Abtei lung I
A-7165/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 9 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter André Moser,
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler,
Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Simon Müller.
Swisscom (Schweiz) AG,
alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern,
vertreten durch Fürsprecher Hans Ulrich Joss,
Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs,
3050 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
TelCommunication Services AG,
Hardturmstrasse 185, Postfach 752, 8037 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcel Meinhardt,
Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Kommunikationskommission
ComCom,
Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Bedingungen der Interkonnektion, Teilverfügung der
ComCom vom 9. Oktober 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-7165/2008
Sachverhalt:
A.
Die TelCommunication Services AG (vormals Tele2 Telecommunication
Services AG [Tele2]) beantragte bei der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) mit Gesuch vom 19. Mai 2004
den Erlass von Zugangsverfügungen gegen die Swisscom (Schweiz)
AG (vormals Swisscom Fixnet AG, in der Folge: Swisscom) betreffend
die Preise und Bedingungen der Interkonnektion. Sie beantragte, es
seien sämtliche von Swisscom in ihrer Interkonnektionsofferte fest-
gesetzten Preise – im Hinblick auf deren Höhe und Preisstruktur – auf
Einhaltung der Kostenorientierung zu überprüfen und rückwirkend auf
den 1. Januar 2000, jedenfalls auf den 1. Januar 2004, kostenorientiert
festzulegen. Sie beantragte zudem den Erlass einer Regelung der
Wirkung von Behördenentscheiden in Drittverfahren (Drittwirkungs-
klausel) sowie die Festlegung eines Verzugszinssatzes von 5 %.
B.
Auf Grund der präjudiziellen Wirkung zweier beim Bundesgericht
hängiger Verfahren sistierte die Instruktionsbehörde das Gesuchsver-
fahren vom 22. Juni 2004 bis zum 17. August 2006.
C.
Mit Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 setzte die ComCom die Preise
der Interkonnektion rückwirkend ab dem 1. April 2004 fest. Für die
Zeitspanne vor dem 31. März 2004 trat sie auf das Gesuch nicht ein. In
dieser Teilverfügung wies die ComCom unter anderem auch die Be-
gehren der Parteien um Erlass einer Drittwirkungsklausel ab (Ziffer 4
des Dispositivs). Sie führte aus, die Drittwirkung ergebe sich bereits
aus dem Gesetz, es bestehe deshalb kein Raum zur Regelung ihrer
Bedingungen. Folglich könne die Verzinsung von Rückzahlungen auf
Grund von Drittverfahren ebenfalls nicht geregelt werden.
D.
Gegen diese Verfügung erhebt die Swisscom (nachfolgend Be-
schwerdeführerin) am 10. November 2008 Beschwerde und beantragt
mit dem ersten Rechtsbegehren, es sei Ziffer 4 des Dispositivs aufzu-
heben und im Vertrag zwischen den Parteien folgende Klausel zu ver-
fügen:
„Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren zwischen
Swisscom und einem Dritten die ab 1. Januar 2004 geltenden Preise bezüg-
lich einer oder mehrerer von diesem Vertrag betroffenen Dienst leistungen
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A-7165/2008
gestützt auf Art. 11 Abs. 1 FMG neu festsetzen, so werden die ent-
sprechenden Dienstleistungen reziprok zu den neuen Preisen ab dem Zeit-
punkt des rechtskräftig festgesetzten Wirksamwerdens der neuen Preise im
Drittverfahren erbracht. Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen werden zu
einem Basissatz CHF-LIBOR sechs Monate verzinst. Als Stichtag zur Fest-
legung des Basissatzes wird das Ende des Monats, in dem die Dienst-
leistungen wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet.“
Weiter beantragt sie, die Verfügung sei bezüglich der Preise für zu -
sätzliche Dienste für die vorbestimmte Betreiberauswahl (Supplemen-
tary Services for Preselection) aufzuheben (Rechtsbegehren 2).
Schliesslich sei die angefochtene Teilverfügung auch bezüglich der
Preise für nutzungsabhängige Tarife für Transitdienste und des
nutzungsunabhängigen Tarifs für „Swisscom Transit from PTS to
Selected Carrier Access Service“ (Sprachzusammenschaltungs-
dienste, erstmalige Installation) aufzuheben (Rechtsbegehren 3).
Die Beschwerdeführerin führt aus, die Drittwirkung ergebe sich nicht
bereits aus dem Gesetz und sei als Nebenpunkt der Interkonnektion
von der Vorinstanz zu markt- und branchenüblichen Bedingungen zu
verfügen.
Die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Festlegung der Preise für
Supplementary Services bestreitet sie, da diese keine der Regulierung
unterstehenden Interkonnektionsdienste seien und sie zudem in
diesem Bereich nicht marktbeherrschend sei.
In Bezug auf die Preise für Transitdienste macht sie ebenfalls geltend,
sie habe keine marktbeherrschende Stellung, weshalb die Vorinstanz
nicht zur Preisregulierung befugt sei.
E.
Mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2009 beantragt die ComCom
(nachfolgend Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde. Sie führt
aus, angesichts des Diskriminierungsverbots sei die Drittwirkung
zwingendes Recht und brauche bzw. könne nicht im Rahmen eines
Zugangsverfahrens angeordnet werden. Aus demselben Grund könne
kein anwendbarer Zinssatz verfügt werden.
In Bezug auf die Supplementary Services führt die Vorinstanz aus, die
Beschwerdeführerin habe auch in diesem Bereich eine markt-
beherrschende Stellung, weshalb die Preise dieser Dienste zu regu-
lieren seien.
Seite 3
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Der Markt der Transit to ... Access Services (nachfolgend TAS) sei auf-
grund des umgekehrten Zahlungsflusses von jenem der Transit
Terminating Services (TTS) zu unterscheiden. In ersterem komme der
Beschwerdeführerin marktbeherrschende Stellung zu, da die alter-
nativen Anbieterinnen TAS auch bei bestehenden Interkonnektions-
verbindungen nicht anbieten würden.
F.
Die Tele2 (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragt mit Be-
schwerdeantwort vom 23. Februar 2009 die Abweisung der Be-
schwerde. Eventualiter beantragt sie die Verfügung der folgenden
Drittwirkungsklausel:
„Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren auf Be-
gehren eines Dritten in einem rechtskräftigen Entscheid die Preise bezüglich
einer oder mehrerer Dienstleistungen neu festsetzen, so werden die ent -
sprechenden Dienstleistungen zu den neuen Preisen ab dem Zeitpunkt des
rechtskräftigen Wirksamwerdens der neuen Preise im Drittverfahren er-
bracht.“
Subeventualiter beantragt sie, der Eventualantrag sei wie folgt zu er-
gänzen:
„Diese Drittwirkungsklausel gilt für die Preise nach dem 23. Dezember 2008“
und/oder
„Eventuelle Rückerstattungen sind zu 8 % zu verzinsen.“
Die Beschwerdegegnerin vertritt ebenfalls die Auffassung, die Dritt-
wirkung sei eine zwingende Folge des gesetzlichen Diskriminierungs-
verbots. Es bestehe deshalb kein Raum für die Verfügung einer Dritt -
wirkungsklausel. Die von der Beschwerdeführerin beantragte Klausel
widerspreche zudem den fernmelderechtlichen Vorgaben. Weiter hält
sie fest, die Supplementary Services seien für die Interkonnektion
notwendig und die Beschwerdeführerin sei in diesem Markt be-
herrschend. Die TAS bildeten einen spezifischen Markt, in welchem die
Beschwerdeführerin ebenfalls beherrschend sei.
G.
Mit Replik vom 30. April 2009 hält die Beschwerdeführerin im Wesent-
lichen an ihren Rechtsbegehren fest. Ihren Antrag auf Aufhebung der
Preisfestsetzung für Supplementary Services beschränkt sie auf
andere Dienste als jenen für „Migration of Carrier Selection Codes“.
Seite 4
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In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, das Verfahren an die
Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts zu übertragen, soweit
darin die Frage ihrer marktbeherrschenden Stellung zu beantworten
sei. Sie verweist zudem auf die volle Kognition des Bundesver-
waltungsgerichts und hält fest, diese sei auszuschöpfen.
H.
Auf Einladung des Instruktionsrichters hin reichte die Wettbewerbs-
kommission (WEKO) am 11. Juni 2009 eine Stellungnahme zu den
Ausführungen der Beschwerdeführerin bezüglich ihrer Marktstellung
ein. Sie hält an Ihrer Auffassung fest, die Beschwerdeführerin habe
auch im Bereich der Supplementary Services eine marktbeherr-
schende Stellung. In Bezug auf die TAS hält sie fest, sie betrachte den
Markt für Transitdienstleistungen als sachlich relevanten Markt.
Entsprechend dem Gutachterauftrag habe sie sich nur zu den TAS
geäussert. Sie stellte fest, die Beschwerdeführerin sei im Bereich der
Transitdienste marktbeherrschend.
I.
Mit Eingabe vom 13. Juli 2009 nimmt die Beschwerdeführerin zu den
Ausführungen der WEKO Stellung. Sie führt aus, die Supplementary
Services seien als eigener Markt zu betrachten. Ihr Angebot sei
substituierbar, dies würde auch bei einer Systemmarktbetrachtung
gelten. Die WEKO habe keine Gründe für die Annahme einer markt-
beherrschenden Stellung vorgebracht.
In Bezug auf die TAS hielt sie fest, die WEKO sei auf ihre Vorbringen
nicht eingegangen. Die Zweifel am Gutachten seien nicht ausgeräumt.
J.
