Abtei lung I
A-7169/2008
A-4091/2009
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 9 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter André Moser,
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler,
Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Simon Müller.
Swisscom (Schweiz) AG,
Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern,
vertreten durch Fürsprecherin Margareta Lauterburg,
Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs,
3050 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Cablecom GmbH, Zollstrasse 42, 8021 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Bernd Kleinsteuber und
Rechtsanwältin Nadine Zollinger, Cablecom GmbH,
8021 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Kommunikationskommission
ComCom,
Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Bedingungen des vollständig entbündelten Zugangs zum
Teilnehmeranschluss und der Kollokation sowie Zu-
gangsgesuch Spektrum Management, Teilverfügungen
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-7169/2008
der ComCom vom 9. Oktober 2008 und vom 22. Mai
2009.
Sachverhalt:
A.
Die Cablecom GmbH beantragte bei der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) mit Gesuch vom 16. Oktober
2007 den Erlass von Zugangsverfügungen gegen die Swisscom
(Schweiz) AG (vormals Swisscom Fixnet AG, in der Folge: Swisscom),
namentlich betreffend die Bedingungen der Kollokation (KOL) sowie
betreffend die Preise des Spektrum Managements (SpM; d.h. die
Prüfung der Netzverträglichkeit neuer Technologien). Sie führte aus,
die marktbeherrschende Anbieterin sei verpflichtet, international
normierte Technologien, die dem Stand der Technik entsprechen,
laufend auf ihre Netzverträglichkeit hin zu prüfen und das verfügbare
Spektrum im kupferbasierten Anschlussnetz unter Berücksichtigung
eines störungsfreien Betriebs technologieneutral und dis-
kriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen. Der daraus entstehende
Aufwand sei im Rahmen der Bereitstellung des Zugangs zur Teil-
nehmeranschlussleitung (TAL) zu erbringen und im Rahmen von TAL
abzugelten.
B.
B.a Mit Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 entschied die ComCom
über die anzuwendenden Preise für die Bereitstellung der Kollokation.
Weiter stellte sie die Rechtswidrigkeit einer von der Swisscom
offerierten Vertragsklausel fest und wies die Swisscom an, diese aus
ihren Verträgen zu entfernen.
B.b Gegen diese Verfügung erhebt die Swisscom (nachfolgend Be-
schwerdeführerin) am 10. November 2008 Beschwerde (Verfahren A-
7169/2008) und beantragt die Neufestsetzung der Preise für die
Bereitstellung von KOL (Rechtsbegehren 1 – 3). In Bezug auf die von
der Vorinstanz festgestellte Rechtswidrigkeit einer Vertragsklausel
beantragt sie, die Anordnung der Vorinstanz sei durch eine
Formulierung zu ersetzen, gemäss der die Klausel 5.11 des
Standardvertrages nicht in den zwischen den Parteien ab-
geschlossenen Vertrag betreffend Kollokation aufgenommen werde
(Rechtsbegehren 4).
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Zur Begründung rügt sie Fehler bei der Festsetzung des kosten-
orientierten Preises für die Bereitstellung von KOL. Betreffend die be-
anstandete Vertragsklausel führt sie aus, die Vorinstanz sei nur be-
rechtigt, auf Gesuch hin Vertragsbestimmungen zwischen den
Parteien des Verfahrens zu regeln. Sie sei aber nicht befugt, in mit
Dritten abgeschlossene Vereinbarungen einzugreifen.
B.c Mit Stellungnahme vom 30. Januar 2009 beantragt die ComCom
(Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde. Sie hält an ihren Aus-
führungen in der angefochtenen Verfügung fest. In Bezug auf die Ver-
tragsklausel führt sie aus, aufgrund des Diskriminierungsverbots sei
sie berechtigt, die Entfernung rechtswidriger Klauseln aus den Ver-
trägen der Beschwerdeführerin mit Dritten zu verlangen. Es würde
dem zwingenden Charakter des öffentlichen Rechts und dem Dis-
kriminierungsverbot widersprechen, wenn eine als rechtswidrig er-
kannte Vertragsklausel gegenüber Dritten weiterhin Geltung be-
anspruchen dürfte.
B.d In ihrer Beschwerdeantwort vom 30. Januar 2009 beantragt die
Cablecom GmbH (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung
der Beschwerde. Das fernmelderechtliche Diskriminierungsverbot
lasse eine für die Vertragsverhältnisse der Beschwerdeführerin mit
allen andern Fernmeldedienstanbieterinnen verbindliche Anordnung
der Vorinstanz zu.
B.e Am 7. April 2009 zog die Beschwerdeführerin die Rechtsbegehren
1 bis 3 (Festsetzung der Preise für KOL) zurück.
