A-7257/2010 - Abteilung I - Adressierungselemente - Gemeinsame Nutzung einer Kurznummer

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-7257/2010
Urteil vom 7. Juni 2011
Besetzung Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Jana Mäder.
Parteien Touring Club Schweiz (TCS), chemin de Blandonnet 5,
1214 Vernier,
vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. Isabelle Häner,
bratschi, wiederkehr & buob, Bahnhofstrasse 70,
Postfach 1130, 8021 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Mondial Assistance (Schweiz), Hertistrasse 2,
8304 Wallisellen,
vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Steiger,
Limmatquai 72, Postfach, 8022 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Abteilung
Telecomdienste, Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Gegenstand Gemeinsame Nutzung einer Kurznummer.
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Sachverhalt:
A.
Mit Zuteilungsverfügung 96.01897 vom 8. November 1996 teilte das
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) dem Touring Club Schweiz,
Patrouille TCS die Kurznummer 140 unbefristet zur Nutzung zu. Das
Dienstangebot wurde als "Strassenhilfe" und die Dienstleistung als "Hilfe
bei Fahrzeugpannen" umschrieben. Die geographische Ausdehnung für
die Dienstleistung umfasste die ganze Schweiz. Im Sinne einer Auflage
wurde für den Fall, dass weitere Anbieter dieselbe Dienstleistung
anbieten wollten, festgehalten, das BAKOM könne die gemeinsame
Nutzung der Kurznummer verlangen. Könnten sich die Parteien nicht
einigen, könne das BAKOM die Erweiterung der Kurznummer mit
zusätzlichen Ziffern für die Unterscheidung der Dienstanbieter verfügen.
B.
Am 6. September 2010 stellte das BAKOM fest, die Mondial Assistance
(Schweiz) erfülle die Bedingungen für die Zuteilung einer Kurznummer,
es liege keine Ausnahmesituation im Sinne der einschlägigen Verordnung
vor sowie die Mondial Assistance (Schweiz) und der Touring Club
Schweiz (TCS) hätten die Kurznummer 140 gemeinsam zu nutzen (Ziff. 1
und 2 des Dispositivs). Weiter hielt das BAKOM fest, das Verfahren
werde im Hinblick auf die Modalitäten der gemeinsamen Nutzung
weitergeführt, sofern die Mondial Assistance (Schweiz) dem BAKOM
nicht innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung
mitteile, dass sie sich mit dem Touring Club Schweiz (TCS) über die
gemeinsame Nutzung der Kurznummer 140 geeinigt habe (Ziff. 3 des
Dispositivs).
C.
Gegen die Verfügung des BAKOM (Vorinstanz) vom 6. September 2010
erhebt der Touring Club Schweiz ([TCS], Beschwerdeführer) mit Eingabe
vom 7. Oktober 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er
beantragt, die Verfügung sei aufzuheben. Zur Begründung führt er im
Wesentlichen aus, die Vorinstanz habe sich auf eine unzutreffende
Rechtsgrundlage gestützt und die Verfügung vom 8. November 1996, in
welcher ihm die Kurznummer 140 zugeteilt worden sei, ausser Acht
gelassen. Ein Widerruf dieser Verfügung sei unzulässig. Art. 25 Abs. 2
der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im
Fernmeldebereich (AEFV, SR 784.104) sei gesetzwidrig und könne nicht
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angewendet werden. Weiter erfülle die Beschwerdegegnerin die
Voraussetzungen für die Zuteilung einer Kurznummer nicht. Zudem
unterschieden sich die Dienstleistungen des Beschwerdeführers in
wesentlichen Punkten von jenen der Beschwerdegegnerin, weshalb sich
eine Ungleichbehandlung der Parteien rechtfertige. Schliesslich würde die
gemeinsame Nutzung der Kurznummer einen Härtefall für den
Beschwerdeführer darstellen.
D.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 25. November
2010 die Abweisung der Beschwerde. Sie hält vollumfänglich an der
angefochtenen Verfügung fest und verweist vorab auf die dortige
Begründung. Weiter führt sie aus, sie habe die Verfügung vom
8. November 1996, mit welcher dem Beschwerdeführer das Recht zur
Nutzung der Nummer 140 erteilt worden sei, nicht widerrufen. Auch stehe
die in der Zuteilungsverfügung von 1996 formulierte Auflage der
angefochtenen Verfügung nicht entgegen. Art. 25 Abs. 2 AEFV stehe
weder im Widerspruch zu Art. 28 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom
30. April 1997 (FMG, SR 784.10) noch zu dessen
Ausführungsbestimmungen in der AEFV. Der Beschwerdeführer verfüge
als alleiniger Inhaber einer Kurznummer in einem Bereich, der im freien
Wettbewerb stehe, über einen Vorteil, welcher mit dem
Rechtsgleichheitsgebot nicht vereinbar sei. Zudem sei dem
Beschwerdeführer seit der Zuteilung der Kurznummer vor 35 Jahren
bekannt, dass er die Nummer allenfalls einmal gemeinsam mit
Konkurrentinnen nutzen müsse. Von einem Härtefall könne deshalb nicht
ausgegangen werden.
E.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 31. Dezember 2010 beantragt die
Mondial Assistance ([Schweiz], Beschwerdegegnerin) die Abweisung der
Beschwerde. Sie bringt vor, dem Beschwerdeführer sei in der
Zuteilungsverfügung vom 8. November 1996 ausdrücklich kein Recht auf
exklusive Nutzung der Kurznummer 140 erteilt worden. Zudem seien auf
die Nummernzuteilungen immer die Rechtsgrundlagen in der aktuell
geltenden Fassung anwendbar. Sie erbringe dieselben Dienstleistungen
wie der Beschwerdeführer und erfülle die Zuteilungsvoraussetzungen. Ein
Härtefall für den Beschwerdeführer sei zu verneinen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdegegnerin, der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
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F.
Mit Zwischenverfügung vom 10. Februar 2011 weist der
Instruktionsrichter den Antrag der Beschwerdegegnerin um Entzug der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. Weiter wird ein Gesuch des
Beschwerdeführers um Akteneinsicht teilweise gutgeheissen.
G.
Der Beschwerdeführer reicht am 21. Februar 2011 seine Replik ein.
H.
Am 28. März 2011 reichen die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin je
eine Duplik ein.
I.
In seiner abschliessenden Stellungnahme vom 29. April 2011 hält der
Beschwerdeführer an seinen gestellten Anträgen vollumfänglich fest.
