierung zu verwenden:
„Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren zwischen
der Swisscom und einem Dritten die ab 1. April 2004 geltenden Preise
bezüglich einer oder mehrerer von diesem Vertrag betroffenen Dienst-
leistungen gestützt auf Art. 11 Abs. 1 FMG neu festsetzen, so werden die
entsprechenden Dienstleistungen reziprok zu den neuen Preisen ab dem
Zeitpunkt des rechtskräftig festgesetzten Wirksamwerdens der neuen
Preise im Drittverfahren erbracht. Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen
werden zu einem Basissatz CHF-LIBOR sechs Monate verzinst. Als Stich-
tag zur Festlegung des Basissatzes wird das Ende des Monats, in dem
die Dienstleistungen wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet.“
10.1
10.1.1 Für die Regelung der Wirkung von Verfügungen der Vorinstanz
in Verfahren mit Dritten sind verschiedene Lösungen denkbar. So
könnte die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessens eine der von den
Parteien beantragten Klauseln verfügen oder eine dritte, eigene
Formulierung verwenden.
Bei der Festlegung der Nebenpunkte der Interkonnektion hat die Vor-
instanz – wie in BGE 132 II 284 E. 6.2 festgehalten – ein erhebliches
Ermessen, da die Rechtsordnung praktisch keine Vorgaben enthält,
ausser, dass sich ihre Festlegung an den Grundsätzen der Markt- und
Branchenüblichkeit auszurichten hat. Angesichts dieses Spielraums
kann die Vorinstanz bei der Beurteilung der Markt- und
Seite 40
A-7162/2008
Branchenüblichkeit der Nebenbestimmungen neben der Häufigkeit und
Beständigkeit einer bestimmten Regelung auch deren sachliche
Rechtfertigung und Praktikabilität berücksichtigen. Darüber hinaus
erscheint es zulässig, eine gewisse Vertragsgerechtigkeit anzustreben
und eine Regelung zu treffen, wie sie unter Vertragspartnern mit
ähnlicher Verhandlungsmacht zu erwarten wäre (BGE 132 II 284
E. 6.3).
10.1.2 Die von den Parteien beantragten Klauseln unterscheiden sich
in verschiedenen Punkten. So können nach der Formulierung der Be-
schwerdeführerin nur Entscheide der Vorinstanz in Verfahren, an
denen die Beschwerdeführerin selbst beteiligt ist, zu einer Anpassung
der vereinbarten oder verfügten Preise führen. Sie sieht zudem aus-
drücklich Rück- und für den Fall einer Preiserhöhung Nachzahlungen
vor. Weiter ist die Rückwirkung gemäss der Formulierung der Be-
schwerdeführerin zeitlich begrenzt. Schliesslich sieht die Klausel eine
Verzinsung zu einem in der Klausel definierten Zinssatz vor (zur Ver-
zinsung siehe unten E. 12).
10.1.3 Die Vorinstanz führt aus, bei der Festlegung einer Regelung sei
nicht allein aufgrund der Häufigkeit und Beständigkeit einer Klausel
von deren Marktüblichkeit auszugehen, sondern es sei vielmehr eine
gewisse Vertragsgerechtigkeit herzustellen. Inhaltlich hält sie fest,
theoretisch könne auch eine andere Anbieterin als die Beschwerde-
führerin marktbeherrschend und damit von einem Zugangsverfahren
betroffen sein. Die von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagene
offenere Formulierung sei daher sachgerechter. Weiter vertritt sie die
Auffassung, eine Preiserhöhung im Zugangsverfahren sei nicht statt-
haft.
10.1.4 Die Beschwerdegegnerin führt zunächst an, aus dem Umstand,
dass die von der Beschwerdeführerin beantragte Klausel in einer
Vielzahl von Verträgen mit Dritten vereinbart worden sei, könne ange-
sichts der Marktmacht der Beschwerdeführerin nicht auf die Markt-
üblichkeit der Klausel geschlossen werden. Eine Nachzahlungspflicht
sei nicht sachgerecht, da die Vorinstanz aus Gründen der Wett-
bewerbspolitik und der Verfahrensgerechtigkeit nie höhere Preise ver-
fügen dürfe, als von der Beschwerdeführerin angeboten.
10.1.5 Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist grund-
sätzlich reformatorisch ausgestaltet, mit andern Worten entscheidet
das Gericht bei Gutheissung der Beschwerde grundsätzlich selbst,
Seite 41
A-7162/2008
statt sie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Art. 61 Abs. 1 VwVG, vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 3.191). Ausnahmsweise kann sich das Gericht auf die Kassation
der angefochtenen Verfügung beschränken und die Angelegenheit an
die Vorinstanz zurückweisen. Dies ist unumgänglich, wenn die Vor-
instanz den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig abgeklärt hat,
das Vorliegen eines Tatbestandselements zu Unrecht verneint und die
andern Elemente deshalb gar nicht geprüft hat. Eine Rückweisung
erweist sich ferner als sachgerecht, wenn ein Ermessensentscheid im
Streit liegt, bei dessen Überprüfung sich das Gericht Zurückhaltung
auferlegt (MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz 3.195).
Ein reformatorischer Entscheid ist ausgeschlossen, wenn dieser den
Rechtsmittelweg unzulässig verkürzen würde. Die Beschwerde-
führenden haben Anspruch darauf, dass die über besondere Fach-
kenntnisse verfügende Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen aus-
schöpft und sie einen neuen Entscheid weiterziehen können. Dies gilt
in besonderem Masse, wenn sich die Beschwerdeinstanz aufgrund
des Charakters der Streitsache bei der Angemessenheitskontrolle eine
gewisse Zurückhaltung auferlegt (PHILIPPE WEISSENBERGER in: Wald-
mann/Weissenberger, a.a.O., Art. 61 N 17).
10.1.6 Bei der Beurteilung der Nebenbestimmungen der Interkonnek-
tion hat die Vorinstanz einen grossen Ermessensspielraum, den das
Bundesverwaltungsgericht zu respektieren hat (BGE 132 II 284 E. 6.3).
Dieser Ermessensspielraum besteht auch im Rahmen der inhaltlichen
Festlegung der Drittwirkung von Entscheiden der ComCom.
Da die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung das Gesuch um
Verfügung einer Drittwirkungsklausel abgewiesen hat, hat sie ihr
diesbezügliches Ermessen nicht ausgeschöpft. Vor diesem Hinter-
grund wirkt sich die Abweisung des Antrags, eine Rückwirkungsklausel
zu verfügen, faktisch aus wie ein Nichteintretensentscheid. Der An-
spruch der Parteien auf Ausschöpfung des Ermessens und auf eine
Rechtsmittelinstanz gebietet deshalb in diesem Punkt eine Rück-
weisung des Verfahrens an die Vorinstanz. Den Interessen an einer
Rückweisung stehen keine überwiegenden Interessen entgegen, dies
zumal die Hauptfragen des Interkonnektionsgesuchs rechtskräftig be-
urteilt sind und die Vorinstanz den vorliegend strittigen Nebenpunkt
ohne zeitraubende weitere Abklärungen wird entscheiden können.
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A-7162/2008
Die von der Beschwerdeführerin beantragte Formulierung erweist sich
zudem teilweise als unzulässig (zeitliche Beschränkung) und kann
nicht bereits gestützt auf ihre Häufigkeit als markt- und branchenüblich
betrachtet werden. Sie kann deshalb zumindest nicht ohne Prüfung
allfälliger alternativer Fassungen der Klausel übernommen werden. Bei
der Prüfung der Klausel auf ihre Sachgerechtigkeit, Markt- und Bran-
chenüblichkeit sowie ihre Auswirkungen auf den wirksamen Wett-
bewerb kommen der Vorinstanz besondere Fachkenntnisse zu. Sie hat
sich weder im erstinstanzlichen noch im Beschwerdeverfahren zu
alternativen Formulierungen geäussert. Das Bundesverwaltungs-
gericht hat unter diesen Umständen den Ermessensspielraum der
Vorinstanz zu respektieren. Eine Formulierung der Drittwirkungs-
klausel durch das Bundesverwaltungsgericht im Sinne eines reforma-
torischen Entscheides erscheint auch deshalb unzulässig.
Die Beschwerde ist damit in diesem Punkt gutzuheissen, Ziffer 2 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung im IC-Verfahren ist aufzu-
heben und die Angelegenheit zur Verfügung einer Drittwirkungsklausel
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
10.1.7 Bei der Formulierung der Drittwirkungsklausel werden ver-
schiedene Fragen zu beantworten sein, die bereits Gegenstand des
vorinstanzlichen Verfahrens waren und zu denen sich die Vorinstanz
geäussert hat. Auf den Satz zur Verzinsung von Rückforderungen wird
nachfolgend (E. 12) näher eingegangen, ebenso auf die für die Statu-
ierung allfälliger Nachzahlungspflichten massgebende Frage, ob die
Vorinstanz gegebenenfalls berechtigt (bzw. verpflichtet) ist, allfällige
höhere kostenorientierte Preise zu verfügen, als von der Beschwerde-
führerin offeriert wurden (E. 13).
Ebenfalls strittig ist die Frage, ob eine Rückwirkungsklausel zeitlich zu
befristen wäre. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, eine
rückwirkende Drittwirkungsklausel sei nur für eine Zeitspanne sinnvoll,
für die tatsächlich die Möglichkeit bestehe, dass Preise in einem Zu-
gangsverfahren mit Dritten festgelegt werden könnten. Die Vorinstanz
wendet dagegen ein, es sei theoretisch durchaus denkbar, dass sie in
einem späteren Verfahren einen Sachverhalt anders beurteilen könnte,
als in einem bereits abgeschlossenen früheren Verfahren. Aufgrund
der gesetzlich zwingenden rückwirkenden Drittwirkung eines solchen
Entscheides sei keine zeitliche Beschränkung der Rückwirkung
vorzusehen.
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In diesem Punkt kann den Argumenten der Beschwerdeführerin nicht
gefolgt werden. Für eine Zeitspanne, für die keine Zugangsgesuche
Dritter vorliegen, hat eine rückwirkende Drittwirkungsklausel keine
praktischen Auswirkungen. Eine zeitliche Beschränkung erscheint
damit als unnötig. Sollten dagegen in einem Verfahren mit Dritten,
welches – aus welchen Gründen auch immer – im vorliegenden Ver-
fahren nicht bekannt ist, rückwirkend Preise festgelegt werden, dürfte
eine zeitliche Beschränkung der Drittwirkung mit dem Dis-
kriminierungsverbot nicht vereinbar sein. Die von der Vorinstanz zu
formulierende Drittwirkungsklausel ist daher zeitlich nicht zu be-
schränken.
10.2 In den Verfahren betreffend TAL und KOL haben die Parteien
eine Drittwirkungsklausel vereinbart und keinen die Drittwirkung be-
treffenden Antrag gestellt. Die Vorinstanz hat die vereinbarten Dritt-
wirkungsklauseln aufgehoben. Die Beschwerdeführerin bringt gegen
diese Aufhebung der Drittwirkungsklauseln verfahrensrechtliche Argu-
mente vor. Sie macht geltend, die Vorinstanz sei im Rahmen der Dis-
positionsmaxime nur soweit zur Regelung der Zugangsbedingungen
zuständig, wie zwischen den Parteien Dissens herrsche. Eine Auf-
hebung der vereinbarten Klausel wäre deshalb bereits aus diesem
Grund unzulässig.