B.f In ihrer Replik vom 30. April 2009 hält die Beschwerdeführerin am
Rechtsbegehren betreffend die Aufhebung von Vertragsklauseln in
Verträgen mit Dritten fest. In verfahrensrechtlicher Hinsicht führt sie
aus, der Beschwerdegegnerin fehle es an der erforderlichen Partei-
stellung hinsichtlich der noch hängigen Rechtsfragen. Auf ihre Ein-
gaben sei deshalb nicht einzutreten.
In materieller Hinsicht macht sie ergänzend geltend, da die von der
strittigen Weisung zur Aufhebung von Vertragsklauseln betroffenen
Dritten kein Gesuch um Zugangsregulierung gestellt hätten, sei die
Vorinstanz dazu nicht zuständig gewesen und habe die Dispositions-
maxime verletzt. Das fernmelderechtlich vorgesehene Verhandlungs-
primat und die Vertragsfreiheit erlaubten ihr, mit verschiedenen An-
bietern verschiedene Vertragsbedingungen auszuhandeln.
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B.g Die Vorinstanz wiederholt in ihrer Stellungnahme vom 19. Juni
2009 den Antrag auf Abweisung der Beschwerde und führt aus, das
Ziel der fernmelderechtlichen Regulierung sei das Überführen des
Telekommunikationsmarktes von einer Monopolsituation in einen
funktionierenden Wettbewerb. Das Gesetz schränke die Vertragsfrei-
heit der marktbeherrschenden Beschwerdeführerin stark ein. Das Dis-
kriminierungsverbot verlange, dass Anordnungen in einem Regulie-
rungsverfahren für alle Vertragspartner der Beschwerdeführerin
gleichermassen gelten würden. Rechtswidrige Vertragsklauseln seien
daher aus den Verträgen zu entfernen.
B.h Die Beschwerdegegnerin machte von der Möglichkeit, eine Duplik
einzureichen, keinen Gebrauch.
B.i Mit unverlangter Eingabe vom 9. Juli 2009 weist die Beschwerde-
führerin auf politische Bestrebungen hin, eine ex officio Regulierung
einzuführen.
C.
C.a Mit einer weiteren Teilverfügung vom 22. Mai 2009 in Sachen SpM
stellte die ComCom die Rechtswidrigkeit der Klausel 3.3.2 des ent-
sprechenden Standardvertrages fest und verpflichtete die Swisscom,
diese aus ihren Verträgen zu entfernen (Ziff. 1). Zudem auferlegte sie
der Swisscom Verfahrenskosten von Fr. 14'300.- (Ziff. 2). In der Be-
gründung hielt sie unter anderem fest, die auf das Basisangebot ge-
stützte Vertragsofferte von Swisscom, einzelne Technologien nur auf
Antrag und unter Verrechnung des Aufwands zu Lasten der nach-
suchenden Anbieterin auf Netzverträglichkeit zu prüfen, verstosse
gegen das Gebot, das verfügbare Spektrum im kupferbasierten An-
schlussnetz technologieneutral und nicht diskriminierend zur Ver-
fügung zu stellen. Der dadurch entstehende Prüfungsaufwand sei
bereits mit dem Entgelt für die Bereitstellung von TAL abgegolten. Weil
die Klausel 3.3.2 des Standardvertrages SpM eine rechtswidrige Auf-
wandverrechnung für die Leistung "Anträge" statuiere, sei sei ersatzlos
aus den Verträgen zu streichen. Swisscom werde überdies nicht umhin
kommen, Basisangebot und Standardvertrag SpM rechtskonform zu
überarbeiten.
C.b Am 24. Juni 2009 erhebt Swisscom ebenfalls Beschwerde gegen
diese Teilverfügung (Verfahren A-4091/2009) und beantragt, Ziff. 1 und
2 der Teilverfügung SpM seien aufzuheben, und Ziff. 1 sei durch die
Formulierung zu ersetzen, wonach die Klausel 3.3.2 aus dem SpM-
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Vertrag der Parteien zu entfernen sei. Zur Begründung führt sie einer-
seits aus, dass die Vorinstanz nicht befugt sei, in Verfahren mit Dritten
einzugreifen. Andererseits sei die Anordnung tatsachenwidrig und
ohne Sachverhaltsabklärung und Gewährung des rechtlichen Gehörs
erlassen worden. Denn unbeachtlich sei geblieben, dass sie selbst für
ihre eigenen Geschäftseinheiten neue Technologien lediglich auf An-
trag hin prüfe. Da eine Diskriminierung nachweislich nicht stattfinde,
sei ihr Angebot (Prüfung auf Antrag und Verrechnung von Leistungen
im Einzelfall) rechtskonform. Eine andere Vorgehensweise sei im
Übrigen nicht praktikabel. Sie sei bereit, vorliegend einen Preis für
SpM von Fr. 0.- hinzunehmen, obwohl die Vorinstanz die kosten-
orientierten Preise hätte erheben müssen. Inakzeptabel sei hingegen
der Eingriff in Verträge mit Dritten.
