B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit
Urteil vom 23.10.2018 (9C_102/2018)
Abteilung I
A-7252/2016
Ur t e i l vom 1 4 . D e z embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter, Richter Michael Beusch,
Gerichtsschreiber Roger Gisclon.
Parteien
Gemeinde Stäfa,
Goethestrasse 16, Postfach 535, 8712 Stäfa,
vertreten durch lic. iur. Franziska Bur Bürgin, Advokatin,
Ludwig + Partner AG,
St. Alban-Vorstadt 110, Postfach 419, 4010 Basel,
Beschwerdeführerin,
gegen
BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (BVK),
Obstgartenstrasse 21, 8090 Zürich,
vertreten durch lic. iur. Elisabeth Ruff Rudin, Advokatin,
Dufour Advokatur Notariat,
Dufourstrasse 49, 4010 Basel,
Beschwerdegegnerin,
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS),
Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Überprüfung der Teilliquidation.
A-7252/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend BVK) be-
zweckt gemäss Art. 2 der Stiftungsurkunde die berufliche Vorsorge im Rah-
men des BVG für das Personal des Kantons Zürich. Sie kann mit zürcheri-
schen Gemeinden sowie anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften
und gemeinnützigen Institutionen mit Sitz im Kanton Zürich sowie mit die-
sen wirtschaftlich oder finanziell eng verbundenen Institutionen und Unter-
nehmungen Anschlussvereinbarungen abschliessen.
B.
Die Gemeinde Stäfa schloss sich im Jahr 1943 zur Durchführung der be-
ruflichen Vorsorge ihres Personals der BVK an. Mit Schreiben vom 27. Juni
2011 kündigte die Gemeinde Stäfa den Anschlussvertrag unter Wahrung
der Kündigungsfrist von sechs Monaten per 31. Dezember 2011. Per 1. Ja-
nuar 2012 hat sich die Gemeinde Stäfa zur Durchführung der beruflichen
Vorsorge im Einverständnis mit ihrem Personal der Swisscanto Flex Sam-
melstiftung der Kantonalbanken angeschlossen.
C.
Am 30. Juni 2011 hielt die BVK fest, die Kündigung des Anschlussvertrages
erfülle den Tatbestand der Teilliquidation und die Gemeinde Stäfa sei ge-
stützt auf den Versicherungsvertrag 2005 verpflichtet, die bestehende Un-
terdeckung von ca. 13.5% vor Übertragung der Freizügigkeitsleistungen an
eine neue Vorsorgeeinrichtung auszugleichen.
D.
Am 8. Februar 2012 überwies die Gemeinde Stäfa den Fehlbetrag in der
Höhe von CHF 7‘368‘683.60 an die BVK unter gleichzeitiger Erhebung ei-
ner Rückforderungsklage gegen die BVK vor dem Sozialversicherungsge-
richt des Kantons Zürich.
E.
Am 9. Februar 2012 leistete die BVK eine Zahlung über CHF 40 Mio. an
die neue Vorsorgeeinrichtung der Gemeinde Stäfa. Die Schlusszahlung
über CHF 4‘503‘239.- inkl. eines Verzugszinses von 2,5% erfolgte per
30. April 2013.
F.
Mit Beschluss vom 14. Oktober 2013 hielt die BVK fest, dass aufgrund der
Auflösung des Anschlussvertrags durch die Arbeitgeberin (Gemeinde
A-7252/2016
Seite 3
Stäfa) eine Teilliquidation mit Stichtag vom 31. Dezember 2011 durchge-
führt werde. Sie habe an diesem Stichtag einen Deckungsgrad von 83,4%
aufgewiesen und es seien dementsprechend weder freie Mittel noch Wert-
schwankungsreserven zu verteilen.
G.
Mit Eingabe vom 6. November 2013 erhob u.a. die Gemeinde Stäfa bei der
BVK Einwendungen gegen deren Beschluss vom 14. Oktober 2013. Darin
machte sie insbesondere geltend, zwischen dem Stichtag der Teilliquida-
tion vom 31. Dezember 2011 und der Schlusszahlung vom 30. April 2013
sei bei der BVK eine wesentliche Vermögensveränderung eingetreten, wel-
che eine Anpassung der zu übertragenden Mittel erforderlich mache. Die-
sen Einwendungen gab die BVK am 19. Dezember 2013 keine Folge, so-
weit sie darauf eintrat.
H.
Am 17. Januar 2014 reichten die Gemeinde Stäfa und 244 weitere Gesuch-
steller bei der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) innert
Frist ein Teilliquidations-Überprüfungsbegehren ein. Sie legten insbeson-
dere dar, die Schlusszahlung hätte nach Art. 27g Abs. 2 und 27h Abs. 4 der
Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge (BVV 2; 831.441.1) bzw. Ziffer 7.4 der Teilliquidati-
onsbestimmungen BVK der positiven Vermögensentwicklung zwischen
dem 1. Januar 2012 und dem 30. April 2013 entsprechend angepasst wer-
den müssen. Zufolge Ausfinanzierung durch die Gemeinde Stäfa seien mit
Valuta 9. Februar 2012 bei der BVK 100% der Deckungskapitalien der an-
geschlossenen Arbeitgeberin vorhanden gewesen, dennoch habe die BVK
ohne sachliche Begründung nicht die gesamte aus der Teilliquidation ge-
schuldete Summe sofort auf die neue Kasse übertragen, sondern davon
CHF 4.3 Mio. während 16 Monaten zurückbehalten und auf dieser Summe
eine hohe Rendite erzielt.
I.
Mit Entscheid vom 21. Oktober 2016 wies die BVS die Begehren der Ge-
meinde Stäfa und der weiteren Gesuchsteller ab. Zur Begründung legte sie
im Wesentlichen dar, Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 seien auf
die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. Es bedürfe einer Verzöge-
rung im Teilliquidationsverfahren selbst, um einen Anspruch aus Art. 27g
Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 ableiten zu können. Vorliegend sei die
Teilliquidation innerhalb von zwei Monaten seit dem Stichtag der Teilliqui-
dation bereits abgewickelt gewesen. Die Schlusszahlung sei in deren Höhe
A-7252/2016
Seite 4
und Bestand nach der Ausfinanzierung durch die Arbeitgeberin am 8. Feb-
ruar 2012 fällig und von der BVK geschuldet gewesen, ungeachtet einer
positiven oder negativen finanziellen Entwicklung der BVK. Die erst 16 Mo-
nate nach dem Teilliquidationsstichtag erfolgte Schlusszahlung sei dem-
nach nicht der Vermögensänderung im Sinn von Art. 27g Abs. 2 und
Art. 27h Abs. 4 BVV 2 anzupassen.
J.