In ihrer Duplik vom 17. August 2009 hält die Beschwerdegegnerin an
ihren Anträgen fest und nimmt von der Anpassung der Rechts-
begehren der Beschwerdeführerin Kenntnis. In formeller Hinsicht ist
die Beschwerdegegnerin der Meinung, der Schwerpunkt der zu be-
urteilenden Fragen liege im Telekommunikationsrecht, die Streitsache
sei daher durch die Abteilung I des Bundesverwaltungsgerichts zu
beurteilen.
Die Supplementary Services seien ein Teil des Marktes für Carrier
Preselection, auf diesem sei die Beschwerdeführerin als einzige An-
bieterin marktbeherrschend. Bei den TAS sei die Beschwerdeführerin
ebenfalls die einzige Anbieterin und damit marktbeherrschend.
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K.
Die Vorinstanz erachtet in ihrer Stellungnahme vom 17. August 2009
den Antrag auf teilweise Zuteilung des Verfahrens an die Abteilung II
des Bundesverwaltungsgerichtes als unbegründet, da der Schwer-
punkt der zu beurteilenden Sachfragen im Fernmelderecht liege. Im
Weiteren hält sie im Wesentlichen an den Ausführungen in der Ver-
nehmlassung fest.
L.
Am 28. Januar 2010 brachte der Instruktionsrichter der Beschwerde-
führerin und der Vorinstanz je eine Kopie der Kostennote der Be-
schwerdegegnerin zur Kenntnis.
M.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird – soweit
entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Die ComCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32
VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde.
1.1 Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen in den vorinstanz-
lichen Verfahren nicht durchgedrungen. Sie ist damit durch die vor-
instanzlichen Verfügungen beschwert und gemäss Art. 48 Abs. 1
VwVG zur Beschwerde berechtigt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts [BVGer] A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 7.4.1 f.).
1.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist
daher einzutreten.
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2.
Die Beschwerdeführerin beantragt in verfahrensrechtlicher Hinsicht,
die strittige Frage der Marktbeherrschung im Zusammenhang mit der
Regulierung der Preise für Supplementary Services for Preselection
und TAS sei von der Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts zu
beurteilen. Sie führt aus, es handle sich zwar um ein fernmelderecht-
liches Verfahren, strittig sei jedoch die Frage der Marktbeherrschung
und damit die Preisregulierung als solche. Diese Frage sei kartell -
rechtlicher Natur und müsse auch im Beschwerdeverfahren einheitlich
ausgelegt werden. Es bestehe ein Anspruch auf Behandlung der Be-
schwerde durch die zuständige Fachabteilung.
2.1 Art. 24 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das
Bundesverwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1) regelt die Zuständig-
keiten der Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts: Nach Abs. 1
behandelt die erste Abteilung Geschäfte, die ihren Schwerpunkt in den
Bereichen Infrastruktur, Umwelt, Abgaben und Personal haben. Nach
Abs. 2 fallen Geschäfte mit Schwerpunkt in den Bereichen Wirtschaft,
Wettbewerb und Bildung in den Zuständigkeitsbereich der zweiten Ab-
teilung. Im Einzelnen ist die Geschäftsverteilung im Anhang VGR ge-
regelt. Demnach werden der Abteilung I Geschäfte im Rechtsgebiet
des Post- und Fernmeldewesens zugeteilt. Kartellrechtliche Be-
schwerdeverfahren beurteilt die Abteilung II.
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit diesem
Einwand in einem parallelen Beschwerdeverfahren bereits fest-
gehalten, dass ein allfälliger Anspruch der Beschwerdeführerin auf
Zuteilung der Streitsache an die Abteilung II wohl bereits verwirkt sei,
weil sie die angebliche Zuständigkeit der Abteilung II innerhalb der
Ablehnungsfrist nach Bekanntgabe des Spruchkörpers hätte geltend
machen können. Der Verfahrensantrag wurde aber auch als inhaltlich
unbegründet erachtet. Dies hauptsächlich deshalb, weil die Be-
urteilung der Marktstellung der Beschwerdeführerin bloss vorfrage-
weise im Hinblick auf die eigentliche Frage der fernmelderechtlichen
Zugangsregulierung erfolge. Auch gehe es bei der marktbeherr-
schenden Stellung um Fragen der Angebotssubstituierbarkeit fernmel-
detechnischer Dienstleistungen und damit schwergewichtig um sektor-
spezifische Fragen. Weiter würden die allfällige Konsultation der
Wettbewerbsbehörde sowie – soweit erforderlich – die in Art. 25 Abs. 2
VGG vorgesehene gerichtsinterne Koordination gewährleisten, dass
der Begriff der marktbeherrschenden Stellung im Einklang mit dem
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Wettbewerbsrecht angewendet werde. Zudem liege es in der Natur der
Sache, dass bei der Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten aus dem
Zuständigkeitsbereich der einen Abteilung des Bundesverwaltungs-
gerichts immer wieder Themen zu prüfen seien, die primär einer
anderen Abteilung zugewiesen seien. Eine Zuständigkeitsgabelung
würde aber nicht nur der rechtlichen Zuteilungskonzeption nach Art. 23
VGR, sondern auch prozessökonomischen Gedanken widersprechen
(Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 3 – 3.5). Mit der
Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz ist deshalb einig zu gehen,
dass der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen und
die Beschwerde durch die Abteilung I zu beurteilen ist.
3.
Die Beschwerdeführerin weist weiter in ihrer Replik darauf hin, dass
dem Bundesverwaltungsgericht volle Kognition zukomme und fordert
unter Hinweis auf ein Gutachten, das Gericht habe seine Kognition
auszuschöpfen und bei der Auslegung von unbestimmten Rechts-
begriffen eine umfassende Kontrolle zu praktizieren. Dazu ist festzu-
halten, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Prüfungszuständig-
keit kennt und wahrnimmt. Die Kognition ist gesetzlich vorgegeben und
unabhängig von den Anträgen der Parteien zu beachten (vgl. dazu
Urteil des BVGer A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 4 – 4.4). Die
Beschwerdeführerin hat denn auch zu Recht keine die Kognition be-
treffenden Anträge gestellt.
4.
Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz stützt sich auf Art. 11 und
11a FMG. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende
Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen in ver-
schiedenen, im Gesetz aufgezählten Formen auf transparente und
nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu
ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten gewähren. Einigen sich die
Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht innerhalb von drei Mona-
ten über die Bedingungen des Zugangs, so verfügt die Vorinstanz
diese gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG auf Gesuch einer Partei und auf
Antrag des Bundesamtes. Dabei berücksichtigt sie insbesondere die
Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die
Auswirkungen ihres Entscheides auf konkurrierende Einrichtungen.
4.1 Vorliegend geht es in einem Streitpunkt um die Frage, ob die Vor-
instanz entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin eine Ver-
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A-7165/2008
tragsklausel hätte verfügen müssen, welche die Folgen von An-
ordnungen in Verfahren zwischen ihr und Dritten auf das zu be-
urteilende Vertragsverhältnis regelt. Beschwerdeführerin und Vor-
instanz begründen ihre Standpunkte mit Argumenten, die weitgehend
identisch sind mit jenen im bereits beurteilten Parallelverfahren (vgl.
Urteil des BVGer A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 7.2 ff.).
4.2 Zusammengefasst stellt sich die Beschwerdeführerin auf den
Standpunkt, eine Drittwirkung bestehe nur, wenn und soweit dies in
einer Vereinbarung mit einer Fernmeldedienstanbieterin (FDA) vorge-
sehen oder von der Vorinstanz verfügt worden sei. Die Drittwirkung sei
eine Nebenbedingung der Interkonnektion und hätte als solche bei
einer Nichteinigung auf Antrag einer Partei hin nach markt- und
branchenüblichen Grundsätzen verfügt werden müssen. Das Dis-
kriminierungsverbot verlange von der Beschwerdeführerin bloss, allen
Konkurrentinnen das gleiche Standardangebot zu unterbreiten, und es
finde seine Grenze im Verhandlungsprimat. Es sei die Absicht des
Gesetzgebers gewesen, den Marktakteuren die Vereinbarung über die
Bedingungen ihrer Beziehungen zu überlassen. Da den Anbieterinnen
die Möglichkeit offen stehe, ein Zugangsgesuch zu stellen und
kostenorientierte Preise durchzusetzen, könne die Be-
schwerdeführerin ihre marktbeherrschende Stellung auch ohne zwin-
genden Charakter des Diskriminierungsverbots nicht missbrauchen.
4.3 Die Vorinstanz ist demgegenüber der Ansicht, aufgrund des Dis-
kriminierungsverbots sei die Beschwerdeführerin verpflichtet, nicht nur
identische Basisangebote zu offerieren, sondern sämtlichen Konkur-
rentinnen die gleichen Zugangsbedingungen zu gewähren. Der Gehalt
des Verhandlungsprimats sei durch das Diskriminierungsverbot be-
stimmt. Da die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin aufgrund
derer marktbeherrschenden Position nicht als gleichwertige Verhand-
lungspartnerinnen gegenüberstünden, habe der Gesetz- und Verord-
nungsgeber die Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin stark einge-
schränkt. Die Gleichbehandlung werde durch das Prinzip der Drittwir-
kung als zwingende Folge des Diskriminierungsverbots sichergestellt.
Für kleinere Anbieterinnen sei es aus personellen und finanziellen
Gründen oft nicht möglich, ein Zugangsverfahren durchzuführen. Das
Diskriminierungsverbot solle ihnen den Markteintritt er leichtern und sie
im Markt schützen. Falls eine Anbieterin der Auffassung sei, es
stünden ihr aufgrund des Diskriminierungsverbots Ansprüche gegen
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die Beschwerdeführerin zu, seien diese auf dem Zivilrechtsweg
durchzusetzen.
4.4 Die Beschwerdegegnerin schliesst sich der Auffassung der Vor-
instanz an, wonach deren regulierende Eingriffe von Gesetzes wegen
Drittwirkung auf entsprechende Interkonnektionsverhältnisse hätten,
und zwar ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der verfügten Preise.