C.c Nach Anhörung der Parteien verzichtete der Instruktionsrichter
am 12. August 2009 darauf, das Beschwerdeverfahren in Sachen SpM
bis zum Vorliegen des Urteils im Verfahren A-7169/2008 zu sistieren.
C.d Die Cablecom GmbH (nachfolgend auch im SpM-Verfahren Be-
schwerdegegnerin genannt) beantragt in ihrer Beschwerdeantwort
vom 7. September 2009 die Abweisung der Beschwerde.
C.e In ihrer Stellungnahme vom 9. September 2009 beantragt die Vor-
instanz ebenfalls die Abweisung der SpM-Beschwerde. Sie führt aus,
da die Beschwerdeführerin die Anordnung im Verhältnis zwischen den
Parteien nicht angefochten habe und nur die Frage der Drittwirkung
umstritten sei, müsse die Anordnung inhaltlich nicht geprüft werden,
sie sei aber korrekt. Bezogen auf ihre Zuständigkeit zum Eingriff in
Verträge mit Dritten bestätigt sie im Wesentlichen ihre Ausführungen
im Rahmen des KOL-Verfahrens.
C.f Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 23. Oktober 2009
an ihren Anträgen im SpM-Verfahren fest. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht bringt sie vor, die Beschwerdegegnerin sei durch die Be-
schwerde nicht berührt. Es komme ihr daher keine Parteistellung zu.
C.g In ihrer zweiten Vernehmlassung vom 18. November 2009 ver-
weist die Vorinstanz auf ihre Ausführungen in anderen hängigen Ver-
fahren und verzichtet auf eine weitergehende Stellungnahme.
C.h Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Duplik vom 23. Dezember
2009 geltend, sie habe ein Interesse, dass die Zuständigkeit der Vor-
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instanz zum Erlass generell-konkreter Allgemeinverfügungen an-
erkannt werde. Es sei ihr deshalb Parteistellung zuzuerkennen. Die
geltende ex-post Regulierung spreche nicht gegen eine ent-
sprechende Kompetenz der Vorinstanz. Sie hält weiter fest, das
gesetzliche Diskriminierungsverbot würde verletzt, wenn eine Ver-
tragsbestimmung zwar als gesetzwidrig eingestuft, in den Verträgen
mit Dritten aber belassen würde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Die ComCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Aus-
nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerden.
1.1 Stehen einzelne Beschwerdeverfahren in einem engen inhaltlichen
Sachzusammenhang und stellen sich in allen Fällen die gleichen oder
ähnliche Rechtsfragen, können Verfahren aus Gründen der Prozess-
ökonomie vereinigt werden (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 3.17). Vorliegend geht es in beiden Beschwerdeverfahren
hauptsächlich um die Frage, ob die Regulierungsbehörde befugt ist, in
einem Zugangsverfahren Anordnungen betreffend Verträge mit Dritten
zu treffen. Überdies sind in beiden Verfahren Beschwerdeführerin und
Beschwerdegegnerin identisch. Damit rechtfertigt es sich, die beiden
Beschwerden zu vereinigen und gemeinsam zu beurteilen.
1.2 Mit Eingabe vom 7. April 2009 hat die Beschwerdeführerin ihre
Rechtsbegehren 1 bis 3 im KOL-Verfahren zurückgezogen. Die Be-
schwerde ist insoweit als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
1.3 Bezüglich Rechtsbegehren 4 im KOL-Verfahren ist die Be-
schwerdeführerin mit ihrem Antrag im vorinstanzlichen Verfahren nicht
durchgedrungen. Durch die Anweisung der Vorinstanz, bestimmte
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Klauseln aus ihren Verträgen mit Dritten zu entfernen, wird sie in ihrer
Vertragsfreiheit eingeschränkt. Sie ist damit durch die vorinstanzliche
Verfügung beschwert und gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be-
schwerde berechtigt (dazu ausführlich Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts [BVGer] A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 7.4.2). Das-
selbe gilt für die Rechtsbegehren im SpM-Verfahren, die sich gegen
eine analoge Anweisung der Vorinstanz und die Kostenauferlegung
richten. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichten
Beschwerden ist somit im aufgezeigten Umfang einzutreten.