Am 23. November 2016 erhebt die Gemeinde Stäfa (Beschwerdeführerin)
gegen die Verfügung der BVS (Vorinstanz) vom 21. Oktober 2016 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Rechtsbe-
gehren: „(1) Die Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2016 sei auf-
zuheben. (2) Es sei der Verteilungsplan der Beschwerdegegnerin für das
bei ihr ausgetretene Kollektiv der Beschwerdeführerin nachträglich derge-
stalt anzupassen, dass alle verspätet überwiesenen Mittel
(CHF 4‘342‘535.- per 31. Dezember 2011), eventualiter jedenfalls die über-
tragenen versicherungstechnischen Rückstellungen (CHF 2‘493‘685 per
31. Dezember 2011), entsprechend der Veränderung der Aktiven oder Pas-
siven der Beschwerdegegnerin zwischen Bilanzstichtag (31. November
2011) und verspäteter Überweisung (30. April 2013) i.S. Art. 27g Abs. 2
BVV 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 erhöht werden. (3) Der aus der Berech-
nung gemäss Ziff. 2 resultierende Anspruch sei ab dem 30. April 2013 mit
5% zu verzinsen. (4) Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung i.S. der
Rechtsbegehren Nr. 2 und 3 an die Vorinstanz zurück zu weisen. (5) Unter
Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin und Vorinstanz“.
Zur Begründung legt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen dar, es
seien im Rahmen der Teilliquidation Rückstellungen in der Höhe von
Fr. 2‘493‘685.- übertragen worden. Diese Rückstellungen seien Teil des
Gesamtbetrags von 44‘342‘535.- gewesen, den die BVK aus der Teilliqui-
dation schuldete. Nach erfolgter Zahlung von 40 Mio. sei der Restbetrag
von Fr. 4‘342‘535.-, der somit wesentlich grösser sei als die Rückstellun-
gen, während 16 Monaten von der BVK zurückgehalten worden. Während
dieser 16 Monate habe die BVK darauf hohe Vermögenserträge erzielt. Sie
verlange daher, dass die Restzahlung, eventualiter nur die darin enthalte-
nen Rückstellungen, für die Dauer zwischen dem Stichtag der Teilliquida-
tion und der Überweisung nicht nur mit 2,5% verzinst werde, sondern dass
darauf die effektive (deutlich höhere) Vermögensentwicklung im Sinn von
Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 abgebildet werde.
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Seite 5
K.
Am 9. Februar 2017 reicht die BVK (Beschwerdegegnerin) die Beschwer-
deantwort ein. Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin und
begründet dies insbesondere damit, dass mit der Verzinsung der Vorsor-
gekapitalien und der versicherungstechnischen Rückstellungen allfällige fi-
nanzielle Nachteile aus der 16 Monate nach dem Austritt erfolgten Schluss-
zahlung vom 30. April 2013 vollumfänglich abgegolten seien. Ein weiterge-
hender Anspruch der Beschwerdeführerin, i.e. insbesondere auf Basis von
Art. 104 Abs. 1 OR, werde mit Blick auf die bestehenden reglementari-
schen Grundlagen bestritten. Weiter bringt sie betreffend Art. 27g Abs. 2
BVV 2 im Wesentlichen vor, dieser sei vorliegend mangels freier Mittel nicht
anwendbar, während sie betreffend Art. 27h Abs. 4 BVV 2 darlegt, eine
Veränderung des Wertes der technischen Rückstellungen sei von der Be-
schwerdeführerin nicht nachgewiesen, wobei die technischen Rückstellun-
gen ohnehin bereits am 9. Februar 2012 mit der Akontozahlung vollum-
fänglich überwiesen worden seien, womit ein irgendwie begründeter Anteil
an der „Performance“ sowieso ausgeschlossen sei.
L.
In ihrer Vernehmlassung vom 8. Februar 2017 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie legt insbe-
sondere dar, Veränderungen der Aktiven führten grundsätzlich nur zu Ver-
änderungen bei allfälligen freien Mitteln oder Wertschwankungsreserven
bzw. Fehlbeträgen im Fall einer Unterdeckung. Vorliegend seien jedoch
weder freie Mittel, Wertschwankungsreserven noch – nach Ausfinanzie-
rung durch die Arbeitgeberin – Fehlbeträge vorhanden gewesen. Bezüglich
der versicherungstechnisch gebildeten Rückstellungen sei zu betonen,
dass diese weder durch gute oder schlechte Vermögenserträge noch bei
einer Unterdeckung aufgestockt oder aufgelöst werden. Die technischen
Rückstellungen würden erst dann eine Veränderung erfahren, wenn pas-
sivseitig eine Veränderung notwendig werde. Vorliegend gehe es aus-
schliesslich um die Frage der Höhe der Verzinsung der Schlussrechnung.
Es sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass auch bei nega-
tiven Vermögenserträgen ein Anspruch auf den reglementarischen Ver-
zugszinssatz bestehen würde.
M.
In ihrer Stellungnahme vom 27. Februar 2017 hält die Beschwerdeführerin
an ihren Standpunkten fest und führt mit Blick auf die Art. 27g Abs. 2 BVV 2
und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 präzisierend aus, diese zielten darauf ab, zu
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Seite 6
regeln, wie mit Vermögensveränderungen umzugehen sei, die auf den zu
übertragenden Mitteln zwischen deren Bemessung und ihrer Übertragung
eintreten würden. Es gehe also um die positive wie negative Risikotragung
für Vermögenswerte, die wirtschaftlich dem Abgangsbestand gehörten,
aber noch von der ehemaligen Kasse verwendet würden. Dabei könne es
keine Rolle spielen, welche Positionen den zu übertragenden Vermögens-
werten passivseitig gegenüberstünden. Wenn die Vorinstanz ausführe,
dass es vorliegend ausschliesslich um die Verzinsung der Schlussrech-
nung ginge, verkenne sie, dass die Art. 27g Abs. 2 BVV 2 und Art. 27h
Abs. 4 BVV 2 genau diesen Bereich durch eine Sondernorm regeln wür-
den. Anstatt dass die zu übertragenden Mittel zwischen Bemessungsstich-
tag und effektiver Auszahlung verzinst würden, passten sie sich nach den
Bestimmungen der BVV 2 der Vermögensentwicklung der übertragenden
Kasse an. Von dieser Regelung könne die Beschwerdegegnerin nicht ab-
weichen, indem sie reglementarisch einen festen Verzugszinssatz vor-
sehe, da die BVV 2 ihr diesen Spielraum nicht gewähre.
N.
Auf die Vorbringen der Parteien und eingereichten Dokumente wird – so-
fern entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden.
Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehö-
ren nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG;
SR 831.40) in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG jene der Aufsichtsbehör-
den im Bereich der beruflichen Vorsorge. Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG liegt nicht vor. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist
somit gegeben.
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Seite 7
1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat (Bst. a), durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die primären
Verfügungsadressaten, d.h. die materiellen Adressaten der Verfügung, er-
füllen das Erfordernis, dass sie durch den angefochtenen Hoheitsakt be-
sonders berührt sind, in der Regel ohne Weiteres. Die Eigenschaft als Ver-
fügungsadressat richtet sich dabei grundsätzlich nach dem Inhalt der an-
gefochtenen Verfügung (Urteil des BVGer A-5524/2015 vom 1. September
2016 E 1.1.2; vgl. ALFRED KÖLZ et al., Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 949, mit weiteren Hinwei-
sen).
Die Beschwerdeführerin ist Adressatin des angefochtenen Entscheids. Ihre
Legitimation ist auch mit Blick auf ihre Interessen gegeben: Sie ist ein Ar-
beitgeberunternehmen, das sich an die neue Vorsorgeeinrichtung ange-
schlossen hat und deren Arbeitnehmer die betroffenen Destinatäre sind.