J.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
1.1.1. Fraglich ist, ob es sich bei der angefochtenen Verfügung der
Vorinstanz vom 6. September 2010 um einen feststellenden Teilentscheid
in der Hauptsache, der grundsätzlich gleich wie ein Endentscheid
selbständig angefochten werden kann, oder um eine selbständig
eröffnete Zwischenverfügung handelt (vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH
KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER,
Öffentliches Prozessrecht, 2. Auflage, Basel 2010, Rz. 1531 [danach
wäre es eine Teilverfügung] bzw. Rz. 1870 mit Hinweisen [danach dürfte
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es sich wohl um einen Zwischenentscheid handeln]). Wie bereits in
BVGE 2009/35 (E. 3.1 mit Hinweisen) kann die Frage vorliegend offen
gelassen werden. Denn nach Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG ist die
Beschwerde auch gegen eine Zwischenverfügung zulässig, wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen
und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Dies ist hier der Fall. Wird
festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin die Voraussetzungen für die
Zuteilung einer Kurznummer nicht erfüllt bzw. eine Ausnahmesituation im
Sinne von Art. 25 Abs. 3 AEFV vorliegt, erübrigt sich die Weiterführung
des Verfahrens im Hinblick auf die gemeinsame Nutzung der
Kurznummer.
1.1.2. Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der am
7. Oktober 2010 erhobenen Beschwerde zuständig.
1.2. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen und ist durch die Verfügung des BAKOM vom 6.
September 2010 auch materiell beschwert. Er ist deshalb zur Erhebung
der vorliegenden Beschwerde legitimiert.
1.3. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist somit einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe das rechtliche
Gehör verletzt, indem sie ihm Listen des Beschwerdegegners, aus
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welchen das Abschlepp-, Unfall- und Pannendienst-Partnernetzwerk
ersichtlich gewesen sei, lediglich nach Postleitzahl sortiert und
weitgehend geschwärzt zur Einsichtnahme überlassen habe. Die
Vorinstanz habe es unterlassen, ihm den wesentlichen Inhalt zur
Kenntnis zu bringen und habe ihm die Dokumente bloss zur
Kenntnisnahme zugestellt, ohne Frist zur Stellungnahme anzusetzen.
Eine Zusammenfassung des Inhaltes der Listen sowie des
Anforderungsprofils für Bergungs- und Abschleppbetriebe habe ebenso
gefehlt wie eine Zusammenfassung der Vertragspartner.
3.2. Die Vorinstanz entgegnet, sie habe aufgrund des Wortlautes des
Akteneinsichtsgesuchs vom 25. August 2010 davon ausgehen dürfen,
dieses habe sich auf die Liste der Vertragspartner und nicht auf alle von
der Beschwerdegegnerin eingereichten, als vertraulich erklärten
Dokumente bezogen. Das zweite Akteneinsichtsgesuch vom
3. September 2010, mit welchem der Beschwerdeführer dies klarstellen
wollte, habe sich mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung
gekreuzt. Der geschwärzten Liste mit den Vertragspartnern der
Beschwerdegegnerin, die dem Beschwerdeführer zugestellt worden sei,
könne entnommen werden, dass die Beschwerdegegnerin über ein
Netzwerk von 148 Partnern verfüge, welche sich gemäss den ebenfalls
nicht abgedeckten Postleitzahlen respektive Ortschaften über die ganze
Schweiz verteilten. Sodann sei eine Kolonne in der Liste mit dem Titel
"Sprache" nicht eingeschwärzt, bei der es sich offenkundig um die
Korrespondenzsprache handle. Es sei für sie nicht erkennbar, inwieweit
der wesentliche Inhalt des fraglichen Dokuments dem Beschwerdeführer
nicht zur Kenntnis gebracht worden sei respektive wie das Dokument
weiter hätte zusammengefasst oder beschrieben werden können, ohne
berechtigte Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegnerin zu verletzen.
Es gehe aus dem zugestellten Dokument ohne Weiteres hervor, was
dessen wesentlicher Inhalt sei, weshalb Art. 28 VwVG nicht verletzt sein
könne. Der Beschwerdeführer betreibe einen professionell organisierten
Rechtsdienst, welcher sich zum zugestellten Dokument auch tatsächlich
geäussert habe. Aufgrund dessen erachte sie es als unproblematisch,
dass dem Beschwerdeführer nicht explizit Frist zur Stellungnahme
angesetzt worden sei.
3.3. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin hätte der Beschwerdeführer
nicht weitergehend informiert werden können ohne Verletzung ihrer
Geheimhaltungsinteressen. Wie sie zwischenzeitlich aber habe
feststellen können, arbeite der Beschwerdeführer mit mindestens 75%
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der von ihr aufgelisteten Partnerbetrieben ebenfalls zusammen. Aus
diesem Grund verzichte sie auf die weitere Geheimhaltung der Liste ihrer
Vertragspartner.
3.4. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem das
Recht auf Akteneinsicht (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]
und Art. 29 VwVG). Die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf,
Eingaben von Parteien einzusehen (Art. 26 Abs. 1 Bst. a VwVG). Eine
Einsichtnahme kann aber verweigert werden, wenn wesentliche private
Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung
erfordern (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Geschäftsgeheimnisse dürfen
nicht offenbart werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.651/2005 vom 21.
November 2006 E. 2.9.1). Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein
Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur
abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache
wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem
Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu
bezeichnen (Art. 28 VwVG).
Der Beschwerdeführer hatte im vorinstanzlichen Verfahren Einsicht in die
geschwärzten Listen der Vertragspartner der Beschwerdegegnerin. Er
war somit über Anzahl und geographische Verteilung von deren
Vertragspartner informiert, was für die Frage, ob sie den Dienst in der
gesamten Schweiz anbieten kann (Art. 25 Abs. 1 AEFV), von Bedeutung
war. Die Namen und Adressen der Vertragspartner der
Beschwerdegegnerin stellen Geschäftsgeheimnisse dar, die dem
Beschwerdeführer ohne Einwilligung der Beschwerdegegnerin nicht
offengelegt werden durften. Für die Frage, ob es sich bei deren
Vertragspartnern um Fachleute im Sinne von Art. 29 AEFV handelt,
wurde in der Verfügung lediglich auf die Tatsache abgestellt, dass es bei
den Vertragspartnern um Unternehmen geht, die im Bereich der
Motorfahrzeugreparatur professionell tätig sind. Über diesen Umstand
war der Beschwerdeführer informiert, weshalb er vom wesentlichen Inhalt
der Listen Kenntnis hatte. Damit kann in diesem Zusammenhang auch
offen bleiben, ob überhaupt zum Nachteil des Beschwerdeführers darauf
abgestellt wurde. Weiter ist es, nachdem der Beschwerdeführer im
vorinstanzlichen Verfahren zu den von der Beschwerdegegnerin
eingereichten Listen der Vertragspartner auch tatsächlich Stellung
genommen hat, unproblematisch, dass die Vorinstanz ihm die Listen
lediglich zur Kenntnisnahme zukommen liess.
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Was die Anforderungsprofile für Bergungs- und Abschleppbetriebe
anbelangt, ist zwar festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keine
Einsicht hatte, doch hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
nicht zu dessen Nachteil darauf abgestellt.