1.4 Die Beschwerdeführerin verweist auf gegenwärtig hängige Be-
strebungen auf politischer Ebene, der Vorinstanz das Recht zuzu-
gestehen, ex-officio einzuschreiten. Aus diesen Bestrebungen kann
indessen im vorliegenden Zusammenhang nichts geschlossen werden,
geht es doch hier nicht um die Frage, ob die Vorinstanz berechtigt ist,
von Amtes wegen tätig zu werden, sondern um die Frage, wie sich
eine auf Antrag einer Fernmeldedienstanbieterin getroffene Regelung
auswirkt. Auf die unaufgefordert nach Abschluss des Schriften-
wechsels eingereichte Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Juli
2009 ist daher nicht weiter einzugehen (Art. 32 Abs. 2 VwVG).
1.5 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Parteistellung der Be-
schwerdegegnerin in beiden Verfahren und beantragt, deren Eingaben
aus dem Recht zu weisen. Sie bringt vor, soweit die Beschwerde-
gegnerin die Streichung von Klauseln aus dem mit der Beschwerde-
führerin geschlossenen Vertrag beantragt habe, sei ihr die Vorinstanz
gefolgt. Die Verfügung sei in diesem Punkt unangefochten geblieben.
Von der Weisung, die Klauseln aus ihren Verträgen mit Dritten zu ent-
fernen, sei die Beschwerdegegnerin demgegenüber nicht berührt. Die
Beschwerdegegnerin wendet dagegen im SpM-Verfahren ein, ihre
Parteistellung sei in ihrem Interesse begründet, an der Zuständigkeit
der Vorinstanz zum Erlass generell-konkreter Allgemeinverfügungen
festzuhalten.
1.5.1 Gemäss Art. 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren
Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll und denen ein
Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Die Beschwerdeführerin hat
in ihrer KOL-Beschwerde ursprünglich auch die Verfügung der Vor-
instanz betreffend die Bedingungen der Kollokation angefochten. In
diesem Punkt sind die Rechte und Pflichten der Beschwerdegegnerin
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ohne Weiteres betroffen. Sie wurde damit zu Recht in das Verfahren
einbezogen.
1.5.2 Aber auch hinsichtlich der noch strittigen Rechtsfragen ist die
Parteistellung der Beschwerdegegnerin zumindest teilweise zu be-
jahen. Denn die Beschwerdeführerin verlangt nicht bloss die Auf-
hebung der Verpflichtungen, die strittigen Vertragsklauseln aus Ver-
trägen mit Dritten zu streichen. Wenn sich der Streit nur darum drehen
würde, wäre die Parteistellung der Beschwerdegegnerin wohl zu ver-
neinen, weil sie in diesem Punkt nicht stärker berührt erscheint als die
übrigen Fernmeldedienstanbieterinnen. Die Beschwerdeführerin ver-
langt aber mit ihren Rechtsbegehren darüber hinaus, dass auch ihre
Vertragsverhältnisse mit der Beschwerdegegnerin im fraglichen Punkt
durch die von ihr verlangten Neuformulierungen geregelt und damit die
Feststellungen der Vorinstanz auch im internen Verhältnis aufgehoben
werden (vgl. dazu E. 2.7). Insoweit kann der Beschwerdegegnerin die
Parteistellung nicht abgesprochen werden und die Verfahrensanträge
der Beschwerdeführerin auf Parteiausschluss sind abzuweisen.
2.
Die angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz stützen sich auf Art. 11
und 11a FMG. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen markt-
beherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen An-
bieterinnen in verschiedenen, im Gesetz aufgezählten Formen auf
transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten
Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten ge-
währen. Einigen sich die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht
innerhalb von drei Monaten über die Bedingungen des Zugangs, so
verfügt die Vorinstanz diese gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG auf Gesuch
einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes. Dabei berücksichtigt sie
insbesondere die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb
fördern, sowie die Auswirkungen ihres Entscheides auf konkurrierende
Einrichtungen.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt gegen die Anweisung zur Ent-
fernung von Klauseln aus Verträgen mit Dritten vor, die Vorinstanz sei
im Rahmen der Dispositionsmaxime nur soweit zur Regelung der Zu-
gangsbedingungen zuständig, als zwischen den Parteien Dissens
herrsche. Soweit Dritte die Klauseln akzeptiert hätten, sei ein Eingriff
bereits aus diesem Grund unzulässig.
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2.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, dass sich die Parteien zu-
nächst selber um eine einvernehmliche Lösung zu bemühen hätten.
Da es sich beim Diskriminierungsverbot um zwingendes öffentliches
Recht handle, könne davon nicht parteiautonom abgewichen werden.
Die Klauseln seien deshalb aus allen Verträgen zu entfernen.
