A-7309/2010 - Abteilung I - Öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse Bund (Übriges) - Rechtsverweigerungsbeschwerde, Versetzung bzw. Bef...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-7309/2010
Urteil vom 7. April 2011
Besetzung Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter André Moser,
Gerichtsschreiberin Tanja Haltiner.
Parteien A._______,
vertreten durch Fürsprecher Gerhard Hauser-Schönbächler,
Schwarztorstrasse 7, Postfach 6520, 3001 Bern ,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für auswärtige
Angelegenheiten EDA, Generalsekretariat, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Rechtsverweigerung, Versetzung bzw. Beförderung.
A-7309/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______, geboren (…), arbeitet seit (…) für das Eidgenössische
Departement für auswärtige Angelegenheiten (nachfolgend: EDA). Mitte
August 2005 wurde er Konsul, Kanzleichef und stellvertretender Chef des
Konsulats in (…). Am (…) wurde A._______ in die Lohnklasse 24
befördert. Seit (…) arbeitet A._______ als 1. Mitarbeiter im
Generalkonsulat in (…) und ist rückwirkend per (…) in die Lohnklasse 26,
3. Funktionsband, eingestuft worden.
B.
Ende September 2008 gab A._______ der Direktion für Ressourcen
(nachfolgend: DR) des EDA seine Wunschposten für die bevorstehende
Versetzung, d.h. für die Stelle des (…) in (…),(…) oder (…) bekannt. Am
Am 21. Februar 2009 wurde A._______ mitgeteilt, dass die
Versetzungsentscheide aufgrund von Verzögerungen nicht wie geplant
Ende 2008 hätten getroffen werden können und dass die
Einsatzkommission voraussichtlich am 24. Februar 2009 definitiv
entscheiden werde. In der Folge wurde A._______ nicht als (…)
berücksichtigt. Mit Schreiben vom 9. März 2009 an den Personalchef
kritisierte A._______ das Auswahlverfahren sowie dessen Dauer und
äusserte sein Befremden darüber, dass ihm keine Stelle als (…)
zugesprochen worden sei.
Anlässlich des Standortgesprächs vom 4. Mai 2009 wurde A._______ über die Personalsituation im
Postenchefbereich sowie über die Tatsache informiert, dass die Einsatzkommission seine Bewerbung
wegen der in (…) festgestellten Mängel im Buchhaltungsbereich nicht berücksichtigt habe. A._______ bat
seinen Arbeitgeber darum, ein weiteres Jahr in (…) bleiben zu dürfen, wies die Kritik zurück und kündigte
an, sich 2010 wiederum als (…) zu bewerben.
Am 16. Mai 2009 gab A._______ seine Präferenzen für die Stelle des (…) in (…),(…) und (…) bekannt. Mit
E-Mail vom 3. Juni 2009 teilte ihm die Vertreterin der DR mit, dass sich die Einsatzkommission wegen der
in (…) festgestellten Mängel im Finanzbereich gegen einen nächsten Einsatz als (…) ausgesprochen habe.
Ausserdem bestätigte sie ihm, dass er voraussichtlich noch ein weiteres Jahr in (…) verbleiben, ihm jedoch
keinerlei Garantie zur Übernahme einer (…)funktion gegeben werden könne. Dies einerseits aufgrund der
Personalsituation im (…)bereich und andererseits, weil der Entscheid von der Einsatzkommission getroffen
werde. Gleichentags bat A._______ die DR um formelle Übermittlung des Entscheids der
Einsatzkommission, woraufhin ihm die DR am 30. Juni 2009 antwortete, dass die Entscheidkompetenz bei
der Einsatzkommission läge und ihm das Protokoll der Kommissionssitzung aus Datenschutzgründen nicht
zugestellt werden könne. Die DR wies jedoch darauf hin, dass das Beschlussprotokoll der Kommission
vom 6. April 2009 die Bemerkung enthalte, dass sich A._______ mit der Bitte um Einsatz als (…) an die
A-7309/2010
Seite 3
Departementschefin gewendet habe und die DR ihm antworten werde, dass ein solcher Einsatz aufgrund
von Defiziten im Managementbereich nicht in Frage komme.
C.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 legte A._______ (nachfolgend:
Beschwerdeführer), vertreten durch Gerhard Hauser, Fürsprecher in
Bern, beim EDA Beschwerde gegen die E-Mail-Mitteilung vom 3. Juni
2009 mit dem Inhalt, den Beschwerdeführer wegen Mängeln im
Finanzbereich im Rahmen der Jahresausschreibung 2009 nicht als (…)
zu berücksichtigen, ein. Er beantragte, die mit E-Mail vom 3. Juni 2009
eröffnete Verfügung sei aufzuheben, soweit es sich dabei um die
geforderte Verfügung handle, und er sei zum (…) zu befördern.
Eventualiter verlangte er die Eröffnung einer formellen Verfügung.
Subeventualiter forderte er das für Meinungsverschiedenheiten bei
Versetzungen vorgesehene Einwendungsverfahren. Schliesslich sei das
gesamte Beschwerdeverfahren zeitlich so zu gestalten, dass ihm kein
Nachteil im Zusammenhang mit der Jahresausschreibung 2010 entstehe.
Zudem verlangte er Einsicht in sein gesamtes Dossier und bestritt die
Gesetzmässigkeit der Bestimmung, wonach Versetzungsentscheide
keine beschwerdefähigen Verfügungen darstellen, und stellte sich auf
den Standpunkt, es handle sich im vorliegenden Fall nicht um einen
Versetzungsentscheid, sondern um einen anfechtbaren
Beförderungsentscheid. Der Beschwerdeführer äusserte Zweifel an der
gesetzmässigen Durchführung des Verfahrens und warf seinem
Arbeitgeber vor, ihn über Monate im guten Glauben gelassen zu haben,
dass er (…) werde. In diesem Zusammenhang machte er eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs geltend.