10.2.1 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, dass sich die Parteien
zunächst selber um eine einvernehmliche Lösung zu bemühen hätten.
Da es sich bei der Drittwirkung um zwingendes öffentliches Recht
handle, könne diese aber nicht parteiautonom vereinbart werden. Die
Drittwirkungsklausel sei daher aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin
macht geltend, wenn ein Zugangsgesuch gestellt werde, habe die Vor-
instanz die Zugangsbedingungen von Amtes wegen festzulegen, sie
sei dabei nicht an die Parteianträge gebunden.
10.2.2 Gemäss Art. 11a FMG verfügt die Vorinstanz die Bedingungen
des Zugangs auf Gesuch einer der Parteien hin, wenn sich diese nicht
innerhalb von drei Monaten darüber einigen. Wo sich die Parteien –
wie vorliegend – über bestimmte Fragen geeinigt haben, besteht keine
Zuständigkeit der Vorinstanz. Diese war deshalb nicht berechtigt, die
einvernehmlich vereinbarten Drittwirkungsklauseln aufzuheben.
Daran würde auch nichts ändern, wenn die Drittwirkungsklauseln
rechtswidrig oder – wie von der Vorinstanz geltend gemacht – unnötig
wären. Der Vorinstanz kommt im vorliegenden Zusammenhang keine
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A-7162/2008
über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende
Aufsichtsaufgabe zu. Eine allfällige Rechtswidrigkeit von Vertrags-
bedingungen wäre gemäss Art. 11b FMG auf dem Zivilrechtsweg
geltend zu machen. Festzuhalten ist zudem, dass die Vorinstanz auch
keine Aufsichtsfunktion hat. Diese käme gemäss Art. 58 FMG dem
BAKOM zu. Ob und wieweit das BAKOM als Aufsichtsbehörde befugt
wäre, rechtswidrige Vertragsbestimmungen der FDA zu beanstanden,
ist aufgrund des Gesagten fraglich, muss aber nicht im vorliegenden
Verfahren geklärt werden.
10.2.3 Die Beschwerden (Antrag 5a der KOL-Beschwerde sowie An-
trag 2a der TAL-Beschwerde) sind damit auch in diesem Punkt gutzu-
heissen und die Ziffer 4 des Dispositivs der Verfügung i.S. KOL sowie
die Ziffer 3 des Dispositivs der Verfügung i.S. TAL sind aufzuheben.
10.3 Die Beschwerdeführerin macht letztlich auch geltend, die Vor-
instanz habe eine Praxisänderung vorgenommen und sich zudem in
Widerspruch zu BGE 132 II 284 gesetzt. Da die Anträge betreffend die
Drittwirkungsklauseln – wie gezeigt – ohnehin gutzuheissen sind, ist
auf diese Argumente nicht weiter einzugehen.
11.
Die Vorinstanz hat in Ziffer 7 des Dispositivs der angefochtenen Ver-
fügung im KOL-Verfahren die Rechtswidrigkeit verschiedener von der
Beschwerdeführerin angebotenen Vertragsklauseln festgestellt und
diese verpflichtet, diese Klauseln aus ihren Verträgen zu entfernen.
Die Beschwerdeführerin beantragt nun, diese Ziffer durch eine Formu-
lierung zu ersetzen, in der lediglich festgehalten werde, die be-
treffenden Klauseln des Standardvertrages Kollokation würden nicht in
den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag aufgenommen.
Damit bestreitet die Beschwerdeführerin das Recht der Vorinstanz, sie
zu verpflichten, Klauseln aus Verträgen mit Dritten zu entfernen. Wie
im Zusammenhang mit der Drittwirkungsklausel gezeigt, ist die Vor-
instanz lediglich zur Regelung der Bedingungen des Zugangs in einem
konkreten Vertragsverhältnis zwischen den Parteien des Verfahrens
zuständig. Sie hat dagegen keine Aufsichtsfunktion im Sinne einer
Prüfung der Rechtmässigkeit der mit Dritten abgeschlossenen Ver-
träge. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt gutzuheissen und die
Verpflichtung der Beschwerdeführerin, die beanstandeten Klauseln
aus Verträgen mit Dritten zu entfernen, ist aufzuheben.
Seite 45
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Soweit die Vorinstanz die Klauseln im Vertragsverhältnis der Parteien
aufgehoben hat, ist die Verfügung unangefochten geblieben. In diesem
Rahmen wäre sie auch nicht zu beanstanden. Die Vertragsklauseln
waren Gegenstand des Zugangsgesuchs der Beschwerdegegnerin.
Die Vorinstanz war daher zur Beurteilung der Klauseln gemäss Art.
11a FMG zuständig. Die Anordnung von Ziff. 7, 2. Satz, des Dispositivs
ist daher nicht ersatzlos aufzuheben, sondern es ist festzuhalten, dass
die fraglichen Klauseln nicht in den zwischen den Parteien ab-
geschlossenen Vertrag aufgenommen werden.
Damit bleibt zu prüfen, ob auch die angefochtene Feststellung der
Rechtswidrigkeit aufzuheben ist. Soweit die Feststellung nicht das
Vertragsverhältnis zwischen den Parteien betrifft, war die Vorinstanz –
wie bereits gezeigt – nicht zur Prüfung der Rechtmässigkeit zuständig.
Mit der vorgeschlagenen Neuformulierung des Dispositivs beantragt
die Beschwerdeführerin sinngemäss, die Feststellung sei auch in
Bezug auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufzuheben. -
Feststellungsverfügungen sind gegenüber Leistungs- oder Ge-
staltungsverfügungen subsidiär. Dies bedeutet, dass eine Fest-
stellungsverfügung nur dann erlassen werden darf, wenn das schutz-
würdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Ge-
staltungsverfügung gewahrt werden kann (BGE 132 V 257 E. 1 mit
Hinweisen, ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 25
N 20). Das Gebot der Subsidiarität gilt auch, wenn eine Behörde im
Rahmen ihrer Vollzugsaufgaben von sich aus eine Verfügung erlässt
(BVGE 2009/9 E. 2.2, ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverfügung, in:
Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/René Schaffhauser/Rainer
J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Festschrift für Yvo Hangartner,
St. Gallen/Lachen 1998, S. 230 ff., 239). Vorliegend stand der Vor-
instanz die Möglichkeit offen, insofern gestaltend das Rechtsverhältnis
zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zu
regeln, als sie die strittigen Klauseln hätte für nicht anwendbar er-
klären können. Für eine darüber hinausgehende und offenbar in erster
Linie auf Verträge mit Dritten bezogene Feststellung bleibt damit kein
Raum. Die angefochtene Klausel des Dispositivs ist daher auch in
diesem Punkt aufzuheben. Festzuhalten ist zudem, dass die Be-
schwerdegegnerin als Gesuchstellerin in den erstinstanzlichen Ver-
fahren keine Feststellungsanträge gestellt hat. Die Vorinstanz hat mit-
hin mit ihrer Feststellung auch die Dispositionsmaxime verletzt.
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Die Beschwerde ist folglich ebenfalls gutzuheissen, soweit sie sich ge-
gen die Feststellungsverfügung richtet und Ziffer 7 der KOL-Verfügung
ist aufzuheben und durch die von der Beschwerdeführerin beantragte
Formulierung zu ersetzen.
12.
12.1 Strittig ist weiter die Frage der Verzinsung allfälliger Rück-
zahlungen. Die Verzinsung von drittwirkungsbedingten Rück-
forderungen im Rahmen des IC-Verhältnisses wird von der Vorinstanz
im Rahmen der Verfügung einer Drittwirkungsklausel zu regeln sein
(E. 10.1.8). Die Verzinsung in den KOL- und TAL-Verfahren wird da-
gegen durch die einvernehmlich vereinbarten Drittwirkungsklauseln
bestimmt (E. 10.2.3).
Zu beurteilen bleibt damit die Höhe des Zinssatzes für Rückzahlungen
im KOL- und im TAL-Verfahren, die durch Preisfestsetzungen „inter-
partes“ geschuldet sind (Anträge 1a und 1b der TAL-Beschwerde und
4a und 4b der KOL-Beschwerde). Die Vorinstanz hat die Verzinsung
basierend auf dem Satz CHF LIBOR 12 Monate zuzüglich eines Boni-
tätszuschlages von 1.3 % festgelegt.
12.2 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Beschwerde-
gegnerin habe ihre Gesuche um Festsetzung eines Zinssatzes zurück-
gezogen. Indem sie trotzdem einen Zinssatz festgelegt habe, habe die
Vorinstanz die Dispositionsmaxime verletzt. Weiter macht sie geltend
eine Verzinsung von zu viel bezahlten Interkonnektionsgebühren sei
im Gesetz nicht geregelt, ohne entsprechende Vereinbarung sei von
der Unverzinslichkeit der Rückzahlungen auszugehen. Da der kosten-
orientierte Preis im Zeitpunkt der Zahlungen der FDA noch nicht fest-
gelegt sei, könne eine Rückforderung auch noch nicht fällig sein. Ein
Verzugszins sei damit nicht geschuldet. Sie sei aber bereit, einen
markt- und branchenüblichen Zins zu bezahlen. Der von ihr vor-
geschlagene Zinssatz in der Höhe des CHF LIBOR 6 Monate sei in
verschiedenen Vereinbarungen mit Konkurrentinnen – auch mit
solchen, welche ein Zugangsgesuch gestellt hätten – enthalten und
deshalb als markt- und branchenüblich zu bezeichnen. Der Basis-
zinssatz der Vorinstanz (CHF Libor 12 Monate) sei nicht angebracht,
da sie die zurückzuerstattenden Erträge aufgrund der ungewissen
Verfahrensdauer nicht langfristig habe anlegen können.
12.3 Die Vorinstanz führt aus, die Verzinslichkeit von Rückzahlungen
ergebe sich implizit aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Rege-
Seite 47
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lung zur Interkonnektion. Zwischen den Parteien habe über die Zins-
höhe Dissens geherrscht, diese sei deshalb im fernmelderechtlichen
Zugangsverfahren als Nebenbedingung der Interkonnektion festzu-
legen. Die Beschwerdegegnerin habe ihr entsprechendes Gesuch im
vorinstanzlichen Verfahren nicht förmlich zurückgezogen, weshalb die
Vorinstanz darüber zu befinden gehabt habe. Bei der Festsetzung des
Zinssatzes sei nicht von einem Verzugszins auszugehen, da ein Ver-
zugszins Fälligkeit der Forderungen voraussetze und die Rück-
zahlungen erst mit der Rechtskraft der Preisfestsetzungen fällig
würden. Der Zinssatz gemäss Art. 73 OR komme nur zum Zug, wenn
zwischen den Parteien ein Konsens herrsche, die Frage des Zins-
satzes aber offen gelassen worden sei.
