Abtei lung I
A-7317/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . M a i 2 0 0 8
Richter Markus Metz (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiberin Yasemin Cevik.
A._______ ,
vertreten durch Herr Fürsprecher Markus Fischer,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Landwirtschaft (BLW),
Mattenhofstrasse 5, 3003 Bern
Vorinstanz.
Ordentliche Kündigung und Freistellung vom Dienst.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-7317/2007
Sachverhalt:
A.
A._______ war seit dem 15. April 2002 als Laborhilfe bei der
Forschungsanstalt Agroscope Changins-Wädenswil (ACW) angestellt,
welche dem Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) angehört. Mit Ver-
fügung vom 19. Mai 2006 kündigte die ACW das Arbeitsverhältnis mit
A._______ auf den 31. August 2006. Gleichzeitig wurde A._______ mit
sofortiger Wirkung - ab Erhalt der Verfügung - freigestellt. Die ACW
führte unter anderem aus, seit Oktober 2003 seien vermehrt
Schwierigkeiten aufgetreten, die im Verhalten von A._______ gegen-
über ihren Vorgesetzten gründeten. Sie habe in diesem Zusammen-
hang interne Richtlinien und Weisungen der Vorgesetzten nicht einge-
halten sowie eine aggressive, arrogante und verleumderische Haltung
gegenüber diesen und ihren Kollegen an den Tag gelegt. Am
19. Januar 2005 habe der Sektionschef eine Mahnung erlassen betr.
Nichtrespektierens von Sicherheitsbestimmungen und Weisungen
sowie Mängeln im Verhalten gegenüber der Vorgesetzten. Die Mah-
nung habe allerdings nicht zu einer dauerhaften Änderung ihres Ver-
haltens geführt.
B.
Mit Eingabe vom 24. Mai 2006 machte A._______ bei der ACW die
Nichtigkeit der Kündigungsverfügung geltend. Ebenso reichte sie am
21. Juni 2006 durch ihren Rechtsvertreter beim Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartement (EVD) eine mit „Beschwerde bzw. Nich-
tigkeitsverfahren“ betitelte Eingabe ein. Darin wurde beantragt, die Ver-
fügung betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses vom 19. Mai
2006 sei als nichtig zu erklären bzw. vollumfänglich aufzuheben sowie
die sofortige Freistellung vom Dienst sei vorläufig als unwirksam zu er-
klären und A._______ sei – je nach medizinischer Arbeitsfähigkeit –
die Rückkehr an ihren angestammten Arbeitsplatz zu gestatten. Die
ACW verlangte am 21. Juni 2006 beim EVD die Feststellung der Gül-
tigkeit der Kündigung. Das EVD überwies die Angelegenheit zustän-
digkeitshalber an das BLW. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor
dem BLW beantragte die ACW mit Eingabe vom 8. August 2006 die
Feststellung der Gültigkeit der Kündigung, die Feststellung der Gül-
tigkeit der Freistellung von der Arbeitspflicht sowie den Entzug der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde (womit die ACW, von der Ver-
pflichtung zur Reintegration von A._______ an ihrem Arbeitsplatz
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sowie der Lohnfortzahlung über den 31. August 2006 hinaus zu entbin-
den sei).
C.
Das BLW hiess mit Zwischenentscheid vom 31. August 2006 den Ver-
fahrensantrag der ACW um Entzug der aufschiebenden Wirkung gut.
Es führte aus, die ACW habe ihrer Verfügung vom 19. Mai 2006 die
aufschiebende Wirkung nicht entzogen, obwohl sie dazu berechtigt ge-
wesen wäre. Stattdessen habe sie A._______ mit sofortiger Wirkung
freigestellt. Das BLW begründete seinen Entscheid hauptsächlich mit
dem überwiegenden Interesse der Arbeitgeberin am Fernbleiben der
Angestellten vom Arbeitsplatz.
D.
Mit Eingabe vom 11. September 2006 erhob A._______bei der Eid-
genössischen Personalrekurskommission (PRK) gegen den Zwischen-
entscheid des BLW vom 31. August 2006 Beschwerde. Sie beantragte
dessen Aufhebung sowie die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung ihrer Beschwerde vom 21. Juni 2006. Die ACW habe in ihrer
Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung
nicht entzogen, sondern den Entzug erst im Rechtsmittelverfahren be-
antragt. Deshalb sei davon auszugehen, dass sie nicht von einer
unzumutbaren Arbeitssituation ausgegangen sei. Der Entzug der auf-
schiebenden Wirkung stelle dagegen gerade im Personalrecht einen
schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Betroffenen dar; deshalb
müssten wichtige Gründe für diese Massnahme vorliegen. Ebenso
müssten die Prozessaussichten berücksichtigt werden.
E.
Mit Zwischenentscheid vom 24. Oktober 2006 wies die PRK das Ge-
such um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Es sei
nachvollziehbar, dass nach Ansicht der Arbeitgeberin aufgrund des
gestörten Vertrauensverhältnisses ernsthafte Gründe bestünden,
A._______ von der Arbeitsstelle fernzuhalten. Ausserdem sei
A._______ bereits aufgrund ihrer Krankheit mindestens teilweise der
Arbeit fern geblieben und die gesundheitliche Situation sei weiterhin
unklar. Dadurch ergebe sich im Falle einer Weiterbeschäftigung – ein
der Arbeitnehmerin zwar nicht anlastbarer, aber faktisch bestehender
– Unsicherheitsfaktor. Auch das Interesse A._______s an einer
Lohnfortzahlung könne aus diesem Grund nicht höher gewertet
werden. Darüberhinaus würde ihr der Lohn ohnehin in entsprechen-
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dem Umfang nachbezahlt, wenn sie in der Hauptsache durchdringen
würde. Somit drohe ihr auch kein nicht wieder gutzumachender Nach-
teil.
F.
Mit Entscheid vom 14. September 2007 wies das BLW die Beschwerde
von A._______ ab. Sie führte aus, es könne offen gelassen werden, ob
die ACW den rechtserheblichen Sachverhalt genügend abgeklärt
habe, da dies im vorliegenden Verfahren vor dem BLW nachgeholt
werden könne. Die Kündigung sei zu Recht erfolgt, da die Mängel im
Verhalten von A._______ frappant und deshalb das Vertrauensver-
hältnis zwischen ihr und ihren Vorgesetzten tief und endgültig er-
schüttert worden sei. Die Nichtbefolgung von Weisungen betreffend Ar-
beitszeit und Sicherheit im Labor sowie die Drohung, die Presse betr.
die internen Streitigkeiten zu informieren, stellten (auch) disziplinarisch
relevante Vorkommnisse dar. Deshalb sei die sofortige Freistellung ge-
rechtfertigt gewesen. Ob die Arbeitgeberin den Anspruch auf recht-
liches Gehör verletzt habe, indem sie A._______vor Erlass der Kündi-
gung nicht anhörte, könne offen bleiben. Ihr sei im Verfahren vor dem
BLW ausreichend Gelegenheit gegeben worden, sich umfassend zu
den Vorwürfen der Arbeitgeberin zu äussern. Damit sei eine allfällige
Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt worden.
