Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A734/2011
U r t e i l v om 1 1 . J u l i 2 0 1 1
Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Alain Chablais, Richter Lorenz Kneubühler,
Richterin Kathrin Dietrich, Richter André Moser
Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.
Parteien A._______,
vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Dino Degiorgi,
Schwanengasse 9, Postfach 5064, 3001 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Finanzdepartement EFD,
Generalsekretariat, Bundesgasse 3, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Kündigung.
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Sachverhalt:
A.
A._______, geboren …, arbeitet seit Februar 1983 in diversen Stellungen
bei der B._______, seit Juli 1999 im Bereich X._______. Dort wurde er im
Zusammenhang mit der Neuorganisation von Organisationsstrukturen der
B._______ im August 2006 mit der Funktion des X._______koordinators
betraut.
B.
Nachdem bereits im Zuge von Reorganisationen im Laufe des Jahres
2008 Aufgaben von A._______ weggefallen waren, teilte ihm der
Vorgesetzte im Juli 2009 mit, dass auch die verbleibenden Aufgaben
aufgrund von Reorganisationen wegfallen bzw. auf andere Personen
umverteilt werden und seine bisherige Stelle Koordinator X._______ per
1. September 2009 aufgehoben werden müsse. Dementsprechend wurde
ihm im Dezember 2009 eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der
Verordnung vom 10. Juni 2004 über die Stellen und
Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungsprogrammen und
Reorganisationen (Reorganisationsverordnung, SR 172.220.111.5)
zugestellt und von diesem am 7. Dezember 2009 unterzeichnet.
C.
Am 15. Juni 2010 händigte die B._______ dem Beschwerdeführer einen
Entwurf der Verfügung "Auflösung Arbeitsverhältnis" aus und gewährte
ihm das rechtliche Gehör. Mit am 30. Juni 2010 persönlich
ausgehändigter Verfügung vom 29. Juni 2010 löste die B._______
schliesslich das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2010 auf. Die
B._______ begründete dies damit, dass aufgrund betrieblicher und
wirtschaftlicher Gründe seine Stelle aufgehoben worden sei und ihm
sowohl B._______ als auch bundesintern keine andere zumutbare Stelle
angeboten werden könne.
D.
Mit Eingaben vom 20. Juli 2010 machte A._______ einerseits bei der
B._______ die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung vom 29. Juni 2010
geltend und erhob andererseits dagegen beim Eidgenössischen
Finanzdepartement (EFD) Beschwerde.
E.
Das EFD wies am 20. Dezember 2010 die Beschwerde von A._______
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ab, stellte die Gültigkeit der Kündigung der B._______ vom 29. Juni 2010
fest und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
F.
Gegen diesen Entscheid erhebt A._______ (nachfolgend
Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 27. Januar 2011 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragt dessen Aufhebung sowie
sinngemäss die Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung.
Verfahrensrechtlich beantragte er die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.
Den Antrag in der Sache begründet er im Wesentlichen damit, dass
entgegen der Darstellungen des EFD (Vorinstanz) die Kündigung nicht
wegen der Umorganisation der B._______, sondern in Folge von
zwischenmenschlichen Differenzen zwischen ihm und dem heutigen
stellvertretenden Direktor, C._______, erfolgt sei. Die Vorinstanz habe
den Sachverhalt unvollständig dargestellt. Es sei Art. 12 Abs. 6 Bst. e des
Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) und
der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt
sowie unangemessen und willkürlich gehandelt worden.
G.
Mit Eingabe vom 14. Februar 2011 stellte die Vorinstanz den Antrag, der
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sei die aufschiebende
Wirkung nicht zu erteilen.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 beantragt die Vorinstanz,
die Beschwerde des Beschwerdeführers sei abzuweisen.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 3. März 2011 hiess das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut.
J.
In seinen Schlussbemerkungen vom 25. März 2011 hält der
Beschwerdeführer an seinen Ausführungen fest.
K.
Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit
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entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG können Beschwerdeentscheide der internen
Beschwerdeinstanz (Art. 35 Abs. 1 BPG) betreffend Streitigkeiten aus
dem Arbeitsverhältnis beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden. Die Verfügung der B._______ (vgl. Art. 34 Abs.1 BPG) unterlag
vorliegend der Beschwerde an das EFD als interne Beschwerdeinstanz
(Art. 110 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV,
SR 172.220.111.3]). Mit dem Beschwerdeentscheid des EFD vom
20. Dezember 2010 liegt demnach ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor,
weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung vorliegender
Beschwerde zuständig ist.
Nach Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit dieses Gesetz nichts
anderes bestimmt.
2.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren
mit seinen Anträgen nur teilweise durchgedrungen, durch den
angefochtenen Entscheid auch materiell beschwert und deshalb zur
Beschwerde befugt.
3.
Auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit
uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
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Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
5.
Vorliegend ist in erster Linie strittig, ob der Kündigung der B._______
vom 29. Juni 2010 ein rechtlich zulässiger Kündigungsgrund zugrunde
liegt. Es ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die Voraussetzungen
einer Kündigung wegen schwer wiegenden wirtschaftlichen oder
betrieblichen Gründen als gegeben erachtet hat.
