Abtei lung I
A-7313/2007
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 7 . M a i 2 0 0 8
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Beat Forster,
Gerichtsschreiber Simon Müller.
Tele2 Telecommunication Services AG, c/o
Herr Igor Schnyder, Hardturmstrasse 185, Postfach 49,
8037 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Sunrise Communications AG (vormals TDC
Switzerland AG), Hagenholzstrasse 20/22, Postfach,
8050 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Kommunikationskommission
ComCom, Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
GSM-Konzessionserneuerungsverfahren Sunrise
Communications AG [vormals TDC Switzerland AG] -
Akteneinsicht.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-7313/2007
Sachverhalt:
A.
Die Sunrise Communication AG (nachfolgend Sunrise) ist Inhaberin
einer nationalen GSM-Mobilfunkkonzession. Diese berechtigt die Sun-
rise zur Nutzung von Frequenzen in den Frequenzbändern 900 Mhz
und 1800 Mhz. Gleichzeitig werden der Konzessionärin Versor-
gungspflichten auferlegt. Die Konzession ist bis am 31. Mai 2008
befristet. Im Hinblick auf den Ablauf dieser Konzession ist bei der
eidgenössischen Kommunikationskommission (nachfolgend ComCom)
ein Verfahren auf Erneuerung dieser Konzession hängig.
B.
Die Tele2 Telecommunications Service AG (nachfolgend Tele2) ist
ihrerseits Inhaberin einer regionalen GSM-Mobilfunkkonzession mit
Rechten zur Nutzung des 1800 MHz Frequenzbandes und reduzierten
regionalen Versorgungspflichten. Die Konzession ist bis am
31. Dezember 2013 befristet.
C.
Mit Grundsatzbeschluss vom 28. Februar 2007 hat die ComCom nach
vohergehender Anhörung der interessierten Kreise entschieden, die
Konzession nicht öffentlich auszuschreiben, sondern die bestehende
Konzession zu erneuern. Gleichzeitig beschloss die ComCom, den Be-
trieb von UMTS-Systemen im zugeteilten GMS-Spektrum zuzulassen.
Dieser Beschluss wurde der Konzessionärin, nicht aber Tele2 mitge-
teilt.
D.
Mit Schreiben vom 2. März 2007 ersuchte Tele2 das Bundesamt für
Kommunikation (BAKOM), ihr aus dem 1800 MHz Frequenzbereich zu-
sätzlich 30 Frequenzen und Vorzugsfrequenzen in einem Block zusam-
menliegend zuzuteilen, sowie aus dem 900 MHz Frequenzbereich zu-
sammenhängend 30 Kanäle zuzuweisen. Zusätzlich seien alle Konzes-
sionäre zu verpflichten, allen anderen Konzessionären ein nationales
Roaming zu kostenorientierten Preisen anzubieten.
E. Mit Medienmitteilung vom 22. März 2007 gab die ComCom ihre Ab-
sicht, die bestehenden Konzessionen zu erneuern, bekannt. Am
2. April 2007 gelangte Tele2 an die ComCom. Sie bestätigte ihre
Anträge aus dem Schreiben an das BAKOM vom 2. März 2007 und
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stellte sinngemäss den Antrag, sie sei im Verfahren um die Erneue-
rung der Konzessionen der Sunrise als Partei beizuziehen.
F.
Auf Beschwerde von Tele2 hin hat das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil vom 19. Juni 2007 (A-3427/2007) eine Verfügung der ComCom
betreffend die Parteistellung und das Recht auf Akteneinsicht von
Tele2 im Konzessionserneuerungsverfahren der Sunrise aus formellen
Gründen aufgehoben und die ComCom angewiesen, über die
Parteistellung der Beschwerdeführerin zu entscheiden.
G.