Damit erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe
ihm das rechtliche Gehör verletzt, als unbegründet.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe nicht
berücksichtigt, dass ihm gegenüber am 8. November 1996 eine
anderslautende Verfügung ergangen sei. Wohl stütze sich die Verfügung
vom 8. November 1996 auf die seit dem 1. Januar 1998 nicht mehr in
Kraft stehende Verordnung des Eidgenössischen Verkehrs- und
Energiewirtschaftsdepartements (EVED) vom 11. Dezember 1995 über
Fernmeldedienste (aVFDV von 1995, AS 1996 173); dies ändere indes
nichts daran, dass die Verfügung vom 8. November 1996 nach wie vor
gelte. Es sei nur eine Erweiterung der Kurznummer mit zusätzlichen
Ziffern zulässig, nicht jedoch die hoheitliche Anordnung der
gemeinsamen Nutzung. Eine Erweiterung sei auch nur für den Fall
möglich, dass sich die Parteien nicht wie von der Vorinstanz verlangt über
eine gemeinsame Nutzung einigen könnten. Der Widerruf der Verfügung
vom 8. November 1996 sei nicht zulässig.
4.2. Die Vorinstanz entgegnet, die Verfügung vom 8. November 1996 sei
nicht widerrufen worden und gelte nach wie vor. Mit ihr sei dem
Beschwerdeführer aber kein Recht erteilt worden, die Kurznummer 140
auf unbestimmte Zeit exklusiv zu nutzen. Im Gegenteil sei auf eine
allfällige Verpflichtung, die Nummer gemeinsam zu nutzen, bereits im
Rahmen der zusammen mit der Verfügung ausgesprochenen Auflage
hingewiesen worden. Diese Auflage stehe der angefochtenen Verfügung
nicht entgegen. Der Wortlaut der Auflage stütze sich auf die Formulierung
in Art. 35 Abs. 2 aVFDV ab. Massgeblich für den vorliegenden Fall seien
aber die Bestimmungen der heute geltenden AEFV.
4.3. Die Beschwerdegegnerin führt aus, dem Beschwerdeführer sei in der
Verfügung vom 8. November 1996 ausdrücklich kein Recht auf exklusive
Nutzung der Kurznummer 140 erteilt worden. Zudem seien auf die
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Nummernzuteilungen immer die Rechtsgrundlagen in der aktuell
geltenden Fassung anwendbar.
4.4. Die Auflage gemäss Verfügung vom 8. November 1996 lautet wie
folgt:
"Wollen weitere Anbieter dieselbe Dienstleistung anbieten, so kann das
BAKOM gemäss Artikel 16 Abs. 2 aVFDV die gemeinsame Nutzung der
Kurznummer verlangen. Können sich die Parteien nicht einigen, kann das
BAKOM gemäss Artikel 35 Absatz 2 der aVFDV die Erweiterung der
Kurznummer mit zusätzlichen Ziffern für die Unterscheidung der
Dienstanbieter verfügen."
Art. 16 Abs. 2 aVFDV bestimmte, dass das Bundesamt mehrere Inhaber
verpflichten kann, Nummerierungselemente gemeinsam zu nutzen.
Art. 35 Abs. 2 aVFDV hielt fest:
"Wollen mehrere Anbieter dieselbe Dienstleistung anbieten, nutzen sie die
Kurznummer gemeinsam. In Ausnahmefällen und wenn die gemeinsame
Nutzung nicht wünschenswert oder nicht möglich ist, kann das Bundesamt in
beschränktem Mass die Erweiterung der Kurznummer mit zusätzlichen
Ziffern zulassen oder je nach verfügbaren Ressourcen eine weitere
Kurznummer zuteilen."
4.5. In der angefochtenen Verfügung wird im Wesentlichen festgestellt,
dass die Beschwerdegegnerin die Bedingungen für die Zuteilung einer
Kurznummer erfülle, keine Ausnahmesituation im Sinne der AEFV
vorliege und die Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführer die
Kurznummer 140 gemeinsam zu nutzen hätten (Ziff. 1 und 2 des
Dispositivs). Die angefochtene Verfügung stellt somit die Zuteilung der
Kurznummer 140 an den Beschwerdeführer nicht in Frage. Wie auch die
Vorinstanz ausführt, wird dadurch die Zuteilungsverfügung vom 8.
November 1996 weder widerrufen noch abgeändert, sondern gilt nach
wie vor. Der Beschwerdeführer scheint nun aber der Ansicht zu sein,
aufgrund der Auflage in der Verfügung vom 8. November 1996 sei
lediglich eine Erweiterung der Kurznummer zulässig. Dieser Auffassung
kann nicht gefolgt werden: Die Auflage nimmt ausdrücklich Bezug auf
Art. 16 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 2 aVFDV. Diese Bestimmungen regelten
Fälle, in denen mehrere Anbieter dieselbe Dienstleistung anbieten wollen
und entsprechen dem heute geltenden Art. 25 AEFV (vgl. Abs. 2 und 3).
Aufgrund der Formulierung der Auflage ist davon auszugehen, sie habe
den Beschwerdeführer lediglich auf die damals geltende Rechtslage (d.h.
Art. 16 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 2 aVFDV) und die Möglichkeit hinweisen
wollen, dass er zu einem späteren Zeitpunkt die Nummer 140 allenfalls
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gemeinsam mit andern Anbietern zu nutzen habe. Die Auflage hatte
jedoch nicht zum Ziel, für alle zukünftigen Sachverhalte die aVFDV für
anwendbar zu erklären. Deshalb ist auf den hier zu beurteilenden
Sachverhalt das zurzeit geltende Recht – also die AEFV und nicht die
aVFDV – anzuwenden (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 24 Rz. 9).
Auf die Bestimmungen der aVFDV ist entsprechend nicht weiter
einzugehen. Auch kann der Auflage nicht entnommen werden, nur eine
Erweiterung der Kurznummer sei zulässig. Wie bereits ausgeführt,
handelt es sich bei der Auflage bloss um einen Verweis auf die damals
geltende Rechtslage.
5.
5.1. Der Beschwerdeführer erachtet Art. 25 Abs. 2 AEFV als
gesetzwidrig. Indem der Verordnungsgeber die Betreiber von
Kurznummern vorab zu einer gemeinsamen Nutzung verpflichte, vereitle
er dem Bundesamt von vornherein, die im Gesetz vorgesehenen
geeigneten Massnamen zu ergreifen, um eine ausreichende Anzahl von
Nummern zur Verfügung zu stellen. Damit werde der Wortlaut von Art. 28
Abs. 1 FMG missachtet. Gemäss dieser Bestimmung wären primär die
Kurznummern zu erweitern und erst in letzter Linie käme eine
gemeinsame Nutzung in Betracht. Die AEFV als reine
Vollziehungsverordnung dürfe keine über das Gesetz hinausgehenden
Pflichten begründen.