G.
Am 29. Oktober 2007 hat A._______ (Beschwerdeführerin) gegen den
Entscheid der BLW (Vorinstanz) Beschwerde am Bundesverwaltungs-
gericht erhoben. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid auf-
zuheben bzw. die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung vom 19. Mai
2006 festzustellen. Zur Begründung führt sie an, der Kündigung sei
keine rechtsgenügende Mahnung voraus gegangen. Eine solche sei ihr
auch nie formell ausgehändigt worden. Darüberhinaus seien insbeson-
dere bei der letzten Personalbeurteilung keinerlei Mängel in der Lei-
stung oder im Verhalten festgehalten worden; weshalb die Beschwer-
deführerin im Zeitpunkt der Kündigung nicht mit einer solchen zu
rechnen hatte. Im Vorfeld der Kündigung habe es die ACW unter-
lassen, mit der Beschwerdeführerin eine einvernehmliche Lösung zu
suchen. Die ACW habe überdies das rechtliche Gehör verletzt, da sie
der Beschwerdeführerin vor Erlass der Kündigungsverfügung keine
Gelegenheit geboten habe, sich zu den Vorwürfen zu äussern. Dies
habe die Nichtigkeit der Verfügung zur Folge. Ausserdem habe sie die
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sofortige Freistellung angeordnet, obschon kein Vorfall sie zu einer
solch drastischen Massnahme berechtigt hätte.
H.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 6. Dezember
2007 die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, die Mahnung be-
nötige zu ihrer Gültigkeit lediglich der schriftlichen Form, sonst habe
sie keine weiteren Formerfordernisse zu erfüllen. Das Ausbleiben der
Kündigung kurz nach Kenntnisnahme der Wiederholung der gemahn-
ten Vertragsverletzung sei nur im Rahmen einer ausserordentlichen
(fristlosen) Kündigung von Bedeutung. Bei einer ordentlichen Kündi-
gung könne die Mahnung nicht durch Zeitablauf wirkungslos werden.
I.
In der Stellungnahme vom 7. Dezember 2007 stellt die ACW den An-
trag auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Eingangs be-
streitet sie die Einhaltung der Beschwerdefrist. Weiter führt sie aus,
der rechtserhebliche Sachverhalt wie ihn die Beschwerdeführerin dar-
stelle, weise Lücken auf und Tatsachen würden unrichtig wiedergege-
ben. Die Beschwerdeführerin sei insgesamt viermal entweder mündlich
oder schriftlich gemahnt worden. Dies u.a. weil sie ohne Zustimmung
ihres Vorgesetzten Überstunden geleistet sowie, entgegen den Vor-
schriften und Weisungen, im Labor Duftkerzen abgebrannt habe. Hinzu
kämen ihre mangelnde Integration und Beschuldigungen anderer Mit-
arbeiter, was die Vergiftung des Arbeitsklimas zur Folge habe. Ihr Ver-
halten habe das Vertrauensverhältnis nachhaltig und schwer belastet.
Auch eine Mediation habe keine nachhaltige Wirkung gezeigt. Eine
Kündigung könne zudem nicht von einer Personalbeurteilung mit Be-
urteilungsstufe „B“ oder „C“ abhängen. Vielmehr müsse die Kündigung
mit Blick auf die Verlaufsentwicklung der Leistungen und des Verhal-
tens gewürdigt werden. Daraus folge, dass sich Mängel im Verhalten
und in der Leistung ergeben hätten, die trotz schriftlicher Mahnung an-
hielten bzw. sich wiederholten.
J.
Die ACW hält in der Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vorin-
stanz vom 31. Januar 2008 vollumfänglich an ihren Anträgen fest. Auf-
grund der Akten stehe zweifellos fest, dass die Beschwerdeführerin
die Mahnung vom 19. Januar 2005 erhalten habe. Im Rahmen einer
ordentlichen Kündigung sei keine gesetzliche Frist vorgeschrieben, in-
nert derer nach Zustellung einer schriftlichen Mahnung gekündigt wer-
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den müsse. Es seien vielmehr die Umstände des Einzelfalls entscheid-
end.
K.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Stellungnahme vom 15. Januar
2008, zur Vernehmlassung der Vorinstanz und zur Stellungnahme der
ACW vollumfänglich an ihren Anträgen fest. Sie ist weiterhin der
Auffassung, dass sie lediglich vom Inhalt der „Mahnung“ Kenntnis
genommen habe, ihr die Mahnung selbst aber nicht ausgehändigt
worden sei. Die Arbeitgeberin könne die korrekte Eröffnung nicht
belegen. Der Auffassung der Vorinstanz, wonach eine Mahnung nicht
wirkungslos werden könne, sei nicht zu folgen. Dies sei sowohl durch
Zeitablauf aber auch aufgrund guter Arbeitsleistung bzw. korrektem
Verhalten möglich. Betreffend der Stellungnahme der ACW führt sie
aus, dass die gute Personalbeurteilung im Oktober 2005 den Eindruck
vermittelt habe, man sei mit ihren Leistungen und ihrem Verhalten
zufrieden. Die Qualifikation stehe damit im Widerspruch zur Kündigung
und die „Mahnung“ sei auch deshalb wirkungslos.
L.
In den Schlussbemerkungen vom 28. Februar 2008 hält die Vorinstanz
weiterhin an ihrer Auffassung fest, dass vorliegend die Mahnung gültig
sei. Es sei gemäss Rechtsprechung gerade nicht erforderlich, darin in
jedem Fall die ausdrückliche Androhung der Kündigung vorzunehmen.
Es genüge, wenn sich diese aus den jeweiligen Umständen ergebe.
M.
Die ACW führt in ihren Schlussbemerkungen vom 5. März 2008 aus,
im Rahmen einer ordentlichen Kündigung gebe es keine Frist, innert
derer der Arbeitsvertrag nach einer Zustellung einer Mahnung gekün-
digt werden müsse, andernfalls die Mahnung verfalle. Die Arbeitgebe-
rin habe aus Motivationsgründen die Leistung der Beschwerdeführerin
anlässlich des Personalbeurteilungsgesprächs positiv bewertet und
ihre Verhaltensweisen ausgeblendet. Die Beschwerdeführerin konnte
aber mit Blick auf die gerügten Verhaltensweisen und der darauffolgen-
den Entwicklung der Situation nicht in guten Treuen davon ausgehen,
dass die angedrohten Sanktionen in der Zwischenzeit fallen gelassen
worden wären.
N.
Die Beschwerdeführerin verzichtet in ihrer Eingabe vom 5. März 2008
auf die Einreichung von Schlussbemerkungen.