Festzustellen sei dies vom Zivilgericht im Rahmen einer Rück-
forderungsklage. Damit erübrige es sich, für das vorliegend strittige
Interkonnektionsverhältnis eine Drittwirkungsklausel zu verfügen. Der
Standpunkt der Beschwerdeführerin führe demgegenüber zu Dis-
kriminierungen, weil die Drittwirkung in sachlich nicht gerechtfertigter
Weise erheblich eingeschränkt werde.
4.5 Der im vorliegenden Verfahren umstrittene Begriff der Drittwirkung
findet sich in den einschlägigen Bestimmungen des Fernmelderechts
nicht. Die Art. 11 ff. FMG äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob
und wie sich Verfügungen der Vorinstanz in diesem Bereich auf die
Rechte Dritter auswirken.
4.5.1 Art. 11 Abs. 1 FMG verlangt, dass marktbeherrschende An-
bieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf trans-
parente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten
Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren. Es ist
nun zu prüfen, ob das Diskriminierungsverbot – wie von der Vorinstanz
angenommen – dazu führt, dass eine behördliche Preisfestsetzung
von Gesetzes wegen zu einer Anpassung der von der Beschwerde-
führerin mit Dritten geschlossenen Verträge führt.
4.5.2 Das Diskriminierungsverbot kann – wenn ihm Vorrang vor der
Vertragsautonomie zugebilligt wird – rechtlich auf verschiedene Weise
umgesetzt werden. Einerseits können die Preise direkt für alle Be-
teiligten – gewissermassen tarifartig – festgelegt werden. Die auf diese
Weise festgesetzten Preise würden unmittelbar für alle Beteiligten
gelten und die Frage einer allfälligen Rückwirkung wäre anhand der
zugrunde liegenden Bestimmungen zu klären. Indem die Vorinstanz
geltend macht, sobald sie von einer Partei angerufen werde, be-
anspruchten ihre Verfügungen die gleiche Durchschlagskraft wie die
von Behörden der Europäischen Union (EU) getroffenen ex-ante
Regelungen, scheint sie dieser Konzeption einer direkten Drittwirkung
zu folgen.
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Es kann aber auch – im Sinne einer indirekten Drittwirkung – davon
ausgegangen werden, dass eine Festsetzung der Preise durch die
Vorinstanz direkt nur die Parteien des Zugangsverfahrens betrifft. Die
Festsetzung der kostenorientierten Preise würde dazu führen, dass
die mit Dritten vereinbarten höheren Preise diskriminierend und damit
gegebenenfalls widerrechtlich, mithin gemäss Art. 20 Abs. 1 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) nichtig wären.
Dies wäre durch die betroffenen Dritten auf dem Zivilrechtsweg
geltend zu machen (Art. 11b FMG). Die Entscheide der Vorinstanz
würden sich damit lediglich indirekt auf die Vertragsverhältnisse mit
Dritten auswirken. Die Voraussetzungen und der Umfang von An-
sprüchen der Parteien aus dem Diskriminierungsverbot wären
demnach zivilrechtlicher Natur und durch den Zivilrichter zu beurteilen.
4.6 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit dieser Fragestellung
eingehend im bereits genannten parallelen Beschwerdeverfahren
auseinandergesetzt. Vorab hat es festgehalten, dass die Drittwirkung
von Entscheiden zumindest aus verfahrensrechtlicher Sicht grund-
sätzlich denkbar sei (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 8.1
ff.). Weiter hat es festgestellt, dass Rechtsprechung und Lehre die
Frage, ob sich die Drittwirkung von Entscheiden der Regulierungs-
behörde direkt aus dem Gesetz ergebe, bisher offen gelassen hätten
(Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.1 ff.). Entsprechend der
Auffassung der Vorinstanz, die direkte Drittwirkung folge aus dem
Gebot, nichtdiskriminierende Preise zu gewähren, hat sich das
Bundesverwaltungsgericht in der Folge eingehend mit dem Begriff der
Diskriminierung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG auseinandergesetzt.
Es ist dabei zum Ergebnis gelangt, dass das fernmelderechtliche Dis -
kriminierungsverbot einzig verlange, dass allen Anbieterinnen die Zu-
gangsleistungen zu den gleichen Konditionen angeboten würden. Eine
darüber hinausgehende Tragweite des Diskriminierungsverbots im
Sinne einer Befugnis der Vorinstanz, in Verträge der markt-
beherrschenden Anbieterin mit Dritten einzugreifen, könne aber weder
aus dem Liberalisierungszweck des Gesetzes noch aus der Um-
schreibung von Art. 52 Abs. 1 der Verordnung vom 9. März 2007 über
Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) abgeleitet werden. Da der
historische Gesetzgeber davon ausgegangen sei, die Zugangsver-
fügungen hätten keine direkte Drittwirkung, könnte eine solche nur
angenommen werden, wenn dies die andern Auslegungselemente mit
hinreichender Klarheit nahe legen würden, was aber nicht der Fall sei.
Zwar entspreche eine (vertraglich vereinbarte) rückwirkende Drittwir -
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kung zweifellos dem Zweck des Gesetzes, es folge aber daraus nicht,
dass eine direkte, rückwirkende Drittwirkung bereits von Gesetzes
wegen gelte (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.3.4). Die
Systematik der fernmelderechtlichen Zugangsordnung sehe vielmehr
vor, dass die Parteien die Bedingungen zunächst auf dem Ver-
handlungsweg zu vereinbaren hätten und die Vorinstanz nur für den
Fall, dass dies nicht gelinge, auf Gesuch hin privatrechtsgestaltend
eingreifen dürfe. Die Durchsetzung der vereinbarten oder verfügten
Bedingungen geschehe gemäss Art. 11b FMG allerdings auf dem
zivilrechtlichen Weg. Der Vorinstanz komme nach dieser Konzeption
weder eine Aufgabe bei der Durchsetzung der Verträge noch eine Auf-
sichtsfunktion bezüglich ihrer Rechtmässigkeit zu (Urteil A-7162/2008
vom 1. Februar 2010 E. 9.3.5). Die Nichtdiskriminierung sei damit auf
dem Zivilrechtsweg durchzusetzen. Ob und wie weit aufgrund einer
Verletzung des Diskriminierungsverbots Rückforderungsansprüche
geltend gemacht werden könnten, sei eine Frage des Zivilrechts.
Allerdings sei nicht einzusehen, weshalb kein Raum für eine
vertragliche Regelung der Rückforderungsansprüche im Sinne einer
rückwirkenden Drittwirkungsklausel bestehen solle, die ja der Zweck-
setzung der Rechtsordnung entspreche. Soweit auf dem Verhand-
lungsweg keine Einigung über die Rückforderungsmodalitäten habe
erzielt werden können, seien diese auf Antrag einer Partei hin nach
markt- und branchenüblichen Kriterien zu verfügen (Urteil
A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.10).
4.7 Gestützt auf diese Überlegungen erweist sich die Beschwerde im
fraglichen Punkt auch im vorliegenden Verfahren als begründet. Was
die Formulierung der Drittwirkungsklausel angeht, so ist in Betracht zu
ziehen, dass der Vorinstanz bei der Festlegung der Nebenpunkte der
Interkonnektion ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht, den sie
mit der Abweisung des Antrags, eine Rückwirkungsklausel zu ver-
fügen, nicht ausgeschöpft hat (vgl. Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar
2010 E. 10.1 ff.). Zudem unterscheiden sich die von den Parteien
beantragten Formulierungen in einigen Punkten, wie insbesondere der
zeitlichen Begrenzung der Rückwirkung – die im Übrigen nicht
zulässig ist (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 10.1.7) – und
der Verzinsung.
Im bereits genannten Parallelverfahren hat das Bundesverwaltungs-
gericht die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urteil A-
7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 10.1.5 ff.). Ein kassatorisches
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Urteil auch im vorliegenden Verfahren rechtfertigt sich im Hinblick auf
eine einheitliche Formulierung der Klausel umso mehr. Die Beschwer-
de ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen, Ziffer 4 des Dispositivs
der angefochtenen Teilverfügung ist aufzuheben und die Angelegen-
heit ist in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG zur Verfügung einer
Drittwirkungsklausel, in deren Rahmen auch die Frage der Verzinsung
von drittwirkungsbedingten Rückzahlungen zu regeln sein wird, an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
5.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung weiter die
Preise für Supplementary Services for Carrier Preselection festgelegt.
Darunter wird die Lieferung von Daten im Zusammenhang mit der
vorbestimmten Betreiberauswahl (Carrier Preselection [CPS]) ver-
standen.
5.2 Mit der Betreiberauswahl wird ein Anruf von einem Festnetzan-
schluss der Beschwerdeführerin auf das Verbindungsnetz einer alter-
nativen FDA umgeleitet. Dies kann entweder fallweise durch Eingabe
eines bestimmten Codes vor der Rufnummer oder dauerhaft, mittels
Voreinstellung eines Telefonanschlusses auf eine bestimmte FDA
(CPS), geschehen. Bei der CPS wird die Voreinstellung durch die Be-
schwerdeführerin im Rahmen ihrer Grunddienste aktiviert (Activation)
oder bei einem Umzug auf die neue Adresse umgeschaltet
(Relocation). Die Ausführung der CPS-Aufträge wird ebenso wie die
Deaktivierung einer CPS den FDA durch eine unentgeltliche Meldung
der Beschwerdeführerin in elektronischer Form angezeigt.