5.2. Die Vorinstanz hält dagegen, sämtliche Adressierungselemente
stellten eine beschränkte Ressource dar. Mit der Kompetenz zum Erlass
von Verordnungsrecht gemäss Art. 62 FMG müsse deshalb auch das
Recht einhergehen, Massnahmen zur schonenden Nutzung der
Ressourcen vorzusehen. Art. 25 Abs. 2 AEFV bedeute für die Zuteilung
und Verwaltung von Adressierungselementen deshalb ein notwendiges
Element für den Gesetzesvollzug. Die Regelung sei mit Blick auf die
beschränkte Verfügbarkeit von Kurznummern und eine
diskriminierungsfreie Nummernzuteilung sinnvoll und sachlich absolut
gerechtfertigt. Mit der Sicherstellung von genügenden
Adressierungselementen könne nicht das Bereitstellen von neuen
Kurznummern auf Verlangen privater Unternehmen gemeint sein. Die
Nichtzuteilung einer Kurznummer respektive die Verpflichtung zur
gemeinsamen Nutzung tangiere den Auftrag zur Sicherstellung
genügender Adressierungselemente in Art. 28 Abs. 1 FMG nicht. Art. 25
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Abs. 2 AEFV stehe weder im Widerspruch zu Art. 28 Abs. 1 FMG noch zu
dessen Ausführungsbestimmungen.
5.3. Die Beschwerdegegnerin führt aus, der Bundesrat habe im Rahmen
des ihm übertragenen Regulierungsermessens die AEFV erlassen und
darin statuiert, die ein beschränktes Gut darstellenden Kurznummern
würden dienste- und nicht personenbezogen vergeben. Hieraus folge
logisch konsequent, die Anbieter gleicher Dienste hätten die gleiche Kurz-
oder eben Dienstnummer zu nutzen. Der Beschwerdeführer verkenne,
dass Art. 28 Abs. 1 FMG nicht dem Bundesamt ein Regelungsermessen
zur Sicherung einer genügenden Anzahl von Nummern einräume,
sondern der Bundesrat Adressat dieser Aufgabe sei und diese in Form
der AEFV für das Bundesamt bindend ausgeführt habe. Der
Beschwerdeführer übersehe weiter, dass die Gewährleistung einer
genügenden Anzahl von Adressierungselementen und
Kommunikationsparametern nicht die alleinige Zielsetzung der
Nummernverwaltung sei, sondern der Funktionalität der
Nummernzuteilung im Gesamtkontext aller Interessen untergeordnet sei.
5.4. Zu prüfen ist somit, ob Art. 25 Abs. 2 AEFV gegen Art. 28 Abs. 1
FMG verstösst.
5.4.1. Bei der Überprüfung von Bundesratsverordnungen auf ihre
Gesetzes- oder Verfassungskonformität ist Folgendes zu beachten:
Verordnungen fallen nicht unter den Vorbehalt von Art. 190 BV. Danach
sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die
anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Verordnungen des
Bundesrates können hingegen im Rahmen der konkreten
Normenkontrolle frei auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit hin
überprüft werden. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich im Sinne
von Art. 164 Abs. 2 BV auf eine gesetzliche Delegation stützen, ist zu
prüfen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz
eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Räumt die gesetzliche Delegation
dem Bundesrat einen sehr weiten Bereich des Ermessens für die
Regelung auf Verordnungsstufe ein, so ist dieser Spielraum nach Art. 190
BV für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich. Daraus folgt, dass
das Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung der Verordnung nicht
sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen
darf. Es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen
der gesetzlich delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus
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anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. In einem solchen
Fall ist namentlich zu untersuchen, ob sich eine Verordnungsbestimmung
auf ernsthafte Gründe stützt oder dem Willkürverbot von Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den
tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die
richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit
der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es
ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren
wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 131 II
271 E. 4, BGE 130 I 26 E. 2.2.1, BGE 129 II 160 E. 2.3, BGE 129 II 249
E. 5.4, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-300/2010 vom 8. April
2011 E. 3.5).
5.4.2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 FMG verwaltet das Bundesamt die
Adressierungselemente unter Beachtung der internationalen Normen. Es
ergreift die geeigneten Massnahmen zur Gewährleistung einer
genügenden Anzahl von Nummerierungselementen und
Kommunikationsparametern. Es kann den Inhaberinnen und Inhabern
von Basiselementen das Recht gewähren, untergeordnete
Adressierungselemente zuzuteilen. Art. 62 FMG bestimmt, dass der
Bundesrat unter Vorbehalt der Zuständigkeit der Eidgenössischen
Kommunikationskommission das Gesetz vollzieht. In den Art. 28 ff. i.V.m.
Art. 62 FMG als gesetzliche Grundlagen für die Verwaltung und Zuteilung
der Adressierungselemente wird dem Bundesrat ein sehr grosser
Spielraum für den Erlass der erforderlichen Ausführungsbestimmungen
zugestanden. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen weiten
Delegationsrahmen im Sinne der vorstehenden Erwägung zu beachten
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7278/2007 vom 29. April 2008
E. 5.2 und A-6085/2009 vom 22. Januar 2010 E. 4.3.2).
5.4.3. Die Botschaft vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz
([FMG], BBl 1996 III 1405, nachfolgend: Botschaft zum FMG) führt zu
Art. 28 FMG aus, Adressierungselemente seien ein mathematisch
begrenztes Gut. Die Kommunikationskommission würde den nationalen
Nummerierungsplan genehmigen und dem BAKOM obliege die
Verwaltung und Zuteilung. Die Struktur der Nummerierungspläne werde
unter Berücksichtigung der internationalen Normen festgelegt. Darüber
hinaus würden folgende Faktoren die Grundlage der
Nummerierungspolitik bilden: Die transparente und nichtdiskriminierende
Zuteilung, die rationelle und angemessene Nutzung der
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Adressierungselemente und die jeweilige Anpassung der Regelung und
der Nummerierungspläne an neuentwickelte Telekommunikationsdienste
(BBl 1996 III 1435; vgl. auch PETER NOBEL/ROLF H. WEBER, Medienrecht,
3. Auflage, Bern 2007, Rz. 43 ff.).
Es ist nicht ersichtlich inwieweit die Vorinstanz aufgrund der Bestimmung
in Art. 25 Abs. 2 AEFV, wonach mehrere Dienstanbieterinnen eines
ähnlichen Dienstes die Kurznummer gemeinsam nutzen müssen, nicht in
der Lage sein sollte, die geeigneten Massnahmen zur Gewährleistung
einer genügenden Anzahl von Nummerierungselementen und
Kommunikationsparametern zu ergreifen (Art. 28 Abs. 1 FMG). Durch die
gemeinsame Nutzung einer Kurznummer wird sodann den in der
Botschaft zum FMG genannten Grundlagen der Nummerierungspolitik
Rechnung getragen. Die Regelung kann mit Blick auf die beschränkte
Verfügbarkeit von Kurznummern und eine diskriminierungsfreie
Nummernzuteilung durchaus als sinnvoll und sachlich gerechtfertigt
bezeichnet werden. Art. 25 Abs. 2 AEFV ist entsprechend mit dem
übergeordneten Recht (Art. 28 Abs. 1 FMG) vereinbar.