Der Präsident der ComCom stellte zusammen mit einem weiteren
Mitglied der Kommission mit Zwischenverfügung vom 26. September
2007 fest, dass Tele2 im Verfahren betreffend Erneuerung der GSM-
Funkkonzession von Sunrise keine Parteistellung zukomme und wies
ein Gesuch um Akteneinsicht ab. Sie führt aus, Tele2 werde durch das
Konzessionserneuerungsverfahren nicht stärker berührt als andere
und sei deshalb nicht Partei. Ein Konkurrenzverhältnis zu einer Partei
eines Verfahrens alleine genüge nicht, um eine Parteistellung Dritter
zu begründen. Durch die allfällige Neuordnung der Frequenzzuteilung
im Rahmen des Konzessionserneuerungsverfahrens werde die Wett-
bewerbssituation zudem nicht beeinflusst. In die Rechte, die Tele2
aufgrund ihrer Konzession zustünden, werde nicht eingegriffen. Weiter
würden die Konkurrentinnen von Tele2 auch in keiner Weise privi-
legiert.
H.
Mit Beschwerde vom 29. Oktober 2007 beantragt Tele2 (nachfolgend
Beschwerdeführerin), die ComCom (nachfolgend Vorinstanz) sei unter
Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung anzuweisen, ihr im
Konzessionserneuerungsverfahren Parteistellung einzuräumen. Zur
Begründung führt sie aus, die vorinstanzliche Verfügung sei für sie ein
verfahrensabschliessender Endentscheid und damit nicht als Zwi-
schenverfügung zu betrachten. Die Verfügung hätte deshalb nicht vom
Präsidenten zusammen mit einem Mitglied, sondern von der Kommis-
sion gefällt werden müssen.
In materieller Hinsicht hält sie fest, sie habe eine besondere Bezie-
hungsnähe zum Konzessionserneuerungsverfahren, durch die Vergabe
der knappen Frequenzen an ihre Konkurrentinnen werde sie selbst von
deren Nutzung ausgeschlossen. Ihre Konkurrentinnen erhielten bei
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einer Neuordnung der Frequenzen die Möglichkeit, Dienste mit
attraktiveren Technologien anzubieten, dadurch würde die Wettbe-
werbsposition der Beschwerdeführerin verschlechtert. Bei einer Neu-
zuteilung von Funkfrequenzen seien alle konzessionierten Marktteil-
nehmer gleich zu behandeln, eine Konzessionserneuerung ohne
öffentliche Ausschreibung verstosse daher gegen den Grundsatz der
Gleichbehandlung. Die Beschwerdeführerin könne deshalb auch auf-
grund der Privilegierung von Sunrise Parteistellung beanspruchen.
I.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 7. Dezember 2007 beantragt die Be-
schwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerdeantwort, soweit
darauf einzutreten sei. Das Konzessionserneuerungsverfahren werde
durch die angefochtene Verfügung nicht abgeschlossen, diese sei
deshalb als Zwischenverfügung zu betrachten und in der richtigen
Zusammensetzung gefällt worden. Die Vorinstanz habe am 28. Feb-
ruar 2007 beschlossen, ihre Konzession zu erneuern, dieser Entscheid
sei in Rechtskraft erwachsen. Ein schutzwürdiges Interesse der Be-
schwerdeführerin an einer Verfahrensbeteiligung bestehe nicht.
J.
Die Vorinstanz reicht am 10. Dezember 2007 eine Vernehmlassung ein
und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, die ange-
fochtene Verfügung habe sich nur zur Frage der Parteistellung der Be-
schwerdeführerin geäussert, da diese verneint worden sei, habe auf
die übrigen Begehren der Beschwerdeführerin nicht eingetreten wer-
den müssen. Die Verneinung der Parteistellung habe das Verfahren
nicht abgeschlossen, die angefochtene Verfügung sei deswegen als
Zwischenentscheid zu betrachten und in richtiger Besetzung gefällt
worden.