Die DR beantragte dem EDA mit Schreiben vom 25. August 2009, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Dem Beschwerdeführer sei nie eine (…)stelle zugesichert
oder auch nur in Aussicht gestellt worden. Er habe 2009 einen einjährigen Aufschub seiner Versetzung
akzeptiert und habe sich für 2010 für drei andere (…)stellen beworben. Inhalt der angefochtenen E-Mail
vom 3. Juni 2009 sei weder ein Entscheid über eine Versetzung an einen bestimmten Ort noch über eine
Beförderung. Die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers bezüglich seiner Beförderung zum (…) im Jahr
2010 und bezüglich Eröffnung einer formellen Verfügung zu der 2009 verweigerten Versetzung würden
eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstandes darstellen. Versetzungen seien Dienstanweisungen
und keine beschwerdefähigen Verfügungen. Ein Einwendungsverfahren wäre gegenstandslos, da keine
Versetzung vorliegen würde. Schliesslich sei für die Versetzung von (…) der (…) zuständig und daher wäre
die E-Mail vom 3. Juni 2009, falls sie als Versetzungsentscheid anzusehen wäre, von einer nicht
zuständigen Instanz ausgegangen. Die DR anerkennt, dass Beförderungsentscheide beschwerdefähig
A-7309/2010
Seite 4
sind. Der Beschwerdeführer habe jedoch das einschlägige Verfahren 2009 nicht eingeleitet und weder eine
Begründung für die Nichtbeförderung verlangt noch innert der gesetzlichen Frist Beschwerde eingelegt.
D.
Auf Forderung des Beschwerdeführers nach Einsicht in die den
Entscheiden der Einsatzkommission zugrunde liegenden Unterlagen teilte
ihm die DR mit, dass, solange die Einsatzkommission nicht auf ihren
Entscheid vom 2. April 2009, den Beschwerdeführer in der aktuellen
Versetzungsrunde nicht als (…) einzusetzen, zurückkomme, behalte
dieser Entscheid seine Gültigkeit. Die Einsatzkommission würde über ihre
Diskussionen nicht Protokoll führen und die Listen der sich Bewerbenden
sowie alle anderen persönlichen Unterlagen würden aus
Datenschutzgründen zerstört werden bzw. seien vertraulich.
E.
Nachdem der Beschwerdeführer erfahren hatte, dass die
Einsatzkommission seine Bewerbung für das Jahr 2010 wiederum nicht
berücksichtigt hatte, ersuchte er die DR am 12. Februar 2010 um eine
beschwerdefähige Verfügung. Die DR teilte ihm am 2. März 2010 mit, sie
könne seinem Begehren nicht entsprechen, da es sich im vorliegenden
Fall um eine Dienstanweisung und nicht um eine Verfügung handle. Sie
übermittelte ihm jedoch eine anonymisierte Liste mit den Bewerbungen
für die 2010 zu besetzenden (…)stellen.
F.
Mit Entscheid vom 13. September 2010 wies das EDA die Beschwerde
ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung hielt das EDA unter
anderem fest, dass jeder Versetzungsentscheid eine Dienstanweisung
und keine beschwerdefähige Verfügung darstelle. Die
Nichtberücksichtigung eines versetzbaren Mitarbeitenden für einen
bestimmten neuen Posten oder Einsatzort könne daher wie jede andere
nicht berücksichtigte Bewerbung nicht als Streitigkeit aus dem
Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 34 Abs. 1 BPG angesehen werden.
Versetzungsentscheide würden stattdessen dem Einwendungsverfahren
unterliegen. Die DR müsse auf Antrag hin zwar mit Verfügung über eine
Beförderung entscheiden, aber im vorliegenden Fall ginge es nicht um
eine Beschwerde wegen Nichtbeförderung, oder aber wäre eine solche
jedenfalls nicht fristgerecht eingelegt worden. Die E-Mail vom 3. Juni
2009 stelle keine beschwerdefähige Verfügung dar, weshalb
diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Das Begehren
des Beschwerdeführers auf Erlass einer Verfügung zu seiner Versetzung
A-7309/2010
Seite 5
sei abzuweisen. Ohnehin sei die Funktion des (…) grundsätzlich
Personen vorbehalten, welche sich in der 28. Lohnklasse befinden
würden, so dass das Begehren des Beschwerdeführers auf Zuweisung
einer solchen Stelle auch bei einem Anspruch auf eine Verfügung
abzuweisen wäre. Dies, auch wenn es aus dienstlichen Gründen
vorkommen könne, dass Mitarbeitende, welche sich noch nicht in der 28.
Lohnklasse befänden, einen (…)posten erhalten würden. Schliesslich
hielt das EDA fest, dass die DR allen Anträgen des Beschwerdeführers
auf Akteneinsicht entsprochen und ihm somit das rechtliche Gehör
gewährt habe, sowie dass dem Beschwerdeführer in keiner Weise eine
(…)stelle zugesichert oder auch nur in Aussicht gestellt worden sei.
G.