5.1. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei
gekündigt werden (Art. 12 Abs. 1 BPG). Will der Arbeitgeber das
Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit einseitig ohne das
Einvernehmen mit der betroffenen Person ordentlich kündigen, so kann
er das nur aus einem der in Art. 12 Abs. 6 Bst. af BPG abschliessend
aufgezählten Kündigungsgründe tun (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 2, Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A1785/2006 vom 16. April 2007 E. 3.1 sowie
A6609/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 4.1).
Gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG ist eine ordentliche Kündigung
zulässig wegen schwer wiegenden wirtschaftlichen oder betrieblichen
Gründen, sofern der Arbeitgeber der betroffenen Person keine
zumutbare Arbeit anbieten kann. Nach konstanter Praxis der früheren
Eidgenössischen Personalrekurskommission (PRK) und des
Bundesverwaltungsgerichts können schwer wiegende wirtschaftliche oder
betriebliche Gründe im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG nur
Reorganisationen oder Restrukturierungen grösseren Ausmasses sein
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A5455/2007 vom
11. Juni 2008 E. 3.1, A2737/2007 vom 25. September 2007 E. 3.1;
Entscheide der PRK vom 24. Januar 2006, veröffentlicht in
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.53 E. 3b sowie vom
28. November 2005, veröffentlicht in VPB 70.52 E. 4b mit Hinweisen;
HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im
Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 211).
Die Frage, ob ein Amt bzw. eine bestimmte Stelle noch gebraucht wird,
d.h. ob eine Reorganisation angebracht ist, ist eine Frage der
Verwaltungsorganisation. Obwohl das Bundesverwaltungsgericht
grundsätzlich mit voller Kognition entscheidet (vgl. vorne E. 4), auferlegt
es sich bei der Prüfung der Angemessenheit eine gewisse Zurückhaltung,
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soweit es um verwaltungsorganisatorische Fragen geht. Es entfernt sich
im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein
eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz.
Eigentliche Reorganisationsmassnahmen werden nur daraufhin überprüft,
ob sie auf ernstlichen Überlegungen beruhen und nicht lediglich
vorgeschoben sind, um auf diese Weise auf ein bestimmtes
Dienstverhältnis Einfluss zu nehmen. (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A1764/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 2, A
3551/2009 vom 22. April 2010 E. 5 mit weiteren Hinweisen, A5455/2007
vom 11. Juni 2008 E. 3.1, A2737/2007 vom 25. September 2007 E. 3.1;
Entscheide der PRK vom 24. Januar 2006, veröffentlicht in VPB 70.53
E. 3b sowie vom 28. November 2005, veröffentlicht in VPB 70.52 E. 4b
mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008,
Rz. 2.160).
5.2. Zur Umstrukturierung der B._______ führt die Vorinstanz aus, die
seit Jahren erfolgende Umstrukturierung der B._______ habe zu einer
Reduktion von Aufgaben geführt und damit auch Auswirkungen auf den
Personalbestand gehabt. So habe sich dieser seit dem
Geschäftsjahr 1997/98 von total 300 auf rund 150 Stellen im
Geschäftsjahr 2009 reduziert.
5.3. Wie den Akten zu entnehmen ist, hat zwar keine lineare
Restrukturierung stattgefunden in dem Sinne, dass im Zeitraum von
1997/98 bis 2009 kontinuierlich immer gleich viele Stellen abgebaut
wurden. So fielen im hier interessierenden Zeitraum, also zwischen den
Jahren 2006 und 2009, weniger als 25 Stellen dahin (act. 185). Das
heisst jedoch nicht, dass deswegen für diesen Zeitraum keine
Reorganisation grösseren Ausmasses angenommen werden könnte (vgl.
auch VPB 70.52 E. 5a). So ist unbestritten, dass die B._______ im Zuge
von verschiedenen Reorganisationsprojekten auch zwischen 2006 und
2009 grosse strukturelle Änderungen erfahren hat (vgl. Organigramme
act. 67 ff.). Es wurden bereits im August 2006 neue
Organisationseinheiten wie die Organisationseinheit Y._______ im
Zusammenhang mit dem Projekt … geschaffen und Einheiten neu
anderen Einheiten unterstellt. Der Bundesrat fasste sodann im
Januar 2008 den Entschluss, die Strukturen der B._______ grundlegend
zu prüfen (act. 186) und im Laufe des Jahres 2008 wurde in der
Organisationseinheit Z._______ eine zentrale Fachkanzlei mit neuen
Zuständigkeiten aufgebaut.
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Eine Restrukturierung diesen Ausmasses kann im Lichte der oben
dargestellten Rechtsprechung ohne weiteres unter
Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG subsumiert werden, womit dieses Erfordernis
grundsätzlich erfüllt ist. Es ist nachfolgend jedoch weiter zu prüfen, ob die
Stelle des Beschwerdeführers tatsächlich im Rahmen der
Restrukturierung aufgehoben worden ist bzw. ob diese Reorganisation
der tatsächliche Grund für die gegen den Beschwerdeführer
ausgesprochene Kündigung ist.