Die Beschwerdeführerin habe keine besondere Beziehungsnähe zum
Konzessionserneuerungsverfahren. Ein praktischer Vorteil im Falle ei-
nes Obsiegens sei nicht ersichtlich. So könnte sie (im Konzessionser-
neuerungsverfahren) höchstens erreichen, dass die Konzessionen öf-
fentlich ausgeschrieben würden. In einer öffentlichen Ausschreibung
wäre sie indessen nicht besser gestellt als andere Fernmeldedienstan-
bieter. Die Rechte, die der Beschwerdeführerin in ihrer Mobilfunkkon-
zession eingeräumt worden seien, würden durch das vorliegende Ver-
fahren nicht berührt. Die geringfügige Umverteilung der Frequenzen
zwischen den betroffenen Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin
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bedeute lediglich eine Anpassung an den technologischen Fortschritt.
Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin hätten in ihren
Konzessionen völlig unterschiedliche Versorgungspflichten, von einer
Bevorzugung der Beschwerdegegnerin könne keine Rede sein. Ange-
sichts des grossen finanziellen Aufwandes für den Aufbau von Mobil-
funkinfrastruktur könne eine grundsätzliche Umgestaltung der Mobil-
funklandschaft erst für einen späteren Zeitpunkt ins Auge gefasst wer-
den.
K.
Mit Replik vom 31. Januar 2008 hält die Beschwerdeführerin an den
gestellten Rechtsbegehren fest und beantragt in prozessualer Hinsicht
die Vereinigung des Verfahrens mit den Verfahren betreffend die Kon-
zessionserneuerung der übrigen Konkurrentinnen sowie betreffend ihr
Konzessionsänderungsgesuch.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe im Konzessionserneue-
rungsverfahren unter anderem den Antrag gestellt, den Erneuerungs-
beschluss aufzuheben. Der Beschluss könne ihr nicht entgegengehal-
ten werden.
Sie bringt vor, zwischen den genannten Verfahren bestehe ein enger
Sachzusammenhang. Die Verfügung im Konzessionsänderungsver-
fahren knüpfe an den Entscheid über die Parteistellung an. Damit die
bestehenden Verhältnisse während der Verfahrensdauer nicht zemen-
tiert würden und ihr dadurch nicht ein zusätzlicher Wettbewerbsnach-
teil entstehe, müsse das Bundesverwaltungsgericht die notwendigen
Vorkehren treffen.
Die Beschwerdeführerin führt aus, sie strebe eine öffentliche Aus-
schreibung der Mobilfunkkonzessionen und damit die Möglichkeit des
Erwerbs einer denjenigen der anderen Mitbewerber gleichwertigen
Konzession an. Sie habe damit ein praktisches Interesse an einer
Beteiligung am Verfahren und sei besonders berührt.
L.
In ihrer Duplik vom 15. Februar 2008 beantragte die Beschwerdegeg-
nerin die Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs um Vereini-
gung der Verfahren.
Es bestehe kein Sachzusammenhang zu den übrigen Verfahren, da im
Verfahren betreffend die Frequenzzuteilung materielle Fragen umstrit-
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ten seien, während im vorliegenden Verfahren ausschliesslich verfah-
rensrechtliche Punkte zu klären seien. Eine Vereinigung des Verfah-
rens würde auch nicht zu einer Verfahrensbeschleunigung beitragen.
Eine öffentliche Ausschreibung müsste nur durchgeführt werden, wenn
für die Beschwerdeführerin nicht genügend Frequenzen zur Verfügung
stehen würden. Dies werde auch von der Beschwerdeführerin nicht
geltend gemacht; diese habe daher auch kein praktisches Interesse an
einer Teilnahme am Verfahren.
M.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Duplik vom 20. Februar 2008 die Ab-
weisung des Gesuchs um Vereinigung der Verfahren. Sie führt dazu
aus, ein enger sachlicher Zusammenhang bestehe nicht.
N.