Am 11. Oktober 2010 erhebt der Beschwerdeführer beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des EDA
vom 13. September 2010. Er beantragt, die DR sei anzuweisen, die
Nicht-Berücksichtigung des Beschwerdeführers als (…) in (…),(…) und
(…) bzw. (…),(…) und (…) schriftlich und begründet zu verfügen. Trotz
seiner hervorragenden Leistungs- und Potenzialbeurteilungen sei er bei
den Bewerbungen im Rahmen der Jahresausschreibungen 2009 und
2010 als (…) übergangen worden, wobei diese Nicht-Berücksichtigung
mittels Verfügung hätte eröffnet werden müssen. Dies, weil nicht in erster
Linie über die Versetzung, sondern über die Beförderung entschieden
worden sei und deshalb kein Versetzungsentscheid vorläge. Zudem
könne sich Art. 112 Abs. 3 BPV nicht auf eine genügende formell-
gesetzliche Grundlage stützen, zumindest wenn die örtliche Versetzung
mit einer Nichtbeförderung verbunden sei. Die Versetzungspflicht an sich
und der Versetzungsentscheid seien nicht umstritten, sondern einzig der
Beförderungsentscheid im Rahmen der Versetzung. Der
Beschwerdeführer erklärt, er wäre auch bereit gewesen, in anderen als
den gewünschten (…) eine (…) zu übernehmen. Zudem befände er sich
mittlerweile in der Lohnklasse 26 im Funktionsband 3, welches
ausdrücklich zur (…) berechtige.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 11. November 2010 beantragt die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und verweist auf den
Entscheid vom 13. September 2010. Ergänzend hält sie fest, dass es sich
beim Rechtsbegehren des Beschwerdeführers klar um einen
Versetzungswunsch handle, auch wenn die Einsetzung in einer gewissen
Funktion oder an bestimmten Einsatzorten den Verlauf der individuellen
A-7309/2010
Seite 6
Karriere beschleunigen könnten. Selbst wenn sich Beförderungen
mitunter nach dem dienstlichen Bedürfnis richten und häufig im
Zusammenhang mit Versetzungen ausgesprochen werden würden, so
erschöpfe sich deren Wirkung im Wechsel der Lohnklasse und allenfalls
des Funktionsbandes. Die Vorinstanz spricht dem Beschwerdeführer ein
aktuelles Rechtsschutzinteresse ab und stellt sich auf den Standpunkt,
der Weiterzug ans Bundesverwaltungsgericht sei ohnehin nicht zulässig,
da es sich um eine Streitigkeit über leistungsabhängige Lohnanteile
handle. Einzig zulässiger Streitgegenstand sei daher die Frage des
Anspruchs des Beschwerdeführers auf eine Verfügung betreffend seine
Nichtversetzung, welcher zu verneinen sei.
I.
In seiner Replik vom 29. November 2010 hält der Beschwerdeführer an
seinem Antrag fest und vertritt nach wie vor die Auffassung, dass seine
Nichtversetzung auf die gewünschten Posten, welche gleichzeitig die
Ernennung zum (…) betreffen würde, mittels Verfügung hätte erfolgen
müssen. Das Rechtsschutzinteresse sei immer noch vorhanden, umso
mehr, als er befürchten müsse, auch in Zukunft begründungslos
übergangen zu werden. Eine Nichtbeförderung sei keine Streitigkeit über
leistungsabhängige Lohnanteile, wobei selbst über solche Streitigkeiten
verfügt werden müsse. Der Beschwerdeführer stelle die
Versetzungsdisziplin nicht in Frage, jedoch dürfe ein
Versetzungsentscheid nicht willkürlich erfolgen.
J.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 verweist die Vorinstanz auf ihren
Entscheid vom 13. September 2010 sowie auf die Vernehmlassung vom
11. November 2010 und verzichtet auf die Einreichung einer Duplik.
K.
Auf die Vorbringen der Parteien im Einzelnen und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird, sofern entscheidrelevant, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob es zur
A-7309/2010
Seite 7
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist sowie, ob die
weiteren Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Verfügungen gelten
Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und unter
anderem die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von
Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1
Bst. c VwVG). Das EDA, eine gemäss Art. 33 Bst. d VGG zulässige Vorinstanz, hat mit Entscheid vom
13. September 2010 die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen das Verweigern einer Verfügung
durch die DR abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Somit liegt nunmehr eine anfechtbare
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG vor.
Gegen Entscheide aus dem Bereich des Bundespersonalrechts steht grundsätzlich der Beschwerdeweg an
das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000
[BPG, SR 172.220.1]). Entscheide betreffend leistungsabhängige Lohnbestandteile sind gemäss Art. 32
Abs. 1 Bst. c VGG von der Anfechtung ausgenommen (vgl. auch Art. 36a BPG; zum Begriff der
leistungsabhängigen Lohnbestandteile vgl. MARTIN SCHEYLI in: Praxiskommentar VwVG, [Hrsg.: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 72 N. 15 sowie TOMAS POLEDNA,
Leistungslohn und Legalitätsprinzip in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für
Yvo Hangartner, St. Gallen/Lachen 1998, C. III. S. 276). Gegen solche erstinstanzlichen Verfügungen kann
gemäss Art. 72 Bst. b VwVG Beschwerde beim Bundesrat erhoben werden. Vorliegend geht es indes um
die Frage nach der mit einer Versetzung einhergehenden Beförderung bzw. Lohneinstufung nach Funktion
und Erfahrung und nicht (nur) nach Leistung, womit keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt und die
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zu bejahen ist.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers lautet dahingehend, die Vorinstanz sei anzuweisen, seine
Nichtberücksichtigung als (…) schriftlich und begründet zu verfügen. Dem Wortlaut des Rechtsbegehrens
zufolge handelt es sich dabei um eine Rechtsverweigerungsbeschwerde. Eine Rechtsverweigerung liegt
vor, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde trotz rechtlicher Verpflichtung untätig bleibt (ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 1657). Da jedoch, wie unter 1.1 erwähnt, bereits durch die Vorinstanz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c
VwVG verfügt worden ist, besteht in Bezug auf eine Rechtsverweigerung kein schutzwürdiges Interesse
(Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) bzw. wäre auf eine entsprechende Beschwerde nicht einzutreten. Aus der
Beschwerdebegründung ergibt sich aber klar, dass es um die Aufhebung/Anfechtung des vorinstanzlichen
Entscheids sowie um die Anweisung der Erstinstanz geht. Somit hat der Beschwerdeführer als formeller
A-7309/2010
Seite 8
Adressat, welcher vor der Vorinstanz mit seinem Rechtsbegehren nicht durchgedrungen ist, ein aktuelles,
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Soweit es nicht um eine
Rechtsverweigerung geht, ist er deshalb zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Da Eingabeform und -frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) gewahrt und auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt
werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG), sondern auch die Unangemessenheit des
angefochtenen Entscheids (Art. 49 Bst. c VwVG).