2.3 Der im vorliegenden Verfahren umstrittene Begriff der Drittwirkung
findet sich in den einschlägigen Bestimmungen des Fernmelderechts
nicht. Die Art. 11 ff. FMG äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob
und wie sich Verfügungen der Vorinstanz in diesem Bereich auf die
Rechte Dritter auswirken.
2.3.1 Art. 11 Abs. 1 FMG verlangt, dass marktbeherrschende An-
bieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf trans-
parente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten
Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren. Es ist
nun zu prüfen, ob das Diskriminierungsverbot – wie von der Vorinstanz
angenommen – dazu führt, dass eine behördliche Preisfestsetzung
von Gesetzes wegen zu einer Anpassung der von der Beschwerde-
führerin mit Dritten geschlossenen Verträge führt.
2.3.2 Das Diskriminierungsverbot kann – wenn ihm Vorrang vor der
Vertragsautonomie zugebilligt wird – rechtlich auf verschiedene Weise
umgesetzt werden. Einerseits können die Preise direkt für alle Be-
teiligten – gewissermassen tarifartig – festgelegt werden. Die auf diese
Weise festgesetzten Preise würden unmittelbar für alle Beteiligten
gelten und die Frage einer allfälligen Rückwirkung wäre anhand der
zugrunde liegenden Bestimmungen zu klären. Indem die Vorinstanz
geltend macht, sobald sie von einer Partei angerufen werde, be-
anspruchten ihre Verfügungen die gleiche Durchschlagskraft wie die
von Behörden der Europäischen Union (EU) getroffenen ex-ante
Regelungen, scheint sie dieser Konzeption einer direkten Drittwirkung
zu folgen.
Es kann aber auch – im Sinne einer indirekten Drittwirkung – davon
ausgegangen werden, dass eine Festsetzung der Preise durch die
Vorinstanz direkt nur die Parteien des Zugangsverfahrens betrifft. Die
Festsetzung der kostenorientierten Preise würde dazu führen, dass
die mit Dritten vereinbarten höheren Preise diskriminierend und damit
gegebenenfalls widerrechtlich, mithin gemäss Art. 20 Abs. 1 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) nichtig wären.
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Dies wäre durch die betroffenen Dritten auf dem Zivilrechtsweg
geltend zu machen (Art. 11b FMG). Die Entscheide der Vorinstanz
würden sich damit lediglich indirekt auf die Vertragsverhältnisse mit
Dritten auswirken. Die Voraussetzungen und der Umfang von An-
sprüchen der Parteien aus dem Diskriminierungsverbot wären
demnach zivilrechtlicher Natur und durch den Zivilrichter zu beurteilen.
2.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit dieser Fragestellung
eingehend in einem parallelen Beschwerdeverfahren auseinander-
gesetzt. Vorab hat es festgehalten, dass die Drittwirkung von Ent-
scheiden zumindest aus verfahrensrechtlicher Sicht grundsätzlich
denkbar sei (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 8.1 ff.). Weiter
hat es festgestellt, dass Rechtsprechung und Lehre die Frage, ob sich
die Drittwirkung von Entscheiden der Regulierungsbehörde direkt aus
dem Gesetz ergebe, bisher offen gelassen hätten (Urteil A-7162/2008
vom 1. Februar 2010 E. 9.1 ff.). Entsprechend der Auffassung der
Vorinstanz, die direkte Drittwirkung folge aus dem Gebot, nichtdis-
kriminierende Preise zu gewähren, hat sich das Bundesverwaltungs-
gericht in der Folge eingehend mit dem Begriff der Diskriminierung im
Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG auseinandergesetzt. Es ist dabei zum
Ergebnis gelangt, das fernmelderechtliche Diskriminierungsverbot
verlange einzig, dass allen Anbieterinnen die Zugangsleistungen zu
den gleichen Konditionen angeboten würden. Eine darüber
hinausgehende Tragweite des Diskriminierungsverbots im Sinne einer
Befugnis der Vorinstanz, in Verträge der marktbeherrschenden Anbie-
terin mit Dritten einzugreifen, könne weder aus dem Liberalisierungs-
zweck des Gesetzes noch aus der Umschreibung von Art. 52 Abs. 1
der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV,
SR 784.101.1) abgeleitet werden. Da der historische Gesetzgeber
davon ausgegangen sei, die Zugangsverfügungen hätten keine direkte
Drittwirkung, könnte eine solche nur angenommen werden, wenn dies
die andern Auslegungselemente mit hinreichender Klarheit nahe legen
würden, was aber nicht der Fall sei. Zwar entspreche eine (vertraglich
vereinbarte) rückwirkende Drittwirkung zweifellos dem Zweck des
Gesetzes, es folge aber daraus nicht, dass eine direkte, rückwirkende
Drittwirkung bereits von Gesetzes wegen gelte (Urteil A-7162/2008
vom 1. Februar 2010 E. 9.3.3.4). Die Systematik der fernmelderecht-
lichen Zugangsordnung sehe vielmehr vor, dass die Parteien die
Bedingungen zunächst auf dem Verhandlungsweg zu vereinbaren
hätten und die Vorinstanz nur für den Fall, dass dies nicht gelinge, auf
Gesuch hin privatrechtsgestaltend eingreifen dürfe. Die Durchsetzung
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der vereinbarten oder verfügten Bedingungen geschehe gemäss Art.