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O.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befind-
lichen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes
wegen (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021). Gemäss Art. 36
Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR
172.220.1) können Beschwerdeentscheide interner Beschwerdeinstan-
zen betreffend Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis beim Bundes-
verwaltungsgericht angefochten werden. Die internen Beschwerdein-
stanzen – denen Verfügungen der Arbeitgeber unterliegen – werden in
den jeweiligen Ausführungsbestimmungen bezeichnet (Art. 35 Abs. 1
BPG). Gemäss den Ausführungsbestimmungen (Art. 110 BPV, SR
172.220.111.3) sind die Departemente als Beschwerdeinstanzen für
erstinstanzliche Verfügungen der Ämter sowie der Oberzolldirektion
oder der Gruppen zuständig. Im vorliegenden Fall wurde die interne
Beschwerde zunächst beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepar-
tement (EVD) eingereicht. Dieses erklärte sich allerdings mit Schrei-
ben vom 29. Juni 2006 für nicht zuständig. Das EVD begründete dies
damit, bei der vorliegenden Kündigungsverfügung handle es sich um
eine erstinstanzliche Verfügung, welche von einer dem Bundesamt
(vorliegend: BLW) nachgeordneten Verwaltungseinheit (ACW) stamme.
Diese habe die Verfügung im Rahmen der ihr übertragenen Personal-
kompetenzen erlassen. Die Rechtsmittelinstanz ergebe sich somit aus
aArt. 47 Abs. 1 Bst. c VwVG. Demnach sei die Aufsichtsbehörde zu-
ständige Beschwerdeinstanz, wenn das Bundesrecht keine solche be-
zeichnet.
Gemäss Art. 114 Abs. 3 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April
1998 (LwG, SR 910.1) sind eidgenössische Versuchs- und Untersuch-
ungsanstalten dem Bundesamt unterstellt. So sieht es auch Art. 7
Abs. 3 der Organisationsverordnung EVD (SR 172.216.1) vor. In der
Verordnung über die Landwirtschaftliche Forschung (VLF, SR 915.7)
ist in Art. 3 Abs. 1 festgehalten, dass die Forschungsanstalten die
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Geschäftseinheit "landwirtschaftliche Forschung" im Bundesamt bil-
den. Art. 3 Abs. 5 VLF hält ausserdem fest, dass das Bundesamt die
Aufgaben und Arbeitsweisen der ACW regelt. Aus den gesetzlichen
Bestimmungen geht hervor, dass der ACW als Verwaltungseinheit der
zentralen Bundesverwaltung keine eigene Rechtspersönlichkeit zu-
kommt. Damit handelt es sich bei der ACW um eine unselbständige öf-
fentlich-rechtliche Anstalt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 1323). Behörden und Verwaltungseinheiten ohne eigene
Rechtspersönlichkeit können allerdings nur dann Rechte und Pflichten
haben, d.h. in eigenem Namen Rechte geltend machen oder ins Recht
gefasst werden, wenn dies rechtlich vorgesehen ist (vgl. BGE 127 II 32
E. 2g). Eine solche Ermächtigung ist vorliegend nicht ersichtlich,
weshalb die ACW nicht, wie im bisherigen Verfahren angenommen,
Beschwerdegegnerin sein kann.
Von der Rechtspersönlichkeit zu trennen ist allerdings die Autonomie.
Eine Anstalt ohne Rechtspersönlichkeit kann über grosse Autonomie
gegenüber ihrem Trägergemeinwesen verfügen. Autonomie liegt vor,
wenn einer öffentlich-rechtlichen Anstalt ein verhältnismässig grosses
Mass an administrativer Selbständigkeit, d.h. Entscheidungsfreiheit
zukommt. Die Anstalt (-sleitung) kann im gesetzlichen Rahmen selber
darüber entscheiden, wie sie die ihr übertragenen Verwaltungsauf-
gaben erfüllen will. Ihr steht insbesondere das Recht zur Regelung
organisatorischer Fragen zu (vgl. zum Ganzen, HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 1320 ff.). Namentlich kann sich die Autonomie äussern in
einem eigenen Personalwesen oder in der Befugnis, Anstaltsregle-
mente zu erlassen (Benutzungsordnungen usw.) (vgl. PIERRE TSCHANNEN/
ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 7
Rz. 16). Das EVD hat am 9. Mai 2008 die einschlägigen Weisungen
sowie die Geschäftsordnung des BLW eingereicht, welche die Zustän-
digkeit des Amtes als Aufsichtsbehörde und damit als Beschwerdeins-
tanz belegen sollen. Aufgrund der aktuellen Weisung des EVD vom
29. November 2002 sind die Direktoren der Ämter (weiterhin) er-
mächtigt, mit Genehmigung des EVD, die ihnen übertragenen Zustän-
digkeiten, d.h. fast alle Arbeitgeberentscheide für das eigene und
administrativ zugeordnete Personal, an nachgeordnete Stellen zu de-
legieren (Ausnahmen: Arbeitgeberentscheide betr. Direktoren und
Vizedirektoren dieser Verwaltungseinheiten). Im Rahmen der Einfüh-
rung von FLAG (Führen mit Leistungsauftrag und Globalbudget) wur-
den die besagten Personalkompetenzen vollumfänglich an die Direk-
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toren der Forschungsanstalten (und somit auch an den Direktor der
ACW) delegiert. Damit verfügt die ACW über umfassende Autonomie
betreffend sämtlicher Personalentscheide und das BLW ist somit in
personalrechtlichen Angelegenheiten als Aufsichtsbehörde der ACW
zu betrachten. Aus diesem Grund unterlag die Verfügung der ACW
richtigerweise der Beschwerde an das BLW als interne Beschwerdein-
stanz. In diesem Zusammenhang sei noch zu erwähnen, dass Art. 35
Abs. 1 BPG lediglich vorschreibt, dass Verfügungen des Arbeitgebers
der internen Beschwerde unterliegen müssen. Auf welcher Stufe sich
diese interne Beschwerdeinstanz befindet, schreibt das Gesetz nicht
vor. Ausdrücklich erwähnt ist lediglich, dass der interne Beschwerde-
weg auszuschöpfen ist, bevor der Weg ans Bundesverwaltungsgericht
(früher der Personalrekurskommission) beschritten werden kann (vgl.
ANDRÉ MOSER, Der Rechtsschutz im Bund, in: Peter Helbling/Thomas
Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999,
S. 553).
Gemäss Art. 33 Bst. d VGG ist das BLW eine Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichts. Damit liegt mit dem Entscheid des BLW vom
14. September 2007 ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor, weshalb
das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung vorliegender Beschwer-
de zuständig ist.
1.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochte-
ne Verfügung besonders berührt ist und ein aktuelles, schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als formelle Adres-
satin hat die Beschwerdeführerin ohne weiteres ein aktuelles schutz-
würdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Ent-
scheid mit voller Kognition (Art. 49 VwVG). Der Beschwerdeführer
kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und
der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblich-
en Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unange-
messenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG; vgl. ANDRÉ MOSER in: ANDRÉ
MOSER/PETER UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskom-
missionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 2.59; HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1632 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht
hat von Amtes wegen den Sachverhalt festzustellen und das Recht an-
zuwenden. Es ist dabei nicht an die Begehren der Parteien und deren
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rechtliche Überlegungen gebunden (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 112).