5.4. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass ihm wegen der
Reorganisation gekündigt worden ist. Er bringt vor, die Projekte
Reorganisation X._______, …, Reorganisation Fachkanzlei und – neu –
die Totalrevision der Alkoholgesetzgebung hätten nichts mit der
Aufhebung seiner Stelle zu tun. Der Kausalzusammenhang zwischen der
konkreten Reorganisationsmassnahme und dem Wegfall seiner Stelle sei
nicht belegt. Die Fachkanzlei, die offenbar um die Person von Frau
E._______ aufgebaut worden sei, sei mittlerweile wieder aufgelöst
worden. Es sei fraglich, ob solch kurzfristige Umstrukturierungen
wirtschaftlich und betrieblich veranlasst seien und wie weit nicht vielmehr
persönliche Gründe dahinter stünden.
Wirklicher Kündigungsgrund seien die Differenzen, die auf der
zwischenmenschlichen Ebene zwischen dem Beschwerdeführer und
seinem Vorgesetzten C._______ bestanden hätten und im Sommer 2009
eskaliert seien. Diese Tatsache werde auch durch die zeitlichen Abläufe
der Stellenbesetzung für die Funktion des Leiters Y._______ gestützt.
C._______, der heutige Vizedirektor der B._______, habe verschiedene
Entscheide in der Phase April 2009 bis Ende Juni 2009 in die
Zuständigkeit des neuen Leiters Y._______, Herr D._______ gestellt.
Dieser habe diese Funktion am 1. Juni 2009 angetreten. Herr D._______,
welcher zuerst vor allem an Ausbildungsveranstaltungen und in den
Ferien war, könne folglich die nötigen Entscheide unmöglich in den ersten
7 Wochen seiner Tätigkeit schon getroffen haben, weswegen er auch in
den Protokollen zur behaupteten Stellenaufhebung nicht erscheine. Im
Folgenden seien im Juli 2009 die Aufgaben dem Beschwerdeführer
weggenommen und auf andere Organisationseinheiten verteilt worden,
ohne dass dafür eine organisatorische Notwendigkeit bestanden hätte.
Die Vorinstanz verkenne den Unterschied zwischen dem anstehenden
Wegfall einer Stelle und dem bevorstehenden Wegfall von Aufgaben
eines Mitarbeiters.
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5.5. Die Vorinstanz hält dem entgegen, aus den Vorakten sei ersichtlich,
dass der Beschluss des Bundesrats, die Strukturen der B._______ und
die Privatisierung der F._______ im Rahmen der Totalrevision des
Alkoholgesetzes zu prüfen, zwingend einen Einfluss auf den
Personalbestand der B._______ gehabt habe. Sie verkenne auch nicht
den Unterschied zwischen dem Wegfall einer Stelle und dem Wegfall von
Aufgaben. Würden – wie im Fall des Beschwerdeführers – Aufgaben
wegfallen und könnten diese nicht durch andere Aufgaben aufgefangen
werden, könne demzufolge eine Stelle dahinfallen. Die Behauptung, dass
die Kündigung infolge der zwischenmenschlichen Differenzen zwischen
ihm und seinem Vorgesetzten erfolgt sei, sei nicht nachvollziehbar. Selbst
wenn das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinem
Vorgesetzen gespannt gewesen sein sollte, hätte dies keine
Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Kündigung aus wirtschaftlichen
und betrieblichen Gründen.
5.6. Wie bereits dargelegt, wurden im Zuge der Reorganisationen der
B._______ neue Organisationseinheiten geschaffen und
Organisationseinheiten wurden neu anderen Einheiten unterstellt (vgl.
dazu oben E. 5.3). Davon war auch der Bereich des Beschwerdeführers
(Bereich X._______) betroffen, der in die im August 2006 neu
geschaffene Organisationseinheit Y._______ integriert wurde (vgl.
Organigramme act. 67 ff.; vgl. Personaldossier Änderungskündigung vom
4. Dezember 2006). Der Beschwerdeführer erhielt dabei die Funktion des
X._______koordinators.
Im Laufe des Jahres 2008 wurde in der Organisationseinheit Z._______
eine Fachkanzlei geschaffen mit dem Ziel, die personellen Ressourcen zu
konsolidieren/konzentrieren und die Arbeitsabläufe zu optimieren. Die
Kanzlei sollte professionelle Dienstleistungen bezüglich Versänden,
Spesenabrechnung, Spesenbudgetierung und –überwachung sowie
Kursmanagement etc. auch zugunsten des X._______ erbringen (vgl
act. 78 ff. und act. 82 ff.). Die Schaffung dieser Fachkanzlei führte dazu,
dass beim Beschwerdeführer, dessen Aufgaben unter anderem auch in
administrativen Tätigkeiten wie beispielsweise der Rechnungsstellung
und der Organisation von Grund und Weiterbildungskursen bestanden,
unbestrittenermassen Aufgaben in erheblichem Ausmass wegfielen (vgl.
act. 76, 193, Meilensteingespräch vom 10. Juli 2009 act. 195 ff.,
Zielvereinbarungsgespräch vom 20. Februar 2009 act. 36,
Personaldossier Zwischenzeugnis vom 30. Mai 2008).