Zur Frage der Parteistellung der Beschwerdeführerin führt sie aus,
eine besondere Beziehungsnähe der Beschwerdeführerin zum Kon-
zessionsverlängerungsverfahren bestehe nicht. Die Vergabe von Kon-
zessionen sei zwar wettbewerbspolitisch motiviert, diene aber im vor-
liegenden Fall nicht der Einschränkung des Wettbewerbs sondern des-
sen Förderung. Die Umverteilung von Frequenzen berühre die Konzes-
sion der Beschwerdeführerin nicht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die
ComCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was
das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundes-
verwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerde.
1.1 Ob die angefochtene Verfügung, wie von der Beschwerdeführerin
geltend gemacht als Endverfügung oder wie von der Beschwerdegeg-
nerin und der Vorinstanz vertreten als Zwischenverfügung zu betrach-
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ten ist, kann im Zusammenhang mit der Eintretensfrage offen bleiben.
Die Beschwerde gegen Zwischenverfügungen ist gemäss Art. 46
Abs. 1 Bst. a VwVG zulässig, wenn diese einen nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil bewirken können. Dieser Nachteil kann auch tat-
sächlicher Natur sein (vgl. Entscheid 2C_86/2008 vom 23. April 2008
E. 3.2, im Ergebnis auch HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS
GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz (BGG): Bundesgesetz über das
Bundesgericht, Handkommentar, Bern 2007, zu Art. 93 Rz. 8). Wird
der Beschwerdeführerin die Parteistellung verweigert und damit die
Möglichkeit, eine öffentliche Ausschreibung zu verlangen, verwehrt,
erleidet diese einen Nachteil, der auch mit einer allfälligen erfolg-
reichen Anfechtung der Endverfügung, d.h. der Konzessionserteilung,
nicht behoben werden könnte. Selbst wenn auf Beschwerde gegen die
Endverfügung hin die Konzessionserteilung aufgehoben würde und die
Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung angeordnet würde,
könnten die während der Verfahrensdauer allenfalls entgangenen
Gewinne nicht wiedererlangt werden. Ebenso würde der Beschwerde-
führerin die Möglichkeit, sich während dieser Zeit auf dem Markt zu
positionieren und Kunden zu gewinnen, entgehen. Die angefochtene
Verfügung ist damit auch anfechtbar, wenn sie als Zwischenverfügung
betrachtet wird.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Antrag auf Anerkennung der
Parteistellung im vorinstanzlichen Verfahren nicht durchgedrungen. Sie
ist damit durch die vorinstanzliche Verfügung beschwert und gemäss
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt.
1.3 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Das vorliegende Beschwerdeverfahren richtet sich gegen eine Verfü-
gung der Vorinstanz, in welcher der Beschwerdeführerin für das vor-
instanzliche Verfahren keine Parteistellung zugesprochen wurde. Nicht
Gegenstand dieses Verfahrens sind dagegen die materiellen Anträge
der Parteien im vorinstanzlichen Verfahren.
3.
Als Parteien in einem Verwaltungsverfahren gelten gemäss Art. 6
VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren
soll und andere Personen, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfü-
gung zusteht. Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens ist die Er-
neuerung der Konzession der Beschwerdegegnerin, die Rechte und
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Pflichten der Beschwerdeführerin werden dadurch nicht direkt berührt.
Die Beschwerdeführerin ist demnach nur als Partei zuzulassen, soweit
sie nach Art. 48 VwVG zur Beschwerde berechtigt ist (vgl. dazu
ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsprozess, Zürich 2000, Rz. 262).
3.1 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglich-
keit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung hat. Bei der Beurteilung der Partei-
stellung im erstinstanzlichen Verfahren ist damit zu prüfen, ob eine
Person besonders berührt ist und – sofern ihren Anträgen nicht gefolgt
wird – ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung
hat.
3.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein schutzwür-
diges Interesse hat, mithin mit ihren Anträgen im erstinstanzlichen Ver-
fahren einen praktischen Vorteil erreichen kann (ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 539).