Als Arbeitgeberin hat die Beschwerdeführerin zwar nicht selber einen An-
spruch auf Vorsorgeleistungen, wohl aber einen vertraglichen Anspruch
darauf, dass die Beschwerdegegnerin als Vorsorgeeinrichtung die ihr ob-
liegenden Vorsorgepflichten gegenüber den bei ihr versicherten Arbeitneh-
mern korrekt wahrnimmt, was auch die Abwicklung der Rechtsfolgen im
Falle der Kündigung des Anschlussvertrages mitumfasst (vgl. Urteile des
BVGer A-5524/2015 vom 1. September 2016 E. 1.1.2, C-2399/2006 vom
6. Oktober 2009 E. 3.2.3). Dazu gehört auch, dass im Rahmen einer Teilli-
quidation das zu übertragende Kapital richtig berechnet und wie allenfalls
vorhandenes weiteres Vorsorgevermögen zu Gunsten der Arbeitnehmer
weitergegeben wird (BGE 140 V 22 E. 4.2). Die von der Beschwerdeführe-
rin verlangte nachträgliche Anpassung der übertragenen Mittel aus der
Teilliquidation steht damit im Zusammenhang. Die Beschwerdeführerin hat
demnach ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des
Entscheids der Aufsichtsbehörde. Ihre Legitimation ist somit zu bejahen.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgereicht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verlet-
zung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Miss-
brauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn
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Seite 8
nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich
die Kognition in oberer Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann,
gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der be-
ruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE VET-
TEL-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, 2009, Art. 62 N. 1), wes-
halb sich auch das angerufene Gericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c
VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat, soweit Entscheide
eines Stiftungsrates zu überprüfen sind (BGE 135 V 382 E. 4.2; Urteil des
BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5; Urteil des BVGer
A-5524/2015 vom 1. September 2016 E. 2).
2.2 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der
freien Beweiswürdigung (BGE 130 II 485 E. 3.2). Die Beweiswürdigung en-
det mit dem richterlichen Entscheid darüber, ob eine rechtserhebliche Tat-
sache als erwiesen zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn
das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung ge-
langt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat, wo-
bei im Sozialversicherungsrecht der Beweisgrad der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit gilt (BGE 139 V 176 E. 5.3; Urteil des BGer 9C_205/2015
vom 20. Oktober 2015 E. 3.2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 3.140 und 3.142 mit Hinweis auf BGE 125 V 193 E. 2). Gelangt das
Gericht nicht zu diesem Ergebnis, kommen – in analoger Anwendung von
Art. 8 ZGB – die Beweislastregeln zur Anwendung, wonach derjenige die
Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat, der aus einer unbewiesen ge-
bliebenen Tatsache Rechte ableiten will (Urteil des BVGer C-398/2014 vom
8. Februar 2016 E. 2.2).
2.3 Im Weiteren verpflichtet das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes
wegen Verwaltung und Gericht auf den festgestellten Sachverhalt jenen
Rechtssatz anzuwenden, den sie als den zutreffenden erachten, und ihm
jene Auslegung zu geben, von der sie überzeugt sind. Von den Verfahrens-
beteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden von der Beschwer-
deinstanz nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder an-
derer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass
besteht (BGE 119 V 347 E. 1a; BVGE 2010/64 E. 1.4.1, Urteil des BVGer
A-6810/2015 E. 1.4.2).
3.
Die Aufsichtsbehörde BVG hat darüber zu wachen, dass die Vorsorgeein-
richtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vorsorge, die Experten für
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Seite 9
berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der be-
ruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und
dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird (Art. 62 Abs. 1
BVG).
3.1 Gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG regeln die Vorsorgeeinrichtungen in ihren
Reglementen die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation.
Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise u.a.
dann erfüllt, wenn der Anschlussvertrag aufgelöst wird (Art. 53b Abs. 1
Bst. c BVG). In den Teilliquidationsreglementen ist u.a. auch festzulegen,
wann ein kollektiver Austritt gegeben ist. Von einem kollektiven Austritt wird
dann gesprochen, wenn eine Gruppe von Arbeitnehmern bei einer Teilliqui-
dation gemeinsam in eine neue Vorsorgeeinrichtung übertritt
(CAMINADA/UTTINGER, Rechtliches Umfeld und reglementarische Voraus-
setzungen der Teilliquidation, in: Gesamt- und Teilliquidation von Pensions-
kassen, GEWOS Schriftenreihe, Bd. 5, 2013, S. 20). So liegt ein kollektiver
Austritt typischerweise bei der Kündigung des Anschlussvertrages vor, da
in diesem Fall ein ganzes Versicherungskollektiv gleichzeitig die Vorsorge-
einrichtung verlässt (MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorge-
einrichtungen, 2012, S. 73 f.)
3.1.1 Nach Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teilliquidation der Vorsorgeein-
richtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und
nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Betroffene
der Teilliquidation haben nach Art. 53d Abs. 6 BVG das Recht, die Voraus-
setzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen
Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen.
3.1.2 Der in Art. 8 BV verankerte Grundsatz der Rechtsgleichheit verlangt,
dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches
nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 134 I
23 E. 9.1). Das Gleichbehandlungsgebot muss während der ganzen Ab-
wicklung einer Teilliquidation beachtet werden. In erster Linie geht es je-
doch um die Gleichbehandlung von austretenden und verbleibenden Ver-
sicherten (MARTINA STOCKER, a.a.O., S. 55; vgl. auch Urteil des BVGer
A-1024/2016 vom 19. Juli 2017 E. 2.2). So sind bei kollektiven Übertritten
den Austretenden nebst den Austrittsleistungen und den freien Mitteln u.a.
sämtliche Rückstellungen nach Art. 48e BVV 2 anteilsmässig mitzugeben
(BGE 140 V 121 E. 4.3). Gleichzeitig ist bei einer Teilliquidation das Inte-
resse am Fortbestand der Vorsorgeeinrichtung zu berücksichtigen. Das
Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass das Fortbestehen einer
A-7252/2016
Seite 10
Vorsorgeeinrichtung durch ein Teilliquidationsverfahren nicht gefährdet
werden und die Vorsorgeeinrichtung durch ein solches Verfahren nicht in
finanzielle Nöte geraten darf. Dabei sind das Fortbestandsinteresse und
der Gleichbehandlungsgrundsatz prinzipiell gleich zu werten (BGE 131 II
514 E. 5.1).
3.2
3.2.1 Die Vorsorgeeinrichtungen müssen jederzeit Sicherheit dafür bieten,
dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (Art. 65
Abs. 1 BVG). Die Vorsorgeeinrichtung legt in einem Reglement Regeln zur
Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven fest. Dabei ist der
Grundsatz der Stetigkeit zu beachten (Art. 48e BVV 2 i.V.m. Art. 65b BVG).
Technische Rückstellungen sind, nebst dem Spar- und Deckungskapital,
gebundene Mittel der Vorsorgeeinrichtung, die zum versicherungstech-
nisch notwendigen Vorsorgekapital im Sinne von Art. 44 Abs. 1 BVV 2 ge-
hören (BGE 141 V 589 E. 4.1.1).