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Seite 9
Im Zuge der Reorganisationen wurden zudem mehrere leitende Stellen
vorübergehend oder definitiv nicht mehr besetzt. So wurde bereits am
1. November 2007 die frei gewordene Stelle des Leiters Y._______
aufgrund der andauernden Reorganisation nicht neu vergeben, sondern
dem Leiter der damaligen Organisationseinheit W._______ unterstellt.
Auch die Stelle des stellvertretenden Leiters der B._______ wurde
vorübergehend offen behalten, als der Bundesrat im Januar 2008 den
Entschluss fasste, die Strukturen der B._______ grundlegend zu
überprüfen (act. 186). Ebenfalls wurden bereits anfangs Januar 2008 die
Stellen des Leiters und des stellvertretenden Leiters X._______ – für
Letztere der Beschwerdeführer vom Leiter W._______ anfangs 2008
vorgeschlagen war – von der Direktion B._______ nicht definitiv besetzt,
um den Abschluss der Reorganisation in der neu bezeichneten
Organisationseinheit Z._______ nicht zu präjudizieren. Im Juli 2009
schliesslich fielen diese beiden Stellen definitiv weg, weil die Aufgaben
des Leiters X._______ in Personalunion durch einen anderen Sektorleiter
und die wenigen dem Beschwerdeführer noch verbleibenden Aufgaben
durch den Leiter Y._______ selber übernommen werden konnten (vgl.
act. 159 ff.).
Die Aufgaben des Beschwerdeführers fielen somit zuerst im Laufe des
Jahres 2008 durch die Schaffung der Fachkanzlei und nachher in der
weiteren Phase der Reorganisation weg. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers kann eine Stelle anlässlich einer Reorganisation
durchaus dadurch wegfallen, dass die Aufgaben des Stelleninhabers
überflüssig werden oder auf andere Einheiten/Personen verteilt werden.
Durch die Umverteilung der Aufgaben wird gerade ersichtlich, dass die
Stelle des Beschwerdeführers nicht weitergeführt wurde. Auch der vom
Beschwerdeführer angeführte Umstand, dass die Fachkanzlei bereits
wieder aufgelöst sein soll, spricht nicht gegen den Kausalzusammenhang
zwischen der Reorganisationsmassnahme des Aufbaus einer
Fachkanzlei und dem Wegfall der Stelle des Beschwerdeführers. Die
Organisationsstruktur der B._______ befindet sich seit Jahren im Wandel.
Dabei ist es nicht ungewöhnlich, dass geänderte Strukturen nach kurzer
Zeit wieder geändert werden.
Im Übrigen kann dem Beschwerdeführer nicht darin gefolgt werden, dass
die Kündigung wegen Differenzen zwischen ihm und seinen Vorgesetzten
unrechtmässig sein soll. Erstens vermögen die Ausführungen des
Beschwerdeführers zu den zeitlichen Abläufen der Stellenbesetzung für
die Funktion des Leiters Y._______ durch Herrn D._______ nicht zu
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belegen, dass Differenzen der wahre Grund der Kündigung gewesen
sind. Zweitens ist zu berücksichtigen, dass in einer Situation wie der
vorliegenden, in der sich übrigens beide Parteien fair und korrekt
verhalten haben, gewöhnlich Unstimmigkeiten auftreten. Das allein macht
jedoch eine aus wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen erfolgte
Kündigung nicht unrechtmässig.
Zum vom Beschwerdeführer bestrittenen Kausalzusammenhang
zwischen den Reorganisationen der B._______ und dem Wegfall seiner
Stelle ist daher Folgendes festzuhalten: Es ist zwar wünschenswert, dass
bei einer Reorganisation, anders als im vorliegenden Fall, allen
betroffenen Arbeitnehmern von Anfang an das Reorganisationskonzept
kommuniziert wird, woraus für den Arbeitnehmer ersichtlich ist, wie sich
die Reorganisation auf die eigene Stelle auswirken wird. Auf diese Weise
wäre der Kausalzusammenhang zwischen Reorganisation und Wegfall
einer Stelle auch für den Arbeitnehmer von Anfang an nachvollziehbar.
Dies ist zwar im vorliegenden Fall nicht zuletzt auch wegen der
Unmöglichkeit der voraussehbaren Entwicklungen im Falle von vielen
aufeinander folgenden Reorganisationsprojekten nicht geschehen. Dies
ändert jedoch nichts daran, dass hier tatsächlich ein
Kausalzusammenhang zwischen den Reorganisationen und dem Wegfall
der Aufgaben bzw. der Stelle des Beschwerdeführers gegeben ist. Die
Voraussetzung von Art. 12 Abs. 6 Bst. E BPG, erster Satzteil, ist
demnach erfüllt.
6.