6.
6.1. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Beschwerdegegnerin die
Zuteilungsbedingungen gemäss Art. 25 Abs. 1 AEFV erfüllt. So sei es
fraglich, ob die Beschwerdegegnerin in der Lage sei, im Kanton Tessin
einen ausreichenden Pannendienst zu gewährleisten. Die Vorinstanz
habe nicht untersucht, ob die Beschwerdegegnerin diesen tatsächlich in
drei Sprachen anbieten könne.
6.2. Die Vorinstanz entgegnet, es sei zwischen dem Vermittlungsdienst
und dem daraufhin angebotenen Pannendienst zu unterscheiden.
Dreisprachig müsse nur der Erste sein. Es treffe zu, dass sie nicht mittels
Versuchsanrufen überprüft habe, ob die Beschwerdegegnerin auf
italienische Anrufe reagieren könne. Sie verfüge indes nicht über die
personellen Ressourcen, um sämtliche Angaben, welche im Rahmen von
Gesuchsverfahren gemacht würden, auf ihre Wahrheit zu überprüfen.
Insofern müssten behauptete Anspruchsvoraussetzungen in der Regel
nur glaubhaft dargelegt werden.
6.3. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, ihre Kunden bei der
Entgegennahme von Strassenhilfeanfragen in vier Sprachen, neben den
drei Amtssprachen nämlich auch noch in Englisch, zu betreuen. Sie
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verfüge über Personal und Partner mit den jeweils erforderlichen
Sprachkenntnissen und könne bei Bedarf weitere Mitarbeiter mit den
erforderlichen Sprachkenntnissen akquirieren oder ausbilden. Sie arbeite
im Kanton Tessin mit dem gleichen Partnerpannendienstbetrieb
zusammen wie der Beschwerdeführer. Dieser Partnerbetrieb verfüge
über zwei Stützpunkte (Airolo und Bironico), so dass für den gesamten
Kanton Tessin eine gute Pannendienstabdeckung in italienischer Sprache
gewährleistet sei.
6.4. Gemäss Art. 25 Abs. 1 AEFV kann die Vorinstanz für einen der in
den Artikeln 28-32 aufgeführten Dienste eine Kurznummer zuteilen, wenn
der entsprechende Dienst jederzeit in der gesamten Schweiz und in drei
Amtssprachen zur Verfügung steht. Die Beschwerdegegnerin arbeitet im
Tessin mit einem Partnerunternehmen zusammen, welches über
Standorte in Airolo und Bironico sowie über eine grössere Fahrzeugflotte
(welche im Internet eingesehen werden kann) verfügt. Es ist der
Vorinstanz deshalb zu folgen, wenn sie davon ausgeht, die
Beschwerdegegnerin sei in der Lage, einen funktionierenden
Pannendienst für den Kanton Tessin anzubieten. Aufgrund der Liste mit
den Vertragspartnern der Beschwerdegegnerin durfte das BAKOM zu
Recht davon ausgehen, diese könne ihren Dienst schweizweit erbringen.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 AEFV muss der Dienst in drei Amtssprachen zur
Verfügung stehen. Die Amtssprachen des Bundes sind Deutsch,
Französisch und Italienisch (Art. 70 Abs. 1 BV). Die Art. 25 ff. AEFV
befassen sich mit den Kurznummern, welche aus drei Ziffern bestehen,
von denen die erste eine 1 ist (vgl. Art. 26 AEFV). Als Dienst im Sinne
von Art. 25 Abs. 1 AEFV ist somit derjenige Dienst zu verstehen, welcher
nach Wahl der jeweiligen Kurznummer am Telefon und nicht derjenige,
welcher allenfalls später vor Ort erbracht wird. Wie die Vorinstanz richtig
ausführt, muss also die telefonische Dienstleistung der Vermittlung eines
Pannendienstes in drei Amtssprachen angeboten werden, nicht jedoch
der daraufhin angebotene Pannendienst. Für die Person, die eine Panne
erleidet, ist denn auch von zentraler Bedeutung, ihre Situation und ihren
Standort am Telefon möglichst in ihrer Muttersprache schildern und Hilfe
anfordern zu können. Welche Sprache der Mitarbeiter des angeforderten
Pannendienstes spricht, ist weniger wichtig, da dieser aufgrund des
Telefonats bereits über die wichtigsten Informationen verfügt. Die
Beschwerdegegnerin betreibt nach eigenen Aussagen eine
Telefonplattform in den Sprachen Deutsch, Französisch, Italienisch und
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Englisch. Sie reichte eine Liste der Sprachkenntnisse der Mitarbeitenden
der Mondial Assistance Plattform ein, welche belegt, dass die
Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch abgedeckt werden
können. Des Weiteren sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die
Beschwerdegegnerin nicht in der Lage sein sollte, die Vermittlung des
Pannendienstes in den drei Amtssprachen zu erbringen. Die Vorinstanz
war angesichts dessen auch nicht verpflichtet, weitere Abklärungen
vorzunehmen.
7.
7.1. Der Beschwerdeführer stellt sodann in Abrede, dass die
Voraussetzungen von Art. 29 AEFV in Bezug auf die
Beschwerdegegnerin gegeben sind. Er ist der Ansicht, bei der von dieser
erbrachten Dienstleistung handle es sich nicht um eine solche von
allgemeinem Nutzen. Weil beim Dienstleistungsangebot der Kurznummer
kommerzielle Interessen im Vordergrund stünden und es der
Beschwerdegegnerin in erster Linie um die Vermarktung der eigenen
Produkte gehe, erfülle diese die Voraussetzung des allgemeinen Nutzens
nicht. Eine Kommerzialisierung der Kurznummer sei vom Gesetz- und
Verordnungsgeber gerade nicht gewollt. Er hingegen sei ein Verein,
welcher keine kommerziellen Interessen verfolge.
7.2. Die Vorinstanz entgegnet, die Bestimmungen für die Zuteilung einer
Kurznummer nähmen nicht auf die Rechtsform der potentiell
Anspruchsberechtigten Rücksicht. Abgesehen davon sei unter dem
Ausdruck "Dienstleistungen von allgemeinem Nutzen" nicht
"gemeinnützig" zu verstehen. Hinsichtlich neuer Berechtigter lasse sich
die verbotene Vermarktung eigener Produkte über die Nummer 140 nicht
dadurch ausschliessen, dass gar keine neuen Nutzungsberechtigten
zugelassen würden. Bei einer allfälligen Kommerzialisierung der
Kurznummer durch einen Berechtigten wäre die Zuteilungsverfügung zu
widerrufen.