11b FMG allerdings auf dem zivilrechtlichen Weg. Der Vorinstanz
komme nach dieser Konzeption weder eine Aufgabe bei der Durch-
setzung der Verträge noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich ihrer
Rechtmässigkeit zu (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.5).
Die Nichtdiskriminierung sei damit auf dem Zivilrechtsweg durchzu-
setzen. Ob und wie weit aufgrund einer Verletzung des Diskriminie-
rungsverbots Rückforderungsansprüche geltend gemacht werden
könnten, sei damit eine Frage des Zivilrechts (Urteil A-7162/2008 vom
1. Februar 2010 E. 9.3.10).
2.5 Die Vorinstanz ist somit lediglich zur Regelung der Bedingungen
des Zugangs zwischen den Parteien des Verfahrens zuständig. Sie hat
dagegen keine Aufsichtsfunktion im Sinne einer Prüfung der Recht-
mässigkeit der mit Dritten abgeschlossenen Verträge. Ob und wieweit
das BAKOM als Aufsichtsbehörde (Art. 58 FMG) befugt wäre, rechts-
widrige Vertragsbestimmungen zu beanstanden, ist nach Ansicht des
Bundesverwaltungsgerichts fraglich, kann aber auch hier offen gelas-
sen werden (vgl. Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 10.2.2).
2.6 Die Beschwerden sind folglich insoweit gutzuheissen, als die Be-
schwerdeführerin verlangt, es seien die Verpflichtungen aufzuheben,
sie müsse die Klausel 5.11 des Standardvertrags KOL und die Klausel
3.3.2 des Standardvertrags SpM aus ihren Verträgen entfernen.
2.7 Soweit die Vorinstanz die Klauseln im Vertragsverhältnis der
Parteien aufgehoben hat, sind die Verfügungen unangefochten ge-
blieben. In diesem Rahmen wären die Verfügungen auch nicht zu be-
anstanden. Die Vertragsklauseln waren Gegenstand des Zugangs-
gesuchs der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz war daher zur Be-
urteilung der Klauseln gemäss Art. 11a FMG zuständig. Die An-
ordnung von Ziff. 5, 2. Satz, des Dispositivs der Teilverfügung KOL und
jene von Ziff. 1, 2. Satz, des Dispositivs der Teilverfügung SpM sind
daher nicht ersatzlos aufzuheben, sondern es ist festzuhalten, dass
die fraglichen Klauseln nicht in den zwischen den Parteien ab-
geschlossenen Verträgen aufgenommen werden.
Damit bleibt zu prüfen, ob auch die angefochtenen Feststellungen der
Rechtswidrigkeit aufzuheben sind. Soweit die Feststellungen nicht das
Vertragsverhältnis zwischen den Parteien betreffen, war die Vorinstanz
– wie bereits gezeigt – nicht zur Prüfung der Rechtmässigkeit zu-
ständig. Mit den vorgeschlagenen Neuformulierungen der Dispositive
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beantragt die Beschwerdeführerin sinngemäss, die Feststellung sei
auch in Bezug auf die Vertragsverhältnisse zwischen ihr und der Be-
schwerdegegnerin aufzuheben. Feststellungsverfügungen sind gegen-
über Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen subsidiär. Dies bedeu-
tet, dass eine Feststellungsverfügung nur dann erlassen werden darf,
wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer
Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann (BGE
132 V 257 E. 1 mit Hinweisen, ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar
VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 25 N 20).
Das Gebot der Subsidiarität gilt auch, wenn eine Behörde im Rahmen
ihrer Vollzugsaufgaben von sich aus eine Verfügung erlässt (BVGE
2009/9 E. 2.2, ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverfügung, in: Bernhard
Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/René Schaffhauser/Rainer J. Schwei-
zer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Festschrift für Yvo Hangartner,
St. Gallen/Lachen 1998, S. 230 ff., 239). Vorliegend stand der Vor-
instanz die Möglichkeit offen, insofern gestaltend das Rechtsverhältnis
zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zu
regeln, als sie die strittigen Klauseln hätte für nicht anwendbar er-
klären können. Für darüber hinausgehende und offenbar in erster Linie
auf Verträge mit Dritten bezogene Feststellungen bleibt damit kein
Raum. Die angefochtenen Klauseln der Dispositive sind daher auch in
diesem Punkt aufzuheben. Festzuhalten ist zudem, dass die Be-
schwerdegegnerin als Gesuchstellerin in den erstinstanzlichen Ver-
fahren keine Feststellungsanträge gestellt hat. Die Vorinstanz hat mit-
hin mit ihren Feststellungen auch die Dispositionsmaxime verletzt.