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei von der Einsatzkommission, welche eben nicht in erster Linie
über die Versetzung, sondern über die Beförderung entschieden habe, mit willkürlichen Argumenten
übergangen worden. Vermutlich genüge das Auswahlverfahren den rechtsstaatlichen Kriterien nicht immer,
worauf die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die Voraussetzungen zur Wahl als (…) schliessen
liessen. Es würden ernsthafte Bedenken bestehen, ob das Verfahren fair, transparent und korrekt
abgelaufen sei. Dies sei nur nachvollziehbar, wenn die DR in einer begründeten Verfügung darlege,
welches ihre Entscheidgrundlagen gewesen seien. Die Zuteilung eines Dienstorts als (…) sei ein zentraler
Karriereentscheid in der konsularischen Laufbahn und dürfe daher nicht willkürlich erfolgen. Der
Beschwerdeführer habe festgestellt, dass es offensichtlich nicht der Fall sei, dass erst Personen in der
28. Lohnklasse für (…)stellen in Frage kämen. So sei seine derzeitige Vorgesetzte in (…) auch heute noch
in der Lohnklasse 26 eingereiht. Zudem hätten andere (…) die obligatorischen Ausbildungslehrgänge nicht
absolviert, so beispielsweise der heutige (…) in (…). Es sei mit Bestimmtheit nicht zutreffend, dass alle
anstelle des Beschwerdeführers erstmals berücksichtigten Kandidierenden vergleichbare
Jahresqualifikationen und Potenzialbeurteilungen vorweisen könnten. Angesichts der offensichtlichen
Ungleichbehandlung und der nicht nachvollziehbaren Entscheide der Einsatzkommission und der DR
dränge sich ein Quervergleich der letzten Jahre über die Entscheide bei der Ernennung von (…) auf,
welcher in der verlangten Verfügung zu erfolgen habe.
Zusammengefasst rügt der Beschwerdeführer damit die Verletzung von Bundesrecht gemäss Art. 49 Bst. a
VwVG, indem er einerseits geltend macht, Art. 34 Abs. 1 BPG, wonach bei Streitigkeiten aus dem
Arbeitsverhältnis der Arbeitgeber im Fall einer Nichteinigung eine Verfügung zu erlassen hat, sei zu
Unrecht nicht angewendet worden. Andererseits rügt er die Verletzung von Verfahrensvorschriften und -
garantien im Sinne von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) i.V.m. Art. 8 Abs. 1 BV und Art. 9 BV und macht geltend, der Entscheid der
Einsatzkommission sei willkürlich gefällt und die Bewerbenden seien ungleich behandelt worden.
A-7309/2010
Seite 9
2.2 Gemäss dem Grundsatz von Art. 34 Abs. 1 BPG hat der Arbeitgeber eine Verfügung zu erlassen,
sofern bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zustande kommt. Im Sinne einer
Ausnahme sieht Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG vor, dass die Ausführungsbestimmungen, soweit es für die
Aufgabenerfüllung notwendig ist, für das Personal die Verpflichtung vorsehen können, an einem
bestimmten Ort zu wohnen. Gestützt auf diese gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der
Niederlassungsfreiheit des Personals wird in Art. 25 Abs. 4 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli
2001 (BPV, SR 172.220.111.3) konkretisiert, dass dem einer Versetzungspflicht unterstehenden Personal
jederzeit durch dienstliche Anweisungen ein anderer Arbeitsbereich und ein anderer Arbeitsort zugewiesen
werden kann. Art. 112 Abs. 3 BPV hält in diesem Zusammenhang fest, dass Versetzungsentscheide oder
andere dienstliche Anweisungen an das einer Versetzungspflicht unterstehende Personal keine
beschwerdefähigen Verfügungen darstellen. Damit werden Versetzungsentscheide im Sinne von Art. 112
Abs. 3 BPV vom ordentlichen Beschwerdeweg ausgenommen. Sie können jedoch im Rahmen eines
Einwendungsverfahrens gemäss Art. 149 der Verordnung des EDA vom 20. September 2002 zur
Bundespersonalverordnung (VBPV-EDA, SR 172.220.111.343.3) überprüft werden.
Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen Mitarbeiter des konsularischen Dienstes des EDA,
welcher unbestrittenermassen gemäss Ziffer 6.1. des Arbeitsvertrags vom (…) der Versetzungspflicht
untersteht. Deshalb stellt in seinem Fall eine Versetzung im Amt an sich grundsätzlich nur eine nicht
beschwerdefähige Dienstanweisung dar (vgl. Art. 112 Abs. 3 BPV). Der Beschwerdeführer macht jedoch
geltend, vorliegend stehe nicht die Versetzung in Frage, sondern seine Beförderung zum (…), was sowohl
mit Blick auf seine Funktion und seine Aufgaben inhaltliche als auch finanzielle Auswirkungen auf sein
Angestelltenverhältnis zeitige. Die Vorinstanz führt hingegen aus, Versetzungen würden oft einen gewissen
Beförderungscharakter aufweisen, bedeuteten sie doch meist einen Schritt in der Karriere eines
diplomatischen Angestellten. Nichts anderes gelte beim Beschwerdeführer, weshalb vorliegend ein
gewöhnlicher Versetzungsentscheid – mithin eine nicht im ordentlichen Beschwerdeverfahren anfechtbare
Dienstanweisung – in Frage stehe, welcher nach der rechtlichen Ordnung nicht (begründet) zu verfügen
sei.