Es ist folglich weiter zu prüfen, ob die zweite Voraussetzung von Art. 12
Abs. 6 Bst. e BPG – die fehlende Möglichkeit, dem Beschwerdeführer
eine zumutbare Arbeit anzubieten – erfüllt ist. Dabei sind verschiedene
Rechtsnormen zu beachten.
6.1. Art. 19 Abs. 1 BPG sieht vor, dass die Arbeitgeberin alle sinnvollen
Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen hat,
bevor sie Angestellten ohne deren Verschulden kündigt. Nach
Art. 31 Abs. 3 BPG können die Ausführungsbestimmungen Massnahmen
und Leistungen zur Milderung der Folgen sozialer Härten vorsehen.
In Art. 104 BPV hat der Bundesrat Massnahmen für die sozialverträgliche
Umsetzung von Umstrukturierungen definiert. Gegenüber der Auflösung
des Arbeitsverhältnisses haben nach dieser Bestimmung folgende
Massnahmen Vorrang (Art. 104 Abs. 2 BPV): Die Weiterbeschäftigung
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der Angestellten auf einer anderen Stelle bei einem Arbeitgeber nach
Art. 3 BPG (Bst. a), die Vermittlung von Stellen ausserhalb der
Bundesverwaltung an von der Entlassung bedrohte Angestellte (Bst. b),
die Umschulung und Weiterbildung (Bst. c) sowie die vorzeitige
Pensionierung (Bst. d). Die Angestellten unterstützen die Bemühungen
der Arbeitgeberin. Sie arbeiten aktiv an den eingeleiteten Massnahmen
mit und entwickeln Eigeninitiative, insbesondere bei der Suche nach einer
neuen Anstellung (Art. 104 Abs. 4 BPV).
Gemäss dem Sozialplan der Bundesverwaltung (Stand: 1. Februar 2005,
, nachfolgend Sozialplan) sind die Bundeskanzlei und
die Departemente gehalten, zur Durchsetzung der in Artikel 104 Abs. 1
und 2 BPV festgehaltenen Grundsätze bei der Besetzung vakanter
Stellen geeigneten internen Bewerbern und Bewerberinnen aus der
Bundesverwaltung den Vorzug zu geben (Ziff. 4.1 des Sozialplans).
Bei einem Stellenabbau in der Bundesverwaltung im Rahmen von
Entlastungsprogrammen und Reorganisationen findet auch die
Reorganisationsverordnung Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 der
Reorganisationsverordnung). Gemäss Art. 4 Abs. 1 dieser Verordnung
müssen Angestellte, die voraussichtlich nicht mehr in der
Verwaltungseinheit beschäftigt werden können, spätestens sechs Monate
vor einer allfälligen Kündigung schriftlich darüber informiert werden. Die
Verwaltungseinheit schliesst mit der angestellten Person eine
Vereinbarung ab. Darin verpflichtet sich die angestellte Person, aktiv an
der Suche nach einer Stelle mitzuwirken und eine zumutbare andere
Arbeit anzunehmen. Der Arbeitgeber verpflichtet sich, das Möglichste zu
tun, um der angestellten Person innerhalb oder gegebenenfalls
ausserhalb der Bundesverwaltung eine zumutbare andere Arbeit zu
vermitteln und wenn möglich eine Kündigung zu vermeiden (Art. 4 Abs. 2
der Reorganisationsverordnung). Nach Abschluss der Vereinbarung wird
die angestellte Person in einer JobDatenbank erfasst. Die Arbeitgeberin,
unterstützt durch das JobCenter (Art. 6 der Reorganisationsverordnung),
und die angestellte Person suchen intensiv nach einer internen oder
externen Stelle (Art. 4 Abs. 4 der Reorganisationsverordnung). Gemäss
Art. 4 Abs. 7 der Reorganisationsverordnung wird das Arbeitsverhältnis
aus Gründen nach Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG aufgelöst, wenn innerhalb
von sechs Monaten nach Unterzeichnung der Vereinbarung keine andere
zumutbare Stelle gefunden werden konnte.
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6.2. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Vorinstanz das Möglichste
getan hat, um ihm inner oder ausserhalb der Bundesverwaltung eine
zumutbare andere Arbeit zu vermitteln. Er macht geltend, die B._______
habe neue – und für den Beschwerdeführer zumutbare – Stellen an neue
Mitarbeitende vergeben, ohne sie vorher dem Beschwerdeführer
anzubieten. So hätte dem Beschwerdeführer mit seiner kaufmännischen
Ausbildung ohne weiteres eine Stelle in der neuen Fachkanzlei
angeboten werden können. Die B._______ habe keine
Weiterbeschäftigung nach Art. 104 Abs. 2 Bst. a BPV offeriert, sondern
die Massnahme nach Art. 104 Abs. 2 Bst. b eingeleitet. Dabei hätten die
Verantwortlichen der B._______ wissen müssen, dass ein solches
Unterfangen bei einem 58jährigen Mann auf dem freien Arbeitsmarkt
hoffnungslos sein würde. Einer Umschulung oder Weiterbildung (Bst. c)
im Rahmen der möglichen Weiterbeschäftigung hätte es gar nicht erst
bedurft. Deshalb sei auch diese Massnahme einfach unterschlagen
worden. Die B._______ habe somit aus der Anzahl der Massnahmen
nach Art. 104 BPV einzig und allein jene ausgewählt, die von vornherein
aussichtslos gewesen sei (nämlich Bst. b).