3.2.2 Die Höhe der freien Mittel wird grundsätzlich wie folgt bestimmt: Zu-
nächst ist die Vermögenssituation der Vorsorgeeinrichtung am Stichtag –
welcher sich nach dem die Teilliquidation auslösenden Ereignis (Urteil des
BGer 2A.749/2006 vom 9. August 2007 E. 4.2) bestimmt – zu ermitteln. Zu
diesem Zweck sind eine kaufmännische und eine technische Teilliquidati-
onsbilanz mit Erläuterungen zu erstellen, aus denen die tatsächliche finan-
zielle Lage der Kasse deutlich hervorgeht (Art. 27g Abs. 1bis BVV 2). Die
Aktiven sind dabei zu Veräusserungswerten einzusetzen. Nach Abzug der
Passiven sind dem Nettovermögen der Vorsorgeeinrichtung die reglemen-
tarisch gebundenen Mittel gegenüber zu stellen. Aus der Differenz zwi-
schen diesen beiden Grössen sind die (zulässigen) Reserven zu äufnen
und allenfalls erforderliche Rückstellungen zu bilden. Dabei wird für die
Höhe der Wertschwankungsreserven eine Bandbreite von zehn bis zwan-
zig Prozent als angemessen erachtet. Was danach an Vermögen verbleibt,
stellt freies Vermögen der Vorsorgeeinrichtung dar (BGE 131 II 514 E. 2.2;
Urteile des BVGer A-494/2013 vom 10. November 2016 E. 3.1.1;
C-2370/2006 vom 10. September 2007 E. 4.6.3).
3.2.3 Ein Fehlbetrag liegt vor, wenn eine Unterdeckung nach Art. 44 BVV
2 besteht. Eine Unterdeckung besteht, wenn am Bilanzstichtag das nach
anerkannten Grundsätzen durch den Experten für berufliche Vorsorge
berechnete versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital nicht
durch das dafür verfügbare Vorsorgevermögen gedeckt ist (Art. 44 Abs. 1
BVV 2). Gemäss der Fachrichtlinie „Deckungsgradberechnung gemäss
A-7252/2016
Seite 11
Art. 44 BVV 2 im System der Vollkapitalisierung“ der Schweizerischen
Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 1) setzt sich das
versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital aus den
Vorsorgekapitalien der aktiven Versicherten und der Rentner, allen gemäss
dem einschlägigen Reglement (Art. 48e BVV 2) gebildeten technischen
Rückstellungen sowie gegebenenfalls den Passiven aus
Versicherungsverträgen zusammen (FRP 1, abrufbar unter
, letztmals
abgerufen am 20. Oktober 2017).
3.3
3.3.1 Mit Eintritt einer Teilliquidation steht den betroffenen Versicherten ein
Anteil an den freien Mitteln zu. Dabei ist zwischen dem individuellen und
dem kollektiven Anspruch zu unterscheiden. Gemäss Art. 27g Abs. 1
BVV 2 besteht bei einer Teilliquidation bei einem individuellen Austritt ein
individueller Anspruch auf einen Teil der freien Mittel und bei einem kol-
lektiven Austritt ein individueller oder kollektiver Anspruch. Wird eine
Gruppe von Arbeitnehmern im Zuge einer Teilliquidation gemeinsam einer
neuen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen (i.e. kollektiver Austritt), da zum
Beispiel ein ganzer Betriebsteil an eine andere Unternehmung veräussert
worden ist, kann die abgebende Vorsorgeeinrichtung demnach festlegen,
ob die freien Mittel, die dieser austretenden Gruppe zustehen, jedem Ar-
beitnehmer individuell auf sein Vorsorgekonto bei der neuen Vorsorgeein-
richtung übertragen werden sollen oder ob diese freien Mittel gesamthaft
auf die neue Vorsorgeeinrichtung übergehen (CAMINADA/UTTINGER, a.a.O.,
S. 19). Gemäss Bundesgericht ist es der abgebenden Vorsorgeeinrichtung
überlassen, ob sie die freien Mittel bei einem kollektiven Austritt individua-
lisiert oder kollektiv auf die neue Vorsorgeeinrichtung überträgt, solange ihr
Entscheid sachgerecht ist und das Gleichbehandlungsgebot beachtet wird
(BGE 131 II 533 E. 7.1). Die in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung ver-
bleibenden Destinatäre bilden hingegen immer in dem Sinne ein Kollektiv,
dass die in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung verbleibenden freien Mit-
tel nicht auf die Konten der verbleibenden Destinatäre aufgeteilt werden
(CAMINADA/UTTINGER, a.a.O., S. 19).
3.3.2 Ein allfälliger Fehlbetrag ist bei Liquidationen zwischen austretenden
und verbleibenden Versicherten aufzuteilen. Dabei wird dem
Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung getragen, wenn der Fehlbetrag
auf die verbleibenden und abgebenden Vorsorgewerke proportional zu
deren Altersguthaben verteilt wird (Urteil des BVGer C-4534/2012 vom
2. Dezember 2014 E. 4.2.4). Freilich darf das (im Rahmen der
A-7252/2016
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obligatorischen beruflichen Vorsorge ermittelte) Altersguthaben der
einzelnen Versicherten nicht geschmälert werden (UELI KIESER, in:
Handkommentar BVG, 2010, Art. 53d Rz. 45). Ein allfälliger Abzug eines
Fehlbetrages erfolgt individuell bei der Austrittsleistung (Art. 27g Abs. 3
BVV 2).
3.3.3 Treten (im Rahmen einer Teilliquidation) mehrere Versicherte
gemeinsam in eine andere Vorsorgeeinrichtung über (kollektiver Austritt),
so besteht zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver
anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und
Schwankungsreserven (Art. 27h Abs. 1 Satz 1 BVV 2). Rückstellungen
werden für die klassischen versicherungstechnischen Risiken gebildet und
müssen nach allgemein anerkannten Grundsätzen und zugänglichen
technischen Grundlagen betreffend Tod und Invalidität berechnet und
jährlich bewertet werden. Dies ist Aufgabe des anerkannten Experten für
berufliche Vorsorge (BRECHBÜHL in: Handkommentar BVG, 2010, Art. 65b
Rz. 11). Die Fachrichtlinie „Vorsorgekapitalien und technische
Rückstellungen“ der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-
Experten (FRP 2) hält dazu explizit fest, dass bei der Bewertung der
technischen Rückstellungen der Experte der Entwicklung der Risiken folgt
und keine Rücksicht auf die verfügbaren Mittel oder das erwartete Ergebnis
der Periode nimmt (FRP 2, abrufbar unter
, letztmals
abgerufen am 20. Oktober 2017).
Der Anspruch auf Rückstellungen im Rahmen von Art. 27h Abs. 1 Satz 1
BVV 2 besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische Risiken
übertragen werden. Ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen
wird, ist von der Warte der abgebenden Vorsorgeeinrichtung aus zu
beurteilen. Voraussetzung ist dabei, dass tatsächlich gleiche Verhältnisse
in dem Sinne zwischen Fortbestand und Abgangsbestand vorliegen, als die
fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden.
Trifft dies zu, werden – durch die Rückstellungen abgesicherte –
versicherungstechnische Risiken übertragen. Mit dem Austritt muss die
Vorsorgeeinrichtung die versicherungstechnischen Risiken des
Abgangsbestands, die bis dahin bestanden haben, nicht mehr länger
tragen (LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Aktuelle Problemfelder bei der
Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, in: AJP 2014 S. 458).