2.8 Die Beschwerden sind damit ebenfalls gutzuheissen, soweit sie
sich gegen die Feststellungsverfügungen richten, und Ziff. 5 der an-
gefochtenen Teilverfügung KOL sowie Ziff. 1 der angefochtenen Teil-
verfügung SpM sind vollständig aufzuheben und durch die von der
Beschwerdeführerin beantragten Formulierungen zu ersetzen.
2.9 Im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Feststellung, Klausel
3.2.2 des Standardvertrags SpM mit den darin festgelegten Preisen für
SpM sei rechtswidrig, wehrt sich die Beschwerdeführerin in der SpM-
Beschwerde auch gegen die Auffassung der Vorinstanz, es sei
widerrechtlich, neue Technologien nur auf Antrag hin zu prüfen. In
diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin Verletzungen
ihres Gehörsanspruches und der Pflicht zur Sachverhaltsabklärung
von Amtes wegen, und sie erachtet ihr Angebot als rechtskonform. Die
Vorinstanz hat zwar in der angefochtenen SpM-Teilverfügung fest-
Seite 12
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gehalten, die Beschwerdeführerin werde nicht umhin kommen, Basis-
angebot und Standardvertrag SpM zu überarbeiten und an Art. 58
Abs. 2 FDV anzupassen. Sie hat jedoch mangels Antrags darauf
verzichtet, eine rechtsverbindliche Anordnung im Sinne von Art. 5
VwVG hinsichtlich der Frage zu treffen, ob es zulässig sei, die
Netzverträglichkeit neuer Technologien nur auf Antrag hin zu prüfen.
Die fraglichen Ausführungen der Vorinstanz in der Verfügungs-
begründung sind somit nicht anfechtbar (vgl. BGE 131 II 587 E. 4.2.1,
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.10). Die Beschwerdeführerin
hat denn auch insoweit keinen Beschwerdeantrag gestellt. Auf ihre
Vorbringen ist deshalb nicht weiter einzugehen. Ob es hingegen
zulässig ist, der Beschwerdegegnerin den Prüfungsaufwand in
Rechnung zu stellen, so bildet diese Frage nicht Streitgegenstand.
Denn entsprechend ihrem Beschwerdeantrag verzichtet die
Beschwerdeführerin im Rahmen des vorliegenden Verfahrens
mittlerweile auf die Erhebung eines Preises.
3.
Die Beschwerdeführerin beantragt ferner, die Kosten des SpM-Ver-
fahrens seien neu zu verlegen. Die Beschwerdegegnerin (bzw. Ge-
suchstellerin) hat im erstinstanzlichen Verfahren mit ihrem Hauptantrag
die Aufhebung der Preise für SpM-Leistungen beantragt und ist mit
diesem Antrag durchgedrungen. Die Beschwerdeführerin (Gesuchs-
gegnerin) hat dagegen von der Vorinstanz verlangt, die Preise für SpM
seien gemäss Beilage 3 zu verfügen. Die Vorinstanz hat der Ge-
suchsgegnerin (und jetzigen Beschwerdeführerin) die Verfahrens-
kosten mit der Begründung auferlegt, sie habe dem Antrag der Ge-
suchstellerin vollumfänglich entsprochen, die Gesuchsgegnerin gelte
deshalb als unterliegend und werde gestützt auf einen allgemeinen
prozessualen Grundsatz kostenpflichtig.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Anwendbarkeit des Unter-
liegerprinzips (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG) nicht, sondern leitet aus einer
Gutheissung der Beschwerde eine andere Kostenverteilung des vor-
instanzlichen Verfahrens ab. Weil aber mit der Gutheissung der SpM-
Beschwerde der vorinstanzliche Standpunkt der Beschwerdeführerin
nicht obsiegt, erweist sich die vorinstanzliche Kostenverlegung
weiterhin als rechtskonform und der diesbezügliche Antrag der
Beschwerdeführerin ist abzuweisen.
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4.
Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei aufzuerlegen.
Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Streitwert der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie
beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse 100 – 50'000
Franken (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für eine
Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei un-
erheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist und aus welchem
Rechtsgebiet er entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechts-
grund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht,
mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher
Zweck verfolgt wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 16; BEAT RUDIN, in Marcel Alexander
Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar
zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 51 N 12).