6.3. Die Vorinstanz hält dem entgegen, wie aus den Vorakten und der
angefochtenen Verfügung hervorgehe, hätten für den Beschwerdeführer
keine Aufgaben gefunden werden können. Die B._______ habe immer
wieder versucht, neue Aufgabenbereiche für den Beschwerdeführer zu
suchen und habe demzufolge die Stellenbeschriebe immer wieder
angepasst. Dass für den Beschwerdeführer keine Aufgaben mehr hätten
gefunden werden können, habe sich erst Mitte 2009 gezeigt. Bezüglich
der Fachkanzlei, welche im Laufe des Jahres 2008 aufgebaut worden sei,
sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer aktiv in die
Reorganisation einbezogen worden sei. Zu diesem Zeitpunkt seien mit
dem Beschwerdeführer andere Aufgaben geprüft worden, weshalb kein
Anlass bestanden habe, ihn in die Fachkanzlei zu versetzen. Dass in der
Fachkanzlei eine vakante Stelle bestanden haben soll, sei zudem nie
geltend gemacht worden.
In der Tatsache, dass die B._______ dem Beschwerdeführer während
der vereinbarten sechsmonatigen Frist keine Stelle angeboten hat, ist
keine Verletzung der Arbeitgeberverpflichtungen zu sehen. Die Pflicht,
dass der öffentliche Arbeitgeber dem Angestellten eine zumutbare Arbeit
anbieten muss, besteht nur insoweit, als eine geeignete Stelle überhaupt
existiert. Der Beschwerdeführer hat keinen Anspruch darauf, dass eine
frei gewordene Stelle automatisch durch ihn besetzt wird. Vielmehr liegt
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die Beantwortung der Frage, ob jemand für eine offene Stelle geeignet ist
oder nicht, im Ermessen des (potentiellen) Arbeitgebers (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1C_361/2007 vom 17. Juni 2008 E. 5, Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A2737/2007 vom 25. September 2007 E. 4.3
und A5455/2007 vom 11. Juni 2008 E. 5.4). Bei der Überprüfung
derartiger Ermessensfragen auferlegen sich die Beschwerdeinstanzen
regelmässig Zurückhaltung. Sie entfernen sich im Zweifel nicht von der
Auffassung der Vorinstanz und setzen ihr eigenes Ermessen nicht an
Stelle desjenigen der Vorinstanz, soweit es um die Leistungsbeurteilung
von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorganisatorische Fragen
oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des
Vertrauensverhältnisses geht (vgl. hierzu Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A5455/2007 vom 11. Juni 2008 E. 5.4,
A2737/2007 vom 25. September 2007 E. 4.3 sowie A1782/2006 vom
24. Mai 2007 E. 2.4.5; vgl. auch oben E. 5.1).
Der Beschwerdeführer war seit 1999 im X._______ tätig. Gerade
aufgrund dieser Tatsache war die B._______ in der Lage, das Potential
und die Fähigkeiten des Beschwerdeführers einzuschätzen (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A5455/2007 vom 11. Juni 2008 E. 5.4
und A2737/2007 vom 25. September 2007 E. 4.3). Aus den Akten
ergeben sich keine Hinweise auf eine offensichtlich fehlerhafte
Ermessensausübung der Vorinstanz bzw. der B._______.
Zur Fachkanzlei im Besonderen ist festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer zur Zeit ihres Aufbaus im Laufe des Jahres 2008 noch
immer für den X._______ vorgesehen war, weswegen keine
Veranlassung bestand, ihm damals eine Stelle in der Fachkanzlei
anzubieten (vgl. act. 135 ff.).
6.4. Wie oben ausgeführt, präzisieren die BPV und die
Reorganisationsverordnung in Umsetzung der Ermächtigung von
Art. 31 Abs. 3 BPG und in Konkretisierung von Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG
und Art. 19 BPG die Massnahmen, die vom Arbeitgeber vor jeder
Auflösung des Arbeitsverhältnisses getroffen werden müssen. Die Art und
Weise der sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer
geforderten Mitwirkungspflicht wird jedoch weder vom Gesetz noch von
den Verordnungen präzise umschrieben. Vielmehr wird nur festgehalten,
beide Parteien sollten ihr Möglichstes dazu beitragen, die Kündigung zu
vermeiden resp. eine geeignete (andere) Stelle zu finden (Urteile des
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Bundesverwaltungsgerichts A5455/2007 vom 11. Juni 2008 E. 5.5 und
A2737/2007 vom 25. September 2007 E. 4.5).