7.3. Art. 29 AEFV hält fest, dass die Vorinstanz der Gesuchstellerin eine
Kurznummer zuteilen kann, wenn diese Dienstleistungen von
allgemeinem Nutzen in den Bereichen Rettungs- oder Pannendienste
anbieten will, die das unverzügliche Eingreifen von Fachleuten vor Ort
erfordern. Eine Dienstleistung von allgemeinem Nutzen muss gemäss
Wortlaut für die Allgemeinheit, mit andern Worten für einen grossen Teil
der Bevölkerung, von Nutzen sein. Demgegenüber geht der Begriff der
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Gemeinnützigkeit, wie er sich etwa im Steuerrecht (Art. 56 Bst. g des
Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer
[DBG, SR 642.11]) findet, entschieden weiter. Eine Tätigkeit ist
gemeinnützig, wenn sie im Interesse der Allgemeinheit liegt und ihr
uneigennützige Motive zugrunde liegen. Die Tätigkeit muss aus
selbstlosen Motiven erbracht werden. Uneigennützigkeit fehlt, wenn
Eigeninteressen der juristischen Person oder Sonderinteressen ihrer
Mitglieder verfolgt werden. Damit wird insbesondere die Verfolgung
unternehmerischer Zwecke grundsätzlich ausgeschlossen (MARCO
GRETER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a,
Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Art. 1-82, Basel
2008, Art. 56, Rz. 28 ff.). Darum aber kann es im Rahmen von Art. 29
AEFV nicht gehen.
7.4. Im Jahr 2010 waren gemäss Bundesamt für Statistik in der Schweiz
über 5,7 Millionen Fahrzeuge registriert. Die ständige Wohnbevölkerung
betrug im Jahr 2010 7,8 Millionen Menschen. Wird noch berücksichtigt,
dass sich oftmals mehrere Leute ein Fahrzeug teilen (z.B. Familien),
ergibt sich ohne Weiteres, dass der grösste Teil der Schweizer
Bevölkerung über ein Fahrzeug verfügt und im Falle einer Panne unter
Umständen auf die Hilfe eines Pannendienstes angewiesen ist. Die
Erbringung eines Pannendienstes, wie ihn die Beschwerdegegnerin
vorsieht, stellt somit eine Dienstleistung von allgemeinem Nutzen dar.

Der Beschwerdeführer kann mit der blossen Behauptung, der
Beschwerdegegnerin gehe es lediglich um die Vermarktung ihrer
Produkte, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Fest steht, dass die
Nummer 140 nur für die in der AEFV und der Zuteilungsverfügung
vorgesehenen Dienste verwendet werden darf. Würde die
Beschwerdegegnerin (oder auch der Beschwerdeführer) über die
Nummer eigene Produkte vermarkten, könnte die Vorinstanz im Rahmen
ihrer Aufsichtskompetenzen die nötigen Gegenmassnahmen ergreifen
und allenfalls sogar die Zuteilungsverfügung widerrufen (Art. 11 Abs. 1
Bst. b AEFV). Zum jetzigen Zeitpunkt bestehen jedoch keine
Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin die Nummer 140
nicht rechtskonform nutzen wird. Wie gesehen (E. 7.3), verlangt die
Verordnung auch nicht, dass die Beschwerdegegnerin eine
gemeinnützige Unternehmung ist. Insofern ist es unproblematisch, wenn
die Beschwerdegegnerin kommerzielle Zwecke verfolgt.
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8.
8.1. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Beschwerdegegnerin
erbringe keinen Pannendienst. Die Weiterfahrquote sei das
Wesenselement des Pannendienstes. Der Gesetzgeber bzw. der
Verordnungsgeber sprächen nicht von Pannendienst, wenn ein einfaches
Abschleppen genügen würde. Da die Beschwerdegegnerin nicht
nachweise, dass bei ihr die Entpannung im Vordergrund stehe, sei die
Voraussetzung von Art. 29 AEFV, wonach es sich um einen
Pannendienst handeln müsse, nicht erfüllt. Die Vorinstanz habe die
Qualität der einzelnen Pannendienste zu prüfen, ansonsten hätte sie
praktisch beliebigen Interessenten eine Kurznummer zuzuteilen.
8.2. Die Vorinstanz führt aus, die Weiterfahrquote der beiden
Konkurrenten sei für die Nummernzuteilung nicht relevant. Die Frage, ob
schon die Intervention vor Ort das Problem lösen könne oder ob die
Panne eine Reparatur des Fahrzeuges in einer stationären Werkstatt
verlange, könne nicht entscheidend sein bei der Beurteilung, ob ein
Pannendienst vorliege.
8.3. Die Beschwerdegegnerin äussert sich dahingehend, unter Strassen-
oder Pannenhilfe seien alle Dienstleistungen zu verstehen, welche die
Mobilität des Hilfesuchenden in möglichst gesicherter Form
wiederherstellten und zugleich die Verkehrssicherheit und die
Benutzbarkeit der Infrastrukturträger sicherstellten. Welches Mittel jeweils
angewendet würde, hänge von den konkreten Verhältnissen im Einzelfall
ab. Die Entpannung stehe schon allein deshalb auch bei ihr im
Vordergrund, weil sie das Hauptinteresse des Hilfesuchenden und damit
des Kunden bilde. Weder aus dem Wort Pannendienst noch aus dem
Begriff "unverzügliche Hilfe vor Ort" lasse sich ableiten, der Gesetzgeber
habe die Priorisierung zwischen Entpannung und Abschleppen festlegen
wollen.
8.4. Die Vorinstanz führt in ihrer Verfügung richtig aus, beim
Pannendienst handle es sich um eine Dienstleistung, in deren Rahmen
eine plötzlich auftretende Betriebsstörung an einem Fahrzeug behoben
werden soll. Ziel des Pannendienstes ist es, Gefahren zu bannen, die das
Leben oder die körperliche Unversehrtheit von Menschen bedrohen
könnten (Erläuternder Bericht des Eidgenössischen Departementes für
Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] vom 4. November
2009 zur Änderung der Verordnungen zum Fernmeldegesetz). Eine
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Seite 18
Gefahr bei einem nicht fahrtüchtigen Fahrzeug kann sowohl für den
Lenker und seine Insassen wie auch für die übrigen Verkehrsteilnehmer
entstehen. So kann beispielsweise ein auf der Fahrbahn stehendes
Fahrzeug nicht nur den Verkehr behindern, sondern auch zu Unfällen
führen. Eine solche Gefahr kann auf verschiedene Weisen beseitigt
werden, nämlich indem die Betriebsstörung vor Ort behoben oder indem
das Fahrzeug zur Reparatur in eine Werkstatt abtransportiert wird. In
beiden Fällen handelt es sich deshalb um einen Pannendienst im Sinne
von Art. 29 AEFV. Würde nur bei der Wiederherstellung der
Fahrtüchtigkeit vor Ort ein Pannendienst bejaht, dürfte die Nummer 140
auch nur für diesen Fall genutzt werden. Dies liesse sich in der Praxis
nicht umsetzen, da zum Zeitpunkt der Anforderung der Pannenhilfe nicht
immer absehbar ist, ob die Störung bereits vor Ort behoben werden kann.