3.2.1 Die Beschwerdeführerin verlangt die öffentliche Ausschreibung
der fraglichen Konzession. Im Ergebnis strebt sie damit an, eine Mög-
lichkeit zu erhalten, sich um die bisher von der Beschwerdegegnerin
genutzten Frequenzen zu bewerben und ein Recht auf Roaming im
Netz der Beschwerdegegnerin zu kostendeckenden Preisen zu erhal-
ten. Sie bringt vor, das betroffene 900 MHz Frequenzband biete techni-
sche Vorteile, namentlich bessere Empfangseigenschaften innerhalb
von Gebäuden. Die technologieneutrale Ausgestaltung der Konzession
lasse zudem einen technologischen Fortschritt zu, der im Rahmen ih-
rer eigenen Konzession nicht möglich sei.
3.2.2 Die Vorinstanz bringt dagegen vor, selbst wenn sie ein
öffentliches Ausschreibungsverfahren durchführen würde, würde die
Beschwerdeführerin dadurch nicht besser gestellt als andere Konzes-
sionärinnen. Es sei sogar möglich, dass die öffentliche Ausschreibung
so ausgestaltet würde, dass Inhaberinnen einer gültigen Konzession
vom Neukonzessionierungsverfahren ausgeschlossen würden. Die
Beschwerdeführerin habe damit keinen praktischen Nutzen an der
Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung.
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3.2.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Vorinstanz habe recht-
mässig über das Gesuch der Beschwerdeführerin um Änderung der
Konzession und um Zuteilung von Frequenzen entschieden. Da die
entsprechenden Anträge der Beschwerdeführerin abgelehnt worden
seien, bestehe kein praktisches Interesse an der Einräumung einer
Parteistellung. Zudem sei eine öffentliche Ausschreibung nur
durchzuführen, wenn zuwenig Frequenzen zur Verfügung stehen
würden, die Beschwerdeführerin mache aber nicht geltend, dass die
ihr zugeteilten Frequenzen nicht ausreichten.
3.2.4 Sollte die Beschwerdeführerin mit Ihren Anträgen im erstinstanz-
lichen Verfahren durchdringen, müsste, wie die Vorinstanz selbst aus-
führt, eine öffentliche Ausschreibung der Konzession durchgeführt
werden. Die Beschwerdeführerin hat daran ein praktisches Interesse,
würde ihr eine öffentliche Ausschreibung doch die Möglichkeit bieten,
sich um die von ihr gewünschte Nutzung von Frequenzen im 900 MHz
Bereich zu bewerben. Dass die Nutzung dieses Frequenzbandes und
die technologieneutrale Ausgestaltung der Konzession technische und
wirtschaftliche Vorteile bietet, geht auch aus den Stellungnahmen der
Vorinstanz ohne weiteres hervor. Daran ändert der Umstand nichts,
dass mit den nationalen Konzessionen weitergehende Versorgungs-
pflichten verbunden sind. Die Abwägung der Vor- und Nachteile der
verschiedenen Konzessionen stellt eine geschäftspolitische Entschei-
dung der Beschwerdeführerin dar und ist nicht im Rahmen der Prüfung
der Parteistellung vorwegzunehmen. Auch die von der Vorinstanz
erwähnte Möglichkeit, die Ausschreibung so auszugestalten, dass die
Inhaberinnen bestehender Konzessionen ausgeschlossen seien, än-
dert an dieser Sachlage nichts, hätte doch die Beschwerdeführerin
gegebenenfalls die Möglichkeit, entsprechende Verfügungen der Vor-
instanz anzufechten.