Den Beweis, sich genügend um eine zumutbare Stelle für den
Beschwerdeführer bemüht zu haben, hat die Arbeitgeberin dann erbracht,
wenn das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die Beweiswürdigung
nach objektiven Gesichtspunkten zur Überzeugung gelangt, dass sich der
rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Absolute Gewissheit kann
dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen
der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder
allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Bleiben genügende
Bemühungen der Arbeitgeberin unbewiesen, trägt sie die Folgen der
Beweislosigkeit (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4006/2010 vom
23. November 2010 E. 2.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 3.141 und 3.149). Als Nachweis der genügenden Bemühungen, eine
andere zumutbare Stelle zu vermitteln, genügt es nicht, lediglich die
Erfassung des Arbeitnehmers in der JobDatenbank in den Akten
nachzuweisen. Vielmehr muss belegt sein, dass die Arbeitgeberin mit
einer beschränkten Anzahl von anderen Arbeitgebern nach Art. 3 BPG
Kontakt aufgenommen hat, um nach Möglichkeit eine andere zumutbare
Stelle für den Arbeitnehmer zu finden.
6.5. Wie sich aus den Akten ergibt, traf die Arbeitgeberin in diesem Fall
die folgenden Massnahmen: Bereits im April 2009 wurden für den
Beschwerdeführer neue Aufgaben gesucht (Mailverkehr act. 39 ff.).
Anlässlich des Gesprächs vom 17. Juli 2009 zwischen der B._______
und dem Beschwerdeführer wurde dieser darüber informiert, dass seine
Stelle aufgrund der Reorganisationen im Bereich Y._______ per
1. September 2009 aufgehoben werden muss (act. 293 ff.). Schliesslich
schloss die B._______ mit dem Beschwerdeführer 6 Monate vor der
Kündigung, nämlich im Dezember 2009, eine Vereinbarung gemäss
Art. 4 Abs. 2 Reorganisationsverordnung ab (act. 276) und der
Beschwerdeführer wurde, wie in Art. 4 Abs. 4 Reorganisationsverordnung
vorgeschrieben, unbestrittenermassen korrekt in der JobDatenbank der
Bundesverwaltung erfasst. Ausserdem unterzeichnete die B._______
im Januar 2010 einen OutplacementVertrag bei der Firma G._______
(act. 208), um dem Beschwerdeführer auch ausserhalb der
Bundesverwaltung bei der Jobsuche behilflich zu sein. Dem
Beschwerdeführer wurde zudem gemäss der Vereinbarung vom
Dezember 2009 ein Kurs "Kollegiales Coaching" finanziert. Darüber
hinaus gibt es jedoch keinerlei Hinweis in den Akten, dass die
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Arbeitgeberin mit anderen Arbeitgebern nach Art. 3 BPG Kontakt
aufgenommen hat, um für den Beschwerdeführer eine andere zumutbare
Stelle zu finden.
6.6. Angesichts dieser Umstände ist festzuhalten, dass zwar die
Arbeitgeberin konkrete in der Reorganisationsverordnung vorgesehene
Massnahmen wie beispielsweise die Aufnahme in der JobDatenbank
getroffen hat. Es ist aber nirgends belegt, dass sie Kontakt mit andern
Arbeitgebern zwecks Stellenvermittlung aufgenommen hat. Sie hat also
den Nachweis, dass sie das Möglichste getan hat, um dem
Beschwerdeführer eine andere zumutbare Arbeit zu vermitteln, nicht
ausreichend erbracht. Es ist somit nicht erwiesen, dass dem
Beschwerdeführer keine zumutbare andere Arbeit hätte angeboten
werden können. Folglich sind nicht alle Tatbestandsvoraussetzungen von
Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG belegt und der entsprechende
Kündigungsgrund nicht erfüllt. Die Kündigung ist daher nach
Art. 12 Abs. 6 BPG nicht begründet und nichtig im Sinne von
Art. 14 Abs.1 Bst. b BPG.
7.
7.1. Bei der nichtigen Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 BPG handelt es sich
dem Wesen nach um eine anfechtbare Kündigung (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A8111/2010 vom 15. April 2011 E. 5, A
5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 4.1 und A621/2009 vom 20. August 2009
E. 4.1, je mit Hinweisen). Eine Kündigung, die von der
Beschwerdeinstanz als in diesem Sinne nichtig beurteilt wird, beendet
das Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht. Das Bundespersonalrecht sieht
primär die Weiterbeschäftigung mit der bisherigen oder einer anderen
zumutbaren Arbeit vor (Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG). Nur subsidiär zur
Weiterbeschäftigung wird eine Entschädigung vorbehalten, nämlich für
den Fall, dass die von der nichtigen Kündigung betroffene Person aus
Gründen, die nicht sie zu vertreten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach
Art. 3 BPG weiterbeschäftigt wird (Art. 14 Abs. 5 BPG i.V.m.
Art. 19 Abs. 3 BPG; BVGE 2009/58 E. 6.2 mit Hinweisen; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A8111/2010 vom 15. April 2011 E. 5.1, A
7826/2009 vom 23. August 2010 E. 7.4 mit Hinweisen).