3.3.4 Bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder der Passiven zwi-
schen dem Stichtag der Teilliquidation oder der Gesamtliquidation und der
A-7252/2016
Seite 13
Übertragung der Mittel sind sowohl die zu übertragenden freien Mittel
(Art. 27g Abs. 2 BVV 2) als auch die zu übertragenden Rückstellungen und
Schwankungsreserven entsprechend anzupassen (Art. 27h Abs. 4 BVV 2).
3.4
3.4.1 Im Privatrecht gilt eine generelle Verzugszinspflicht, sobald der
Schuldner in Verzug ist (Art. 104 OR). Analog zum Privatrecht gilt im Ver-
waltungsrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass der Schuldner Ver-
zugszinsen zu bezahlen hat, wenn er mit der Zahlung in Verzug ist, sofern
das Gesetz nichts anderes vorsieht (Urteil 2C_546/2008 vom 29. Januar
2009 E. 3.2). Im Sozialversicherungsrecht hat allerdings vor dem Inkraft-
treten des ATSG die Rechtsprechung eine Verzugszinspflicht grundsätzlich
verneint, wenn sie nicht gesetzlich vorgesehen war. Mit der Bestimmung
des Art. 26 ATSG (welche im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht gilt) ist
für bestimmte Fälle eine Verzugszinspflicht statuiert worden. Die Recht-
sprechung hat daraus geschlossen, dass in den anderen, im Gesetz nicht
genannten Fällen, keine Verzugszinspflicht besteht (Urteil des BGer
9C_98/2009 vom 30. Juni 2009 E. 4.1).
3.4.2 Das Recht der beruflichen Vorsorge regelt lediglich bezüglich einer
verspäteten Überweisung einer Austrittsleistung die Verzugsfolgen (vgl.
Art. 2 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Frei-
zügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
[Freizügigkeitsgesetz, FZG, SR 831.42)] i.V.m. Art. 7 der Verordnung vom
3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlas-
senen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsverordnung, FZV]; HANS-UL-
RICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, Rz. 1126). Nach Art. 2
Abs. 3 FZG wird die Austrittsleistung fällig mit dem Austritt aus der Vorsor-
geeinrichtung (Satz 1). Ab diesem Zeitpunkt ist sie nach Art. 15 Abs. 2 BVG
zu verzinsen (Satz 2). Die Austrittsleistung im Sinne des Gesetzes meint
die gesetzlich und reglementarisch berechnete Leistung (Art. 2 Abs. 2 und
Art. 15 ff. FZG), auf welche jeder Versicherte im Freizügigkeits-, Baraus-
zahlungs- oder Scheidungsfall (Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 FZG; Art. 122 ZGB)
einen unbedingten individuellen Rechtsanspruch hat (Urteil 9C_98/2009
E. 3.1). Überweist die Vorsorgeeinrichtung die fällige Austrittsleistung nicht
innert 30 Tagen, nachdem sie die notwendigen Angaben erhalten hat, so
ist ab Ende dieser Frist ein Verzugszins nach Artikel 26 Absatz 2 zu bezah-
len (Art. 2 Abs. 4 FZG). Der Verzugszinssatz entspricht dem BVG-Mindest-
zinssatz plus einem Prozent (Art. 7 FZV).
A-7252/2016
Seite 14
3.4.3 Abgesehen von der gesetzlichen Regelung der Verzugsfolgen betref-
fend die Überweisung der Austrittsleistung ist wegen der vertraglichen Na-
tur des Vorsorgeverhältnisses für die Beurteilung von Verzugsfolgen das
Reglement oder – bei öffentlich-rechtlichen Kassen – die darauf anwend-
baren Rechtsgrundlagen massgebend, subsidiär jedoch Art. 104 f. OR (vgl.
Urteil 9C_98/2009 E. 4.2, BGE 119 V 131 E. 4a; ISABELLE VETTER-SCHREI-
BER, Berufliche Vorsorge, Kommentar BVG und FZG, 3. Aufl. 2013,
Art. 53d BVG N. 31 f.). Eine Verzugszinspflicht setzt Verzug des Schuld-
ners voraus. Im Privatrecht liegt Verzug vor, wenn die Forderung fällig und
gemahnt ist oder sich ein bestimmter Verfalltag aus Verabredung oder Kün-
digung ergibt (Art. 102 OR). Bei öffentlich-rechtlichen Forderungen beginnt
mangels spezialgesetzlicher Regelung die Verzugszinspflicht mit der ge-
hörigen Geltendmachung eines fälligen Anspruchs (BGE 93 I 382 E. 3
S. 389; Urteil 2P.383/1995 vom 21. Oktober 1996 E. 4c/bb) oder - auch
ohne Mahnung - mit einem gesetzlichen Zahlungstermin (BGE 131 II 533
E. 9.2 S. 543 f.; 127 V 377 E. 5e/bb S. 389 f.; Urteil 2C_546/2008 E. 3.2).
In jedem Fall ist eine individualisierbare und einklagbare Forderung voraus-
gesetzt (Urteil 9C_98/2009 E. 4.3). Im Falle der Teilliquidation einer Vor-
sorgeeinrichtung entsteht ein Anspruch auf freie Mittel erst, wenn die von
der Vorsorgeeinrichtung gesetzte Frist zur Anfechtung der Verteilung un-
genutzt verstrichen ist oder die Verfügung der Aufsichtsbehörde (teil-
)rechtskräftig geworden ist. Vorher handelt es sich bloss um eine Anwart-
schaft und es kann daher auch kein Verzugszins geschuldet sein (ISABELLE
VETTER-SCHREIBER, a.a.O., Art. 53d BVG N. 32). Dementsprechend ent-
schied das Bundesgericht betreffend die Verzinsung des Anspruchs auf
freie Mittel im Rahmen einer Teilliquidation, dass im Unterschied zur Aus-
trittsleistung, die jederzeit auch quantitativ genau festgesetzt werden
könne und auf die jeder Versicherte einen unbedingten individuellen
Rechtsanspruch habe, ein Rechtsanspruch auf freie Mittel erst entstehe,
wenn ein rechtskräftiger Verteilungsplan dies vorsehe und somit eine Ver-
zinsung – mangels anderweitiger reglementarischer Regelung – erst ab
diesem Zeitpunkt in Frage komme (Urteil 9C_98/2009 E. 5.3.4). Gleiches
sollte nach einer Lehrmeinung auch für den Rechtsanspruch auf Wert-
schwankungsreserven und Rückstellungen gelten (vgl. STOCKER, a.a.O.,
S. 163 f.).
4.
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach
dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertun-
gen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt wer-
den. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen,
A-7252/2016
Seite 15
dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sach-
verhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich
richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedi-
gendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht (bzw. das
Bundesverwaltungsgericht) einen pragmatischen Methodenpluralismus
und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hie-
rarchischen Ordnung zu unterstellen (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1; BGE 136
V 195 E. 7.1; BGE 135 V 50 E. 5.1; BGE 134 II 308 E. 5.2). Verordnungs-
recht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen An-
ordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestal-
tungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (BGE 137 V 167
E. 3.3 S. 170 f. mit Hinweisen).
5.