Nicht massgebend ist für die Beurteilung des praktischen Interesses
weiter die Frage, ob der Beschwerdeführerin für ihre Dienstleistungen
genügend Frequenzen zur Verfügung stehen. Gemäss Art. 24 Abs. 1
FMG wird für die Erteilung von Funkkonzessionen in der Regel eine
öffentliche Ausschreibung durchgeführt, wenn mittels der beantragten
Frequenznutzung Fernmeldedienste erbracht werden sollen und nicht
genügend Frequenzen für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren
künftigen Interessentinnen zur Verfügung stehen. Die Beschwerde-
führerin beantragt die Nutzung von Frequenzen, die auch von den bis-
herigen Konzessionsinhaberinnen genutzt werden. Es werden damit
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mehr Frequenzen nachgefragt als zur Verfügung stehen und die
Voraussetzungen für eine öffentliche Ausschreibung sind gegeben. Ob
eine solche tatsächlich durchzuführen ist oder ob im vorliegenden Fall
davon abgewichen werden kann, ist dagegen nicht im Rahmen der
Prüfung der Parteistellung zu beurteilen.
Nachdem die Verfügung der Vorinstanz betreffend Zuteilung weiterer
Frequenzen an die Beschwerdeführerin von dieser ebenfalls
angefochten wurde und das Verfahren noch hängig ist, kann ihr auch
diese Verfügung nicht entgegengehalten werden. Ob die rechtskräftige
Ablehnung des Gesuchs um Zuteilung weiterer Frequenzen das
praktische Interesse der Beschwerdeführerin an einer Parteistellung
entfallen liesse, kann deshalb offen bleiben.
3.3 Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, die Vorinstanz habe
durch ihren Grundsatzentscheid vom 28. Februar 2007 rechtskräftig
die Erneuerung der Konzession der Beschwerdegegnerin ohne
öffentliche Ausschreibung beschlossen und die Beschwerdeführerin
müsse sich diesen Beschluss entgegenhalten lassen. Würde dieser
Beschluss als rechtskräftiger Entscheid der Vorinstanz betrachtet, der
von der Beschwerdeführerin nicht angefochten worden ist, wäre der
Antrag der Beschwerdeführerin, eine öffentliche Ausschreibung durch-
zuführen, als unzulässig zu betrachten. Das praktische Interesse der
Beschwerdeführerin an der Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren
würde damit entfallen.
Unbeachtlich ist vorliegend der am 1. April 2007, mithin während einer
allfällig laufenden Rechtsmittelfrist, in Kraft getretene Art. 24 Abs. 4
des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10).
Gemäss dieser Bestimmung ist die selbständige Anfechtung verfah-
rensleitender Zwischenverfügungen ausgeschlossen. Ist eine Frist im
Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Bestimmung noch nicht abgelaufen,
sind Verfahrensvorschriften, die eine grundlegend neue Verfahrens-
ordnung schaffen, noch nicht anwendbar (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2006, Rz. 328 mit Hinweisen). Die Bestimmung ist damit auf
das vorliegende Verfahren nicht anwendbar.
Gemäss Art. 46 Abs. 2 VwVG können jedoch Zwischenverfügungen mit
Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten werden, wenn die
Beschwerde gegen die Zwischenverfügung nicht zulässig war oder
nicht erhoben wurde. Die Beschwerdeführerin hat den Beschluss der
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Vorinstanz vom 28. Februar 2007 unbestrittenermassen nie ange-
fochten. Wird der Beschluss als Zwischenverfügung betrachtet, kann
er gemäss Art. 46 Abs. 2 VwVG mit der Endverfügung angefochten
werden. Der Beschluss vom 28. Februar 2007 kann der Beschwerde-
führerin damit nicht entgegengehalten werden.
Zudem wurde der Beschluss der Beschwerdeführerin nie eröffnet. Ist
die Eröffnung so mangelhaft, dass die Verfügungsadressaten nicht in
den Besitz aller Elemente gelangen, die für die Wahrung ihrer
Interessen erforderlich sind, wird der Fristenlauf nicht ausgelöst und
damit das Eintreten der formellen Rechtskraft aufgeschoben
(KÖLZ/HÄNER, a.a.O:, Rz. 365). Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin,
nachdem sie durch die Medienmitteilung der Vorinstanz vom Verzicht
auf eine öffentliche Ausschreibung erfahren hat, die Vorinstanz um
Zustellung der Verfahrensakten und Einsicht in die erneuerte Kon-
zession ersucht. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin daraufhin
die Akteneinsicht verweigert und mitgeteilt, dass noch keine erneuerte
Konzession vorliege. Die Beschwerdeführerin hat damit alles Zumut-
bare vorgekehrt, um in den Besitz der für die Anfechtung des Be-
schlusses notwendigen Informationen zu gelangen und hatte keine
Möglichkeit und keinen Anlass, den Beschluss anzufechten.