Das Angebot der Beschwerdeführerin umfasst im Zusammenhang mit
der Betreiberauswahl zudem die Lieferung folgender Daten im Hinblick
auf die Bewirtschaftung von Kundendaten (sog. Supplementary
Services):
- Invoice Details for Activation and Relocation: Monatliche Zusammen-
fassung aller durchgeführter Aktivierungen und Schaltungen bei Um-
zügen von Kunden einer FDA,
- Deactivation Notification: Liste der Kunden, die zufolge einer neuen Be-
treiberauswahl nicht mehr CPS-Kunden bei der FDA sind,
- List of Activated Customers: Liste aller aktivierten CPS Kunden einer
FDA zu einem bestimmten Zeitpunkt,
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- Migration of Carrier Selection Codes: CPS-Kunden mit dem gleichen
Carrier Selection Code (CSC) werden auf Ersuchen auf einen anderen
CSC derselben FDA migriert,
- Access Cancellation Notification: Liste der CPS Kunden einer FDA,
welche den Telefonanschluss ganz aufgegeben haben,
- Customer Data Check: Pre-Order Check, bei dem die Beschwerde-
führerin der FDA gestützt auf die Angabe einer Telefonnummer die
Personalien des betreffenden Endkunden mitteilt,
- List of Taken over Access: Liste der CPS Kunden, bei denen ein
Nachmieter den Anschluss übernommen hat,
- Slamming Reconfiguration: Rückgängigmachen eines unberechtigten
Aktivierungsauftrages einer FDA.
5.3 Wie bereits im Parallelverfahren A-7162/2008 bestreitet die Be-
schwerdeführerin die Zuständigkeit der Vorinstanz, die Preise für
Supplementary Services festzulegen. Diese Dienste würden keine
Dienstleistungen der Interkonnektion im Sinne von Art. 3 Bst. e FMG
darstellen, da sie für ein fernmeldetechnisches und logisches Zu-
sammenwirken der verbundenen Dienste sowie für den Zugang der
Endkunden zu Diensten der anderen FDA nicht notwendig seien. Dies
zeige sich darin, dass nicht alle FDA Supplementary Services be-
ziehen würden. Zudem habe die Vorinstanz ohne die notwendigen
Sachverhaltsabklärungen und undifferenziert für alle Dienstleistungen
eine Marktbeherrschung angenommen. Die FDA könnten die frag-
lichen Daten jedoch selbst beschaffen. Weiter hätten Vorinstanz und
WEKO zu Unrecht aus dem Marktverhältnis bei CPS auf eine be-
herrschende Stellung bei den Supplementary Services geschlossen.
Die beiden Leistungen bildeten jedoch keinen Systemmarkt und
ohnehin bestehe für die Supplementary Services ein eigenständiger
Markt.
5.4 Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, die Be-
schwerdeführerin biete die Dienstleistung zu massiv überhöhten
Preisen an, weshalb sie von verschiedenen Anbietern nicht bezogen
würden. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass es sich
nicht um der Regulierung unterliegende Interkonnektionsleistungen
handle. Da die Supplementary Services ein Bestandteil der CPS-
Dienstleistungen seien, müsse die Frage der Marktbeherrschung nicht
gesondert betrachtet werden. Die Beschwerdeführerin verfüge als ein-
zige über die zugrunde liegenden Daten, deshalb sei nur sie in der
Lage, die Supplementary Services mit einem vertretbaren Kos-
Seite 14
A-7165/2008
ten-/Nutzenverhältnis anzubieten. Dies sei auch ohne weitere Ab-
klärungen ersichtlich.
5.5 Die Beschwerdegegnerin bestreitet ebenfalls den Standpunkt der
Beschwerdeführerin. Supplementary Services seien unter dem Druck
entsprechender Nachfrage entwickelt worden. Dies deute nicht darauf
hin, dass die Dienste nicht zu den Interkonnektionsdienstleistungen
gehörten. Die Dienste seien wohl technisch für die Interkonnektion
nicht zwingend, für ein wirtschaftlich vernünftiges Kundenmanagement
aber notwendig. Die Verfügungsmacht über die notwendigen Informa-
tionen liege bei der Beschwerdeführerin. Die von dieser als Substitut
angeführte Eigenproduktion der Daten sei völlig realitätsfremd und
unwirtschaftlich. Der Umstand, dass alternative FDA auch ohne
regulierte Supplementary Services Sprachtelefoniedienste anböten,
bedeute nicht, dass diese für einen funktionierenden Wettbewerb
entbehrlich seien, das Fehlen dieser Dienste bedeute für die Konkur -
rentinnen der Beschwerdeführerin im Gegenteil einen erheblichen
Wettbewerbsnachteil. Die Supplementary Services seien ein zwingen-
der Bestandteil der CPS. Da die Beschwerdeführerin einzige An-
bieterin dieser Leistungen sei, sei sie im CPS-Markt offensichtlich
marktbeherrschend.
5.6 Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens erstattete die WEKO
ein Gutachten zur Frage der marktbeherrschenden Stellung der Be-
schwerdeführerin im Bereich der Supplementary Services. Sie hielt
darin fest, die Nachfrage nach Supplementary Services stehe in einem
derart engen Zusammenhang mit der CPS, dass die Dienstleistungen
im Rahmen der Marktabgrenzung auf Wholesalestufe nicht isoliert be-
trachtet werden könnten. Bei der CPS sei die Beschwerdeführerin die
einzige schweizweit flächendeckend tätige Anbieterin. Auch aus dem
Endkundenmarkt (namentlich aus der Konkurrenz durch Kabelnetzbe-
treiberinnen) und möglichen künftigen Markteintritten anderer Anbieter
erwachse kein Wettbewerbsdruck, der disziplinierend auf den Whole-
salemarkt wirke. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hält die
WEKO ergänzend fest, für die Supplementary Services bestehe keine
unabhängige Nachfrage, diese bildeten keinen eigenständigen Markt.
Es bestehe keine Ausweichmöglichkeit, so dass die FDA bei über-
höhten Preisen nur auf einen Bezug der Dienstleistungen verzichten
könnten. Es sei unrealistisch, dass die FDA die Daten selbst mit ver-
tretbarem Aufwand beschaffen könnten. Auch wenn mit der Be-
schwerdeführerin von einem Systemmarkt ausgegangen würde, wäre
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A-7165/2008
eine marktbeherrschende Stellung im Sekundärmarkt (Supplementary
Services) anzunehmen. Die unbestrittene Marktbeherrschung im
Primärmarkt ändere dies nicht, sondern stärke die Marktstellung eher.
5.7 Im Parallelverfahren hat das Bundesverwaltungsgericht bereits
entschieden, dass es sich bei den Supplementary Services um Inter-
konnektionsleistungen im Sinne von Art. 3 Bst. e FMG handelt. Es
stellte fest, ein enger Sachzusammenhang zwischen den Supplemen-
tary Services und der Hauptleistung CPS sei offensichtlich. Zwar seien
die Supplementary Services für das technische Zusammenwirken der
Netze nicht zwingend notwendig. Die Regulierung von Art. 11 ff. FMG
bezwecke jedoch nicht nur die rein technische Interkonnektion,
sondern auch die Schaffung von Bedingungen für alternative Anbieter,
die einen wirksamen Wettbewerb ermöglichten. Vor diesem Hinter-
grund seien auch Nebenleistungen, die für eine wirtschaftliche
Nutzung der Hauptleistung notwendig erschienen, als Bestandteil der
Interkonnektionsdienstleistungen zu betrachten. Unter wirtschaftlichen
Gesichtspunkten erscheine es notwendig, über die für die Bewirt-
schaftung des Endkundenstammes erforderlichen Daten zu verfügen.
Die Supplementary Services seien daher als Bestandteil der
Interkonnektionsdienstleistungen zu betrachten (Urteil A-7162/2008
vom 1. Februar 2010 E. 14.9 – 14.9.4).
5.8 Eine Pflicht, Zugang zu gewähren, besteht indessen nur, wenn
eine Anbieterin marktbeherrschend ist. Die Marktbeherrschung ist
nicht eine Eigenschaft des Unternehmens an sich, sondern bezieht
sich auf dessen Marktmacht in einem bestimmten Dienste-Markt
(Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes [FMG] vom
12. November 2003, BBl 2003 7972). Es ist damit zunächst eine
Marktabgrenzung vorzunehmen und anschliessend festzustellen, ob
die Anbieterin im abgegrenzten Markt marktbeherrschend ist.
5.8.1 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem
relevanten Markt gemäss Art. 11 FMG eine beherrschende Stellung
einnimmt, ist auf die entsprechende Definition im Kartellgesetz vom
6. Oktober 1995 (KG, SR 251) abzustellen (BVGE 2009/35 E. 8.4.1).
Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unter-
nehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als
Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteil-
nehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem
Umfang unabhängig zu verhalten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
Seite 16
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gerichts A-7799/2008 vom 3. Dezember 2009 E. 4.4 [zur Publikation
bestimmt]) zur Begriffserweiterung durch die Kartellgesetzrevision
2003 vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern
2005, S. 277 ff.). Um diese Frage zu klären, ist einerseits der sachlich
relevante, andererseits der räumlich relevante Markt zu bestimmen
(ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in:
Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], a.a.O., S. 34, 37; RETO A. HEIZMANN,
Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art.
4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 179
ff., 277 f., 750; CHRISTOPH LÜSCHER, Kleines Glossar der Fehlvor-
stellungen über Marktbeherrschung, deren Missbrauch und Recht-
fertigung, in jusletter vom 2. November 2009, Rz. 34).
Der sachlich relevante Markt umfasst in analoger Anwendung von
Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die
Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4)
alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich
ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als
substituierbar angesehen werden. Der räumlich relevante Markt um-
fasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen
Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet
(Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog).
5.8.2 Unbestritten ist vorliegend der räumlich relevante Markt. Die
Parteien gehen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon aus,
dass das Gebiet der Schweiz massgebend ist.