1.3 Vorliegend ist bestritten, dass die Beschwerdefrist eingehalten
wurde. Gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde innerhalb von
30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Aus den einge-
reichten Unterlagen der Beschwerdeführerin geht hervor, dass der
Entscheid des BLW am 20. September 2007 der Post übergeben
worden war. Gemäss Art. 50 Abs. 2bis VwVG gilt eine Mitteilung, die
nur gegen Unterschrift überbracht wird, spätestens am siebten Tag
nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt. Damit gilt
der Entscheid des BLW als spätestens am 28. September 2007 zuge-
stellt. Die Rechtsmittelfrist begann sodann am darauffolgenden Tag,
d.h. dem 29. September 2007, zu laufen (Art. 20 Abs. 1 VwVG). Mit der
Eingabe der Beschwerdeführerin datiert vom 29. Oktober 2007 (Post-
stempel) wurde die Beschwerdefrist somit gewahrt.
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist dem-
nach einzutreten.
2.
Zunächst ist die von der Beschwerdeführerin gerügte Verletzung des
rechtlichen Gehörs im Verfahren vor der Vorinstanz zu prüfen (Art. 29
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101] bzw. Art. 29 VwVG). Der Anspruch auf
rechtliches Gehör ist das Recht der Privaten, in einem vor einer Ver-
waltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihren Begehren
angehört zu werden und zu den für die Entscheidung wesentlichen
Punkten Stellung nehmen zu können. Er umfasst auch das Recht auf
Vertretung und Verbeiständung sowie auf Begründung von Verfüg-
ungen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1672).
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör
sei verletzt, weil sie vor Erlass der Kündigung nicht zu den darin ent-
haltenen Vorwürfen habe Stellung nehmen können.
2.2 Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin habe sich
insbebesondere mit ihren Eingaben vom 21. Juni 2006 und 22. Januar
2007 umfassend zu den Vorwürfen und Sanktionen der Kündigungs-
schrift äussern können. Sie führt weiter aus, dass sie als interne Be-
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schwerdeinstanz über dieselbe Kognition wie die ACW verfüge und
somit eine allfällige Gehörsverletzung derselben durch das bei ihr an-
gestrengte Verfahren ohnehin geheilt worden wäre.
2.3 Das Recht angehört zu werden ist, wie das Recht auf Aktenein-
sicht, formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht
führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache
selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten blei-
ben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichts-
rechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass
die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer In-
stanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen
uneingeschränkt überprüft. Von einer Rückweisung der Sache zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinn einer
Heilung des Mangels selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung
des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rück-
weisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichge-
stellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Be-
urteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1
mit Hinweisen).
2.4 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Ent-
scheid wie bereits erwähnt mit voller Kognition. Eine Heilung einer Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs ist somit grundsätzlich möglich. Es ist
unbestritten, dass die Beschwerdeführerin keine Gelegenheit erhielt,
vor Erlass der Kündigung zu den darin gemachten Vorwürfen Stellung
zu nehmen. Zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör hat die
Arbeitgeberin einer Angestellten der Entwurf einer Kündigung zu un-
terbreitet und ihr Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen. Der
Umstand, dass die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit hatte, die
Kündigung vorgängig zur Kenntnis zu nehmen und sich allenfalls dazu
zu äussern, stellt folglich eine Gehörsverletzung dar. Allerdings würde
eine Rückweisung zu unnötigen Verzögerungen führen, was gerade in
einem Kündigungsverfahren nicht im Interesse der betroffenen Partei
sein kann. Dies insbesondere deshalb, als die Verfügung auch aus an-
deren Gründen als der Verletzung des Gehörsanspruchs angefochten
wurde und deshalb davon auszugehen ist, dass eine neue Verfügung
wiederum angefochten werden würde. Die Beschwerdeführerin hatte
ausserdem vor der Vorinstanz und nun auch im Verfahren vor Bundes-
verwaltungsgericht ausreichend Gelegenheit sich zu allen Vorwürfen in
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der Kündigung zu äussern. Sie hat davon Gebrauch gemacht und
ihren Standpunkt im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels um-
fassend dargelegt. Damit wurde ihr das rechtliche Gehör – zumindest
im vorliegenden Verfahren – ausreichend gewährt und die Verletzung
desselben dadurch geheilt.
3.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2006 löste die Arbeitgeberin das Arbeits-
verhältnis mit der Beschwerdeführerin auf den 31. August 2006 auf.
Die Kündigung erfolgte gestützt auf Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG.
3.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sind die Voraussetzung-
en für eine Auflösung nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin sei aus-
nahmslos mit der Note „A“ qualifiziert worden und auch gemäss der
Personalbeurteilung von Ende Oktober 2005 sei der Linienvorgesetzte
mit ihr in allen Belangen zufrieden gewesen. Zuvor ausgesprochene
Mahnungen - welche den Vorgaben von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG
ohnehin nicht genügt hätten - seien dadurch konsumiert worden. Die in
der Verfügung erwähnten Vorfälle aus dem Zeitraum Juli 2004 bis
November 2005 seien in der Qualifikation 2005 nicht abgemahnt
worden und dürften daher nicht zur Begründung der Kündigung heran-
gezogen werden. In der Zeit von Dezember 2005 bis zum Zeitpunkt
der Kündigung sei die Beschwerdeführerin überwiegend krankheits-
halber abwesend gewesen, weshalb das Vertrauensverhältnis zwisch-
en der Arbeitgeberin und ihr gar nicht habe in Mitleidenschaft gezogen
werden können.
3.2 Die ACW führt dagegen aus, die Beschwerdeführerin habe weder
ihre Verpflichtungen anerkannt noch habe sie die Regeln und Anwei-
sungen der Vorgesetzten befolgt. Sie habe ausserdem verleumder-
ische Aussagen (Vorwürfe des Alkoholismus und der sexuellen Be-
lästigungen) gemacht. Sie habe sich nicht in das Team (...) integrieren
können und wollen. Die internen Spannungen hätten negative Aus-
wirkungen auf die Qualität der Arbeit (des ganzen Teams) gehabt und
das Funktionieren der Sektion gefährdet. Weiter habe die Beschwer-
deführerin damit gedroht, ihre berufliche Situation öffentlich zu mach-
en, d.h. damit an die Presse zu gelangen. Auch der Beizug eines Me-
diators habe keine Verbesserung der Situation gebracht. Deshalb habe
sich die ACW gezwungen gesehen, das Anstellungsverhältnis auf-
grund von wiederholten Mängeln im Verhalten und dem ihrer Meinung
nach zerrütteten Vertrauensverhältnis zu kündigen.
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3.3 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die Kündigung sei
gerechtfertigt. Aus den Akten gehe klar hervor, dass es langandauern-
de Konflikte zwischen der Beschwerdeführerin und den anderen Mitar-
beitern und Vorgesetzten gegeben habe. Die Beschwerdeführerin habe
ausserdem wiederholt gegen Weisungen verstossen sowie elementar-
ste Sicherheitsmassnahmen im Labor ignoriert. Diese Verhaltenswei-
sen hätten zu einer Störung in der Zusammenarbeit der Gruppe ge-
führt sowie das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien tief und
endgültig erschüttert. Sie hätten ausserdem zweifellos als mangelhafte
Verhaltensweisen im Sinn des Gesetzes zu gelten.