5.1 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin den Anschlussvertrag
am 27. Juni 2011 per 31. Dezember 2011 gekündigt. Dies löste unbestrit-
tenermassen eine Teilliquidation (mit Stichtag 31. Dezember 2011) aus und
die Beschwerdeführerin war gemäss dem Versicherungsvertrag verpflich-
tet, einen allfälligen auf sie entfallenden versicherungstechnischen Fehlbe-
trag auszugleichen. Unbestritten ist ebenso, dass der Deckungsgrad der
Beschwerdegegnerin per 31. Dezember 2011 83,4% betrug und die Be-
schwerdeführerin der Beschwerdegegnerin per 8. Februar 2012 den Aus-
finanzierungsbetrag von CHF 7‘368‘684.- bezahlte. Unstrittig und erstellt
ist zudem, dass die Beschwerdegegnerin der neuen Vorsorgeeinrichtung
der Beschwerdeführerin per 9. Februar 2012 einen Betrag von CHF 40
Mio. und per 30. April 2013 den Restbetrag von CHF 4‘342‘535.- leistete.
Das Vorsorgekapital und die anteilsmässigen Rückstellungen per 31. De-
zember 2011 wurden damit ungekürzt (zu 100%) der übernehmenden Vor-
sorgeeinrichtung überwiesen.
5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass zwischen dem Stichtag
der Teilliquidation (31. Dezember 2011) und der Schlusszahlung (30. April
2013) eine wesentliche Änderung der Aktiven oder Passiven der Be-
schwerdegegnerin im Sinn von Art. 27g Abs. 2 BVV 2 und 27h Abs. 4 BVV
2 eingetreten und damit eine Anpassung der ihr überwiesenen Mittel vor-
zunehmen sei. Immerhin habe die Beschwerdegegnerin gemäss Ge-
schäftsbericht im Jahr 2012 eine „Performance“ von 8% erreicht. Hinzu
komme eine weitere positive Vermögensentwicklung in den ersten vier Mo-
naten des Jahres 2013. Es seien insbesondere die übertragenen versiche-
rungstechnischen Rückstellungen (CHF 2‘493‘685.- per 31. Dezember
A-7252/2016
Seite 16
2011) entsprechend der Veränderung der Aktiven und Passiven bis zum
Zeitpunkt der Überweisung anzupassen.
Die Beschwerdegegnerin bringt hiergegen im Wesentlichen vor, mit der
Verzinsung der Vorsorgekapitalien und der versicherungstechnischen
Rückstellungen seien allfällige finanzielle Nachteile aus der 16 Monate
nach dem Austritt erfolgten Schlusszahlung vollumfänglich abgegolten.
Weiter macht sie betreffend Art. 27g Abs. 2 BVV 2 geltend, dieser sei man-
gels freier Mittel nicht anwendbar, während sie betreffend Art. 27h Abs. 4
BVV 2 darlegt, eine Veränderung des Wertes der technischen Rückstellun-
gen sei von der Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen worden, wobei
die technischen Rückstellungen ohnehin bereits am 9. Februar 2012 mit
der Akontozahlung vollumfänglich überwiesen worden seien.
Die Vorinstanz begründete die angefochtene Verfügung im Wesentlichen
damit, dass die Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 auf vorliegende
Konstellation nicht anwendbar seien, weil es dazu einer Verzögerung im
Teilliquidationsverfahren selbst bedürfe, was in casu nicht gegeben sei. Im
Rahmen der Vernehmlassung wiederum, stellte sich die Vorinstanz im We-
sentlichen auf den Standpunkt, Veränderungen der Aktiven führten grund-
sätzlich nur zu Veränderungen bei allfälligen freien Mitteln oder Wert-
schwankungsreserven bzw. Fehlbeträgen im Fall einer Unterdeckung, wo-
bei vorliegend weder freie Mittel, Wertschwankungsreserven noch – nach
Ausfinanzierung durch die Arbeitgeberin – Fehlbeträge vorhanden gewe-
sen seien. Bezüglich der versicherungstechnisch gebildeten Rückstellun-
gen sei überdies zu betonen, dass diese weder durch gute oder schlechte
Vermögenserträge aufgestockt oder aufgelöst würden, sondern erst dann
eine Veränderung erfahren, wenn passivseitig eine solche notwendig
werde.
5.3 Strittig ist somit im Wesentlichen, ob die Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h
Abs. 4 BVV 2 vorliegend überhaupt zur Anwendung kommen können. Dazu
ist deren ratio legis zu erörtern und dabei insbesondere zu klären, ob
Art. 27g Abs. 2 BVV 2 freie Mittel voraussetzt oder eine Anpassung auch
bei einer Unterdeckung bzw. einem Fehlbetrag vorzunehmen ist.
6.
6.1
6.1.1 Am 15. Dezember 2005 reichte Nationalrat Rudolf Rechsteiner eine
Parlamentarische Initiative mit dem Titel “Vermögensverteilung bei Teilliqui-
dationen von Vorsorgeeinrichtungen“ (Geschäftsnummer 05.461) ein, die
A-7252/2016
Seite 17
zum Ziel hatte, die Gleichbehandlung der Destinatäre zu erreichen. Auf-
grund dessen wurden u.a. die bisherigen Kann-Vorschriften in den Artikeln
27g Abs. 2 und 27h Abs. 4 BVV 2 durch verpflichtende Bestimmungen ab-
gelöst (BSV-Mitteilungen Nr. 11, Rz. 684, Grundzüge der Änderung).
6.1.2 Nach dem in allen drei Amtssprachen insofern übereinstimmenden
Wortlaut von Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 wird vorausgesetzt,
dass sich die „Aktiven oder die Passiven“ der Vorsorgeeinrichtung wesent-
lich ändern. Es wird damit Bezug auf das Vorsorgevermögen genommen.
Massgebend kann nach der ratio legis nur die Veränderung des Saldos der
Aktiven und Passiven sein, weil für die tatsächliche finanzielle Situation ei-
ner Vorsorgeeinrichtung das Nettovermögen entscheidend ist. Es liegt da-
her nahe, als Kennzahl für die Änderung den Deckungsgrad zu verwenden.
Damit wird die Änderung der Aktiven und Passiven kumuliert berücksichtigt
(YVES GOLDMANN/JÜRG WALTER, Praxiserfahrungen und Lösungsansätze:
Auswirkungen von Deckungsgradänderungen, in: Schweizer Personalvor-
sorge [SPV] 6/2010). Wie bereits der Wortlaut besagt, ist eine wesentliche
Änderung der Aktiven oder Passiven erforderlich, damit die Vorsorgeein-
richtung zu einer Neuberechnung – aber nicht Neuverteilung – berechtigt
(und verpflichtet) ist. Eine entsprechende Notwendigkeit kann sich bei-
spielsweise sowohl bei einer zwischenzeitlichen Hausse der Börse – und
damit zu Gunsten der Destinatäre – als auch bei einem zwischenzeitlichen
Einbruch auf den Finanzmärkten – und damit zu Ungunsten der Destina-
täre – ergeben. In der Lehre und Praxis wird eine Schwankung von 5–10%
als wesentlich bezeichnet (LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, a.a.O.,