Es kann vor diesem Hintergrund offenbleiben, ob der Beschluss der
Vorinstanz überhaupt Verfügungscharakter hätte und damit geeignet
wäre, Rechtskraftwirkungen zu entfalten. Einer Anfechtung der vorins-
tanzlichen Verfügung vom 26. September 2007 würde dies nicht entge-
genstehen.
3.4 Von der Frage des praktischen Nutzens einer Parteistellung zu un-
terscheiden ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf
eine öffentliche Ausschreibung bzw. auf Zuteilung von Frequenzen hat.
Die Begründetheit der Anträge der Beschwerdeführerin ist nicht im
vorliegenden Verfahren sondern, falls die Parteistellung zu bejahen
wäre, im vorinstanzlichen Verfahren materiell zu prüfen.
3.5 Die Beschwerdeführerin hat damit ein schutzwürdiges Interesse
an der Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren.
4.
Damit ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die Beschwerde-
führerin die geforderte besondere Beziehungsnähe zum Konzessions-
erneuerungsverfahren hat.
Seite 11
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4.1 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Konkurren-
ten eines Bewilligungsempfängers nicht bereits aufgrund einer beste-
henden oder verstärkten Konkurrenzsituation zur Beschwerde gegen
die Bewilligungserteilung berechtigt. Diese Art des Berührtseins liegt
im Prinzip des freien Wettbewerbs und schafft keine schutzwürdige be-
sondere Beziehungsnähe. Diese kann dagegen vorliegen bei Konkur-
renten in Wirtschaftszweigen, die durch wirtschaftspolitische oder
sonstige Regelungen in eine besondere Beziehungsnähe versetzt
werden (BGE 127 II 264 E. 2c).
4.2 Die Parteien im vorliegenden Falle unterliegen einer gemeinsa-
men wirtschaftspolitischen Ordnung. Anders als bei Polizeibewilligun-
gen besteht im Falle der Mobilfunkkonzessionen kein Anspruch auf Er-
teilung einer Bewilligung. Angesichts der beschränkten Verfügbarkeit
von nutzbaren Funkfrequenzen bedeutet die Erteilung einer Konzes-
sion für die Nutzung solcher Frequenzen stets, dass diese andern
Marktteilnehmern nicht zur Verfügung stehen. Die Erteilung einer
Konzession berührt die Konkurrenten einer Konzessionärin nicht nur,
indem diese verstärkter Konkurrenz ausgesetzt sind, sondern zu-
sätzlich in dem ihnen die Möglichkeit zur Nutzung der zugeteilten Fre-
quenzen entzogen wird. Die Situation ist aus der Sicht der Konkur-
renten vergleichbar mit derjenigen bei einer vom Staat geschaffenen
Kontingentierung. Es spielt im Hinblick auf die Beziehungsnähe des
Konkurrenten keine Rolle, ob eine Kontingentierung aus wirtschafts-
politischen Gründen geschaffen wird, oder ob aus technischen Grün-
den eine faktische Kontingentierung besteht. Es ist in diesem Zusam-
menhang auch unerheblich, ob das durch die Konzessionsbehörde
ausgeübte Regime der Einschränkung oder, wie im vorliegenden Fall,
der Förderung des Wettbewerbs dient. In beiden Fällen wirkt sich die
Begünstigung des einen Konkurrenten unmittelbar auf die Situation
des andern Konkurrenten aus.