2.3 Dienstbefehl und Verfügung sind gleichermassen Anordnungen einer Behörde, regeln einen Einzelfall,
ergehen einseitig, sind verbindlich und stützen sich auf öffentliches Recht. Der Unterschied liegt in der
Qualität der bewirkten Rechtsbindungen. Der Dienstbefehl trifft die angestellte Person im Gegensatz zur
Verfügung nicht in ihrer Rolle als Trägerin von Rechten und Pflichten. Vielmehr bestimmt er, in welcher Art
und Weise die kraft arbeitsrechtlicher Anstellung bereits begründeten Rechte und Pflichten wahrzunehmen
sind. Nicht jede Handlungsanweisung an einen Mitarbeitenden ist ein blosser Dienstbefehl. Im Verhältnis
zwischen Verwaltungsträger und -funktionär können auch echte Verfügungen ergehen. Um innerhalb des
Dienstverhältnisses anfechtbare Verfügungen von nicht anfechtbaren innerdienstlichen Anordnungen
abgrenzen zu können, unterscheidet die Lehre zwischen Grund- und Betriebsverhältnis. Der gerichtlichen
Kontrolle unterliegen sollen diejenigen Entscheide, welche das gegenseitige Verhältnis von Rechten und
Pflichten, mithin die private Rechtssphäre des Adressaten betreffen, wie namentlich solche bezüglich
Pflichtenheft, Gehalt oder Niederlassung. Dem nicht justiziablen Betriebsverhältnis werden dagegen
A-7309/2010
Seite 10
dienstliche Anordnungen zugerechnet, welche sich auf das Verhalten des Funktionärs in seiner
Eigenschaft als Organ der Verwaltung beziehen, so beispielsweise Anordnungen, welche die
Arbeitsorganisation und -weise betreffen. Sofern jedoch durch betriebliche Massnahmen indirekt Rechte
und Pflichten der Angestellten betroffen werden, stellt sich die Frage nach dem Rechtsschutz.
Dienstbefehle, welche nämlich das Grundverhältnis des Bediensteten berühren und damit verkappte
Verfügungen sind, unterliegen wie jede Verfügung der ordentlichen Beschwerde (vgl. zum Ganzen: PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 41 Rz.
3 f. und 9; MATTHIAS MICHEL, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 341 f. mit Hinweisen; MARKUS
MÜLLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Zürich/St. Gallen 2008, Art. 5 Rz. 44 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8D_8/2009 vom 16. August
2010 E. 4.4).
2.4 Verfügungscharakter kommt folglich denjenigen Dienstbefehlen zu, welche die Rechtsstellung einer
bediensteten Person in irgendeiner Weise berühren, indem durch sie Rechte begründet, geändert oder
aufgehoben werden. Dies trifft grundsätzlich auf Dienstbefehle zu, welche eine Versetzung im Amt, die
Zuweisung einer anderen Tätigkeit oder die Umgestaltung des Dienstverhältnisses zum Inhalt haben. Die
nicht strafweise Versetzung im Amt gilt jedoch nach herrschender Praxis nur als Verfügung, soweit die
Anstellungsbedingungen nicht bereits einen entsprechenden Vorbehalt nennen, was beim
Beschwerdeführer der Fall ist (vgl. E. 2.2 hiervor und zum Ganzen: PETER HÄNNI, Personalrecht des
Bundes, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Koller/Müller/Rhinow/Zim-merli [Hrsg.],
Organisationsrecht, Basel/Frankfurt am Main 1996, Rz. 92 mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER, Der Rechtsschutz
im Bund, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Helbling/Poledna [Hrsg.], Bern 1999, S. 542; MARKUS
MÜLLER, Das besondere Rechtsverhältnis, Habil., Bern 2003, S. 95 mit Hinweisen).
Da hier mit dem Versetzungsentscheid jedoch nicht nur über die örtliche Versetzung, sondern auch über
die Zuweisung einer anderen, höheren Funktion und damit auch über eine Beförderung befunden wird, ist
in casu das Grundverhältnis berührt, d.h. es werden (neue) Rechte und Pflichten des Beschwerdeführers
geregelt (vgl. E. 2.3 zur Abgrenzung von Grund- und Betriebsverhältnis). Es ist deshalb fraglich, ob – wie
von der Vorinstanz geltend gemacht – lediglich eine Versetzungsanweisung vorliegt, welche nach den
rechtlichen Grundlagen (vgl. E. 2.2) nicht im ordentlichen Beschwerdeverfahren anfechtbar ist.
3.
3.1 Es stellt sich deshalb in einem weiteren Schritt die Frage nach einer
gesetzlichen Grundlage, welche im Sinne des in Art. 5 Abs. 1 BV und Art.
36 Abs. 1 BV festgehaltenen Legalitätsprinzips für die Einschränkung des
Grundverhältnisses erforderlich ist bzw. gestützt auf welche eine solche
Einschränkung erfolgen könnte.
Die durch das Gesetzmässigkeitsprinzip bewirkte Bindung der Verwaltungsbehörden an das Gesetz dient
der Rechtssicherheit, nämlich der Voraussehbarkeit des Verwaltungshandelns, der Rechtsgleichheit und
der willkürfreien Verwaltungspraxis. Dabei gilt die Regel, dass die Anforderungen an Normstufe – formelles
A-7309/2010
Seite 11
Gesetz oder Verordnung – und Normdichte umso höher sind, je schwerer der Grundrechtseingriff wiegt.