S. 461; STOCKER, a.a.O., 151; GOLDMANN/WALTER, a.a.O.).
6.1.3 Im Weiteren hat nach Art. 27g Abs. 2 BVV 2 bei einer wesentlichen
Änderung des Nettovermögens (E. 6.1.2) zwischen den relevanten Stich-
tagen eine Anpassung der zu „übertragenden freien Mittel“ zu erfolgen. Der
(in allen drei Amtssprachen insofern übereinstimmende) Wortlaut der Be-
stimmung setzt demnach im Grunde das Bestehen freier Mittel voraus. Da
jedoch die Teilliquidation nach Art. 53d Abs. 1 BVG insbesondere unter Be-
rücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu erfolgen hat,
(E. 3.1.1 f.), liegt es nahe, dass der Anpassungsmechanismus, wie er für
die freien Mittel, Rückstellungen und Wertschwankungsreserven zwingend
gilt, auch bei Vorliegen eines Fehlbetrags anwendbar ist (LUCREZIA GLANZ-
MANN-TARNUTZER, a.a.O., S. 461). Denn es würde klar dem Gleichbehand-
lungsgebot widersprechen, wenn das austretende Kollektiv den Abzug ei-
nes Fehlbetrags dulden müsste, der aufgrund der Verbesserung der Ver-
mögenslage nicht mehr in diesem Ausmass besteht (STOCKER, a.a.O.,
A-7252/2016
Seite 18
152). Eine verfassungs- und gesetzeskonforme Auslegung von Art. 27g
Abs. 2 BVV 2 führt somit zum Schluss, dass bei einer wesentlichen Ände-
rung des Nettovermögens nicht nur die freien Mittel angepasst werden
müssen, sondern auch – bei einer Vorsorgeeinrichtung mit einer Unterde-
ckung – ein allfälliger Fehlbetrag (so auch LUCREZIA GLANZMANN-TARNUT-
ZER, a.a.O., S. 461; STOCKER, a.a.O., 152; GOLDMANN/WALTER, a.a.O.).
Entgegen dem Wortlaut von Art. 27g Abs. 2 BVV 2 ist somit eine Anpas-
sung nicht nur bei bestehenden freien Mitteln, sondern auch bei einem
Fehlbetrag vorzunehmen, falls das Nettovermögen der Vorsorgeeinrich-
tung zwischen den massgebenden Stichtagen wesentlich ändert.
6.2 Vorliegend lag sowohl im Zeitpunkt des Stichtags der Teilliquidation am
31. Dezember 2011 als auch im Zeitpunkt der Schlussüberweisung am
30. April 2013 unbestrittenermassen eine Unterdeckung bzw. ein Fehlbe-
trag vor. Indessen ist ebenso unbestritten, dass der Fehlbetrag in diesem
Zeitraum abgenommen hat. Dementsprechend räumt die Beschwerdegeg-
nerin in ihrem Beschluss vom 19. Dezember 2013 (S. 14) ein, dass ihre
Performance im Geschäftsjahr 2012 bei rund 8% gelegen habe, die Per-
formance der Monate Januar bis April 2013 ebenfalls positiv gewesen sei
und der Deckungsgrad per Ende April 2013 mithin um 10,8%-Punkte bzw.
um 12,9% über demjenigen per Ende 2011 gelegen habe.
Da diese Werte klar über dem Schwellenwert für Wesentlichkeit von 5%
gemäss dem für den betreffenden Zeitraum geltenden Teilliquidationsreg-
lement der Beschwerdegegnerin liegen, somit also wesentliche Änderun-
gen der Aktiven oder der Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquida-
tion und der Übertragung der Mittel im Sinne von Art. 27g Abs. 2 und 27h
Abs. 4 BVV 2 erfolgt sind, Art. 27g Abs. 2 BVV 2 zudem auch bei Vorliegen
einer Unterdeckung anwendbar bleibt (E. 6.1.3) und die Anwendbarkeit von
Art. 27h Abs. 4 BVV 2 nebst der genannten Wesentlichkeit der Vermögens-
änderung lediglich bedingt, dass tatsächlich Rückstellungen (oder
Schwankungsreserven) übertragen werden, sind die Art. 27g Abs. 2 und
27h Abs. 4 BVV 2 in casu für die per Ende April 2013 überwiesenen Mittel
(CHF 4‘342‘535.- per 31. Dezember 2011) entgegen der Auffassungen von
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin sehr wohl anwendbar.
6.3 Was die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin hiergegen vorbrin-
gen, vermag nicht zu überzeugen:
A-7252/2016
Seite 19
6.3.1 So ergeben sich aus Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 kei-
nerlei Hinweise, dass deren Anwendung einer Verzögerung im Teilliquida-
tionsverfahren selbst bedürfe; vielmehr ist lediglich entscheidend, dass
zwischen dem Stichtag der Teilliquidation und der Übertragung der Mittel
eine wesentliche Änderung der Vermögenssituation bei der übertragenden
Vorsorgeeinrichtung entstanden ist.
6.3.2 Des Weiteren ist der Vorinstanz nicht zu folgen, wenn sie vorbringt,
Veränderungen der Aktiven führten grundsätzlich nur zu Veränderungen
bei allfälligen freien Mitteln oder Wertschwankungsreserven bzw. Fehlbe-
trägen im Fall einer Unterdeckung, dass vorliegend jedoch weder freie Mit-
tel, Wertschwankungsreserven noch – nach Ausfinanzierung durch die Ar-
beitgeberin – Fehlbeträge vorhanden gewesen seien, weshalb eine Anpas-
sung im Sinne von Art. 27g Abs. 2 BVV 2 obsolet sei. Denn dies würde
dazu führen, dass mit der Vereinbarung einer Ausfinanzierungspflicht im
Falle einer Unterdeckung die Anwendung von Art. 27g Abs. 2 BVV 2 regel-
mässig untergraben würde bzw. dass das verbleibende Kollektiv von der
Ausfinanzierung des austretenden Arbeitgebers insofern mitprofitieren
würde, als dass die positive Vermögensentwicklung nach dem Stichtag der
Teilliquidation alleine der eigenen Vorsorgeeinrichtung gutgeschrieben
würde. Ein solches Vorgehen wäre mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht
vereinbar (E. 3.1.2) und würde dem Sinn und Zweck von Art. 27g Abs. 2
BVV 2 zuwiderlaufen (E. 6.1).
6.3.3 Der Vorinstanz ist zwar zuzustimmen, wenn sie vorbringt, die versi-
cherungstechnischen Rückstellungen würden weder durch gute noch
durch schlechte Vermögenserträge aufgestockt oder aufgelöst, sondern
würden erst dann eine Veränderung erfahren, wenn passivseitig eine sol-
che notwendig werde. Vielmehr werden diese nach Massgabe bestehen-
der versicherungstechnischer Risiken gebildet. Dementsprechend besteht
im Rahmen von Art. 27h Abs. 1 BVV 2 auch nur soweit ein Anspruch auf
Rückstellungen, als versicherungstechnische Risiken tatsächlich übertra-
gen werden (vgl. dazu E. 3.3.3).