4.3 Die Beschwerdeführerin verfügt damit über die geforderte
besondere Beziehungsnähe, weshalb ihr im vorinstanzlichen Verfahren
Parteistellung zukommt.
5.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die angefochtene
Verfügung sei nicht als Zwischenverfügung, sondern als Endentscheid
zu qualifizieren. Der Entscheid sei damit nicht vom zuständigen Organ
bzw. nicht in richtiger Besetzung gefällt worden. Mit Urteil A-3427/2007
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vom 19. Juni 2007 hat das Bundesverwaltungsgericht in gleicher
Sache entschieden, die Vorinstanz habe in einer Zwischenverfügung
über die Parteistellung der Beschwerdeführerin zu befinden. Ob auch
die Verneinung der Parteistellung als verfahrensrechtlicher Vor- bzw.
Zwischenentscheid (so etwa Urteile des Bundesgerichts 1P.580/2001
vom 22. Januar 2002 E. 1.3 bei Bejahungvergleiche das Urteil des
Bundesgerichts 2C_/2008 vom 12. März 2008 E. 2.1) oder als Teil-
bzw. Endentscheid (wie in BGE 127 I 92 E. 1a oder im Entscheid des
Bundesgerichtes 1A.72/2002 vom 19. August 2002 E. 2, vgl. auch BGE
133 V 477) zu bezeichnen ist, kann vorliegend offen bleiben, weil die
Verfügung aus den dargelegten Gründen aufzuheben ist.
6.
Die Beschwerdeführerin stellt schliesslich einen Antrag auf Vereini-
gung des vorliegenden Verfahrens mit gleichgelagerten Beschwerde-
verfahren im Zusammenhang mit der Erneuerung zweier anderer Mo-
bilfunkkonzessionen sowie mit einem Verfahren betreffend ihre inhaltli-
chen Anträge im vorinstanzlichen Verfahren. Verfahren können verei-
nigt werden, wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen inhaltli-
chen Zusammenhang stehen und sich in allen Fällen die gleiche
Rechtsfragen stellen. Die Verfahrenszusammenlegung dient der Pro-
zessökonomie (ANDRÉ MOSER in: André Moser/Peter Uebersax, Prozes-
sieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt
a.M. 1998, S. 89 Rz. 3.12). In den drei Verfahren betreffend die Partei-
stellung der Beschwerdeführerin stellen sich zwar vergleichbare
Rechtsfragen, ein prozessökonomischer Vorteil ist in einer Verfahrens-
vereinigung jedoch nicht zu ersehen. Mit dem Verfahren betreffend ma-
terielle Begehren der Beschwerdeführerin bestehen zwar einige in-
haltliche Berührungspunkte, doch stellen sich teilweise unterschiedli-
che Sachverhalts- und Rechtsfragen. Eine Vereinigung der Verfahren
ist daher nicht angezeigt.
7.
Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt die Beschwerdeinstanz die
Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens gelten die Vorinstanz die Beschwerdegegne-
rin als unterliegend. Nach Art. 63 Abs. 2 VwVG werden Vorinstanzen
oder beschwerdeführenden Bundesbehörden keine Kosten auferlegt.
Die auf Fr. 1'500.-- zu bestimmenden Verfahrenskosten werden daher
der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Seite 13
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8.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder
teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zusprechen. Gemäss Art. 9 Abs. 2 des
Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) ist keine Entschädigung geschuldet, wenn der Vertreter
oder die Vertreterin in einem Arbeitsverhältnis zur Partei steht. Dies ist
vorliegend der Fall, weshalb der obsiegenden Beschwerdeführerin
keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die
Beschwerdeführerin im Verfahren betreffend Erneuerung der Mobil-
funkkonzession der Beschwerdegegnerin Parteistellung hat.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'500.-- bestimmt und der Be-
schwerdegegnerin auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichts-
kasse zu überweisen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1500.--
wird der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Vf07-09-26_016 / AZ 221.3; Gerichtsurkun-
de)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
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A-7313/2007
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Simon Müller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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