Schwere Eingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im formellen Gesetz selbst. Bei weniger
schweren Eingriffen genügt eine Verordnung. Diese muss jedoch formell und materiell verfassungsmässig
sein, d.h. von einer Behörde erlassen sein, die dazu befugt ist, und sich im Rahmen der
Gesetzesdelegation bewegen (vgl. hierzu Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV; TSCHANNEN/ ZIMMERLI/ MÜLLER, a.a.O.,
§ 19 Rz. 15 ff. und 42; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 372 und 383; RAINER J. SCHWEIZER in:
Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die
Schweizerische Bundesverfassung – Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 36 Rz. 10 ff.).
3.2 Wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.2), sieht Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG als formellgesetzliche Grundlage vor,
dass die Ausführungsbestimmungen – soweit für die Aufgabenerfüllung notwendig – die Verpflichtung des
Personals vorsehen können, an einem bestimmten Ort zu wohnen. Art. 25 Abs. 4 BPV spricht in diesem
Zusammenhang neben der Zuweisung eines anderen Arbeits- und damit in der Regel auch Wohnorts
ausserdem von der Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs.
3.3 Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung (vgl. zu diesem auch im
Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10.
Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003,
N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so
muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, systematische, historische und
teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck
der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in
dem die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne
Auslegungsmethoden einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und
BGE 130 II 202 E. 5.1 sowie Urteil A-2607/2009 des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2010 E. 9.3.1).
3.4 Aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG geht klar hervor, dass sich die gesetzliche
Ausnahmeregelung nur auf die Verpflichtung des Personals, an einem bestimmten Ort zu wohnen, bezieht.
Die Bestimmung kann aufgrund ihres klaren Wortlauts neben der Einschränkung der Niederlassungsfreiheit
nicht auf andere Aspekte des Grundverhältnisses ausgeweitet werden. Um noch von Art. 21 Abs. 1 Bst. a
BPG gedeckt zu sein, muss denn auch Art. 25 Abs. 4 BPV derart verstanden werden, dass der hier
genannte "andere Arbeitsbereich" nicht eine andere, mithin eine höhere oder tiefere Funktion beinhaltet.
Ebenso wenig können die gestützt auf Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG ergangenen Ausführungsbestimmungen
in der BPV und in der VBPV-EDA eine genügende gesetzliche Grundlage für eine solch weitgehende
Beschränkung der Rechte des der Versetzungspflicht unterstehenden Personals bilden. Geht es wie
vorliegend um einen derart zentralen Entscheid über eine höhere Funktion und damit um eine Beförderung,
so lässt sich dies nicht mehr unter Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG bzw. Art. 25 Abs. 4 BPV subsumieren.
3.5 Soweit es also nicht um rein örtliche Versetzungen geht, sondern auch neue (höhere oder tiefere)
Funktionen und damit Beförderungen bzw. Herabstufungen in Frage stehen, greift nicht mehr die
Ausnahmeregelung von Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG, sondern die allgemeine Regel von Art. 34 Abs. 1 BPG,
A-7309/2010
Seite 12
wonach über Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bei Nichteinigung zu verfügen ist. In diesem Sinne
spricht auch Art. 31 VBPV-EDA von Beförderungsentscheid. Ebenso ist in der Lehre anerkannt, dass
Beförderungen primär durch Anpassung des Arbeitsvertrags zu erfolgen haben. Bei allfälligen
Streitigkeiten, etwa bei einer verweigerten Beförderung, sei zu verfügen, womit sich auch der
Beschwerdeweg öffne. Gemäss langjähriger Praxis gelten denn auch Beförderungsentscheide im
öffentlichen Dienst als anfechtbare Verfügungen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 3
Rz. 4; MÜLLER, a.a.O., S. 94 mit Hinweisen; Entscheid des Bundesrates vom 1. Juni 1992, veröffentlicht in
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 57. 37 E. 1.1). Schliesslich ist auch nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom Primat der Verfügung auszugehen und bei einem über rein
organisatorische Belange hinausgehenden Akt, der geeignet ist, die Rechtslage eines Bediensteten als
Träger von Rechten und Pflichten gegenüber dem Staat zu beeinflussen, eine Anfechtung gestützt auf Art.
29a BV möglich (Urteil des Bundesgerichts 8D_8/2009 vom 16. August 2010 E. 4.5 f.).
Da mit einer Beförderung auch über den Lohn als Bereich des Grundverhältnisses befunden wird, hat der
Arbeitgeber demnach im Fall der Verweigerung einer Beförderung in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 BPG
eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Davon gehen im Übrigen sowohl die Erst- als auch die Vorinstanz
in ihren Stellungnahmen bzw. Erwägungen aus.
4.
Es stellt sich vorliegend noch die Frage, ob bereits eine anfechtbare
Verfügung der Erstinstanz ergangen ist. Der Beschwerdeführer hat bei
der Vorinstanz einerseits beantragt, die mit E-Mail vom 3. Juni 2009
eröffnete Verfügung sei aufzuheben, soweit es sich dabei um die
geforderte Verfügung handle, hat aber andererseits hauptsächlich die
Eröffnung einer formellen Verfügung verlangt. Die Vorinstanz hat dem
entgegnet, es sei nie eine beschwerdefähige Verfügung ergangen und
der Beschwerdeführer habe ohnehin keinen Anspruch auf Erlass einer
solchen, da es sich vorliegend um einen nicht beschwerdefähigen
Versetzungsentscheid handle.