Der Sinn und Zweck von Art. 27h Abs. 4 BVV 2 (und auch von Art. 27g
Abs. 2 BVV 2) besteht jedoch darin, dass das austretende Kollektiv, wel-
ches auf Basis von Art. 27h Abs. 1 BVV 2 einen anteilsmässigen Anspruch
auf Rückstellungen hat, welcher aber bis zu seiner definitiven Festsetzung
bloss eine (nicht verzugszinspflichtige) Anwartschaft darstellt (E. 3.4.3), an
der (positiven oder negativen) Vermögensentwicklung der zu liquidieren-
den Vorsorgeeinrichtung im Sinne des Gleichbehandlungsgebots (E. 3.1.2
A-7252/2016
Seite 20
und 6.1) beteiligt wird, zumal die neue Vorsorgeeinrichtung bis zur Über-
tragung der entsprechenden Mittel nicht über diese verfügen bzw. entspre-
chende Investitionen tätigen kann. Es geht also – wie die Beschwerdefüh-
rerin in ihrer Stellungnahme vom 27. Februar 2017 korrekt vorbringt – um
die positive wie negative Risikotragung für Vermögenswerte, die wirtschaft-
lich dem Abgangsbestand gehören, aber noch von der ehemaligen Kasse
verwendet werden, wobei es keine Rolle spielen kann, welche Positionen
den zu übertragenden Vermögenswerten passivseitig gegenüberstehen.
6.3.4 Nicht zu hören ist überdies der Einwand der Beschwerdegegnerin,
wonach die technischen Rückstellungen ohnehin bereits am 9. Februar
2012 mit der Akontozahlung vollumfänglich überwiesen worden seien.
Denn einerseits können die Austrittsleistungen, i.e. das Sparguthaben der
Aktiven und das Deckungskapital für die Rentner (vgl. Art. 15 FZG), im Un-
terschied zu den dem austretenden Kollektiv mitzugebenden versiche-
rungstechnischen Rückstellungen jederzeit auch quantitativ genau festge-
setzt werden (E. 3.4.3), was vermuten lässt, die Akontozahlung vom
9. Februar 2012 sei dafür bestimmt gewesen. Andererseits lässt die Be-
schwerdegegnerin, die aus der behaupteten Tatsache Rechte ableitet, es
an entsprechenden Nachweisen fehlen (E. 2.2).
7.
7.1 Das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen verpflichtet Ver-
waltung und Gericht auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz
anzuwenden, den sie als den zutreffenden erachten, und ihm jene Ausle-
gung zu geben, von der sie überzeugt sind. Von den Verfahrensbeteiligten
nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden von der Beschwerdeinstanz nur
geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus
den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht
(E. 2.3).
7.2 Die Rechtsfrage, ob der seitens der Beschwerdegegnerin als der
neuen Vorsorgeeinrichtung per Stichtag der Teilliquidation zustehend er-
achtete Betrag in Höhe von CHF 44‘342‘535.- von dieser zurecht per 1. Ja-
nuar 2012 vollumfänglich verzinst worden ist, wurde von den Verfahrens-
beteiligten zwar nicht aufgeworfen. Das Vorbringen der Beschwerdegeg-
nerin, wonach mit der Verzinsung der Vorsorgekapitalien und der versiche-
rungstechnischen Rückstellungen allfällige finanzielle Nachteile aus der
16 Monate nach dem Austritt erfolgten Schlusszahlung vom 30. April 2013
vollumfänglich abgegolten seien, begründet jedoch hinreichenden Anlass
dazu, die Rechtmässigkeit des betreffenden Zinses zu prüfen.
A-7252/2016
Seite 21
7.3 Das Recht der beruflichen Vorsorge regelt lediglich bezüglich einer
verspäteten Überweisung einer Austrittsleistung die Verzugsfolgen
(E. 3.4.2). Abgesehen davon ist wegen der vertraglichen Natur des
Vorsorgeverhältnisses für die Beurteilung von Verzugsfolgen das
Reglement oder – bei öffentlich-rechtlichen Kassen – die darauf
anwendbaren Rechtsgrundlagen massgebend, subsidiär jedoch Art. 104 f.
OR. Da im Falle der Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung ein Anspruch
auf Rückstellungen erst entsteht, wenn die von der Vorsorgeeinrichtung
gesetzte Frist zur Anfechtung der Verteilung ungenutzt verstrichen ist oder
die Verfügung der Aufsichtsbehörde (teil-)rechtskräftig geworden ist,
handelt es sich dabei vorher bloss um eine nicht verzugszinspflichtige
Anwartschaft (E. 3.4.3). Da überdies die im Zeitraum der zu beurteilenden
Teilliquidation gültigen Reglemente der Beschwerdegegnerin keine hiervon
abweichende Regelung enthalten, ist auf den (längst überwiesenen)
Rückstellungen kein Verzugszins geschuldet.
8.
8.1 Aus dem Vorstehenden folgt zusammenfassend, dass die Art. 27g
Abs. 2 und 27h Abs. 4 BVV 2 für die per Ende April 2013 überwiesenen
Mittel (CHF 4‘342‘535.- per 31. Dezember 2011) anzuwenden sind (E. 6.2
f.), gleichzeitig aber auf den darin enthaltenen versicherungstechnischen
Rückstellungen keine Verzugszinsen geschuldet sind (E. 7.3).
8.2 Im Ergebnis ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die Verfü-
gung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2016 aufzuheben und die Sache an
die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit sie unter Berücksichtigung der
vorstehenden Erwägungen erneut über das Überprüfungsbegehren der
Beschwerdeführerin sowie über die Kosten- und Entschädigungsfolgen
des vorinstanzlichen Verfahrens befinde. Im Übrigen ist die Beschwerde
abzuweisen.
9.
9.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden sie ermässigt (vgl.
Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt die
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und
neuem Entscheid mit noch offenem Ausgang praxisgemäss als Obsiegen
der beschwerdeführenden Partei (vgl. BGE 137 V 210 E. 7.1, 132 V 215
A-7252/2016
Seite 22
E. 6.1; Urteile des BVGer A-1865/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 6,
A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 8.1).
Da bei der vorliegenden Rückweisung der Verfahrensausgang lediglich in-
soweit nicht mehr offen ist, als dass auf den versicherungstechnischen
Rückstellungen keine Verzugszinsen (mehr) geschuldet sind, gilt die Be-
schwerdeführerin als weitestgehend obsiegend.
Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, die auf insgesamt CHF 4'000.-
festzusetzenden Verfahrenskosten vollumfänglich der Beschwerdegegne-
rin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Die weitestge-
hend obsiegende Beschwerdeführerin hat keine Verfahrenskosten zu tra-
gen. Der einbezahlte Kostenvorschuss in Höhe von CHF 4‘000.- wird ihr
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Der
Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG).
9.2 Die rechtsvertretene Beschwerdeführerin hat dem Verfahrensausgang
entsprechend Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1
VwVG in Verbindung mit Art. 7 VGKE). Wird, wie vorliegend, keine Kosten-
note eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten
fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Umfangs und der
Schwierigkeit wird die Parteientschädigung praxisgemäss auf CHF 6'000.-
festgesetzt und der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-7252/2016
Seite 23
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung der Vor-
instanz vom 21. Oktober 2016 wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von CHF 4‘000.- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die
Zustellung des Einzahlungsscheines erfolgt mit separater Post.
3.
Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von
CHF 4‘000.- wird dieser nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zurückerstattet.
4.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von CHF 6‘000.- zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. ST.6966; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde);
– die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Roger Gisclon
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Seite 24
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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