3.4 Das Gesetz sieht die ordentliche Kündigung vor, wenn Mängel in
der Leistung oder im Verhalten vorliegen, die trotz schriftlicher Mah-
nung anhalten oder sich wiederholen (Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG). Un-
genügend ist die Leistung des Angestellten in diesem Sinn dann, wenn
sie zur Erreichung des Arbeitserfolges nicht genügt, der Angestellte
aber keine gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten verletzt und sich
nicht als untauglich erweist (HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeits-
verhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 192). Als man-
gelhaftes Verhalten kommen ungebührliches oder aufmüpfiges Be-
nehmen, mangelnde Verantwortungsbereitschaft, fehlende Teamfähig-
keit, fehlender Wille zur Zusammenarbeit, fehlende Dynamik oder auch
fehlende Integration in Frage (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 194). Da die Beur-
teilung des Verhaltens eines Angestellten nicht ohne die von sub-
jektiven Elementen geprägte Einschätzung der beurteilenden Person
qualifiziert werden kann, steigt die Gefahr einer willkürlichen Kündi-
gung. Deshalb taugen Mängel im Verhalten eines Angestellten nur,
wenn sie auch bei objektiver Betrachtung nachvollzierbar sind. Ver-
langt wird deshalb, dass das Verhalten des Angestellten zu einer
Störung des Betriebsablaufs führt oder das Vertrauensverhältnis
zwischen Angestellten und Vorgesetzten erschüttert (NÖTZLI, a.a.O.,
Rz. 195).
3.4.1 Die Arbeitgeberin hat der Beschwerdeführerin insbesondere auf-
grund von Mängeln im Verhalten gekündigt. In den Akten sind ver-
schiedene Vorfälle dokumentiert, die sich in der Zeit von Oktober 2003
bis zur Entlassung ereignet haben. So hat die Beschwerdeführerin im
Labor Duftkerzen abgebrannt bzw. diese unbeaufsichtigt brennen
lassen. Ein halbes Jahr später hat sie auch Papier in einer Petrischale
verbrannt, dies ohne ersichtlichen Grund. Mit diesem Verhalten hat sie
ein Sicherheitsrisiko geschaffen und entgegen den Directiven betr.
Seite 13
A-7317/2007
Sicherheit im Labor (vgl. act. 31/4) gehandelt. Die Vorgesetzten haben
ihr immer wieder mangelnden Respekt gegenüber Anordnungen und
Weisungen, aber auch im täglichen Umgang und gegenüber anderen
Mitarbeitern vorgeworfen. Diese Vorwürfe können u.a. damit belegt
werden, dass die Beschwerdeführerin entgegen den Weisungen ihres
Vorgesetzten Überstunden geleistet hat, indem sie ihrer Schwester
(diese arbeitet ebenfalls für die ACW) bei deren Arbeit geholfen hat
(act. 30 ff.). Das Vertrauen zwischen der Beschwerdeführerin und den
Vorgesetzten war ausserdem angeschlagen, weil sie, um ihre Ziele zu
erreichen, andere Personen miteinbezog, die jeweils nicht über die
nötigen Entscheidkompetenzen verfügten. So beispielsweise als sie
um Erlaubnis bat, zusätzlich an einem Wochenende arbeiten zu kön-
nen, um ein Protokoll zu verfassen (vgl. act. 26 f.). Dies lehnte der Vor-
gesetzte der Beschwerdeführerin ab. Sie wandte sich daraufhin, in der
Hoffnung, doch noch arbeiten zu können, an den Linienvorgesetzten,
der aber den negativen Entscheid bestätigte (act. 26). Auch die an-
schliessende Anfrage beim Personalchef änderte nichts am Entscheid.
Der Linienvorgesetzte sah sich aufgrund der Probleme innerhalb der
Gruppe (...) veranlasst, ab Oktober 2004 die direkte Leitung der Grup-
pe zu übernehmen. Auch die Mitarbeitergespräche und Beurteilungen
wurden fortan von ihm durchgeführt. Wegen längerer Gespräche sowie
Telefonate mit ihrer Schwester, mahnte der Linienvorgesetzte sie
mehrmals mit der Weisung, dies zu unterlassen (u.a. per Mail am
28. November 2005, act. 42). Dies teilte er jeweils auch ihrer
Schwester mit. Dennoch hielt sich die Beschwerdeführerin in der Folge
nicht daran (vgl. act. 34).
3.4.2 Leistungen wie auch Verhalten des Angestellten sind in erster Li-
nie von dessen Vorgesetzten zu beurteilen. Diese können die Leist-
ungen und das Verhalten eines Mitarbeiters über längere Zeit beob-
achten und sind am besten in der Lage, eine gesamtheitliche Bewer-
tung vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht weicht nur davon
ab, wenn die Beurteilung in den Akten keinerlei Stütze findet oder
wenn diese aufgrund der Akten oder allfälliger Beweismassnahmen
gar widerlegt wird oder sonst wie unhaltbar ist (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1778/2006 vom 7. März 2007, E. 7.4;
Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission [PRK]
2005-030 vom 9. November 2005, E. 4c/aa sowie zum Ganzen PRK
2001-015 vom 8. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der
Bundesbehörden [VPB 69.57]).
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3.4.3 Das Bundesverwaltungsgericht kommt aufgrund der Akten zum
Schluss, dass vorliegend genügend Gründe für eine Kündigung ge-
stützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG gegeben waren. Die Beschwerde-
führerin hat, entgegen der Weisungen und ohne Einverständnis der
Vorgesetzten, ihrer Schwester bei der Arbeit ausgeholfen. Sie hat so-
dann diese Zeit auf ihrem eigenen Zeitkonto gutgeschrieben (vgl.
act. 30/1 und 2). Es kam immer wieder zu Auseinandersetzungen mit
ihren Vorgesetzten, weil sie sich nicht an deren Anweisungen gehalten
bzw. versucht hat, diese auf anderen Wegen zu umgehen. Die Vorge-
setzten bezeichneten die Situation in Mails und Briefen, beispielsweise
an den Personalchef, als äusserst schwierig. Die Aussagen erscheinen
auch deshalb als glaubwürdig, weil die beiden Vorgesetzten über
längere Zeit immer wieder und gegenüber verschiedenen Personen
gleiche oder ähnliche Äusserungen machten. Kurze Zeit nach der
Personalbeurteilung im Oktober 2005 gab es eine heftige Auseinan-
dersetzung zwischen der Beschwerdeführerin und einer anderen Mit-
arbeiterin. Der Linienvorgesetzte bat sie daraufhin, das ihrige dazu
beizutragen, solche Auseinandersetzungen zu vermeiden, da diese
dem Arbeitsklima schadeten (act. 40). Der Linienvorgesetzte musste
sie sodann am 28. Oktober 2005 erneut mahnen, während der Arbeits-
zeit keine langwierigen Diskussionen mit ihrer Schwester zu führen
(act. 42). In einer Aktennotiz zu einem Gespräch, das der direkte Vor-
gesetzte mit der Beschwerdeführerin geführt hatte, hielt er fest, sie
habe ihm gedroht, betr. ihrer Arbeitsplatzsituation die Presse zu
informieren (act. 43).