4.1 Als Verfügung zu qualifizieren ist eine hoheitliche, individuell-konkrete, auf Rechtswirkungen
ausgerichtete und verbindliche Anordnung einer Behörde, die sich auf öffentliches Recht des Bundes
stützt, oder eine autoritative und individuell-konkrete Feststellung bestehender Rechte oder Pflichten (Art. 5
Abs. 1 VwVG; vgl. auch HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 854 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
a.a.O., § 28 Rz. 17). Verfügungen sind den Parteien schriftlich zu eröffnen (Art. 34 Abs. 1 VwVG). Sie sind,
auch wenn sie in Briefform ergehen, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer
Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien
kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG). Im Falle von Unklarheiten über den Verfügungscharakter eines
Schreibens ist nicht massgebend, ob die Verwaltungshandlung als Verfügung gekennzeichnet ist oder den
gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung entspricht, sondern ob sie die vom Verfügungsbegriff
A-7309/2010
Seite 13
geforderten Strukturmerkmale aufweist (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 3; MÜLLER, a.a.O.,
Art. 5 Rz. 7).
4.2 Die DR teilte dem Beschwerdeführer in ihrer E-Mail vom 3. Juni 2009 mit, von seinem Wunsch, ein
weiteres Jahr in (…) zu verbleiben, Kenntnis genommen zu haben und erklärte, dieser Verlängerung bis
2010 unter Vorbehalt eines anderslautenden Entscheids der Einsatzkommission zuzustimmen. Die
Einsatzkommission habe sich wegen der in (…) festgestellten Mängel im Finanzbereich jedoch gegen
einen nächsten Einsatz des Beschwerdeführers als (…) ausgesprochen. Seine Mitteilung, diesen
Entscheid nicht akzeptieren und sich 2010 nochmals als (…) bewerben zu wollen, sei eingegangen. Die
DR sei jedoch nicht in der Lage, ihm in irgendeiner Weise eine Garantie zur Übernahme einer (…)funktion
zu geben; einerseits aufgrund der Personalsituation im (…)bereich und andererseits, weil der Entscheid
durch die Einsatzkommission getroffen werde.
Dieses Schriftstück war nicht als Verfügung bezeichnet und enthielt auch keine Rechtsmittelbelehrung.
Sofern es überhaupt die Strukturmerkmale einer Verfügung aufweisen sollte, war es angesichts der
Tatsache, dass den Anforderungen von Art. 35 VwVG nicht Genüge getan wurde, nicht ohne weiteres als
Verfügung erkennbar. Zwar kann der Grundsatz von Treu und Glauben gebieten, dass der Empfänger
eines solchen Schreibens nicht untätig bleibt. Das kann dem Beschwerdeführer vorliegend aber nicht
vorgeworfen werden, hat er doch im Nachgang an die vorerwähnte E-Mail mit Beschwerde vom 3. Juli
2009 bei der EDA die Aufhebung der Verfügung vom 3. Juni 2009 beantragt bzw. eventualiter die
Eröffnung einer formellen Verfügung verlangt. Dies, nachdem er die DR erfolglos um formelle Übermittlung
des Entscheids der Einsatzkommission ersucht hatte. Die DR verneinte ihre Verfügungskompetenz
wiederum, als der Beschwerdeführer in Bezug auf seine Nichtberücksichtigung als (…) für das Jahr 2010
am 12. Februar 2010 um eine beschwerdefähige Verfügung ersuchte. Gleichermassen erklärte das EDA
mit Entscheid vom 13. September 2010, dass die E-Mail vom 3. Juni 2009 keine beschwerdefähige
Verfügung darstellen würde.
4.3 Es ist indes der Erst- sowie der Vorinstanz dahingehend zuzustimmen, dass die E-Mail vom 3. Juni
2009 nicht die kumulativ erforderlichen Strukturmerkmale einer Verfügung nach Art. 5 VwVG aufweist. So
wird vor allem die Übernahme der gewünschten (…)funktion nicht einseitig und verbindlich geregelt. Als
Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass keine anfechtbare Verfügung vorliegt. Davon ist auch der
Beschwerdeführer ausgegangen, macht er doch in seiner Beschwerde hauptsächlich eine unzulässige
Rechtsverweigerung durch die Erstinstanz geltend.
5.
Die Vorinstanz belässt es nicht nur bei der Prüfung des Anspruchs auf
eine Verfügung, sondern äussert sich auch – jedoch nur
vermutungsweise – zu einem allfälligen Anspruch des Beschwerdeführers
auf eine mögliche Beförderung. So führt sie aus, sofern der
Beschwerdeführer seine Nichtbeförderung im Jahr 2009 rüge, könne der
Beschwerde nicht gefolgt werden und zwar, weil er per 1. Januar 2007 in
A-7309/2010
Seite 14
die 24. Lohnklasse befördert worden sei, sowie weil er die formelle
Voraussetzung für eine Beförderung, nämlich eine dreijährige Tätigkeit in
der 24. Lohnklasse gemäss Art. 27 Abs. 3 Bst. b VBPV-EDA, noch nicht
erfüllt habe. Die nächstmögliche Beförderung könne frühestens per 1.
Januar 2013 erfolgen, so dass der Beschwerdeführer kein aktuelles
rechtserhebliches Interesse an der Beschwerde habe, soweit sie eine
Nichtbeförderung betreffe. Ausserdem wäre, falls es um eine Beschwerde
wegen Nichtbeförderung gehen würde – was bestritten werde –, eine
solche nicht fristgerecht eingelegt worden.