4.1 Im vorliegenden Verfahren waren ursprünglich sowohl Begehren
mit Vermögensinteressen als auch nicht vermögensrechtliche Anträge
im Streit. Der Streitwert ist nicht bezifferbar, dürfte aber bei einer
Preisdifferenz von rund Fr. 10'000.- pro Zentrale und gut 1'300 Orts-
zentralen im Netz der Beschwerdeführerin (CLEMENS VON ZEDTWITZ,
Interkonnektion von Telekommunikationsnetzen, Zürich 2007, S. 35)
die Grenze von einer Million Franken übersteigen. Die Verfahrens-
kosten sind anhand des Streitwerts, der Komplexität der Streitsache
und der weiteren im Streit stehenden – nicht vermögensrechtlichen –
Interessen auf insgesamt Fr. 25'000.- festzusetzen (vgl. Art. 4 VGKE).
4.2 Soweit die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren zurück-
gezogen hat, gilt sie als unterliegend (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 4.56). Mit ihrem Antrag auf Neuverlegung der vorinstanzlichen
Kosten im SpM-Verfahren unterliegt sie ebenfalls. Im Übrigen gilt die
Beschwerdeführerin als obsiegend. Der auf die zurückgezogenen
Rechtsbegehren entfallende Anteil der Verfahrenskosten ist angesichts
der damit verfolgten gewichtigen vermögensrechtlichen Interessen auf
Fr. 16'000.- zu beziffern. Diese sind unter Berücksichtigung des
reduzierten Aufwands infolge Beschwerderückzugs teilweise zu er-
lassen (Art. 6 Bst. a VGKE) und im Umfang von Fr. 4'000.- der Be-
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schwerdeführerin aufzuerlegen. Hinzu kommen Kosten für ihr Unter-
liegen in der Kostenfrage im Umfang von Fr. 500.-. Der Beschwer-
degegnerin kommt hinsichtlich der Verbindlichkeit der strittigen Ver-
tragsklauseln im Innenverhältnis Parteistellung zu (E. 1.5). Diesbe-
züglich hat sie die Abweisung der Beschwerden beantragt und sich
somit gegen die von der Beschwerdeführerin verlangten Neuformu-
lierungen ausgesprochen. Insoweit gilt sie als unterliegend und hat
bezogen auf diesen Punkt einen Kostenanteil von Fr. 1'500.- zu über-
nehmen. Der Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen.
5.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren ob-
siegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten.
Vorliegend sind beide Parteien als teilweise obsiegend zu betrachten.
Da sie jeweils ihren internen Rechtsdienst mit der Interessenwahrung
betraut haben und nicht durch externe Anwälte vertreten sind, stehen
ihnen keine Parteientschädigungen zu (Art. 8 ff. VGKE, speziell Art. 9
Abs. 2 VGKE; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4 sowie Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009
E. 60 mit Hinweis).
6.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden
(Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden – jene vom 10. November 2008 nur, soweit
sie durch Rückzug nicht gegenstandslos geworden ist – teilweise gut-
geheissen.
1.1 Ziff. 5 des Dispositivs der Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 be-
treffend die Bedingungen des vollständig entbündelten Zugangs zum
Teilnehmeranschluss sowie der Kollokation wird aufgehoben und durch
folgende Formulierung ersetzt:
„Die Klausel 5.11 des Standardvertrages wird nicht in den zwischen den
Parteien abgeschlossenen Vertrag betreffend Kollokation aufgenommen.“
1.2 Ziffer 1 der Teilverfügung vom 22. Mai 2009 betreffend Zugangs-
gesuch Spektrum Management wird aufgehoben und durch folgende
Formulierung ersetzt:
„Die Klausel 3.3.2 wird aus dem Vertrag der Parteien betreffend Spektrum
Management gestrichen.“
2.
Soweit weitergehend, wird die Beschwerde vom 24. Juni 2009 ab-
gewiesen.
3.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 4'500.- auf-
erlegt. Diese werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen von
insgesamt Fr. 25'000.- verrechnet. Der Restbetrag wird der Beschwer-
deführerin zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungs-
gericht ihre Zahlungsverbindung bekannt zu geben.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- zu
übernehmen. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Urteilseröffnung zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Ein-
zahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
5.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
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6.
Je eine Kopie der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Juli 2009
geht zur Kenntnis an die übrigen Verfahrensbeteiligten.
7.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben, Beilage: Eingabe der Be-
schwerdeführerin vom 9. Juli 2009)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 5340-20-000239/2007 / AZ 330.33; Ein-
schreiben, Beilage: Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Juli
2009)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Forster Simon Müller
Versand:
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