Die Schilderungen machen deutlich, dass das Verhalten der Be-
schwerdeführerin objektiv mangelhaft war und die einzelnen Vorfälle
das Vertrauensverhältnis zwischen der Angestellten und ihren Vorge-
setzten schwer erschüttert haben. Die Kündigung erscheint aufgrund
der Akten deshalb weder als stossend noch unhaltbar. Dass die Arbeit-
geberin nicht schon aufgrund der Vorfälle Ende 2005 kündigte, hing
damit zusammen, dass die Beschwerdeführerin am 11. November
2005 erkrankte und bis am 11. Januar 2006 arbeitsunfähig war. Eine
Kündigung war deshalb aufgrund der Sperrfrist von 90 Tagen
(Art. 366c Abs. 1 Bst. b des Obligationenrechts vom 30. März 1911
[OR, SR 220]) nicht möglich. Im vorliegenden Fall hat auch kein ganz
bestimmter Vorfall zur Kündigung geführt, sondern die anhaltenden
und trotz verschiedener Interventionen andauernden Mängel im Ver-
halten, welche von der Arbeitgeberin nicht mehr länger toleriert wer-
den konnten.
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A-7317/2007
4.
Im Fall einer Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG ist eine
schriftliche Mahnung nötig (VPB 69.57 E. 3a/bb). Damit eine Mahnung
den Formerfordernissen genügt, bedarf sie der Schriftlichkeit. Darüber-
hinaus muss sie die Kündigungsandrohung enthalten (vgl. NÖTZLI,
a.a.O., Rz. 196). Der Angestellte wird durch die Mahnung nicht un-
mittelbar beschwert, sondern an seine Verhaltenspflichten erinnert.
Dem Arbeitgeber eröffnet sie eine Möglichkeit, die ihm ohne Mahnung
nicht offen stünde – nämlich diejenige der ordentlichen Kündigung,
sofern der Angestellte seine Leistung nicht verbessert oder sein
Verhalten nicht ändert. Vorliegend ist sowohl die Gültigkeit der Mah-
nung(en) an sich als auch die Frage, ob sie nicht durch eine spätere
positive Personalbeurteilung quasi konsumiert wurden, umstritten.
4.1 Die Vorinstanz kam im Entscheid vom 14. September 2007 zum
Schluss, dass das vom Vorgesetzten und der Beschwerdeführerin am
28. Januar 2005 unterzeichnete Schreiben (datiert vom 19. Januar
2005) eine rechtsgenügliche Mahnung darstelle. Im Schreiben wurde
die Beschwerdeführerin aufgefordert, umgehend die Ziele gemäss
dem Mitarbeitergespräch vom 28. Oktober 2004 zu erfüllen bzw. die
Weisungen des Vorgesetzten zu befolgen, ansonsten habe sie mit
Sanktionen zu rechnen. Weder das Gesetz noch die Rechtsprechung
würden für die Gültigkeit der Mahnung die ausdrückliche Androhung
der Sanktion vorsehen. Es genüge, dass sich die Androhung der Kün-
digung aus den Umständen ergebe. Damit erfülle das Schreiben
sowohl die Form der einfachen Schriftlichkeit als auch die erforderliche
Rüge- und Warnfunktion.
4.2 Die ACW ist der Auffassung, dass sie die Beschwerdeführerin
insgesamt vier Mal gemahnt habe. Ein erstes Mal mit E-Mail vom
13. Juli 2004 (act. 18), weil sie, entgegen der Abmachung mit ihrem
Vorgesetzen, Überstunden geleistet habe. Sodann am 19. Januar
2005; die Beschwerdeführerin hatte wiederum ohne Erlaubnis Über-
stunden geleistet um ihrer Schwester samstags im Labor zu helfen.
Die dritte Mahnung sei mündlich, anlässlich des Mitarbeitergesprächs
am 21. Oktober 2005 erfolgt. Am 28. Oktober 2005 musste sie der
Vorgesetzte wiederum per E-Mail mahnen; sie hatte, entgegen seiner
Anordnung, während der Arbeitszeit mehrmals mit ihrer Schwester
ausgedehnte Gespräche geführt.
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4.3 Die Beschwerdeführerin rügt, ihr sei das von der ACW als
Mahnung bezeichnete Schriftstück vom 19. Januar 2005 formell nicht
übergeben worden. Überdies habe dieses Schreiben den Charakter
einer Aktennotiz. Es sei auch nicht auf offiziellem Papier der
Arbeitgeberin verfasst worden. Damit seien die Formerfordernisse, die
an eine Mahnung gestellt würden, nicht erfüllt. Ausserdem existierten
zwei verschiedene Exemplare besagter Mahnung, eine mit einem Vor-
behalt der Beschwerdeführerin und eine ohne denselben. Der Linien-
vorgesetzte wollte die Version mit Vorbehalt überdies nicht akzep-
tieren. Die übrigen, von der ACW als Mahnungen bezeichneten Schrift-
stücke erfüllten die Formerfordernisse dagegen von vornherein nicht,
da die Mahnung entweder nur mündlich geäussert oder keine Sank-
tionen angedroht worden waren.
4.4 Die Mahnung erfüllt grundsätzlich zwei Funktionen: Einerseits hält
der Kündigende dem anderen die begangene Vertragsverletzung vor
und mahnt ihn zu künftigem vertragsgemässem Verhalten (Rügefunk-
tion), andererseits drückt sie die Androhung einer Sanktion aus (Warn-
funktion) (vgl. ADRIAN STAEHLIN/FRANK VISCHER, Kommentar zum Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 2c, Zürich 1996 Rz. 10 zu
Art. 337 OR). Bezüglich der an eine Mahnungen gestellten Formerfor-
dernisse lässt sich für den vorliegenden Fall folgendes festhalten: Es
kann der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt werden, dass
weder das E-Mail vom 13. Juli 2004, wo es um die vorzeitige Bewil-
ligung von Überstunden geht, noch jenes vom 28. Oktober 2005 be-
treffend den Gesprächen mit ihrer Schwester während der Arbeitszeit
als Mahnung zu qualifizieren sind. Beiden fehlt es an der erforder-
lichen Kündigungsandrohung. Die von der ACW erwähnte Mahnung
anlässlich des Personalgesprächs genügt den Formerfordernissen
ebensowenig, da sie der Schriftlichkeit entbehrt. Die Mahnung vom
19. Januar 2005 hält dagegen detailliert fest, inwiefern die Beschwer-
deführerin Mängel im Verhalten gezeigt hat. Ausserdem ist darin auch
enthalten, wie sie sich zukünftig zu verhalten hat. Damit erfüllt die
Mahnung zumindest die erforderliche Rügefunktion (vgl. zum Inhalt der
Mahnung, NÖTZLI, a.a.O., Rz. 197).