Die zu verzinsenden Gelder würden der Beschwerdeführerin während
mindestens einem Jahr zur Verfügung stehen, weshalb von einem 12
Monate LIBOR-Satz auszugehen sei. Da sich dieser Satz auf Kredit-
verhältnisse zwischen Banken beziehe, enthalte er keinen Risikoanteil
zur Kompensation der Bonität. Er sei deshalb entsprechend zu er-
höhen. Dieser Zuschlag sei, ausgehend von einem Zuschlag von 1 %
für Schuldner erster Bonität (sog. Primerate), zu bestimmen. Dazu sei
eine individuelle Komponente hinzuzurechnen, die von der Bonität
einer hypothetischen effizienten Markteintreterin ausgehe. Diese Kapi-
talaufnahmekosten seien auf 0.3 % zu beziffern, so dass der Zins-
zuschlag auf 1.3 % festzulegen sei. Bei den angenommenen Fremd-
kapitalkosten seien nicht die Sätze massgebend, die für die Be-
schwerdeführerin gälten, da eine Konkurrentin nicht wie diese von
einer faktischen Staatsgarantie ausgehen könne.
12.3.1 Auch die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe ihre
Gesuche nicht formell zurückgezogen. Sie hält fest, die Verzinsung
entspreche einem allgemein anerkannten Grundsatz im Verwaltungs-
recht. Die Verzinsung sei aus wettbewerbspolitischer Sicht wichtig, da
die Beschwerdeführerin kraft ihrer Marktmacht durch überhöhte Preise
während des Zugangsverfahrens günstige Darlehen erzwingen könne.
Gleichzeitig schaffe sie zusätzliche Markteintrittshürden für Konkur-
rentinnen, indem sie diesen Investitionsmittel entziehe und sie im
Kampf um Marktanteile behindere.
In den TAL- und KOL-Verfahren habe sie die Festsetzung eines Zins-
satzes beantragt. Über die Frage der Verzinslichkeit habe stets
Konsens bestanden, strittig sei einzig die Höhe des Zinssatzes. Die
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Zinshöhe sei nach den Grundsätzen der Vertragslückenfüllung zu be-
stimmen. Dabei sei gemäss der dispositiven Bestimmung von Art. 73
Abs. 1 OR von einem Zinssatz von 5 % auszugehen. Falls davon aus-
gegangen werde, Art. 73 OR sei nicht anwendbar, müsse der Zinssatz
so festgelegt werden, dass der Anreiz korrigiert werde, die Konkurrenz
durch überhöhte Forderungen zu schwächen. Zu diesem Zweck sei ein
Korrekturzuschlag zu erheben.
Da über die Verzinslichkeit von Rückforderungen eine vertragliche
Einigung vorliege, sei der Zivilrichter für die Festlegung der Höhe des
Zinssatzes zuständig.
12.3.2 Die Höhe der Zinsen auf Rückzahlungen ist eine Neben-
bedingung der Interkonnektion und kann von den Parteien im Rahmen
der Zugangsverhandlungen einvernehmlich festgelegt werden.
Da im vorliegenden Zusammenhang ein Kontrahierungszwang besteht
und die Beschwerdegegnerin ein Zugangsgesuch gestellt hat, führt
der Dissens – gleichgültig ob in einem Haupt- oder Nebenpunkt – nicht
zu einem Nichtzustandekommen des Vertrages (vgl. zum Privatrecht
dagegen Art. 2 Abs. 1 OR, EUGEN BUCHER, in: Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 3. Aufl., Basel 2003, N. 46 zu Art. 1 OR). Die
Höhe des Zinssatzes ist diesfalls nach der fernmelderechtlichen
Sondervorschrift von Art. 11a FMG festzulegen (BGE 132 II 284
E. 6.2). Diese Bestimmung verlangt, dass die Vorinstanz die Be-
dingungen der Interkonnektion verfügt und dabei insbesondere die
Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die
Auswirkungen ihres Entscheides auf konkurrierende Einrichtungen
berücksichtigt.
12.3.3 Die Frage, ob allfällige Rückzahlungen zu verzinsen sind, war
zwischen den Parteien nicht umstritten. Dabei ist es im vorliegenden
Zusammenhang unerheblich, ob sich bereits aus dem Gesetz eine
Pflicht zur Verzinsung ergibt oder ob diese von der Beschwerde-
führerin freiwillig angeboten wird. Keine Einigung erzielten die Parteien
dagegen betreffend die Zinshöhe.
12.3.4 Zunächst ist zu prüfen, ob die Frage des Zinssatzes vor der
Vorinstanz tatsächlich Verfahrensgegenstand war. Zwar hat die Be-
schwerdegegnerin in ihren Schlussbemerkungen im vorinstanzlichen
Verfahren Zweifel an der Zuständigkeit der Vorinstanz zur Festsetzung
eines Zinssatzes geäussert. Sie hat indessen ihren diesbezüglichen
Seite 49
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Antrag nicht zurückgezogen. Die Vorinstanz war damit zur Festsetzung
des Zinssatzes zuständig.
12.3.5 Die Beschwerdeführerin wehrt sich vorab gegen die An-
wendung von Art. 73 OR, auf den sich die Beschwerdegegnerin beruft.
Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, bei den festzu-
legenden Zinsen handle es sich nicht um Verzugszinsen. Sie hat somit
Art. 73 Abs. 1 OR gar nicht berücksichtigt. Auf die diesbezüglichen
Vorbringen der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht weiter einzu-
gehen.
12.4 Die Beschwerdeführerin stellt sich weiter auf den Standpunkt,
der in ihren Standardverträgen offerierte Zinssatz sei von praktisch
allen FDA akzeptiert worden und deshalb als markt- und branchen-
üblich zu betrachten. Dazu ist festzuhalten, dass das Bundesgericht
bereits in BGE 132 II 284 E. 6.3 festgehalten hat, es sei bei der
Regelung von Nebenbestimmungen nicht lediglich auf die Häufigkeit
bzw. Beständigkeit einer bestimmten Regelung, sondern auch auf
deren sachliche Rechtfertigung und Praktikabilität abzustellen.
Darüber hinaus erscheine es zulässig, eine gewisse Vertrags-
gerechtigkeit anzustreben, sofern damit der Ausgleich der Markt-
beherrschung bzw. eine Regelung bezweckt werde, wie sie unter Ver-
tragspartnern mit gleicher oder zumindest ähnlicher Verhandlungs-
macht zu erwarten sei. Dies wurde mit der heutigen Fassung von
Art. 11a Abs. 1 FMG – welche in diesem Punkt keine inhaltliche
Neuerung bezweckt – weiter präzisiert. Die Nebenbedingungen sind
zwar nach der Markt- und Branchenüblichkeit (Art. 74 Abs. 2 FDV),
dabei aber unter Berücksichtigung der Bedingungen, die einen wirk-
samen Wettbewerb fördern, sowie den Auswirkungen des Entscheides
auf konkurrierende Einrichtungen festzulegen. Angesichts der Markt-
macht der Beschwerdeführerin kann aus der Häufigkeit einer Klausel
nicht darauf geschlossen werden, dass sie das Resultat funktionie-
renden Wettbewerbs darstellt. Es kann deshalb auch nicht davon
ausgegangen werden, dass die Klausel die Bedingungen wider-
spiegelt, die einen wirksamen Wettbewerb fördern. Der Zinssatz ist
deshalb anhand inhaltlicher Massstäbe zu beurteilen (BGE 132 II 257
E. 3.3.4, BGE 132 II 284 E. 6.3).
12.5 Als Nebenbestimmung der Interkonnektion ist der Zinssatz nach
Art. 11a Abs. 1 FMG, d.h. namentlich unter Berücksichtigung der Be-
dingungen, die den Wettbewerb fördern, zu bestimmen. Diese offene
Seite 50
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Formulierung eröffnet der Vorinstanz einen erheblichen Ermessens-
spielraum. Die Beurteilung des Zinssatzes im Hinblick auf einen
funktionierenden Wettbewerb erfordert erhebliches Fachwissen, ins-
besondere eingehende Kenntnis der Verhältnisse auf dem Tele-
kommunikationsmarkt. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die
Ausübung des Ermessens durch die fachkundige Vorinstanz nur mit
einer gewissen Zurückhaltung und beurteilt, ob sich die Vorinstanz von
sachgerechten Überlegungen leiten liess, setzt aber sein Ermessen
nicht anstelle desjenigen der Vorinstanz (vgl. dazu E. 4.2, BGE 132 II
257 E. 3.3.4).
12.6 Die Vorinstanz hat den für Darlehen zwischen Banken mass-
gebenden LIBOR-Zinssatz als Basiszinssatz angenommen und um
einen Risikozuschlag erhöht. Bei der Bemessung des Risikozuschlags
ist sie nicht von der Bonität der Beschwerdeführerin, die aufgrund ihrer
volkswirtschaftlichen Bedeutung und ihrer besonderen Position – auf-
grund der Kapitalbeteiligung verfügt sie über eine faktische Staats-
garantie – sondern von derjenigen einer hypothetischen effizienten
Markteintreterin ausgegangen. Dieses Vorgehen erscheint methodisch
nachvollziehbar und sachlich vertretbar. Bei der Festsetzung der
Parameter (angenommene Laufzeit, Höhe des Bonitätszuschlags)
bewegte sich die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessens. Der fest-
gesetzte Zinssatz ist deshalb nicht zu beanstanden.
Daran ändern auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts.
Denn mit ihrem Einwand, sie selber könne mit den erhaltenen Geldern
lediglich einen Zinssatz für kurzfristige Anlagen erzielen, stellt sie sich
offensichtlich auf den Standpunkt, sie dürfe aus der Rückerstattung zu
hoch bezahlter Preise keine finanziellen Einbussen erleiden. Neben-
bestimmungen der Interkonnektion sollen jedoch so ausgestaltet sein,
dass der Wettbewerb gefördert wird bzw. Wettbewerbsverzerrungen
vermieden werden. Mit der Zinsbemessung nach der Konzeption der
Beschwerdeführerin würden aber geradezu Anreize zum wettbewerbs-
widrigen Verhalten geschaffen. Denn die Beschwerdeführerin verfügt –
wie die Beschwerdegegnerin zu Recht festhält – durch zu hohe Preise
während der Dauer des Zugangsverfahrens über zusätzliches Kapital,
während ihre Konkurrentinnen diese ihnen entzogenen Gelder mit
Fremdkapital kompensieren oder auf Investitionen verzichten müssen.
Diesem unerwünschten Wettbewerbsvorteil der Beschwerdeführerin ist
insofern entgegen zu wirken, als bei der Bemessung des Zinssatzes
den auf Seiten der Beschwerdeführerin eingesparten und bei ihren
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A-7162/2008
Konkurrentinnen zusätzlich anfallenden Fremdkapitalkosten Rechnung
zu tragen ist. Die von der Vorinstanz angewandte Bemessungs-
methode entspricht dieser Anforderung.
12.7 Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als un-
begründet und ist abzuweisen.
13.
13.1 Die Vorinstanz hat bei der Preisfestsetzung im IC-Verfahren
festgestellt, dass der von der Beschwerdeführerin in ihrem „Handbuch
Preise 2007“ offerierte Preis für die Implementierung der Nummern-
portierungsroutingnummer tiefer lag als die ausgewiesenen bzw. fest-
gestellten Kosten. Die Vorinstanz hat darauf verzichtet, einen kosten-
orientierten Preis festzusetzen und hielt fest, es sei der Beschwerde-
führerin nicht verwehrt, mit ihren Vertragspartnerinnen unter dem
Kostennachweis liegende Preise zu vereinbaren und diese allen alter-
nativen Anbieterinnen diskriminierungsfrei zu offerieren. Hätte sie
einen höheren Preis verfügt, hätte die Beschwerdeführerin bei den
übrigen Anbieterinnen aufgrund des Diskriminierungsverbots ent-
sprechende Nachforderungen durchsetzen müssen. Dies wäre aber
aufgrund der mit Dritten vertraglich vereinbarten Preise nicht möglich
gewesen.