5.8.3 Der sachlich relevante Markt ist aus der Optik der Marktgegen-
seite zu beurteilen, weshalb diese bei jeder Marktabgrenzung vor-
gängig zu bestimmen ist (HEIZMANN, a.a.O., Rz. 189). Mit dem Begriff
der Marktgegenseite ist die Gegenseite derjenigen Unternehmen ge-
meint, die angeblich marktbeherrschend sind (HEIZMANN, a.a.O.,
Rz. 280). Marktgegenseite bilden vorliegend daher die Fernmelde-
dienstanbieterinnen, die Nachfrager der Supplementary Services. Die
WEKO differenziert praxisgemäss zwischen Retail- und Wholesale-
märkten, wenn sich die Nachfrage in den beiden Bereichen bezüglich
Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass unter-
scheidet (Verfügung der WEKO vom 15. Dezember 2003, RPW
2004/2, S. 428). Auf der Wholesale-Ebene fragen die Fernmelde-
dienstanbieter beim Netzbetreiber Vorleistungsprodukte wie die CPS
Seite 17
A-7165/2008
nach. Basierend auf der CPS bieten die Fernmeldedienstanbieter
sodann auf der Retail-Ebene den Endkunden Fernmeldedienste an.
5.9 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Marktbeherrschung der
Beschwerdeführerin und damit ihre Pflicht, Zugang bei den
Supplementary Services zu gewähren, bereits bejaht. Die Vorinstanz
habe zu Recht den Wholesalemarkt für CPS-Dienstleistungen als
sachlich relevanten Markt abgegrenzt. Insoweit sei die markt-
beherrschende Stellung der Beschwerdeführerin offenkundig und un-
bestritten. Selbst wenn von einem speziellen Markt für Supplementary
Services ausgegangen würde, sei von einer marktbeherrschenden
Stellung der Beschwerdeführerin in diesem Bereich auszugehen. Denn
die Beschaffung und Aufbereitung der Daten durch die Beschwerde-
gegnerin oder Dritte anhand der CPS Daten sei offensichtlich kein
wirtschaftlich sinnvoller Ersatz. Zum einen wäre der bei der Be-
schwerdegegnerin anfallende Aufwand erheblich grösser als bei einer
Datenaufbereitung durch die Beschwerdeführerin, anderseits wäre
aufgrund der vorgeschlagenen individuellen Abklärungen mittels
Kontrollanrufen die Fehleranfälligkeit deutlich höher. Der Verzicht auf
die entsprechenden Daten erscheine als einzige Alternative zum
Bezug der Supplementary Services. Für eine wirtschaftliche und
effiziente Bewirtschaftung der Kundendaten seien die Daten aber
gerade für eine grössere FDA wie die Beschwerdegegnerin notwendig.
Die Supplementary Services seien daher als nicht substituierbar zu
betrachten. Dies gelte gestützt auf eine sachgerechte Gesamt-
beurteilung für sämtliche der angebotenen Dienstleistungen. Die Be-
schwerdeführerin sei damit im Bereich der Supplementary Services
marktbeherrschend und die Vorinstanz sei zur Festsetzung der ent-
sprechenden Preise zuständig gewesen (Urteil A-7162/2008 vom
1. Februar 2010 E.14.10 – 14.14).
5.10 Soweit die Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Verfahren
die Preisfestsetzungskompetenz der Vorinstanz für Supplementary
Services bestreitet, erweist sich ihre Beschwerde gestützt auf die vom
Bundesverwaltungsgericht im genannten Parallelverfahren vorgenom-
mene Beurteilung als unbegründet und ist abzuweisen.
6.
Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich, die angefochtene Ver-
fügung sei aufzuheben, soweit darin die Preise für „Transit to ...
Access Services (TAS)“ festgelegt worden seien. Sie macht geltend,
Seite 18
A-7165/2008
im Bereich der TAS habe sie keine marktbeherrschende Stellung,
diese Dienste würden deshalb nicht der Regulierung unterliegen.
6.1 Transitdienste dienen dazu, Anrufe, die von einem Ausgangs-Ver-
bindungsnetz übernommen wurden, durch ein weiteres Verbindungs-
netz zu leiten, um sie an ein terminierendes Verbindungsnetz weiter-
geben zu können. Transit liegt dann vor, wenn die Betreiberin des
Durchleitungsnetzes nicht identisch ist mit denjenigen der Ausgangs-
und Zielnetze. Die Betreiberinnen der Ausgangs- und Zielnetze können
hingegen identisch sein. Die Betreiberin des Ausgangsnetzes kann –
soweit vorhanden – zwischen den Transitangeboten verschiedener An-
bieterinnen auswählen und das aus ihrer Sicht vorteilhafteste Transit-
netz wählen. Dabei sind zwei Arten von Transitdiensten zu unter-
scheiden:
- Bei den Transit Terminating Services (TTS) hat die Betreiberin des
Ausgangsnetzes die Transitnetzbetreiberin für die Durchleitung zu
entschädigen. In diesen Fällen bezieht die Ausgangsnetzbetreiberin von
ihrem Kunden das Entgelt für die ganze Verbindung und bezahlt eine
Entschädigung an die Transitnetzbetreiberin, welche wiederum eine
Terminierungsgebühr an die Betreiberin des Zielnetzes als Entgelt für
die Herstellung der Verbindung zum Endkunden ausrichtet. Der
Zahlungsfluss folgt somit der Richtung des Anrufs.
- Im Gegensatz dazu wird bei TAS der Zahlungsfluss gegen die Richtung
des Telefonanrufs abgewickelt. Der Grund liegt darin, dass die Ziel-
netzbetreiberin in diesen Fällen Dienstleistungen (insbesondere über
eine Mehrwertdienst- oder 0800er-Nummer) anbietet und ein Interesse
daran hat, dass ihre Dienste nachgefragt werden. Sie muss die Transit -
dienstanbieterin für die Durchleitung entschädigen und eine Zugangs-
gebühr (Access) bezahlen. Die Transitdienstanbieterin wiederum hat der
Ausgangsnetzbetreiberin die Access-Gebühr zu entrichten. Bei Anrufen
auf Mehrwertdienstnummern schuldet zudem der Anrufer die Gebühr
für die erbrachte Dienstleitung. Diese wird in der Regel von der
Ausgangsanbieterin eingezogen und abzüglich einer Inkassogebühr an
die Zielnetz- bzw. Mehrwertdienstanbieterin überwiesen. Ein weiteres
Wesensmerkmal von TAS liegt darin, dass die bezahlende Zielnetz- und
Mehrwertdienstanbieterin nicht dieselbe ist wie die den Transit aus-
wählende Ausgangsnetzbetreiberin.
Besteht direkte Interkonnektion zwischen der Ausgangsnetz- und Ziel -
netzbetreiberin, können die Anrufe direkt zur Dienstanbieterin weiter-
geleitet werden, ohne dass eine Durchleitung erforderlich wäre. In
diesen Fällen schuldet die Dienstanbieterin auch keine TAS-Gebühr.
In der Folge wird – analog zu den von den Parteien in den Eingaben
vor dem Bundesverwaltungsgericht gewählten Definitionen – die An-
bieterin des Ausgangsnetzes als FDA A, die Anbieterin des Zielnetzes
Seite 19
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bzw. der Mehrwertdienste als FDA B und die Anbieterin der Transit -
dienste als FDA C bezeichnet.
6.2 In einem Gutachten vom 20. August 2007 nahm die WEKO eine
Beurteilung der Marktstellung der Beschwerdeführerin bei den
Transitdiensten TAS vor. Hinsichtlich der Marktabgrenzung hielt sie
vorab fest, rein technisch würden zwischen TTS und TAS bei der
Signalübertragung keine Unterschiede bestehen. Allein der unter-
schiedliche Zahlungsstrom rechtfertige nicht die Abgrenzung eines
eigenen sachlichen Marktes für TAS. Der sachlich relevante Markt um-
fasse somit alle Transitdienste, räumlich umfasse er das Gebiet der
ganzen Schweiz. Bezogen auf den aktuellen Wettbewerb seien viele
FDA im Besitz von Netzinfrastruktur. Transit könne theoretisch über
mehrere Anbieter abgewickelt werden. Neben der Beschwerdeführerin
würden auch weitere FDA TAS anbieten. Ihnen werde jedoch die
Mitkonkurrenz auf Grund der Grösse der Beschwerdeführerin und ihrer
grossen Netzdichte erschwert. Weil diese die meisten direkten Inter-
konnektionen zu anderen FDA aufgebaut habe, steige der Anreiz für
FDA mit wenigen eigenen Interkonnektionen, sich mit ihr zusammen-
zuschalten bzw. Transit über sie abzuwickeln. Kleinere FDA seien unter
Umständen auf Swisscom sogar angewiesen, um ihre Netze zu ver-
knüpfen. Aus Kostengründen sei es möglich, dass eine FDA alle
Dienste aus einer Hand beziehen wolle und sich daher Swisscom
aufdränge. Zudem habe die Anbieterin von Mehrwertdiensten, die TAS
zu bezahlen habe, wenig Anreiz, selber TAS anzubieten, bestehe doch
keine Garantie, dass sich die FDA A, welche die Transitanbieterin
wähle, für ihr TAS-Angebot entscheide. Swisscom sei damit keiner
genügenden aktuellen Konkurrenz ausgesetzt, die ihr Verhalten zu
disziplinieren vermöge. Künftige Marktzutritte, die eine disziplinierende
Wirkung erreichen könnten, seien aus den bereits genannten Gründen
auch nicht absehbar. Die Herstellung direkter Interkonnektion komme
dann in Frage, wenn deren Kosten tiefer seien als die künftigen
Transitkosten. Weil der Datenverkehr künftig eher zunehme, bestehe
zwar ein finanzieller Anreiz für direkte Interkonnektion. Die noch 2001
in einem Gutachten vertretene Auffassung, dass genügend potentielle
Konkurrenz infolge geringer Eintrittsbarrieren vorhanden sei, habe sich
jedoch nicht bestätigt. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die
Kosten der indirekten Interkonnektion nicht marginal und deshalb
weiterhin viele FDA auf Transitdienste angewiesen seien. Auch wenn
andere FDA mit direkter Interkonnektion relativ einfach selber TAS
anbieten könnten, verfüge Swisscom mit der höchsten Anzahl direkter
Seite 20
A-7165/2008
Interkonnektionen und der grössten Netzdichte über eine markt-
beherrschende Stellung.