4.5 Umstritten ist weiter, ob das Schreiben vom 19. Januar 2005 nebst
der Rügefunktion auch die Warnfunktion erfüllt. Es stellt sich also die
Frage, ob die Kündigung als Sanktion ausdrücklich angedroht werden
muss oder ob es genügt, dass sich die Androhung derselben aus den
Umständen ergibt. In der Mahnung vom 19. Januar 2005 steht als
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letzter Satz: „En cas de manquement, des sanctions devront être
prises“. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass es keine starren
Regeln über Zahl und Inhalt solcher Verwarnungen gebe. Entschei-
dend seien die Umstände im Einzelfall (BGE 127 III 155 E. 1b und c).
Die Mahnung enthält vorliegend zwar keine ausdrückliche Kündigungs-
androhung, allerdings ist davon auszugehen, dass sich diese mindes-
tens konkludent, aus dem Schreiben vom 19. Januar 2005 sowie den
bereits aufgrund früherer Vorfälle gemachten Aussagen, E-Mails und
Personalbeurteilungsgesprächen ergab. Ergänzend sei hier noch fest-
gehalten, dass der Auffassung der Vorinstanz gefolgt werden kann, die
in Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG geforderte Mahnung könne mit jener im
Rahmen einer fristlosen Kündigung verglichen werden. Deshalb ist die
Rechtsprechung, bezüglich der für die Gültigkeit der Mahnung aus-
reichenden konkludenten Kündigungsandrohung bei einer fristlosen
Kündigung, auch auf Fälle der ordentlichen Kündigung anwendbar.
Das Schreiben vom 19. Januar 2005 erfüllt somit vorliegend sowohl
die Rüge- als auch die Warnfunktion sowie die übrigen Formerforder-
nisse einer gültigen Mahnung. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die
Mahnung sei ihr nie formell ausgehändigt worden, entbehrt jeglicher
Grundlage und lässt sich aufgrund der Akten klar wiederlegen (vgl.
act. 31/5, mit Unterschrift).
4.6 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Mahnung vom 28. Januar
2005 sei (falls diese überhaupt gültig erfolgt sei) ohnehin durch die
Personalbeurteilung im Oktober 2005, bei welcher die Beschwerde-
führerin mit der Note „A“ bewertet wurde, konsumiert worden. Die Kün-
digung sei ungültig, weil die in der Verfügung erwähnten Vorfälle
zwischen Juli 2004 bis November 2005 im Rahmen der Qualifikation
2005 nicht abgemahnt worden waren. Man habe ihr im Gegenteil für
das Jahr 2005 eine tadellose Qualifikation ausgestellt. Diese Mahnung
dürfe deshalb nicht zur Begründung der Kündigung herangezogen
werden, da die nachfolgende Beurteilung den Eindruck vermittelte,
man sei mit der Leistung und ihrem Verhalten zufrieden. Beanstand-
ungen hätten anlässlich dieses Gesprächs wiederholt und schriftlich
festgehalten werden müssen. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe
für die Beschwerdeführerin danach kein Anlass mehr bestanden, von
drohenden Sanktionen auszugehen. Ausserdem lägen zwischen der
Mahnung und der Kündigung 9 Monate, in denen die Arbeitgeberin die
Kündigung hätte aussprechen können.
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4.7 Die Vorinstanz führt aus, die Kündigungsgründe seien in Art. 12
Abs. 6 BPG abschliessend genannt und die Kündigung würde deshalb
nicht von einer – unmittelbar davor – erfolgten Personalbeurteilung mit
den Beurteilungsstufen „B“ oder „C“ abhängen. Entscheidend sei, wie
vorliegend, dass Mängel in der Leistung oder im Verhalten vorliegen,
die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen. Die
Vorinstanz stützt das Vorgehen der ACW im Zusammenhang mit der
guten Personalbeurteilung im Oktober 2005. Ihrer Meinung nach wäre
die nochmalige Thematisierung der in der Mahnung erwähnten Vor-
würfe im Zeitpunkt des Personalgesprächs nicht konstruktiv gewesen.
Entscheidend sei vorliegend, dass sich auch nach dem Personal-
gespräch und trotz intensiven Bemühungen seitens der Arbeitgeberin
(u.a. Einleitung Mediationsverfahren, gute Personalbeurteilungen) das
Verhalten der Beschwerdeführerin nicht nachhaltig gebessert habe.
Ausserdem sehe das Gesetz im Rahmen einer ordentlichen Kündi-
gung keine Frist vor, innerhalb welcher der Arbeitsvertrag gekündigt
werden müsse, andernfalls die Mahnung verfalle.
4.8 Zuerst ist festzuhalten, dass die Qualifikation 2005 nicht, wie von
der Beschwerdeführerin vorgebracht, tadellos ausfiel. Unter „apré-
ciation globale“ ist vermerkt, dass die Leistung der Beschwerdefüh-
rerin insgesamt den an sie gestellten Anforderungen genügt; „ceci
malgré quelques ralentissements dûs a des soucis de santé et de
difficultés internes dans le groupe (communication insuffisante). Ces
difficultés sonst analysées actuellement (...). Bilan fin novembre.“ Es
geht somit auch aus der Personalbeurteilung hervor, dass es interne
Schwierigkeiten gab und die Analyse derselben noch nicht abge-
schlossen war. Zweifellos ungeschickt war jedoch, dass die Arbeitge-
berin die Leistungen der Beschwerdeführerin, trotz der mit ihr zu-
sammenhängenden Probleme, mit einem „A“ (entspricht den Anfor-
derungen voll und ganz, Art. 17 Abs. 1 BPV) bewertete. Denn gerade
die Personalbeurteilungen dienen der Überprüfung der Arbeitssituation
und Zielvereinbarung (Art. 15 Abs. 2 BPV). Da die Vorgesetzten
offenbar nicht voll und ganz zufrieden waren, v.a. was das Verhalten
der Beschwerdeführerin betrifft, hätte sich dies (deutlich) in der Be-
urteilung niederschlagen müssen. Das Vorgehen im Zusammenhang
mit der Personalbeurteilung ist der Arbeitgeberin wohl vorzuwerfen,
jedoch ginge es zu weit anzunehmen, dass diese Beurteilung die
Mahnung vom 19. Januar konsumierte. Dies einerseits, weil die Argu-
mentation der Arbeitgeberin, weshalb man sich dafür entschieden
hatte ein „A“ zu geben, glaubhaft und nachvollziehbar ist. Insbeson-
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dere, wenn man die Umstände rund um das Personalbeurteilungsge-
spräch im Oktober 2005 betrachtet. Die Personalbeurteilung erfolgte
nur einige Tage, nachdem die Mediation mit einer Mediationsverein-
barung aus der hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin und ihr dir-
ekter Vorgesetzter sich besser verstehen würden und einer guten Zu-
sammenarbeit nun nichts mehr im Wege stehe abgeschlossen worden
war. Nach Auffassung der Vorgesetzten hatte sich das Verhalten der
Beschwerdeführerin in dieser Zeit verbessert (vgl. act. 31/2). Es ist
deshalb nachvollziehbar, dass man sich dafür entschied, der Be-
schwerdeführerin im Rahmen der Personalbeurteilung zu diesem Zeit-
punkt ein „A“ zu geben. Damit wollte man sie offenbar motivieren und
die erreichte Verbesserung der Situation nicht durch eine schlechtere
Beurteilung erneut gefährden.