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7.2. Von einer Weiterbeschäftigung kann im Einzelfall abgesehen
werden, wenn sich eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als
unmöglich oder praktisch nicht sinnvoll erweist oder die Anordnung einer
Weiterbeschäftigung aus anderen Gründen nicht als angemessen
erscheint (Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008
E. 7, BVGE 2009/58 E. 6.2 f. mit Hinweisen; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A8111/2010 vom 15. April 2011 E. 5.2, A
4006/2010 vom 23. November 2010 E. 2.3 mit Hinweisen).
7.3. Das BPG regelt nicht näher, welche Umstände eine
Weiterbeschäftigung verunmöglichen könnten. Auch in der Botschaft vom
14. Dezember 1998 zum BPG finden sich dazu keine Hinweise
(BBl 1999 1618 f.). Weil die Weiterbeschäftigung nach der gesetzlichen
Regelung den Grundsatz und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
gegen Entschädigung die Ausnahme darstellt, darf indes nicht leichthin
von der Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung ausgegangen werden.
Insbesondere hängt die Beantwortung der Frage, ob eine
Weiterbeschäftigung im konkreten Fall möglich ist, nicht allein von der
Bereitschaft des Arbeitgebers ab, die betroffene Person
weiterzubeschäftigen, denn dem Arbeitgeber kommt diesbezüglich kein
Wahlrecht zu. Andererseits soll ein Arbeitgeber nicht entgegen allen
Schwierigkeiten, welche sich durch eine Weiterbeschäftigung für ihn unter
Umständen ergeben könnten, zur Weiterbeschäftigung verpflichtet
werden (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 384; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A
8111/2010 vom 15. April 2011 E. 5.3; in diesem Sinne auch Urteil des
Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7). So können die
rechtlichen Rahmenbedingungen oder organisatorische Schwierigkeiten
eine Weiterbeschäftigung verunmöglichen. Weiter können sich auch
persönliche Differenzen zwischen einer zu Unrecht gekündigten Person
sowie ihren Vorgesetzten als derart gravierend erweisen, dass das
Vertrauensverhältnis zwischen diesen Personen endgültig zerstört und
eine Weiterbeschäftigung faktisch gar nicht mehr möglich ist (zum
Ganzen BVGE 2009/58 E. 9.2 f.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A8111/2010 vom 15. April 2011 E. 5.3, A4006/2010 vom
23. November 2010 E. 2.3 und A5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 4.3).
7.4. Da vorliegend die Vorinstanz gerade nicht nachgewiesen hat, dass
der Beschwerdeführer nicht an einer anderen zumutbaren Stelle hätte
beschäftigt werden können und sie auch nicht persönliche Differenzen
geltend macht, weswegen eine Weiterbeschäftigung grundsätzlich
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unmöglich sei, besteht gemäss dem Grundsatz von Art. 14 BPG das
Arbeitsverhältnis fort.
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend die Voraussetzungen
von Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG nicht vollständig erfüllt sind, die Kündigung
nach Art. 12 Abs. 6 BPG demnach nicht begründet und nichtig im Sinne
von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG ist und das Arbeitsverhältnis fortbesteht.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid
aufzuheben. Auf die Fragen der vorzeitigen Pensionierung, des
rechtlichen Gehörs und des Vertrauensschutzes braucht entsprechend
nicht mehr eingegangen zu werden.
9.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie
das Beschwerdeverfahren nach den Art. 35 und 36 BPG kostenlos. Es
sind demnach keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
10.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für ihr
erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen. Wird
keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf
Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). War der obsiegende
Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren
vertreten, ist auch der in jenem Verfahren entstandene Aufwand zu
entschädigen (vgl. MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.87).
Zudem ist der Aufwand im Zusammenhang mit der vorsorglichen
Massnahme zu berücksichtigen. Das Anwaltshonorar wird dabei nach
dem notwendigen Zeitaufwand bemessen (Art. 7 ff. VGKE). Gemäss
Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für anwaltliche Vertreter
mindestens Fr. 200. und höchstens Fr. 400.. Da sich das Verfahren
insgesamt weder als besonders schwierig noch umfangreich erwies, wird
die Parteientschädigung auf Fr. 6'000. (inkl. Mehrwertsteuer) festgesetzt
und der Vorinstanz zur Bezahlung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.v.m.
Art. 10 und 14 VGKE). Mit diesem Ansatz gelten sowohl die üblichen
Auslagen als auch der Aufwand für das vorinstanzliche Verfahren als
abgegolten.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der
angefochtene Entscheid vom 20. Dezember 2010 aufgehoben und die
Nichtigkeit der Kündigung vom 29. Juni 2010 im Sinne von Art. 14 BPG
festgestellt.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche
Verfahren sowie für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 6'000. (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Beatrix Schibli
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Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der
öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, sofern es um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert
mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs.2
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni2005 [BGG, SR173.110]). Bei
einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur
zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl.
Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten offen, so
ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu
erheben. Die Frist steht still vom 15. Juli 2011 bis und mit dem
15. August 2011. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag
der Frist beim Bundesgericht (Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern)
eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer
schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung
übergeben werden (vgl. Art. 42, 46, 48, 54 und 100 BGG).
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