6.3 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, direkte
Netzzusammenschlüsse würden dann vorgenommen, wenn dies Ein-
sparungen bei den Kosten für Transitdienste bringe. Netze seien
jedoch nicht in dem im Jahr 2001 erwarteten Ausmass zusammen-
geschlossen worden. Die Annahme der WEKO, dass die Kosten einer
direkten Interkonnektion als Substitut für einen Transitdienst nicht
marginal seien, treffe deshalb zu. Entscheidend bei TAS sei der Um-
stand, dass die Dienstanbieterin keinen direkten Einfluss auf die Wahl
des Transitnetzes habe und damit nicht in der Lage sei, im Sinne einer
Kostenoptimierung Transitdienste mit Anbieterinnen ihrer Wahl zu
vereinbaren. Ihr Interesse bestehe darin, dass die angebotenen
Mehrwertdienste von einer möglichst grossen Kundschaft genutzt
würden. Sie sei deshalb bestrebt, mit derjenigen FDA Interkonnektion
zu vereinbaren, die selbst wiederum über eine hohe Anzahl direkter
Interkonnektionen verfüge. Auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse
führe dies dazu, dass Swisscom heute und in naher Zukunft eine
marktbeherrschende Stellung hinsichtlich des Angebots von TAS-
Diensten zukomme. Die unterschiedliche Interessenlage der An-
bieterinnen bei TAS und TTS rechtfertige es somit, die Markt-
beherrschung von Swisscom abweichend von den eigenen Ent-
scheiden vom 10. Juni 2005 zu bejahen.
6.4 Die Beschwerdeführerin stellt sich vorab auf den Standpunkt, TTS
und TAS seien in ihrer Funktionsweise im Wesentlichen identisch,
weshalb sich eine getrennte Beurteilung nicht rechtfertige. Weil bereits
der relevante Markt zu eng abgegrenzt worden sei, könne auch keine
korrekte Beurteilung der Marktstellung erfolgen.
6.4.1 Hinsichtlich der Abgrenzung des relevanten Marktes in sach-
licher Hinsicht sind sich die zuständigen Fachbehörden offenbar nicht
einig. Während die WEKO auch in ihrer Stellungnahme im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens den gesamten TAS und TTS umfassenden
Transitmarkt als relevant erachtet, scheint für die Vorinstanz bei der
Marktabgrenzung bloss der Markt für TAS massgebend zu sein. In
diesem Zusammenhang ist in Betracht zu ziehen, dass die WEKO in
einem Gutachten vom 10. April 2001 zu den Interkonnektionsverfahren
MCI WorldCom und diAx gegen Swisscom (publiziert in Recht und
Politik des Wettbewerbs [RPW] 2001/2 S. 360 ff.) insbesondere auf
Seite 21
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Grund einer Analyse des potentiellen Wettbewerbs zum Ergebnis ge-
langt war, dass sich die Beschwerdeführerin im Markt für Transit-
dienste nicht in wesentlichen Umfang unabhängig verhalten könne und
demzufolge nicht marktbeherrschend sei (S. 373). Die Vorinstanz hatte
in ihren Entscheiden von 10. Juni 2005 in Sachen TDC Switzerland AG
und MCI WorldCom gegen Swisscom gestützt auf diese Gutachten
festgestellt, dass der Beschwerdeführerin hinsichtlich TTS keine
marktbeherrschende Stellung zukomme, denn es stehe den Netzbe-
treiberinnen frei, sich untereinander direkt zusammenzuschalten. Dies
sei in der Regel der Fall, wenn die Zusammenschaltungskosten auf
Grund des Verkehrsvolumens geringer ausfielen als die Transitkosten.
6.4.2 Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Standpunkt, es müsse
der gesamte Markt für Transitdienste als relevant erachtet werden, aus
diesen früheren Beurteilungen der Fachbehörden etwas zu ihren
Gunsten abzuleiten versucht, kann ihr nicht gefolgt werden. Denn die
WEKO hat im vorliegend relevanten Gutachten ihre damalige Ein-
schätzung relativiert, da sich rückblickend die Existenz von poten-
tiellem Wettbewerb nicht bestätigt habe. Bezogen auf TAS ist sie
hinsichtlich der Frage der Marktbeherrschung zum gegenteiligen
Schluss gelangt. Die Vorinstanz hatte in den genannten Entscheiden
nicht die Marktsituation bei TAS zu beurteilen. Damit sind für die vor-
liegende Beurteilung einzig das Gutachten der WEKO vom 20. August
2007 und der Standpunkt der Vorinstanz in der angefochtenen Teilver-
fügung und in den eingereichten Vernehmlassungen massgebend.
6.4.3 Die Marktabgrenzung in sachlicher Hinsicht dient dazu, jene
Leistungen zu erfassen, die hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres
vorgesehenen Verwendungszwecks aus Sicht der Marktgegenseite
substituiert werden können (E. 5.8.1). Marktgegenseite ist, wer die
fragliche Dienstleistung in Anspruch nimmt (E. 5.8.3). Unbestritten ist,
dass TAS der Durchleitung von Anrufen auf Mehrwertdienstnummern
und für andere Zuführungsdienste dient. Angeboten werden diese
Nummern von der Zielnetzbetreiberin FDA B, und der Transit dient der
Erreichbarkeit der entsprechenden Dienste. Um die Erreichbarkeit
dieser Dienste gewährleisten zu können, ist die FDA B und nicht die
FDA A auf TAS angewiesen. In diesem Sinn dürfte die Interessenlage
der Zielnetzbetreiberin als massgebend zu betrachten sein. Bei TTS
dürfte dies demgegenüber umgekehrt liegen, nimmt doch die Betrei-
berin des Ausgangsnetzes den Durchleitungsdienst in Anspruch, um
den Anruf ihrer Kunden ins Zielnetz weiterleiten zu können. Weiter ist
Seite 22
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in Betracht zu ziehen, dass TAS unbestritten eigenständige, durch TTS
nicht substituierbare Transitdienstleistungen sind, auch wenn in
technischer Hinsicht die Abwicklung des Anrufs identisch ist. In diesem
Sinne hat sich die WEKO nicht weiter mit der Frage einer allfälligen
Substituierbarkeit von TAS und TTS befasst. Unter Berücksichtigung
des Zahlungsflusses kommt ihnen eine unterschiedliche Bedeutung
hinsichtlich Eigenschaft und Verwendungszweck zu, denn bei TAS liegt
das Interesse an der richtigen Wahl der Transitdienstleisterin bei der
FDA B, bei TTS hingegen bei der FDA A. Damit deutet einiges darauf
hin, den sachlich relevanten Markt auf TAS zu beschränken. Die von
der WEKO als wettbewerbsrechtliche Fachbehörde (Urteil des BVGer
A-7162/2008 vom 1. Februar 2008 E. 4.3) genannte mögliche Substi -
tuierbarkeit von TAS und TTS durch direkte Interkonnektion spräche
hingegen eher für einen einheitlichen Transitmarkt. Die Frage der
Marktabgrenzung kann aber letztlich offen bleiben, weil die Beschwer-
deführerin – wie nachfolgend zu zeigen ist – selbst aus einer
gesamthaften Betrachtung nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag.
6.5 Hinsichtlich ihrer Marktstellung wendet die Beschwerdeführerin
ein, die Dienstanbieterin FDA B sei bei der Wahl der Transitanbieterin
FDA C entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht einzig von der Wahl
der Ausgangsanbieterin FDA A abhängig. Vielmehr wisse die FDA B
durch Auswertung der vorhandenen Informationen (Call Data
Records), welche Transitanbieterin von der FDA A gewählt werde. Die
FDA B sei deshalb in der Lage, mit der FDA A den Transit über die
günstigste Anbieterin zu vereinbaren. Die Kostenersparnis könnten
beide aufteilen. Damit hätten alle Beteiligten ein finanzielles Interesse,
das bei den Transitdiensten inklusive TAS zu Preiswettbewerb führe.
Diese Zusammenhänge habe die Vorinstanz jedoch nicht untersucht.
6.5.1 Unbestritten ist, dass sich die Interessenlage von FDA A und
FDA B grundsätzlich nicht decken. Die Vorinstanz hat diesbezüglich
festgehalten, für die FDA A sei bei der Wahl des Transitweges nicht
der Preis, sondern die Anzahl direkter Interkonnektionsverbindungen
im Angebot der Anbieterin von Transitdienstleistungen ausschlag-
gebend. Für die FDA B gehe es hingegen um eine möglichst preis-
günstige Durchleitung. Offenbar geht auch die Beschwerdeführerin von
einer unterschiedlichen Interessenlage aus, sieht sie doch als
Lösungsansatz den Abschluss von Vereinbarungen.
Seite 23
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6.5.2 Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Vertragslösung
erscheint kein taugliches Mittel zu sein, um der FDA B zu ermöglichen,
die Transitanbieterin (mit)zubestimmen. So will ihr die Beschwerde-
führerin zumuten, zuerst einmal Informationen auszuwerten. Weiter
scheint die Beschwerdeführerin die Ansicht zu vertreten, dass sich die
unterschiedliche Interessenlage durch die Aussicht auf finanzielle Vor-
teile überbrücken lasse. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Be-
schwerdegegnerin überzeugend dargelegt hat, handelt es sich dabei
um einen theoretischen, in der Praxis wohl kaum umsetzbaren
Lösungsansatz. Denn die Verhandlungen dürften mit einem erheb-
lichen Aufwand verbunden sein und allfällige Vereinbarungen müssten
jeweils sich ändernden Marktverhältnissen und Interkonnektions-
bedingungen angepasst werden. Weiter ist mit der Beschwerdegeg-
nerin einig zu gehen, dass die FDA A kaum bereit sein dürfte, ihren
unternehmerischen Handlungsspielraum einzuschränken und damit
hinsichtlich der freien Steuerung der über ihr Netz laufenden
Kommunikation einen Wettbewerbs- und Verhandlungsfaktor
preiszugeben. Zudem wies die Beschwerdegegnerin berechtigterweise
darauf hin, dass sich bei vertraglichen Abmachungen zwischen FDA A
und FDA B aus Sicht der Transitanbieterin Fragen der kartell- und
wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit stellen dürften, was im Übrigen
zumindest teilweise auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede
stellt. Schliesslich blieb unbestritten, dass entsprechende Verein-
barungen – wohl aus den genannten Gründen – gar nicht vorliegen.
Festzustellen ist damit, dass die FDA B kaum Einfluss auf die Wahl der
Anbieterin von TAS nehmen kann und die FDA A in aller Regel jene
Transitanbieterin aussucht, die über eine möglichst grosse Anzahl
direkter Interkonnektionsverbindungen verfügt.
6.6 Die Beschwerdeführerin erachtet sich auch deshalb als nicht
marktbeherrschend, weil auf Grund vielschichtiger Netzzusammen-
schlüsse für die anderen Anbieterinnen zahlreiche Kombinationsmög-
lichkeiten beständen, sich gegenseitig Fernmeldeverkehr zu über-
geben und die Rolle der Transitanbieterin zu übernehmen. Falsch sei
die Erhebung von WEKO und Vorinstanz über die Anzahl der von den
Anbieterinnen abgeschlossenen Interkonnektionsvereinbarungen.
6.6.1 Die Vorinstanz führt hierzu aus, die Beurteilung der Markt-
beherrschung von WEKO und ComCom beruhe auf den Erkenntnissen
aus der Marktbefragung bei sechs national grossen Fernmeldedienst-
anbieterinnen. Daraus habe sich ergeben, dass verschiedentlich TTS,
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nicht aber TAS angeboten werde. Die Beschwerdeführerin werde nicht
nur deshalb als TAS-Anbieterin gewählt, weil sie über eine hohe An-
zahl direkter Interkonnektionen verfüge, sondern weil es keine alter-
nativen Angebote gebe. Die kritisierten Zahlen bezüglich Interkonnek-
tionsverbindungen seien bei der Beurteilung der Marktbeherrschung
bei TTS massgebend gewesen. Hier sei die Vorinstanz denn auch zum
Schluss gekommen, dass die Beschwerdeführerin auf Grund konkur-
rierender Angebote nicht marktbeherrschend sei. Die Anzahl direkter
Interkonnektionsverbindungen sei hingegen bei der Wahl der TAS-
Anbieterin nicht entscheidend. Auch wenn zwischen zwei alternativen
Anbieterinnen Interkonnektion bestehe, böten diese TAS normaler-
weise nicht an und sie würden für diese Dienstleistung auch nicht
gewählt. Beweismässig bleibe es deshalb unerheblich, wie viele
direkte Interkonnektionsverbindungen heute zwischen den einzelnen
Anbieterinnen beständen.
6.6.2 Die Beschwerdegegnerin hält der Beschwerdeführerin entgegen,
sie habe auf Grund ihrer Grösse, Netzdichte und vielzähligen
Interkonnektionsvereinbarungen eine Alleinstellung und sei als An-
bieterin von TAS marktbeherrschend, für sie (die Beschwerdegegnerin)
bestehe keine Ausweichmöglichkeit, weil sie die Transitanbieterin nicht
selber wählen könne. Die Anzahl der Interkonnektionsvereinbarungen
sei für die Beurteilung der Substituierbarkeit nicht allein ausschlag-
gebend. Die WEKO habe nicht allein die Anzahl der Verträge, sondern
auch die Grösse der Beschwerdeführerin und deren grosse Netzdichte
berücksichtigt.
6.6.3 Wie bereits festgehalten, hat die FDA B, die für ihre Mehrwert -
dienste Transitdienste beansprucht, keine praktikable Möglichkeit, die
Anbieterin der Transitdienste zu wählen. Die FDA A wiederum hat in-
sofern keine Wahlmöglichkeit, als gemäss Erhebungen der Vorinstanz
keine andere grosse FDA TAS anbietet. Dass es sich bei den von der
Beschwerdeführerin behaupteten alternativen Angeboten nicht um
TAS handelt, wurde von der Beschwerdegegnerin überzeugend dar-
gelegt. Zumindest steht fest, dass kein umfassendes Alternativangebot
besteht. Zudem scheint die Beschwerdeführerin offenkundig die
grösste Anzahl direkter Interkonnektionsverbindungen aufzuweisen, so
dass sie faktisch als einzige Anbieterin den Transit zu einer grossen
Zahl der übrigen FDA gewährleisten kann. Damit läge es auch aus
diesem Grund auf der Hand, dass die FDA A den Anruf über das Netz
der Beschwerdeführerin in das Netz der FDA B lenkt, zumal ihr daraus
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keine finanziellen Nachteile erwachsen. Dieser Beurteilung der
Marktsituation folgen offenbar auch die übrigen FDA, werden doch,
wie die Umfrage der Vorinstanz ergeben hat, von keiner anderen An-
bieterin umfassend eigene TAS angeboten. Es ist der Vorinstanz und
der WEKO damit zu folgen, dass die Beschwerdeführerin im heutigen
Zeitpunkt im Bereich der TAS marktbeherrschend ist.
6.7 Die Beschwerdeführerin bemängelt, es seien weitere effektive
oder potentielle Substitute für die Verkehrsübergabe zwischen der FDA
A und der FDA B wie insbesondere die direkte Interkonnektion nicht
abgeklärt worden. Neu sei auch die Möglichkeit, sogenannte Inhouse-
Verbindungen in den Zentralen der Beschwerdeführerin direkt zu-
sammenzuschliessen. Weiter würden die Kosten der direkten
Interkonnektion keine Wettbewerbshürde darstellen, jene für
technische Netzkopplungen und Inhouse-Verbindungen seien gering.
Interkonnektionsvereinbarungen seien sowohl für TTS als auch für TAS
nutzbar, entsprechend müssten die Kosten in ein Verhältnis zum
gesamten Transitverkehr gesetzt werden. Selbst wenn wenige solche
Vereinbarungen bestehen würden, wirke die blosse Möglichkeit, diese
abzuschliessen, auf die Beschwerdeführerin disziplinierend.
6.7.1 Die Behauptung, es seien keine Substitute geprüft worden, geht
fehl. Die WEKO hat die Möglichkeit, dass direkte Interkonnektion
zwischen Ausgangs- und Zielnetz TAS ersetzen kann, im Sinne von
potentiellem Wettbewerb geprüft. Was die weiteren von der Be-
schwerdeführerin genannten Beispiele angeht, so ist zu berück-
sichtigen, dass nur solche Dienstleistungen zum sachlich relevanten
Markt gezählt werden können, die hinsichtlich ihrer Eigenschaften und
ihres vorgesehenen Verwendungszwecks mit TAS substituierbar sind.
Wie weit technische Netzkopplungen und Inhouse-Verbindungen mit
TAS vergleichbar sind bzw. deren Funktion ersetzen können, hat die
Beschwerdeführerin nicht dargelegt. Damit besteht kein Anlass, weiter
darauf einzugehen.
6.7.2 Was die direkte Interkonnektion als Substitut für TAS angeht, so
ist unbestritten, dass es sich aus Kostengründen lohnen kann, bei
hohem Verkehrsvolumen Netze zusammenzuschliessen, um damit
Transitkosten zu sparen. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, spielt
diese Kostenüberlegung bei TAS indes eine untergeordnete Rolle, weil
die Mehrwertdienstanbieterin die Transitanbieterin nicht selber wählen
kann. Ein Netzzusammenschluss macht aus ihrer Sicht nur dann Sinn,
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A-7165/2008
wenn die Anrufe auf ihre Dienste in der Regel über dieselbe Transit-
anbieterin geleitet, letztere also häufig für TAS gewählt wird, was
jedoch, wie gesehen, die Beschwerdeführerin ist. Weiter ist in Betracht
zu ziehen, dass das Interesse der FDA B darauf gerichtet ist, ihre
Mehrwertdienste für eine möglichst grosse Endkundschaft erreichbar
und nutzbar zu machen. Interkonnektion kommt deshalb für sie nur mit
einer Anbieterin in Frage, die ihrerseits über eine hohe Anzahl direkter
Interkonnektionen verfügt. In diesem Zusammenhang weist die Be-
schwerdeführerin darauf hin, dass Anbieterinnen, die über
Interkonnektionsverträge mit ihr verfügten, diese nicht für direkte
Interkonnektion nutzten, sondern den Netzverkehr weiterhin über TAS
der Beschwerdeführerin abwickelten. Schliesslich ist zu beachten,
dass TAS erst dann obsolet würde, wenn eine Mehrwertdienst-
anbieterin mit sämtlichen Netzen der FDA A direkt zusammen-
geschlossen wäre. Die Beschwerdegegnerin hält diesbezüglich über-
zeugend fest, dass dies bereits aus Kostengründen, aber bei ihr auch
geographisch bedingt, reine Theorie ist.