Ein reiner Reparaturdienst vor Ort ohne die Möglichkeit des
Abschleppens kann zudem nicht Sinn der Pannenhilfe sein. Zu beachten
ist, dass auch der Beschwerdeführer nicht jede Panne vor Ort behebt,
sondern sich vorbehält, das Fahrzeug nach maximal einer halben
Arbeitsstunde zur nächstgelegenen Reparaturwerkstatt zu überführen
(Ziff. 2.1.1. f. der AGB Patrouille TCS einsehbar auf
/main/de/home/dienstleistungen/beitritt). Der Ansicht des
Beschwerdeführers, wonach für die Frage, ob ein Pannendienst vorliege,
die Weiterfahrquote entscheidend sei, kann aus diesen Gründen nicht
gefolgt werden.
9.
9.1. Der Beschwerdeführer erklärt, die Beschwerdegegnerin könne ein
unverzügliches Eingreifen vor Ort nur bedingt garantieren, da sie sich
allein auf ein Garagennetz verlasse. Der Beschwerdegegnerin fehle eine
eigene Patrouillenflotte. Im Kanton Tessin verfüge die
Beschwerdegegnerin nur über ein Partnerunternehmen in Airolo und
könne deshalb kein unverzügliches Eingreifen im ganzen Kanton
gewährleisten.
9.2. Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, bei einem
Pannendienst müssten die Problemstellungen sofort gelöst werden. Nicht
relevant sei dagegen, ob die Dienstleistung mit einer eigenen Flotte oder
durch Mitarbeitende eines Drittunternehmens erbrachte würde.
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Seite 19
9.3. Art. 29 AEFV verlangt das "unverzügliche Eingreifen vor Ort". Nach
Anforderung der Hilfe hat sich somit sofort ein Fahrzeugspezialist an den
Ort des Geschehens zu begeben. Eine rein telefonische Beratung reicht
nicht aus. Je nach dem Ort, wo sich das Fahrzeug bzw. der
nächstgelegene Pannendienstanbieter befinden, kann die Zeit, in welcher
die Hilfe zu erfolgen hat, variieren. Der Wortlaut stellt jedoch klar, dass
ein Zuwarten seitens des Pannenhelfers nicht zulässig ist. Wie die
Dienstanbieter die Hilfe zu organisieren haben, schreibt der
Verordnungsgeber demgegenüber nicht vor. Es ist der Vorinstanz
deshalb zuzustimmen, dass es keine Rolle spielt, ob die Dienstleistung
mit einer eigenen Flotte oder durch Mitarbeitende eines
Drittunternehmens erbracht wird. Entscheidend ist einzig, dass die Hilfe
sofort erbracht werden kann. Dies ist zweifelsohne auch bei der
Zusammenarbeit mit einem Garagennetz möglich. Sodann wurde bereits
oben unter E. 6.4 festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin in der Lage
ist, auch im Kanton Tessin einen genügenden Pannendienst zu
gewährleisten.
10.
10.1. Der Beschwerdeführer führt ferner aus, Garagisten könnten nicht
als eigentliche Fachleute für Entpannung im Sinne von Art. 29 AEFV
gelten. Sowohl Ausbildung als auch Ausrüstung der Patrouilleure seien
anders gelagert als diejenigen der Garagisten. Erstere müssten sich über
Kenntnisse betreffend alle Fahrzeugmarken ausweisen und verfügten
über eine mobile Ausrüstung.
10.2. Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, die
Vertragspartner der Beschwerdegegnerin seien Unternehmen, die im
Bereich der Motorfahrzeugreparatur professionell tätig seien. Es handle
sich bei ihnen unzweifelhaft nicht um Laien, sondern um Fachleute im
Sinne von Art. 29 AEFV. Zudem seien die Partnerbetriebe der
Beschwerdegegnerin zum Teil auch für den Beschwerdeführer tätig.
10.3. Die AEFV äussert sich nicht dazu, was unter "Fachleuten" gemäss
Art. 29 AEFV zu verstehen ist. Nicht von der AEFV verlangt wird, dass
eine bestimmte Ausbildung zu absolvieren ist bzw. die Fachleute über
einen bestimmten Fähigkeitsausweis verfügen müssen. Als Synonyme für
"Fachleute" nennt das Wörterbuch unter anderem "Experten", "Kenner",
"Könner", "Sachkundige" oder "Spezialisten" (Duden, Das
Synonymwörterbuch, 4. Auflage, Mannheim 2007). Fachleute müssen
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über ein überdurchschnittliches Wissen im jeweiligen Bereich verfügen
(vgl. zum Experten). Nicht relevant für den Begriff des
Fachmannes ist die Ausrüstung, über die der jeweilige Helfer verfügt. Es
wird allein auf die Kenntnisse des Gebiets abgestellt. Das Gegenteil des
Fachmanns bildet der Laie bzw. Nichtkundige. Die Vertragspartner der
Beschwerdegegnerin sind professionell im Bereich der
Motorfahrzeugreparatur tätig und verfügen damit über ein umfassendes
Wissen im fraglichen Bereich, das weit über dasjenige des
Normalbürgers hinausgeht. Damit gelten sie als Fachleute im Sinne von
Art. 29 AEFV.
11.
11.1. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz verletze das
Gebot der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Der
Beschwerdeführer sei ein Verein, welcher keine kommerziellen
Interessen verfolge. Er habe die Kurznummer bekannt gemacht und
durch eigene Anstrengungen auch einen guten Ruf für diese erzielt. Die
von ihm angebotenen Dienstleistungen bestünden nicht nur in der
Beseitigung der Gefahrenlage für Dritte, sondern auch in der
Wiederherstellung der Funktionstüchtigkeit des Fahrzeuges an Ort und
Stelle, d.h. dessen Entpannung. Insofern unterschieden sich die
Dienstleistungen des Beschwerdeführers in wesentlichen Punkten von
jenen der Beschwerdegegnerin, so dass sich eine Ungleichbehandlung
der Parteien rechtfertige.
11.2. Die Vorinstanz entgegnet, bei den Parteien handle es sich um
direkte Konkurrenten, welche im Bereich Pannendienste absolut
vergleichbare Leistungen anböten. Die angefochtene Verfügung verletze
deshalb das Rechtsgleichheitsgebot nicht.