Andererseits geht aus der Personalbeurteilung hervor, dass Probleme
bestanden und man (weiterhin) dabei war, diese zu analysieren und
Lösungen zu suchen. Ausserdem gab es auch nach der Personal-
beurteilung weitere Vorfälle, bei denen die Vorgesetzten die Beschwer-
deführerin darauf aufmerksam machten, ihr Verhalten entspreche nicht
den Weisungen. Damit musste die Beschwerdeführerin davon aus-
gehen, dass die Mahnung weiterhin Gültigkeit hatte. Wie unter Ziff. 4.5
bereits erwähnt, ist die im ordentlichen Kündigungsverfahren gefor-
derte Mahnung mit jener im Rahmen einer fristlosen Kündigung ver-
gleichbar. Allerdings ist das Ausbleiben einer Kündigung kurz nach
Kenntnisnahme der Wiederholung der abgemahnten Arbeitsver-
tragsverletzung nur im Rahmen einer fristlosen Kündigung von Be-
deutung. Bei der ordentlichen Kündigung bestehen diesbezüglich kei-
ne zeitlichen Vorgaben. Zusammenfassend kann der Auffassung der
Beschwerdeführerin deshalb nicht gefolgt werden. Die in der Mahnung
vom 19. Januar 2005 geforderten Verhaltensweisen hatten auch nach
der Personalbeurteilung im Oktober 2005 weiterhin ihre Gültigkeit.
5.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Arbeitgeberin wäre
gemäss Art. 34 Abs. 1 BPG verpflichtet gewesen, eine einvernehm-
liche Lösung zu suchen, bevor sie die Kündigung verfügte. Sie habe
damit vorliegend Art. 34 Abs. 1 BPG, also eine Formvorschrift verletzt,
was die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung zur Folge habe. Es
ist richtig, dass die Arbeitgeberin aufgrund der Akten keine weniger
einschneidende Massnahme wie z.B. eine Versetzung geprüft hat. Es
ginge zu weit, aus Art. 34 Abs. 1 BPG eine Verpflichtung des Arbeit-
Seite 20
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gebers abzuleiten, in jedem Fall vor dem Aussprechen der Kündigung
die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzustre-
ben. Bei dieser Norm handelt es sich um eine Verfahrensvorschrift, die
dem Angestellten den Rechtsweg nach Art. 35 f. BPG i.V.m. Art. 44 ff.
VwVG öffnet, wenn mit dem Arbeitgeber keine Einigung zustande
kommt (vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 69). Sofern keine gegenteilige Bestim-
mung besteht, ist die Verwaltung bei der Beendigung des Arbeits-
verhältnisses deshalb nicht verpflichtet, eine andere Tätigkeit anzu-
bieten oder eine andere Einsatzmöglichkeit zu schaffen, um eine an-
gestellte Person weiterzubeschäftigen (vgl. PRK 2005-30 vom
9. November 2005, E. 4c/dd; PRK 2000-57 vom 27. Februar 2001,
E. 3). Nur in Fällen, wo die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht
auf Gründe zurückzuführen ist, die dem Arbeitnehmer zur Last gelegt
werden können, gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und
der pflichtgemässen Ermessensausübung die Prüfung, ob der Ange-
stellte anderweitig eingesetzt werden kann (VPB 62.36 E. 6b). Dies ist
hier allerdings nicht der Fall. Damit ist die von der Beschwerdeführerin
geltend gemachte Nichtigkeit der Verfügung zu verneinen.
6.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Arbeitgeberin
habe gleichzeitig mit der Kündigung in unbegründeter Weise die Frei-
stellung gestützt auf Art. 26 BPG i.V.m. Art. 103 BPV verfügt. Die Vor-
instanz führt dazu im Entscheid vom 4. September 2007 aus, es habe
wiederholte Unregelmässigkeiten bzw. disziplinarisch relevante Vorfälle
gegeben (Nichtbefolgung der Weisungen betr. Arbeitszeit und Sicher-
heit, Drohung der Bekanntgabe der internen Streitigkeiten an die Pres-
se), welche die korrekte Aufgabenerfüllung gefährdeten und demnach
die sofortige Freistellung gerechtfertigt hätten. Grundsätzlich kann die
Arbeitgeberin vorsorgliche Massnahmen anordnen, wenn genügende
Anhaltspunkte bestehen, dass die korrekte Aufgabenerfüllung gefähr-
det ist (Art. 103 Abs. 1 BPV). Ob die gestützt auf Art. 103 Abs. 1 Bst. a
BPV verfügte Freistellung im vorliegenden Fall gerechtfertigt war, kann
allerdings offen gelassen werden. Die Vorinstanz hat nämlich vorlie-
gend die Beschwerde gegen die Kündigungsverfügung abgewiesen
und deren Gültigkeit bestätigt. Dies hat zur Folge, dass die Beschwer-
de, hinsichtlich der Freistellung vom Dienst, gegenstandslos wurde,
sodass darauf nicht einzutreten war (vgl. VPB 65.13 E. 3b; PRK
2005-15 vom 29. November 2005, E. 4d).
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7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kündigung gestütz auf
Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG im vorliegenden Fall gültig erfolgt ist. Die
dafür erforderliche Mahnung erfüllt ebenfalls die an sie gestellten
Formerfordernisse. Alle weiteren Rügen der Beschwerdeführerin
haben sich ebenfalls als unbegründet erwiesen. Da die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht ver-
letzt, ist die Kündigungsverfügung vom 19. Mai 2005 nicht zu bean-
standen. Damit ist die Beschwerde vom 29. Oktober 2007, soweit
darauf einzutreten ist, abzuweisen.
8.
In personalrechtlichen Angelegenheiten ist das Beschwerdeverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht unabhängig vom Verfahrensaus-
gang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit (Art. 34 Abs. 2 BPG), die
vorliegend nicht gegeben ist. Es sind daher keine Verfahrenskosten zu
erheben.
9.
Der Beschwerdeführerin steht als unterliegende Partei keine Partei-
entschädigungen zu (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom
11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2). Die Vorinstanz hat
nach Art. 7 Abs. 3 VGKE keinen Anspruch auf Parteientschädigung.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2007-08-21/102; Gerichtsurkunde)
- die ACW (zur Kenntnis)
- das GS EVD (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Markus Metz Yasemin Cevik
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der
öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim
Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögens-
rechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens
15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]).
Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Be-
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schwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter
betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen,
so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen
Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache ab-
zufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens
am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu des-
sen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen di-
plomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl.
Art. 42. 48, 54 und 100 BGG).
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