13.2 Die Beschwerdeführerin verlangt mit Antrag 2 der IC-Be-
schwerde die Aufhebung des verfügten Preises von Fr. 2'250.- und
dessen Festsetzung auf dem Niveau der nachgewiesenen Kosten. Sie
führt aus, die Vorinstanz habe anhand der Überprüfung des vor-
gelegten Kostennachweises festgestellt, dass die Kosten auf Fr.
3'134.70 zu beziffern seien. Die Preise seien kostenorientiert festzu-
legen, dies auch wenn sie höher zu liegen kämen als der ursprünglich
offerierte Preis. Zwar könnten unter dem Kostennachweis liegende
Preise vereinbart werden. Wenn – wie im vorliegenden Verfahren –
keine Einigung erzielt werde, sei der offerierte Preis nicht mehr
massgebend. Nachforderungen gegenüber andern FDA, mit denen ein
tieferer Preis vereinbart worden sei, seien aufgrund der in den Ver-
trägen vorgesehenen Drittwirkungsklausel möglich und würden der
Vertragsgerechtigkeit entsprechen.
Es sei unklar, ob die Vorinstanz einen nachträglichen Konsens an-
genommen und auf eine Preisfestsetzung verzichtet, oder ob sie
– unter Annahme eines fortbestehenden Dissenses – den offerierten
Preis festgesetzt habe.
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A-7162/2008
13.3 Die Vorinstanz wendet ein, das FMG bezwecke die Schaffung
von wirksamem Wettbewerb. Der Regulierungszweck könne nur zu
einer Senkung, nicht aber zu einer Erhöhung der angebotenen Preise
führen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin habe sie
auch in der Vergangenheit keine Preiserhöhungen vorgenommen.
Einzig die marktbeherrschende Anbieterin habe umfassend Einblick in
die Kostenberechnungen und damit in die Preiskalkulation. Falls die
FDA mit einer Preiserhöhung rechnen müssten, würden sie die be-
hördliche Preisfestsetzung nicht abwarten, sondern ihr Gesuch
zurückziehen.
Eine Preiserhöhung sei auch verfahrensrechtlich nicht denkbar. Der
Verfahrensgegenstand werde durch die Anträge der Gesuchstellerin
im Zugangsverfahren beschränkt.
13.4 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe in ihrem Ge-
such lediglich die Korrektur überhöhter Preise beantragt, Preis-
erhöhungen seien deshalb nicht Gegenstand des Gesuchs und damit
ausgeschlossen. Eine Preiserhöhung würde aber auch in einem
Widerspruch zum Zweck der Zugangsregulierung stehen. Mit dieser
sollen Preismissbräuche durch das marktbeherrschende Unternehmen
verhindert werden. Es stehe der marktbeherrschenden Anbieterin frei,
ihre Dienstleistungen unter den Kosten anzubieten, so wie es den
alternativen FDA frei stehe, einen höheren Preis zu vereinbaren. Die
Kostenorientierung definiere lediglich eine Kostenobergrenze.
Angesichts der Ungewissheit über die Kostenstruktur der markt-
beherrschenden Unternehmung würde die Möglichkeit, dass ein Zu-
gangsgesuch zu höheren Preisen führen könnte, FDA davon abhalten,
Zugangsgesuche zu stellen.
Eine Preiserhöhung würde zudem zu einer Diskriminierung der FDA
führen, die ein Zugangsgesuch gestellt hätten. Eine Nachforderung
gegenüber Dritten würde deren Anspruch auf rechtliches Gehör ver-
letzen und sei deshalb nicht durchsetzbar. Die offerierten Preise seien
nur angefochten worden, soweit sie überhöht gewesen seien, bei all-
fälligen zu tiefen Preisen sei ein Akzept der Beschwerdegegnerin an-
zunehmen. Solange die gesetzlich geforderte Preistransparenz nicht
hergestellt sei, sei die Beschwerdeführerin an ihre Offerte gebunden.
13.5 Zunächst ist die Zulässigkeit einer Erhöhung des von der Be-
schwerdeführerin angebotenen Preises nach den allgemeinen Grund-
Seite 53
A-7162/2008
sätzen des Verwaltungsverfahrens zu beurteilen. Unterliegt ein Ver-
fahren der Dispositionsmaxime, wird der Verfahrensgegenstand durch
die Begehren der Parteien bestimmt. Dies hat zur Folge, dass die
entscheidende Behörde einer Partei nicht mehr und nichts anderes
zusprechen darf, als diese beantragt hat. Sie darf aber auch nicht
weniger zusprechen als die Gegenpartei anerkannt hat. Die Dis-
positionsmaxime ist im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren bei den
mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakten massgebend (KÖLZ/HÄNER,
a.a.O., S. 36).
Das Zugangsverfahren wird durch das Gesuch einer alternativen FDA
eingeleitet und ist damit ein mitwirkungsbedürftiges Verwaltungsver-
fahren. Das Zugangsverfahren unterliegt demnach der Dispositions-
maxime (AMGWERD, a.a.O., Rz. 380).
Der Gegenstand des Zugangsverfahrens wird durch die Anträge im
Gesuch festgelegt (vgl. Art 70 FDV). Die Gesuchstellerin kann die
Überprüfung der Preise im Hinblick auf deren Senkung auf das kosten-
orientierte Niveau beantragen. Die Rolle der marktbeherrschenden
Anbieterin beschränkt sich darauf, die Einhaltung der Kosten-
orientierung nachzuweisen. Eine Erhöhung der Preise dürfte damit
bereits im Widerspruch zur Dispositionsmaxime stehen. Darauf deutet
auch Art. 74 Abs. 3 FDV hin. Gemäss dieser Bestimmung verfügt die
Vorinstanz die Preise auf Grund markt- oder branchenüblicher Ver-
gleichswerte bzw. anhand eigener Kostenmodellierungen, wenn die
marktbeherrschende Anbieterin die Einhaltung der Kostenorientierung
nicht nachweisen kann. Wird jedoch der Nachweis erbracht, dass die
Kostenorientierung eingehalten ist, mit anderen Worten der offerierte
Preis nicht zu hoch ist, so beschränkt sich die Verfügungskompetenz
der Vorinstanz darauf, den von der marktbeherrschenden Anbieterin
offerierten Preis festzusetzen. Im vorliegenden Fall ist die Kosten-
orientierung eingehalten; es kann daher bloss der offerierte Preis
festgesetzt werden.
13.6 Dieses Ergebnis scheint auch in Hinblick auf den Sinn und Zweck
des Zugangsverfahrens richtig.
Unbestritten ist, auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Gesetz, dass
die Vorinstanz allfällige überhöhte Preise nur auf das durch die Kosten
vorgegebene Niveau zu senken hat und keine tieferen Preise verfügen
kann. Andernfalls würden durch zu tiefe Preise das Trittbrettfahren und
ineffiziente Markteintritte gefördert – mithin der wirksame Wettbewerb
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A-7162/2008
behindert – und Anbieter konkurrierender Einrichtungen benachteiligt.
Dadurch würde der Infrastrukturwettbewerb behindert (vgl. dazu
AMGWERD, a.a.O., Rz. 311 und 425). Die Kostenorientierung bildet die
Grenze der möglichen behördlichen Preissenkungen. Damit ist aber
noch nicht geklärt, ob die Vorinstanz berechtigt ist, einen von der
marktbeherrschenden Anbieterin offerierten tieferen Preis anzuheben.
Der Wortlaut der Bestimmung schliesst dies aber zumindest nicht aus.
Bei der Beurteilung dieser Frage sind dem verfassungsrechtlichen
Rahmen und dem Zweck der Regulierung im Fernmeldemarkt Rech-
nung zu tragen, anderseits ist die Systematik der Zugangsordnung zu
respektieren.
Die behördliche Preisfestsetzung stellt einen Eingriff in die Vertrags-
freiheit und damit in die verfassungsrechtlich geschützte Wirtschafts-
freiheit der Parteien dar. Als solche ist sie nur zulässig, wenn sie auf
einer formellen gesetzlichen Grundlage basiert, im öffentlichen Inte-
resse liegt und verhältnismässig ist (Art. 36 Abs. 2 bis 3 BV, vgl. auch
ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 302 ff.). Mit der
Pflicht, den alternativen FDA Zugang zu gewähren, soll die über-
mächtige Verhandlungsposition der marktbeherrschenden Unter-
nehmung ausgeglichen werden. Ziel der Regulierung ist es, einen
Missbrauch der Marktmacht zu verhindern. Zwar ist denkbar, dass
auch tiefe Preise ein wettbewerbswidriges Verhalten darstellen, so
namentlich wenn mit Dumpingangeboten versucht wird, einen Konkur-
renten aus dem Markt zu drängen. Solche Dumpingpraktiken stehen
aber vorliegend nicht zur Diskussion und sind nicht Gegenstand des
Zugangsverfahrens gemäss Art. 11a FMG, sondern gegebenenfalls
mit den Mitteln des allgemeinen Wettbewerbsrechts zu bekämpfen.
Zweck des sektorspezifischen Wettbewerbsrechts im Fernmelde-
bereich ist die Überführung staatlicher Monopolstrukturen in eine
marktwirtschaftliche Wettbewerbsordnung. Mit den Regeln des FMG
sollen die Entstehung von Marktmacht als Folge der Deregulierung
und der Missbrauch von neu entstehender Marktmacht verhindert
werden (AMGWERD, a.a.O., Rz. 163). Die marktbeherrschende Anbieterin
ist in der Preisfestsetzung frei und bedarf nicht des Schutzes der
Regulierungsbehörde. Ein regulatorischer Eingriff soll verhindern, dass
eine marktbeherrschende Unternehmung mit dem Mittel der Preis-
politik den Markt abschotten oder Monopolrenten erzielen kann. Die
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Korrektur allfälliger Kalkulationsfehler ist dagegen nicht Zweck des
Zugangsverfahrens.
Eine Korrektur einer zu tiefen Offerte der marktbeherrschenden Unter-
nehmung wäre mit dem Zweck der fernmelderechtlichen Regulierung
deshalb nicht vereinbar und würde auch nicht im öffentlichen Interesse
liegen. Als Eingriff in die Vertrags- und Wirtschaftsfreiheit der Be-
schwerdegegnerin, die eine Überprüfung des offerierten Preises im
Hinblick auf dessen Senkung verlangt, wäre sie damit unzulässig,
selbst wenn sie mit dem Wortlaut der Bestimmung von Art. 11a FMG
vereinbar sein sollte.
13.7 Ob eine Preiserhöhung vor dem Hintergrund des Dis-
kriminierungsverbotes zulässig wäre, braucht damit nicht ab-
schliessend beantwortet zu werden. Dies erscheint aber zumindest
fraglich. Zwar hat die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben in
der Mehrzahl der abgeschlossenen Verfahren eine Drittwirkungs-
klausel aufgenommen, welche ihr im Falle einer Preiserhöhung durch
die Vorinstanz das Recht einräumt, gegenüber dritten FDA die
höheren Preise nachzufordern. Da solche Drittwirkungsklauseln zwar
offenbar mit vielen, nicht aber mit allen FDA abgeschlossen worden
sind, dürfte eine Preiserhöhung bereits daran scheitern, dass die Be-
schwerdegegnerin gegenüber andern FDA, die keine solche Klausel
akzeptiert haben, diskriminiert würde.
Zudem würden sich allfällige von der Vorinstanz verfügte höhere
Preise wegen der Drittwirkung zum Nachteil der Dritten auswirken,
ohne dass diese sich zur Preiserhöhung vorgängig äussern konnten.
Dies erschiene im Hinblick auf den verfassungsmässigen Anspruch auf
rechtliches Gehör problematisch.
13.8 Ferner rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe mit ihrer
Weigerung, den Preis dem Kostennachweis anzupassen, gegen ihre
frühere Praxis verstossen. So habe sie in früheren Verfahren die
Preise innerhalb einer Dienstgruppe teilweise nach oben, teilweise
nach unten korrigiert. Weiter habe sie in der vorliegend angefochtenen
Verfügung den Preis für die Aktivierung der vorbestimmen Betreiber-
auswahl von Fr. 4.95 im Jahr 2003 auf Fr. 22.- im Jahr 2004 erhöht.
13.8.1 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, die Erhöhung der Preise
für die Aktivierung der vorbestimmten Betreiberauswahl sei mit dem
vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Es handle sich dabei um eine
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Preiserhöhung im Vergleich zu einer früheren Regulierungsperiode, für
die die Beschwerdeführerin keinen Kostennachweis erbracht habe,
nicht aber um eine Erhöhung des offerierten Preises. Die Erhöhung
einzelner Preise sei lediglich im Gegenzug zu einer gleichzeitigen
Senkung von Preisen innerhalb einer Dienstgruppe infolge einer ver-
änderten Kostenzuordnung erfolgt. Eine solche Umgestaltung des
Preisgefüges stelle keine Ausnahme vom Grundsatz dar, dass die
Vorinstanz keine Preiserhöhungen verfügen könne.
13.8.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf eine Erhöhung der
Preise im Vergleich zu einer Vorperiode beruft, kann von vornherein
keine Praxisänderung erkannt werden, da sich die Sachverhalte im
vorliegend strittigen Punkt grundlegend unterscheiden. Die Preise
wurden in jenem Verfahren auf dem Niveau der Offerte festgelegt,
weshalb sich die Frage, ob offerierte Preise erhöht werden dürfen,
nicht stellte.
Ebenfalls keine abweichende Praxis kann im Umstand gesehen wer-
den, dass die Vorinstanz bei Änderungen der Kostenzuordnung inner-
halb einer Dienstgruppe einzelne Preise erhöhte. In solchen Fällen
geht es darum, Kosten, welche von der Beschwerdeführerin bei der
Kalkulation ihrer Offerte berücksichtigt wurden, anderen Preisen zuzu-
ordnen. Es wird weder geltend gemacht noch ist aus den Akten er-
sichtlich, dass die vorliegend umstrittene Preiserhöhung ebenfalls
Folge einer sachgerechten Zuweisung von Kosten innerhalb einer
Dienstgruppe sein soll.
Es liegt damit keine Praxisänderung vor und die Rüge, die Vorinstanz
habe eine unzulässige Praxisänderung vorgenommen, erweist sich als
unbegründet.
13.9 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, es sei nicht
nachvollziehbar, ob die Vorinstanz nun einen nachträglichen Konsens
in der Höhe des offerierten Preises festgestellt oder den Preis privat-
rechtsgestaltend auf einem nicht kostenorientierten Niveau festgesetzt
habe. Beides sei unzulässig. Wenn von einem nachträglichen Konsens
ausgegangen werde, hätte die Vorinstanz nicht auf das Gesuch
eintreten dürfen, da sie zur Preisfestsetzung nur zuständig sei, wenn
keine Einigung zustande gekommen sei. Eine Preisfestsetzung auf
dem Niveau des offerierten Preises sei dagegen inhaltlich unzulässig,
weil der Grundsatz der Kostenorientierung dadurch verletzt würde.
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Dieser Argumentation der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt
werden. Nachdem die Parteien keine Einigung erzielt haben und die
Beschwerdegegnerin die Vorinstanz angerufen hat, ist diese zur Preis-
festsetzung zuständig. Stellt die Vorinstanz fest, dass die markt-
beherrschende Anbieterin die Kostenorientierung nicht eingehalten
hat, setzt sie die Preise gemäss Art. 11a FMG i.V.m. Art. 74 Abs. 3
FDV selber fest. Daraus folgt umgekehrt, dass die offerierten Preise
für die Vorinstanz dann verbindlich sind, wenn sie – wie im vor-
liegenden Fall – das Gebot der Kostenorientierung nicht sprengen.
Dass die Vorinstanz selbst in ihrer Duplik festhält, sie habe den Preis
nicht verfügt, sondern lediglich der Klarheit halber aufgeführt, ändert
an diesem Ergebnis nichts. Massgeblich ist, dass der Preis in der Ver-
fügung verbindlich festgelegt ist.
13.10 Die Beschwerde erweist sich damit in diesem Punkt als un-
begründet und ist abzuweisen.
14.
14.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung weiter die
Preise für Supplementary Services for Carrier Preselection festgelegt.
Darunter wird die Lieferung von Daten im Zusammenhang mit der
vorbestimmten Betreiberauswahl (Carrier Preselection [CPS]) ver-
standen.
14.2 Mit der Betreiberauswahl wird ein Anruf von einem Festnetzan-
schluss der Beschwerdeführerin auf das Verbindungsnetz einer alter-
nativen FDA umgeleitet. Dies kann entweder fallweise durch Eingabe
eines bestimmten Codes vor der Rufnummer oder dauerhaft, mittels
Voreinstellung eines Telefonanschlusses auf eine bestimmte FDA
(CPS) geschehen. Bei der CPS wird die Voreinstellung durch die Be-
schwerdeführerin im Rahmen ihrer Grunddienste aktiviert (Activation)
oder bei einem Umzug auf die neue Adresse umgeschaltet
(Relocation). Die Ausführung der CPS-Aufträge wird ebenso wie die
Deaktivierung einer CPS den FDA durch eine unentgeltliche Meldung
der Beschwerdeführerin in elektronischer Form angezeigt.
Das Angebot der Beschwerdeführerin umfasst im Zusammenhang mit
der Betreiberauswahl zudem die Lieferung folgender Daten im Hinblick
auf die Bewirtschaftung von Kundendaten (sog. Supplementary
Services):
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- Invoice Details for Activation and Relocation: Monatliche Zusammen-
fassung aller durchgeführter Aktivierungen und Schaltungen bei Um-
zügen von Kunden einer FDA,
- Deactivation Notification: Liste der Kunden, die zufolge einer neuen
Betreiberauswahl nicht mehr CPS-Kunden bei der FDA sind,
- List of Activated Customers: Liste aller aktivierten CPS Kunden einer
FDA zu einem bestimmten Zeitpunkt,
- Migration of Carrier Selection Codes: CPS-Kunden mit dem gleichen
Carrier Selection Code (CSC) werden auf Ersuchen auf einen anderen
CSC derselben FDA migriert,
- Access Cancellation Notification: Liste der CPS Kunden einer FDA,
welche den Telefonanschluss ganz aufgegeben haben,
- Customer Data Check: Pre-Order Check, bei dem die Beschwerde-
führerin der FDA gestützt auf die Angabe einer Telefonnummer die
Personalien des betreffenden Endkunden mitteilt,
- List of Taken over Access: Liste der CPS Kunden, bei denen ein
Nachmieter den Anschluss übernommen hat,
- Slamming Reconfiguration: Rückgängigmachen eines unberechtigten
Aktivierungsauftrages einer FDA.
14.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zuständigkeit der Vor-
instanz, die Preise für Supplementary Services festzulegen und be-
antragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung im IC-Verfahren,
soweit darin Preise für diese Dienstleistungen festgelegt wurden. Sie
macht geltend, diese Dienste würden nicht der Interkonnektionspflicht
unterliegen, da sie für ein fernmeldetechnisches und logisches Zu-
sammenwirken der verbundenen Dienste sowie für den Zugang der
Endkunden zu Diensten der anderen FDA nicht notwendig seien, mit-
hin keine Dienstleistungen der Interkonnektion im Sinne von Art. 3 Bst.
e FMG darstellten.
Der Umstand, dass nicht alle FDA Supplementary Services beziehen
würden, zeige, dass diese für die Erbringung von Fernmeldediensten
nicht zwingend erforderlich seien. Bis ins Jahr 2000 seien überhaupt
keine Supplementary Services angeboten worden, aufgrund einer
Weisung des BAKOM habe sie die Daten zudem bis zur Änderung der
FDV vom 19. Januar 2009 nicht verwenden dürfen. Ein reguliertes
Angebot hätten die FDA erst ab dem 1. Januar 2004 verlangt.
Trotzdem sei auf dem Fernmeldemarkt wirksamer Wettbewerb ent-
standen. Dies alles zeige, dass es sich bei den Supplementary
Services nicht um regulierbare Interkonnektionsdienste handeln
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könne, die eine marktbeherrschende Anbieterin ihren Konkurrenten im
Rahmen der Interkonnektion anbieten müsse.
Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, Voraussetzung einer
Regulierung sei eine marktbeherrschende Stellung. Im Bereich der
Supplementary Services sei sie aber nicht marktbeherrschend. Die
Vorinstanz habe ohne die notwendigen Sachverhaltsabklärungen eine
Marktbeherrschung angenommen und sich mit den Vorbringen der
Beschwerdeführerin gar nicht auseinandergesetzt.
Die FDA könnten die fraglichen Daten selbst beschaffen und seien
nicht auf die Supplementary Services angewiesen. So würden die
wesentlichen Daten im Rahmen der CPS Dienstleistungen ohnehin in
elektronischer Form geliefert. Das Abwandern von Kunden zu andern
FDA könne anhand der Kündigung oder aber durch einfaches Nach-
fragen bei fehlendem Traffic erfolgen. Ob und zu welchen Kosten eine
effiziente FDA die Daten selbst beschaffen könne, habe die Vorinstanz
nicht abgeklärt. Die Beschwerdeführerin könne sich angesichts der
Möglichkeit zur Eigenproduktion auf dem Markt nicht unabhängig ver-
halten. Zudem habe die Vorinstanz in einer undifferenzierten Pau-
schalbetrachtung angenommen, die Beschwerdeführerin sei bei allen
Supplementary Services marktbeherrschend. Einzelne der Dienst-
leistungen würden aber deutlich weniger nachgefragt. Daraus sei er-
kennbar, dass die betreffenden Daten auf andere Weise beschafft
würden oder nicht notwendig seien.
Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, die Vorinstanz habe wie die
WEKO zu Unrecht aus dem engen Sachzusammenhang der CPS und
der Supplementary Services geschlossen, dass eine markt-
beherrschende Stellung bei der CPS auch eine marktbeherrschende
Stellung bei den Supplementary Services bedeute. Die beiden Leistun-
gen bildeten entgegen der Auffassung der Vorinstanz keinen System-
markt. Selbst wenn von einem Systemmarkt ausgegangen werde,
könnten aber die Supplementary Services von andern Marktteil-
nehmern unabhängig von der Grundleistung CPS angeboten werden.
Es treffe zu, dass Supplementary Services nur von FDA bezogen
würden, die auch CPS-Kunden seien. Dies bedeute aber nicht, dass
für die Supplementary Services kein eigenständiger Markt bestehe.
Schliesslich sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin zur Frage
der Marktbeherrschung nicht beweisbelastet sei.
Seite 60
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14.4 Die Vorinstanz bringt vor, die Unterscheidung zwischen den
Dienstleistungen im Rahmen der CPS und den Supplementary Servi-
ces sei ein Entscheid der Beschwerdeführerin und sachlich nicht zu
rechtfertigen. Die Beschwerdeführerin biete die Dienstleistung zu
massiv überhöhten Preisen an, weshalb sie von verschiedenen An-
bietern nicht bezogen würden. Daraus könne aber nicht geschlossen
werden, dass es sich nicht um der Regulierung unterliegende Interkon-
nektionsleistungen handle.
Da die Supplementary Services ein Bestandteil der CPS-Dienst-
leistungen seien, müsse die Frage der Marktbeherrschung nicht ge-
sondert betrachtet werden. Die Beschwerdeführerin verfüge als ein-
zige über die zugrundeliegenden Daten, deshalb sei nur sie in der
Lage, die Supplementary Services mit einem vertretbaren Kosten-
-/Nutzenverhältnis anzubieten. Dies sei auch ohne weitere Ab-
klärungen ersichtlich.
14.5 Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die umstrittenen Supp-
lementary Services seien unter anderem auf ihr Drängen hin ent-
wickelt worden. Dass die Dienstleistungen den dynamischen Markt-
entwicklungen angepasst würden, sei für den Telekommunikations-
sektor typisch. Dies deute nicht darauf hin, dass die Dienste nicht zu
den Interkonnektionsleistungen gehörten. Auch aus dem Umstand,
dass ein Teil der FDA keine dieser Dienste beziehen würde, könne
nicht geschlossen werden, dass diese nicht zum Grundangebot ge-
hörten bzw. dass sie durch Eigenleistungen substituierbar seien. An-
gesichts der massiv überhöhten Preise der Beschwerdeführerin
müssten viele FDA unter Inkaufnahme von Wettbewerbsnachteilen auf
eine Inanspruchnahme der Dienste verzichten. Die Dienste seien wohl
technisch für die Interkonnektion nicht zwingend, für ein wirtschaftlich
vernünftiges Kundenmanagement aber notwendig. Da die Informatio-
nen der Beschwerdeführerin selbst zur Verfügung stünden, seien sie
aufgrund des Diskriminierungsverbots auch den Konkurrentinnen zu
liefern. Die von der Beschwerdeführerin als Substitut angeführte
Eigenproduktion der Daten sei völlig realitätsfremd und unwirtschaft-
lich.
Weiter führt die Beschwerdegegnerin aus, die Marktabgrenzung der
Vorinstanz sei nicht zu beanstanden. Die Supplementary Services
hätten keine eigenständige Bedeutung, sondern seien als Teil der
CPS-Dienste zu sehen. Es sei nicht zu bestreiten, dass die Be-
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A-7162/2008
schwerdeführerin auf diesem Markt beherrschend sei. Die Supple-
mentary Services würden die Nutzung der Hauptleistung – CPS – erst
möglich machen. Es handle sich damit nicht um ein eigenständiges
Angebot, sondern um eine Nebenleistung der CPS. Dienstleistungen,
die für ein gesetzeskonformes Funktionieren der gesetzlich vor-
gesehenen Zugangsformen nötig seien, seien der Regulierung zu
unterstellen.
14.6 Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens erstattete die WEKO
ein Gutachten zur Frage der marktbeherrschenden Stellung der Be-
schwerdeführerin im Bereich der Supplementary Services. Sie hielt
darin fest, die Nachfrage nach Supplementary Services stehe in einem
derart engen Zusammenhang mit der CPS, dass die Dienstleistungen
im Rahmen der Marktabgrenzung nicht isoliert betrachtet werden
könnten. Bei der Marktabgrenzung im Bereich der Teilnehmeran-
schlüsse seien die Nachfrage der Endkunden nach einem Telefonan-
schluss einerseits und die Nachfrage der FDA nach Zugang zu den
Anschlüssen (Wholesalestufe) zu unterscheiden. Bei der CPS, die zum
Wholesalebereich gehöre, sei die Beschwerdeführerin die einzige
schweizweit flächendeckend tätige Anbieterin. Auch aus dem End-
kundenmarkt (namentlich aus der Konkurrenz durch Kabelnetzbe-
treiberinnen) und möglichen künftigen Markteintritten anderer Anbieter
erwachse kein Wettbewerbsdruck, der disziplinierend auf den
Wholesalemarkt wirke. Die Beschwerdeführerin sei aus diesen
Gründen bei der CPS und damit auch bei den Supplementary Services
marktbeherrschend.
In ihrer Stellungnahme vom 11. Juni 2009 im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens hält sie weiter fest, für die Supplementary
Services bestehe keine unabhängige Nachfrage, diese bildeten keinen
eigenständigen Markt. Es bestehe keine Ausweichmöglichkeit, so dass
die FDA bei überhöhten Preisen nur auf einen Bezug der Dienst-
leistungen verzichten könnten. Es sei unrealistisch, dass die FDA die
Daten selbst mit vertretbarem Aufwand beschaffen könnten.
Auch wenn mit der Beschwerdeführerin von einem Systemmarkt aus-
gegangen würde, wäre eine marktbeherrschende Stellung im
Sekundärmarkt (Supplementary Services) anzunehmen. Die unbe-
strittene Marktbeherrschung im Primärmarkt ändere dies nicht, son-
dern stärke die Marktstellung eher.
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14.7 Eine Leistung der Beschwerdeführerin unterliegt unter zwei
Voraussetzungen der Regulierung. Zunächst ist zu prüfen, ob es sich
um eine Interkonnektionsleistung im Sinne von Art. 3 Bst. e FMG
handelt. Wird dies bejaht, ist weiter festzustellen, ob die Beschwerde-
führerin im fraglichen Markt eine marktbeherrschende Stellung hat. Die
Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen beider Voraussetzungen.
14.8 Gemäss Art. 3 Bst. e FMG umfasst die Interkonnektion die Her-
stellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste
zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten, damit ein fernmelde-
technisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile
und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird. Art.
61 FDV umschreibt die im Rahmen der Interkonnektion anzubietenden
Leistungen näher. Demnach bietet die marktbeherrschende Anbieterin
mindestens folgende Interkonnektionsdienste an:
- die Erzeugung, die Terminierung und den Transit der Verbindungen;
- die Identifikation des anrufenden und des verbundenen Anschlusses
sowie die Unterdrückung dieser Identifikation;
- den Zugang zu den Mehrwertdiensten 08xx und 09xx;
- die physische Verbindung von Fernmeldeanlagen verschiedener An-
bieterinnen, die für die Verbindung von Diensten notwendig ist.
Die vorliegend zu beurteilenden Dienste sind damit in der Um-
schreibung der der Regulierung unterliegenden Interkonnektions-
dienstleistungen nicht ausdrücklich enthalten. Art. 61 Abs. 2 FDV nennt
indessen nur den Mindestumfang des Angebots, ist mithin nicht ab-
schliessend.
Wie das Bundesgericht in BGE 132 II 284 E. 6.2 festgestellt hat, ist die
Vorinstanz im Rahmen des Zugangsverfahrens nicht nur zur Regelung
der Hauptleistungen, sondern auch der Nebenbedingungen der
Interkonnektion zuständig. Die Vorinstanz ist gemäss Art. 11a Abs. 1
FMG zuständig, die Bedingungen des Zugangs zu verfügen. Eine
Einschränkung auf die Hauptpunkte besteht nicht. Zu den fraglichen
Bedingungen zählen vielmehr sämtliche Punkte, die in einem sach-
lichen Zusammenhang zur Interkonnektion stehen. Dass dazu neben
technischen Regelungen auch Bestimmungen zur Abwicklung des
Vertragsverhältnisses (etwa zur Gewährleistung oder Haftung)
gehören, ist in diesem Sinne sachlich begründet. Aus diesen
Überlegungen lässt sich auch eine Pflicht der Beschwerdeführerin zur
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Erbringung von Nebenleistungen ableiten (AMGWERD, a.a.O., Rz. 281,
vgl. auch vorstehend E. 12.4).
Die Pflicht zur Erbringung einer Nebenleistung ist dann zu fordern,
wenn diese – objektiv betrachtet – den Bezug der Hauptleistung erst
ermöglicht oder diese in sinnvoller Weise nutzbar macht. Es genügt
aber nicht, wenn die Nebenleistung in einem sachlichen Kontext zur
Hauptleistung steht, vielmehr muss auch eine gewisse Abhängigkeit
gegeben sein. Es muss sich um eine wesentliche, für den nach-
fragenden Anbieter für die Nutzung der Hauptleistung erforderliche
Nebenleistung handeln, welche nicht auf zumutbare Art substituierbar
ist. Bei Nebenleistungen, die den Bezug der Hauptleistung zwar er-
leichtern, die in vergleichbarer Form aber anderweitig bezogen werden
können, besteht keine Angebotspflicht (AMGWERD, a.a.O., Rz. 281).
14.9
14.9.1 Ein enger Sachzusammenhang zwischen den Supplementary
Services und der Hauptleistung CPS ist offensichtlich. Die Be-
schwerdeführerin macht nun aber geltend, die Nutzung der CPS sei
auch ohne Supplementary Services möglich. Dies zeige bereits der
Umstand, dass eine Vielzahl von FDA keine Supplementary Services
beziehen würden.
Die Supplementary Services sind zwar für das technische Zusammen-
wirken der Netze nicht zwingend notwendig. Die Regulierung von
Art. 11 ff. FMG bezweckt jedoch nicht nur die rein technische Interkon-
nektion, sondern auch die Schaffung von Bedingungen für alternative
Anbieter, die einen wirksamen Wettbewerb ermöglichen. Vor dem
Hintergrund dieses Regulierungszwecks sind auch Nebenleistungen,
die für eine wirtschaftliche Nutzung der Hauptleistung notwendig er-
scheinen, als Bestandteil der Interkonnektionsdienstleistungen zu be-
trachten. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten erscheint es not-
wendig, über die für die Bewirtschaftung des Endkundenstammes er-
forderlichen Daten zu verfügen. Die Supplementary Services sind
daher als Bestandteil der Interkonnektionsdienstleistungen zu be-
trachten.
Daran ändert auch nichts, dass – wie von der Beschwerdeführerin
geltend gemacht – CPS zunächst ohne Supplementary Services an-
geboten und genutzt wurde und dass verschiedene FDA keine
Supplementary Services beziehen. Die Beschwerdegegnerin weist zu
Recht darauf hin, dass der Telekommunikationsmarkt eine grosse
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Dynamik aufweist und sich auch die Angebote in einem raschen
Wandel befinden. Es leuchtet deshalb ein, dass Dienstleistungen wie
die Supplementary Services erst bei einer entsprechenden Nachfrage
entwickelt werden und gleichwohl für eine wirtschaftlich sinnvolle Ge-
schäftstätigkeit notwendig sind. Werden sie im Rahmen eines nicht
regulierten Angebots trotzdem nicht von allen FDA genutzt, kann dies
– wie die WEKO zu Recht festhält – allenfalls ein Hinweis auf über-
höhte Preise der Beschwerdeführerin sein, weitere Schlüsse lassen
sich daraus indes nicht ziehen.
14.9.2 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die FDA
könnten die im Rahmen der Supplementary Services zur Verfügung
gestellten Informationen auch anhand der verschiedenen im Rahmen
der CPS gelieferten Daten und mit eigenen Nachforschungen be-
schaffen. Die Leistungen seien damit substituierbar und nicht als
Nebenleistungen der Interkonnektion zu betrachten. Es trifft zu, dass
zumindest teilweise eine Beschaffung der Daten auch ohne Supple-
mentary Services denkbar ist. Die von der Beschwerdeführerin auf-
gezeigten Möglichkeiten der Eigenbeschaffung scheinen aber in-
effizient, fehleranfällig, nicht praktikabel und kostenintensiv zu sein.
Andere vertretbare Beschaffungsmöglichkeiten der Informationen sind
nicht erkennbar. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vor-
instanz auch ohne weitere Abklärungen davon ausgegangen ist, die
Dienstleistungen seien nicht substituierbar. Sie sind damit als Neben-
leistungen der Interkonnektion zu betrachten und unterliegen der
Regulierung.
14.9.3 Die Beschwerdeführerin bringt allerdings in diesem Zu-
sammenhang – unter Hinweis auf ein eingereichtes Rechtsgutachten –
vor, das BAKOM habe (noch vor Inkrafttreten der heutigen Fassung
von Art. 65 Abs. 3 FDV) ihr in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren
untersagt, Daten zu verwenden, die ihr im Zusammenhang mit der
Abwicklung der Interkonnektion bekannt geworden seien. Die damalige
Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM) habe
diese Anordnung im Entscheid F-2002-87 vom 20. August 2003 ge-
schützt. Es sei widersprüchlich, wenn ihr zum einen die Verwendung
von Informationen untersagt werde, diese aber als Bestandteil der
Interkonnektionsdienstleistungen betrachtet würden.
Daran ändere auch die Revision der FDV nichts, welche die Ver-
wendung von Informationen über Teilnehmende regle. Auch wenn die
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Informationen – abgesehen von bestimmten Ausnahmen – nur im Zu-
sammenhang mit der Abwicklung des Interkonnektionsverhältnisses
verwendet werden dürften, würden die Supplementary Services
dadurch nicht zu Bestandteilen der Interkonnektionsdienste. Vielmehr
mache der Wortlaut von Art. 65 FDV deutlich, dass eine über die Ab-
wicklung des Interkonnektionsverhältnisses hinausgehende Ver-
wendung der Informationen geregelt werde.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Verwendung von
Daten im Zusammenhang mit der Abwicklung des Zugangsverhält-
nisses oder die Bewirtschaftung der Kundendaten im Rahmen von
CPS Verhältnissen war gerade nicht Gegenstand des Entscheids F-
2002-87 der REKO/INUM. Vielmehr war darin die Verwendung von
Daten zu anderen, kommerziellen Zwecken zu beurteilen.
Auch aus Art. 65 FDV kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Art. 65 Abs. 2 und 3 FDV regeln die Verwendung und
die Vertraulichkeit von Daten, die eine Anbieterin im Zusammenhang
mit der Abwicklung eines Zugangsverhältnisses erhält. In der heutigen
Fassung von Art. 65 Abs. 3 FDV wird die Verwendung der Infor-
mationen, ob eine Kundin oder ein Kunde eine Anbieterin für nationale
und internationale Verbindungen frei gewählt oder eine solche Wahl
gelöscht hat, ausdrücklich geregelt. Dabei wird festgehalten, die Ver-
wendung dieser Informationen sei zulässig, soweit sie allen An-
bieterinnen gleichermassen zur Verfügung stünden. Die Informationen
werden mithin systematisch in den Zusammenhang mit der Ab-
wicklung des Zugangsverhältnisses gestellt und die Verwendung der
Daten wird diskriminierungsfrei geregelt. Beides zeigt, dass der Ver-
ordnungsgeber die Informationen nicht als beliebige Zusatzdienste
betrachtet, sondern einen engen Zusammenhang zu den Zugangs-
dienstleistungen sieht.
14.9.4 In einem ersten Schritt kann damit festgestellt werden, dass die
Supplementary Services in den Anwendungsbereich von Art. 11 f.
FMG fallen und unter gegebenen Voraussetzungen einer Regulierung
unterworfen sind.
14.10 Eine Pflicht, Zugang zu gewähren, besteht indessen nur, wenn
eine Anbieterin marktbeherrschend ist. Die Marktbeherrschung ist
nicht eine Eigenschaft des Unternehmens an sich, sondern bezieht
sich auf dessen Marktmacht in einem bestimmten Dienste-Markt
(Botschaft, BBl 2003 7972). Es ist damit zunächst eine Marktab-
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grenzung vorzunehmen und anschliessend festzustellen, ob die An-
bieterin im abgegrenzten Markt marktbeherrschend ist.
14.10.1 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem
relevanten Markt gemäss Art. 11 FMG eine beherrschende Stellung
einnimmt, ist auf die entsprechende Definition im KG abzustellen
(BVGE 2009/35 E. 8.4.1). Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als markt-
beherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen,
die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind,
sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder
Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7799/2008 vom 3. Dezember
2009 E. 4.4 [zur Publikation bestimmt]) zur Begriffserweiterung durch
die Kartellgesetzrevision 2003 vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches
Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 277 ff.). Um diese Frage zu klären,
ist einerseits der sachlich relevante, andererseits der räumlich
relevante Markt zu bestimmen (ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt und
Marktmacht, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], a.a.O., S. 34, 37;
RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens
im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG,
Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 179 ff., 277 f., 750; CHRISTOPH LÜSCHER,
Kleines Glossar der Fehlvorstellungen über Marktbeherrschung, deren
Missbrauch und Rechtfertigung, in jusletter vom 2. November 2009,
Rz. 34).
Der sachlich relevante Markt umfasst in analoger Anwendung von
Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die
Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4)
alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich
ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als
substituierbar angesehen werden. Der räumlich relevante Markt um-
fasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen
Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet
(Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog).
14.10.2 Unbestritten ist vorliegend der räumlich relevante Markt. Die
Parteien gehen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon aus,
dass das Gebiet der Schweiz massgebend ist.
14.10.3 Der sachlich relevante Markt ist aus der Optik der Markt-
gegenseite zu beurteilen, weshalb diese bei jeder Marktabgrenzung
vorgängig zu bestimmen ist (HEIZMANN, a.a.O., Rz. 189). Mit dem Begriff
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der Marktgegenseite ist die Gegenseite derjenigen Unternehmen ge-
meint, die angeblich marktbeherrschend sind (HEIZMANN, a.a.O.,
Rz. 280). Marktgegenseite bilden vorliegend daher die Fernmelde-
dienstanbieterinnen, die Nachfrager der Supplementary Services. Die
WEKO differenziert praxisgemäss zwischen Retail- und Wholesale-
märkten, wenn sich die Nachfrage in den beiden Bereichen bezüglich
Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass unter-
scheidet (Verfügung der WEKO vom 15. Dezember 2003, RPW
2004/2, S. 428). Auf der Wholesale-Ebene fragen die Fernmelde-
dienstanbieter beim Netzbetreiber Vorleistungsprodukte wie die CPS
nach. Basierend auf der CPS bieten die Fernmeldedienstanbieter
sodann auf der Retail-Ebene den Endkunden Fernmeldedienste an.
14.10.4 Im vorliegenden Fall ist daher der Wholesale- vom Retailmarkt
zu unterscheiden. Die Vorinstanz grenzt zu Recht den Wholesalemarkt
für CPS-Dienstleistungen als sachlich relevanten Markt ab. Die markt-
beherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf einem so ab-
gegrenzten Markt ist offenkundig und unbestritten.
Fraglich bleibt aber, ob – wiederum aus der Sicht der Marktgegenseite,
d.h. der Wholesalekunden – der Markt der CPS weiter vom Markt für
Supplementary Services zu unterscheiden ist. Die WEKO führte dazu
aus, zwischen den Supplementary Services und der Grunddienst-
leistung CPS bestehe ein enger sachlicher Zusammenhang. Eine
Nachfrage nach Supplementary Services sei nur im Zusammenhang
mit dem Bezug von CPS denkbar. Es könne sich in gewissen Fällen
rechtfertigen, die technische Unterstützung für ein bestimmtes Produkt
nicht als eigenen sachlich relevanten Markt anzusehen, sondern die
Marktabgrenzung hinsichtlich dieses bestimmten Produktes insgesamt
(d.h. unter Einbezug von Hauptprodukt und technischer Unterstützung)
vorzunehmen. Sie erachtet eine solche Gesamtbetrachtung im vor-
liegenden Fall als angebracht.
14.10.5 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz
sei zu Unrecht von einer Systemmarktbetrachtung ausgegangen und
habe aus dieser Betrachtungsweise zudem unzulässige Schlüsse für
ihre Marktstellung gezogen. Ein Systemmarkt liege vor, wenn eine
Haupt- und eine Nebenleistung gemeinsam angeboten und nach-
gefragt, so dass die Käufer die Gesamtkosten des Systems in Betracht
ziehen würden. Aus einer Systemmarktbetrachtung könne aber nicht
geschlossen werden, dass die Nebenleistung nur vom Anbieter der
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Hauptleistung angeboten werde. Im vorliegenden Zusammenhang
könnten aus einer Systemmarktbetrachtung keine Schlüsse gezogen
werden.
14.10.6 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei zu
Unrecht von einer Systemmarktbetrachtung ausgegangen bzw. habe
daraus falsche Schlüsse gezogen, haben für die vorliegend zu be-
urteilenden Fragen keine Relevanz. Die Vorinstanz hat ihre Haltung
nicht mit einer Systemmarktbetrachtung begründet. Zwar verweist die
WEKO in ihrem Gutachten auf eine Stelle in der Literatur, die sich zu
Systemmärkten äussert. Sie zitiert daraus aber lediglich die – auch
ausserhalb von Systemmärkten kaum zu bestreitende – Aussage, es
könne sich in gewissen Fällen rechtfertigen, die technische Unter-
stützung für ein bestimmtes Produkt nicht als eigenen sachlich
relevanten Markt anzusehen, sondern die Marktabgrenzung hinsicht-
lich dieses bestimmten Produkts insgesamt vorzunehmen.
Eine weitergehende Bezugnahme auf die Debatte über Systemmärkte
erfolgte dagegen zu Recht nicht. Zwar geht es auch dabei um die
Frage, unter welchen Umständen der Markt für ein mit einem Haupt-
produkt (z.B. Autos) zusammenhängenden Sekundärprodukt (z.B.
Ersatzteile für Autos eines bestimmten Typs) abzugrenzen ist. Als
massgebend wird dabei aber betrachtet, ob sich der im Sekundär-
markt dominierende Anbieter unabhängig verhalten kann oder ob er
gegebenenfalls seine Stellung auf dem Primärmarkt verschlechtern
würde. Werden die Kaufentscheidungen der Kunden auf dem Primär-
markt durch die angebotenen Bedingungen auf dem Sekundärmarkt
beeinflusst, wird der Anbieter im Sekundärmarkt durch den Wett-
bewerb auf dem Primärmarkt diszipliniert.
Eine solche Situation liegt im vorliegenden Fall nicht vor und wurde
auch von keiner Seite geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin ist im
Primärmarkt unbestritten marktbeherrschend, während zu beurteilen
ist, ob ein Sekundärmarkt für Supplementary Services abzugrenzen
und die Beschwerdeführerin in diesem wirksamem Wettbewerb aus-
gesetzt ist. Auf die von der Beschwerdeführerin angesprochene
Debatte über Systemmärkte ist daher nicht weiter einzugehen.
14.10.7 Die Vorinstanz hat auf die Abgrenzung eines eigenen Marktes
verzichtet, da eine Nachfrage nach Supplementary Services nur be-
stehe, wenn auch die Hauptleistung CPS bezogen würde.
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Diese Argumentation der Vorinstanz (und der WEKO) scheint nicht in
allen Punkten überzeugend. Aus dem – unbestrittenen – Umstand,
dass ohne Bezug von CPS keine Nachfrage nach Supplementary
Services besteht, kann nicht von vornherein geschlossen werden, es
bestehe kein eigener Markt für Supplementary Services. Auch wenn
eine Unterstützungsleistung nur nachgefragt wird, wenn ein Haupt-
produkt bezogen wird, kann – wie die Beschwerdeführerin anhand von
Reparaturleistungen für Aufzüge und Fotoapparate aufzeigt – ein
eigenständiger Markt für die Unterstützungsleistung bestehen.
Im vorliegenden Fall ist aber eine andere Überlegung ausschlag-
gebend. Die Zusatzleistungen basieren auf Daten, welche direkt nur
der Beschwerdeführerin als Anbieterin der Hauptleistung zur Ver-
fügung stehen. Sie sind sachlich derart eng mit der Abwicklung der
Hauptleistung verknüpft, dass sie als dessen Nebenleistungen er-
scheinen. Dies deutet stark darauf hin, dass die Supplementary
Services keinen eigenen Markt bilden.
14.11 Ob im vorliegenden Fall tatsächlich eine solche Abgrenzung
eines spezifischen Marktes für Supplementary Services angezeigt ist,
kann aber – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – ohnehin offen
bleiben.
Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre marktbeherrschende Stellung
auf dem Markt für Supplementary Services und macht geltend, die in
diesem Rahmen gelieferten Daten könnten von der Beschwerde-
gegnerin (bzw. von dieser beauftragten Dritten) anhand der Daten, die
ihr bei der Abwicklung der CPS übermittelt werden, und anhand
eigener Abklärungen selbst beschafft werden.
Selbst wenn von einem speziellen Markt für Supplementary Services
ausgegangen würde, ist aber – wie gezeigt – nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz von einer marktbeherrschenden Stellung der Be-
schwerdeführerin in diesem Bereich ausgegangen ist. Die von dieser
vorgeschlagene Alternative – Beschaffung und Aufbereitung der Daten
durch die Beschwerdegegnerin oder Dritte anhand der CPS Daten –
ist offensichtlich kein wirtschaftlich sinnvoller Ersatz. Zum einen wäre
der bei der Beschwerdegegnerin anfallende Aufwand erheblich grösser
als bei einer Datenaufbereitung durch die Beschwerdeführerin,
anderseits wäre aufgrund der vorgeschlagenen individuellen
Abklärungen mittels Kontrollanrufen die Fehleranfälligkeit deutlich
höher. Der Verzicht auf die entsprechenden Daten erscheint als
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einzige Alternative zum Bezug der Supplementary Services. Für eine
wirtschaftliche und effiziente Bewirtschaftung der Kundendaten sind
die Daten aber gerade für eine grössere FDA wie die Beschwerde-
gegnerin notwendig. Die Supplementary Services sind daher als nicht
substituierbar zu betrachten.
14.12 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die Vorinstanz
hätte die Frage der Marktbeherrschung nicht für die Supplementary
Services insgesamt, sondern bezogen auf die einzelnen Dienst-
leistungen (z.B. Invoice Details for Activation and Relocation, Deactiva-
tion Notification, List of Activated Customers, Access Cancellation
Notification, Customer Data Check, List of Taken over Access,
Slamming Reconfiguration) beurteilen müssen. Die vorstehenden
Ausführungen lassen sich indessen sinngemäss auf sämtliche der
angebotenen Dienstleistungen übertragen. Zudem gebietet es sich,
einzelne, eng zusammenhängende Teilmärkte aus Praktikabilitäts-
gründen zusammenzufassen um eine übermässige Atomisierung des
relevanten Marktes zu vermeiden (AMGWERD, a.a.O., Rz. 200). Ange-
sichts des engen Sachzusammenhangs scheint eine Gesamt-
beurteilung vorliegend sachgerecht (BGE 132 II 257 E. 5.2).
14.13 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz
habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und den mass-
gebenden Sachverhalt ungenügend abgeklärt, indem sie über die
Frage der Marktbeherrschung nicht Beweis geführt habe. Die Be-
schwerdeführerin macht geltend, in diesem Punkt sei nicht sie,
sondern die Vorinstanz beweisbelastet.
Zunächst ist dazu festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im CPS-
Markt unbestrittenermassen als marktbeherrschend zu betrachten ist.
Da die Supplementary Services eng mit der Hauptleistung CPS ver-
knüpft sind und auf Daten basieren, die nur der Beschwerdeführerin
zur Verfügung stehen, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vor-
instanz sich darauf beschränkt hat, zu prüfen, ob die Supplementary
Services durch eine andere Anbieterin oder durch Eigenleistungen der
Kundinnen substituierbar sind. Welche weiteren Beweismassnahmen
hätten vorgenommen werden müssen, ist nicht ersichtlich. Eine
weitere Beweisführung erübrigte sich damit. Eine Verletzung des
Gehörsanspruchs liegt demzufolge nicht vor.
14.14 Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht von einer markt-
beherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin im Bereich der
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Supplementary Services ausgegangen und war zur Festsetzung der
entsprechenden Preise zuständig. Die Beschwerde erweist sich damit
in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.
14.15 Weil bei der Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung der
Beschwerdeführerin keine für die Rechtsfortbildung wesentlichen
Fragen zu beantworten waren und auch keine Praxisänderung zur
Diskussion stand, besteht kein innergerichtlicher Koordinationsbedarf
(vgl. E.3.4.3).
15.
Die Beschwerde erweist sich somit als teilweise begründet. Die Ver-
fügungen sind aufzuheben, soweit die Vorinstanz darin eine Dritt-
wirkungsklausel aufgehoben (Ziff. 3 des TAL-Verfahrens und Ziff. 4 des
KOL-Verfahrens) bzw. den Antrag auf Verfügung einer Drittwirkungs-
klausel abgewiesen (Ziff. 2 des Dispositivs des IC-Verfahrens) hat. Das
IC-Verfahren ist zur Verfügung einer Drittwirkungsklausel an die Vor-
instanz zurückzuweisen. Im Rahmen der Drittwirkungsklausel wird
auch die Frage der Verzinsung von drittwirkungsbedingten Rück-
zahlungen zu regeln sein. Weiter ist Ziff. 7 der KOL-Verfügung aufzu-
heben, soweit darin die Beschwerdeführerin angewiesen wird, Be-
stimmungen aus Verträgen mit Dritten zu entfernen. Abzuweisen sind
die Beschwerden dagegen, soweit die Aufhebung bzw. Anpassung des
verfügten Zinssatzes für Rück- und Nachzahlungen, die Neufest-
setzung des Preises für die erstmalige Implementierung der Num-
mernportierungsroutingnummer sowie die Aufhebung der verfügten
Preise für Supplementary Services for Carrier Preselection beantragt
wird.
16.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten beide Parteien als teilweise
unterliegend und haben die Verfahrenskosten anteilmässig zu tragen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang
und Streitwert der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller
Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögens-
interesse 100 – 50'000 Franken (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und
Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
Für eine Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es
dabei unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht
Seite 72
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und aus welchem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich
ist vielmehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten
Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und über-
wiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteil A-109/2008
des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, zur Publikation
vorgesehen als BVGE 2009/35 E. 12; BEAT RUDIN, in Marcel Alexander
Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar
zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 51 N 12). Bei Be-
schwerden gegen Teilentscheide bzw. gegen Zwischenentscheide
richtet sich der Streitwert nach den gesamten Begehren, die vor der
Instanz streitig waren, welche den Teilentscheid getroffen hat, bzw.
nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Haupt-
sache hängig ist (vgl. RUDIN, a.a.O., Art. 51 N 26 und N 30).
Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse und einem
Streitwert von deutlich über 1 Million Franken auszugehen (Rück- und
Nachforderungen, Verzinsung). Ferner ist zu berücksichtigen, dass der
Entscheid drei Beschwerdeverfahren betrifft. Die Verfahrenskosten
sind anhand der oben genannten Kriterien (u.a. Durchführung eines
doppelten Schriftenwechsels) auf insgesamt Fr. 30'000.- festzusetzen
(vgl. Art. 4 VGKE).
Dieser Betrag ist zu zwei Dritteln der Beschwerdeführerin aufzu-
erlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Der
Restbetrag des geleisteten Kostenvorschusses in der Höhe von
Fr. 10'000.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Die Be-
schwerdegegnerin hat im Rahmen ihres Unterliegens anteilmässig die
restlichen Verfahrenskosten von Fr. 10'000.- zu tragen.
17.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren ob-
siegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten.
Vorliegend sind sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Be-
schwerdegegnerin als teilweise obsiegend zu betrachten. Da sie ihren
internen Rechtsdienst mit der Interessenwahrung betraut haben und
nicht durch externe Anwälte vertreten sind, stehen ihnen jedoch keine
Parteientschädigungen zu (Art. 8 ff. VGKE, speziell Art. 9 Abs. 2
VGKE; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4).
18.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden
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(Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.
Seite 74
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen.
1.1 Ziff. 2 des Dispositivs der Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 be-
treffend die Bedingungen der Interkonnektion (LRIC 2004 ff.) wird
aufgehoben und die Angelegenheit zur Verfügung einer Drittwirkungs-
klausel an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1.2 Ziff. 3 des Dispositivs der Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 be-
treffend den vollständig entbündelten Zugang wird aufgehoben.
1.3
1.3.1 Ziff. 4 des Dispositivs der Teilverfügung vom 9. Oktober 2008
betreffend die Bedingungen der Kollokation wird aufgehoben.
1.3.2 Ziff. 7 des Dispositivs der Teilverfügung vom 9. Oktober 2008
betreffend die Bedingungen der Kollokation wird aufgehoben und
durch die folgende Formulierung ersetzt:
„Die Klauseln 5.8, 5.11, 5.13 und 5.14 des Standardvertrages Kollokation
werden nicht in den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag be-
treffend Kollokation aufgenommen.“
2.
Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen, soweit sie nicht als
durch Beschwerderückzug gegenstandslos geworden abgeschrieben
werden.
3.
3.1 Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 30'000.- festgesetzt und zu
zwei Dritteln der Beschwerdeführerin und zu einem Drittel der Be-
schwerdegegnerin auferlegt.
3.2 Der auf die Beschwerdeführerin entfallende Betrag von
Fr. 20'000.-- wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 30'000.-
verrechnet. Der Restbetrag wird der Beschwerdeführerin zurück-
erstattet.
3.3 Der auf die Beschwerdegegnerin entfallende Betrag von
Fr. 10'000.-- ist innert 30 Tagen nach Eröffnung des vorliegenden
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Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung
des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 367-19 / AZ 330.7; Einschreiben)
- die WEKO
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Forster Simon Müller
Versand:
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