11.3. Die rechtsanwendenden Behörden sind gehalten, Sachverhalte, die
sich durch gleiche oder zumindest ähnliche wesentliche Tatsachen
auszeichnen, gleich zu behandeln (Art. 8 Abs. 1 BV; BGE 136 V 231
E. 6.1, BGE 125 II 326 E. 10b; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die
schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Band I, 2. Auflage,
Zürich 2008, Art. 8, Rz. 39). Zu klären ist somit vorab, ob es sich im
vorliegenden Fall um gleiche Sachverhalte handelt. Der
Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin bieten beide Pannen-
und Unfalldienste in der ganzen Schweiz an. Es ist nicht ersichtlich, in
welchen wesentlichen Punkten sich die Dienstleistungen des
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Seite 21
Beschwerdeführers von jenen der Beschwerdegegnerin unterscheiden
sollten. Nicht gefolgt werden kann der Behauptung des
Beschwerdeführers, er verfolge keine kommerziellen Interessen. Gemäss
Art. 2 Ziff. 1 der Statuten des TCS bezweckt dieser die Wahrung der
Rechte und Interessen seiner Mitglieder im Strassenverkehr und im
Bereiche der Mobilität im Allgemeinen. Er fördert ihre touristischen
Belange, wobei er dem Gesamtinteresse gebührend Rechnung trägt. Der
Beschwerdeführer verfolgt demnach Sonderinteressen seiner Mitglieder,
weshalb er nicht uneigennützig handelt. Bei beiden Parteien handelt es
sich somit um Unternehmen, die kommerziellen und nicht etwa
gemeinnützigen Zwecken (vgl. oben E. 7.3) nachgehen. Der
Beschwerdeführer kann zudem mit der alleinigen Behauptung, seine
Weiterfahrquote sei höher als diejenige der Beschwerdegegnerin, nichts
zu seinen Gunsten ableiten. Dass für die Frage, ob ein Pannendienst
vorliegt, die Weiterfahrquote nicht erheblich ist, wurde bereits ausgeführt
(E. 8.4). Zudem strebt auch die Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die
Kundenzufriedenheit eine hohe Weiterfahrquote an. Somit kann
festgehalten werden, dass die Dienstleistungen der Parteien vergleichbar
sind und die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, beim Beschwerdeführer
und bei der Beschwerdegegnerin handle es sich um Konkurrenten. Wenn
die Parteien vorliegend gleich behandelt werden, ist das Gebot der
Rechtsgleichheit folglich nicht verletzt.
12.
Es kann demnach festgehalten werden, dass die Beschwerdegegnerin
die Zuteilungsbedingungen gemäss Art. 25 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 AEFV
erfüllt und die Parteien die Nummer 140 grundsätzlich gemeinsam nutzen
müssen (Art. 25 Abs. 2 AEFV). Zu prüfen bleibt, ob die Verwendung der
gleichen Kurznummer allenfalls eine unverhältnismässige Härte darstellt
und die Vorinstanz deshalb eine Ausnahme von der gemeinsamen
Nutzung der Kurznummer zu gewähren hätte (Art. 25 Abs. 3 AEFV).
12.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er betreibe die Kurznummer seit
nunmehr 35 Jahren. Der gute Ruf der Nummer sei allein auf seine
Anstrengungen zurückzuführen. An diese Vorleistungen solle nun die
Beschwerdegegnerin ohne Gegenleistung anknüpfen und darüber hinaus
die Nummer für ihre eigenen kommerziellen Interessen nutzen können.
Diese Ausgangslage sei für ihn unzumutbar und führe zu einem
stossenden und damit willkürlichen Ergebnis.
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12.2. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer könne aus dem
Umstand, dass er bis anhin alleiniger Nutzungsberechtigter der
Kurznummer 140 gewesen sei, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es sei
ihm seit deren Zuteilung bekannt gewesen, die Nummer allenfalls einmal
gemeinsam mit Konkurrenten nutzen zu müssen. Der Beschwerdeführer
habe auch aus diesem Grund nicht darauf vertrauen können, dass
allfällige Anstrengungen zum Bekanntmachen der Nummer 140 nicht zu
einem späteren Zeitpunkt auch einem Mitbenutzer zugutekommen
könnten. Der Wettbewerbsvorteil, der dem Beschwerdeführer durch die
alleinige Nutzung der Nummer zugekommen sei, habe die Kosten für die
Bewerbung dieser Nummer mindestens ausgeglichen. Es könne deshalb
nicht vom Vorliegen eines Härtefalls ausgegangen werden.
12.3. Bereits in Ziff. 2.2 der Erklärung vom 26. September 1975 des
Beschwerdeführers (Beschwerdebeilage 4) wird ausgeführt, dieser habe
andern Strassenhilfeorganisationen die Partizipation an den Telefon-
Strassenhilfe-Zentralen zu gestatten, sofern Letztere bereit sind, sich an
den ausgewiesenen Betriebskosten der Strassenhilfe-Zentralen sowie an
der Werbung anteilmässig zu beteiligen In der Auflage der
Zuteilungsverfügung vom 8. November 1996 wird sodann festgehalten,
dass die Vorinstanz gemäss dem damals geltenden Art. 16 Abs. 2
aVFDV die gemeinsame Nutzung der Kurznummer verlangen kann. Auch
die jeweils geltenden Bestimmungen der aVFDV und der AEFV sahen
bzw. sehen eine gemeinsame Nutzung der Kurznummer vor. Dem
Beschwerdeführer musste somit stets bewusst sein, die Nummer 140
allenfalls einmal gemeinsam mit weiteren Anbietern nutzen zu müssen.
Daraus, dass sich bisher kein weiterer Anbieter für die Nutzung der
Nummer 140 interessiert hatte, kann der Beschwerdeführer nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Dieser Umstand hat es dem Beschwerdeführer
vielmehr ermöglicht, während Jahrzehnten von einer monopolartigen
Situation profitieren zu können. Dass die Vorinstanz einschreiten könnte,
sollte die Beschwerdegegnerin die Nummer nicht rechtskonform nutzen,
wurde bereits ausgeführt (E. 7.4). Das Vorliegen eines Härtefalls ist bei
diesem Stand der Dinge zu verneinen.
13.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
14.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als
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Seite 23
unterliegend, weshalb ihm die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Diese sind auf Fr. 2'000.- festzusetzen und mit dem von
ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. Die
Beschwerdegegnerin ihrerseits unterlag mit ihrem Antrag um Entzug der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Zwischenverfügung vom
10. Februar 2011) und hat damit die Kosten der entsprechenden
Zwischenverfügung zu tragen, welche auf Fr. 500.- festzusetzen sind.
15.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine
Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten. Die Entschädigung ist der
unterliegenden Gegenpartei aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Unter
Berücksichtigung des Ausgangs des Verfahrens betreffend
aufschiebende Wirkung (Zwischenverfügung vom 10. Februar 2011)
rechtfertigt sich die Zusprechung einer Parteientschädigung in der Höhe
von Fr. 5'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) an die in der Sache
obsiegende und anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin. Diese ist
dem Beschwerdeführer zur Bezahlung aufzuerlegen. Im Übrigen werden
die Parteikosten wettgeschlagen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben
Höhe verrechnet.
3.
Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten von Fr. 500.- für die
Zwischenverfügung vom 10. Februar 2011 auferlegt. Dieser Betrag ist
innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des
Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
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4.
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 5470-20/1000291731; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
André Moser Jana Mäder
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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