6.7.3 Wie bereits die WEKO im hier massgebenden Gutachten vom
20. August 2007 festgehalten hat, ist davon auszugehen, dass die Zahl
direkter Interkonnektionsverbindungen künftig zunehmen und die
direkte Verbindung zwischen FDA A und FDA B zu einer Alternative zu
TAS werden könnte. Dies scheint namentlich deshalb realistisch, weil
im Bereich des Datenverkehrs die Zahl der Interkonnektionsverbin-
dungen laufend zunimmt und für Sprachtelefonie ausgelegte Interkon-
nektionsverbindungen sowohl als Substitut für TAS als auch für TTS
genutzt werden könnten. Allerdings ist dazu eine Vielzahl von Interkon-
nektionsvereinbarungen notwendig. Weiter stehen, entgegen der Be-
hauptung der Beschwerdeführerin, dem Netzzusammenschluss im
Verhältnis zu den TAS-Umsätzen zumindest bei geringem Volumen
gerade für kleinere Anbieterinnen nicht bloss marginale Kosten gegen-
über. Zudem hat der Preismechanismus wegen der speziellen
Zahlungsflüsse bei TAS eine beschränkte Bedeutung. Damit bestehen
erhebliche Hürden für einen Markteintritt potentieller Konkurrentinnen.
Mit der WEKO ist einig zu gehen, dass dem potentiellen Wettbewerb
nur dann eine disziplinierende Wirkung zukommen kann, wenn es im
Fall von Wettbewerbsbeschränkungen mit hinreichender Wahrschein-
lichkeit zu Markteintritten kommt, die Zutritte rasch erfolgen können
und gross genug sind. Diesbezüglich hat die WEKO eine Neu-
beurteilung der Marktsituation vorgenommen und im Gutachten vom
20. August 2007 festgestellt, dass entgegen den Erwartungen nicht
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genügend potenzielle Konkurrenz infolge geringer Eintrittsbarrieren
vorhanden sei, deshalb die Kosten einer direkten Interkonnektion nicht
marginal und somit weiterhin viele Fernmeldedienstanbieterinnen auf
Transitdienste angewiesen seien. Das Bundesverwaltungsgericht sieht
keine Veranlassung, diese mit Zurückhaltung zu überprüfende Beur-
teilung durch die wettbewerbsrechtliche Fachbehörde (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 4.3)
in Frage zu stellen. Als Folge davon ist festzuhalten, dass direkte
Interkonnektion entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin TAS
nicht zu substituieren vermag.
6.8 Die Beschwerdeführerin sieht einen weiteren Anhaltspunkt für
Wettbewerb darin, dass sie bei Verhandlungen über Transitdienste
immer wieder gezwungen sei, substantielle Preiszugeständnisse zu
machen, womit Alternativen zu ihrem Angebot beständen. Ansteigende
Transitvolumen bei TAS und TTS in Anschluss an Preiszugeständnisse
würden dies belegen. Offensichtlich müsse die FDA B nicht tatenlos
zusehen, welche Transitanbieterin die FDA A wähle.
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass es sich bei den angegebenen
Monatswerten im Verhältnis zu einer FDA um punktuelle und nicht für
die Marktentwicklung repräsentative Zahlen handelt. Diese lassen
keine für den Gesamtmarkt zulässigen Aussagen zu. Weiter ist nicht
ersichtlich, welche Alternativen die fragliche FDA in jenen zwei
Monaten benutzt haben soll, in denen die Transitvolumen tiefer lagen.
Ohnehin können auch weitere Faktoren zu den Schwankungen bei den
Transitvolumen geführt haben. Bereits aus diesen Gründen ist festzu-
halten, dass die Zahlen zu wenig aussagekräftig sind, um den Befund
der Vorinstanz und der WEKO ernsthaft in Zweifel zu ziehen.
6.9 Schliesslich geht auch der Einwand fehl, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Auf Grund vorstehender Aus-
führungen kann ihr weder vorgeworfen werden, die bestehenden
Interkonnektionsverträge nicht ausreichend systematisch analysiert zu
haben, noch zur Last gelegt werden, die Substitutionsmöglichkeiten,
die Marktsituation und die Preise bei den Transitdiensten seien nicht
oder zu wenig fundiert abgeklärt worden. Denn eine Behörde ist nur
dann verpflichtet, die ihr angebotenen Beweise abzunehmen, wenn
diese zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts tauglich er-
scheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Von der Abnahme eines beantragten
Beweismittels kann abgesehen werden, wenn bereits Feststehendes
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bewiesen werden soll, wenn zum Voraus gewiss ist, dass der an-
gebotene Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln ver-
mag oder wenn die Behörde den Sachverhalt aufgrund eigener Sach-
kunde ausreichend würdigen kann (sog. antizipierte Beweiswürdigung;
BGE 131 I 153 E. 3 mit Hinweisen sowie ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Basel 2008, Rz. 3.144). Die Vorinstanz hat im Rahmen einer
repräsentativen Marktbefragung festgestellt, dass in diesem Rahmen
keine umfassenden TAS-Angebote beständen und im Vergleich der
Sprachtelefonie nur wenige direkte Interkonnektionsverbindungen
vorlägen. Diese Abklärungen gaben eine genügende Grundlage für die
Beurteilung der Marktsituation und allfälliger Substitutionsmög-
lichkeiten. Weitere Abklärungen waren damit entbehrlich.
6.10 Demzufolge ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht von
einer marktbeherrschenden Position der Beschwerdeführerin im Be-
reich der TAS-Dienste ausgegangen ist und die Preise für diese
Dienste festgesetzt hat. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt
als unbegründet.
7.
Im Ergebnis ist die Verfügung aufzuheben, soweit die Vorinstanz den
Antrag auf Erlass einer Drittwirkungsklausel abgewiesen hat (Ziff. 4
des Dispositivs). Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen. Das Ver-
fahren ist zur Verfügung einer Drittwirkungsklausel an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Im Rahmen der Drittwirkungsklausel wird auch die
Frage der Verzinsung von drittwirkungsbedingten Rückzahlungen zu
regeln sein. Abzuweisen ist die Beschwerde dagegen, soweit die Auf-
hebung der verfügten Preise für Supplementary Services for Carrier
Preselection und für „Transit to ... Access Services“ beantragt wird.
8.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten beide Parteien als teilweise
unterliegend und haben die Verfahrenskosten anteilsmässig zu tragen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang
und Streitwert der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller
Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögens-
interesse 100 – 50'000 Franken (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und
Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
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Für eine Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es
unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und
aus welchem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist
vielmehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes
im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend
ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 16;;
BEAT RUDIN, in Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz,
Basel 2008, Art. 51 N 12). Bei Beschwerden gegen Teilentscheide bzw.
gegen Zwischenentscheide richtet sich der Streitwert nach den ge-
samten Begehren, die vor der Instanz streitig waren, welche den Teil -
entscheid getroffen hat, bzw. nach den Begehren, die vor der Instanz
streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (vgl. RUDIN, a.a.O., Art. 51
N 26 und N 30).
Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse und einem
Streitwert von über 1 Million Franken auszugehen. Unter Berück-
sichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache sind die
Verfahrenskosten auf insgesamt Fr. 20'000.- festzusetzen (vgl. Art. 2
und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Dieser Betrag ist zu vier Fünfteln, ausmachend Fr. 16'000.- der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 20'000.- zu verrechnen. Der Restbetrag in der Höhe von
Fr. 4'000.- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Die Be-
schwerdegegnerin hat im Rahmen ihres Unterliegens anteilsmässig
die restlichen Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- zu tragen.
9.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren ob-
siegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Die
Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige
weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 und 9 VGKE). Das
Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertre-
terin oder des Vertreters bemessen. Der Stundenansatz beträgt für
Anwältinnen und Anwälte mindestens 200 und höchstens 400 Franken
inklusive Mehrwertsteuer.
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Vorliegend sind sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Be-
schwerdegegnerin als teilweise obsiegend zu betrachten. Da die Be-
schwerdeführerin ihren internen Rechtsdienst mit der Interessen-
wahrung betraut hat und nicht durch externe Anwälte vertreten ist,
steht ihr keine Parteientschädigung zu (Art. 8 ff. VGKE, speziell Art. 9
Abs. 2 VGKE; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4 sowie Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009
E. 60 mit Hinweis). Der von den Vertretern der Beschwerdegegnerin
geltend gemachte Aufwand von insgesamt Fr. 70'145.95 erscheint
auch angesichts der Komplexität und des Umfangs des Verfahrens nur
teilweise als gerechtfertigt. Die Parteikosten werden aufgrund der
Akten auf insgesamt Fr. 50'000.- festgesetzt. Davon hat die Be-
schwerdeführerin im Rahmen ihres Unterliegens vier Fünftel zu er-
setzen. Die Parteientschädigung wird entsprechend auf Fr. 40'000.-
(inkl. MWST und Auslagen) festgesetzt und der Beschwerdeführerin
zur Bezahlung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
10.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden
(Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
2.
Ziff. 4 des Dispositivs der Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 wird
aufgehoben und die Angelegenheit wird zur Verfügung einer Dritt-
wirkungsklausel an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
4.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 16'000.-
auferlegt. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 20'000.- verrechnet. Der Restbetrag wird der Beschwerdeführerin
zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre
Zahlungsverbindungen bekannt zu geben.
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5.
Die Beschwerdegegnerin hat Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- zu
übernehmen. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Urteilseröffnung zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Ein-
zahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
6.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 40'000.- zu entrichten.
7.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 367-20 / AZ 330.6; Einschreiben)
- die WEKO
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Forster Simon Müller
Versand:
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