Diese vermutungsweisen Äusserungen der Vorinstanz sind für das vorliegende Verfahren indes nicht
weiter beachtlich, ist doch Streitgegenstand des vorangehenden wie auch des vorliegenden Verfahrens der
Anspruch auf Erlass einer begründeten Verfügung. Es ist aber dennoch festzuhalten, dass das Argument,
die Beschwerdefrist sei nicht eingehalten worden, nicht verfängt, da dem Beschwerdeführer seine
Nichtberücksichtigung bei der Wahl zum (…) für das Jahr 2009 nicht wie üblich Ende 2008, sondern erst
Ende Februar 2009 mitgeteilt worden ist und ihm aus dieser Verzögerung diesbezüglich kein Nachteil
entstehen darf. Dies, zumal sich der Beschwerdeführer danach umgehend an den Personalchef gewendet
hat (vgl. Sachverhalt B.). Ausserdem ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer als Mitbewerber für die
zu vergebenden (…)stellen – jedenfalls soweit er wie vorliegend rügt, es seien Verfahrensvorschriften
verletzt worden – unbestrittenermassen ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung hat, da
Verfahrensvorschriften auch dem Schutz eines nichtberücksichtigten Drittbewerbers dienen. Es besteht
zwar kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Ernennung zum (…), jedoch ein Anspruch auf einen fairen
Entscheid sowie auf Befolgung der Verfahrensvorschriften seitens der Behörden. Damit hat er als
abgewiesener Bewerber ein faktisches Interesse an der Beschwerdeführung und weist eine besonders
enge faktische Beziehung zum Streitgegenstand auf, weshalb ein Anspruch des Beschwerdeführers auf die
verlangte begründete Verfügung besteht (vgl. MICHAEL MERKER, Rechtsschutzsysteme im neuen
öffentlichen Personalrecht, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Helbling/Poledna [Hrsg.], Bern
1999, S. 474 f.; MICHEL, a.a.O., S.329; Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 18. Mai
1992, AGVE 1992 550, ZBl 94 [1993] 15 E. 1b); TOBIAS JAAG, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im
Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, in: ZBl 95 [1994] 433 V. B.; BGE 117 Ia 90 E. 4a; vgl.
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2757/2009 vom 12. Oktober 2010 E. 7.1).
6.
6.1 Zusammenfassend ist festzuhalten: Wer sich – wie der
Beschwerdeführer vorliegend – vertraglich der Versetzungspflicht
unterwirft, erklärt sich bereit, jederzeit den Wohnort zu wechseln, willigt
damit aber nicht ein, auch verfügungsfreie Anordnungen im
Zusammenhang mit dem Lohn und seiner Funktion hinnehmen zu
müssen. Da im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit dem Entscheid
betreffend (Nicht)Versetzung auch die Änderung einer Funktion, mithin
die Beförderung des Beschwerdeführers und damit Fragen des
A-7309/2010
Seite 15
Grundverhältnisses zu regeln sind, welche sich nicht unter die
Ausnahmeregelung von Art. 21 Abs. 1 Bst. a BPG i.V.m. Art. 25 Abs. 4
BPV i.V.m. Art. 112 Abs. 3 BPV subsumieren lassen, kommt nicht das
Einwendungsverfahren nach Art. 149 VBPV-EDA zur Anwendung,
sondern es hat gemäss dem Grundsatz von Art. 34 Abs. 1 BPG eine
beschwerdefähige Verfügung zu ergehen.
6.2 Im Rahmen der vorliegenden Beschwerde entscheidet die Rechtsmittelinstanz nur über die Streitfrage,
ob die erwartete Verfügung unrechtmässig verweigert worden ist, nicht aber über die Streitsache selbst.
Die Justizbehörde stellt also lediglich fest, ob das Verfahren von der zuständigen Behörde zu Unrecht gar
nicht behandelt wurde. Im Übrigen weist sie die untätig gebliebene Behörde an, umgehend zu verfügen
(vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 46a Rz. 13 f.).
6.3 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde folglich gutzuheissen, der Entscheid
des EDA vom 13. September 2010 aufzuheben und die Sache an die gemäss interner Regelung
zuständige Stelle mit der Anordnung zurückzuweisen, die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen
Rechtsfragen, insbesondere diejenigen betreffend die verweigerte Beförderung und das damit im
Zusammenhang stehende Auswahlverfahren, einer materiellen Prüfung zu unterziehen und anschliessend
eine Verfügung zu erlassen.
7.
Personalrechtliche Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich kostenlos
(Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
8.
Bei einer Rückweisung gilt der Beschwerdeführer als obsiegend. Er hat
daher nach der Praxis zu Art. 64 Abs. 1 VwVG Anspruch auf eine
Entschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten. Zu entschädigen sind dabei im
Wesentlichen die Aufwendungen für die anwaltliche Vertretung (Art. 8
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Wird wie vorliegend keine Kostennote eingereicht, so setzt
das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat die
Beschwerdeschrift sowie eine kurze Replik verfasst. Vorliegend
angemessen erscheint eine Entschädigung von Fr. 3'000.– (inkl.
Mehrwertsteuer). Dieser Betrag ist der Vorinstanz zur Zahlung
aufzuerlegen.
A-7309/2010
Seite 16
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des EDA vom
13. September 2010 aufgehoben. Die Sache wird an die gemäss interner
Regelung zuständige Stelle zurückgewiesen, mit der Anordnung, ohne
weitere Verzögerung im Sinne der Erwägungen zu verfügen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von
Fr. 3'000.– zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (mit Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde).
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Sauvant Tanja Haltiner
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse
können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit
geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.
Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde
nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (Art. 83 Bst. g BGG).
A-7309/2010
Seite 17
Steht die Beschwerde offen, so ist sie innert 30 Tagen seit Eröffnung des angefochtenen Entscheids zu
erheben. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen
diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42, 48, 54, 90 ff. und
100 BGG).
Versand: