B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour I
A-737/2013
A r r ê t d u 1 8 d é c e m b r e 2 0 1 3
Composition
Jérôme Candrian (président du collège),
Jürg Steiger, André Moser, juges,
Olivier Bleicker, greffier.
Parties
B._______,
recourant,
contre
Etat-major de conduite de l'armée,
Obligations militaires et décisions,
Rodtmattstrasse 110, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Non-recrutement.
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Faits :
A.
Le 20 novembre 2012, l'Etat-major de conduite de l'armée (EM cond A)
a découvert en consultant le casier judiciaire électronique que
B._______, né en 1992, a été condamné par le Tribunal de police de
Genève, par un jugement entré en force le 24 septembre 2012, à une
peine d'ensemble de 300 jours-amende, avec sursis pendant trois ans,
pour brigandage, vol, dommages à la propriété, violation de domicile et
délit contre la loi fédérale sur les armes. Il ressort en outre de l'extrait
consulté qu'il fait l'objet de deux enquêtes pénales pour vol et
appropriation illégitime dans les cantons de Genève et Vaud.
Le 29 novembre 2012, l'Em cond A a invité B._______ à déposer ses
observations sur cette condamnation, en précisant que celle-ci est a priori
incompatible avec les impératifs du service militaire. Il a renoncé
à s'exprimer.
B.
Par décision du 18 janvier 2013, l'EM cond A a refusé de recruter
B._______ dans l'armée suisse.
C.
Le 11 février 2013, B._______ (ci-après aussi : le recourant) a recouru
contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral. Il affirme
souhaiter vivement accomplir ses obligations militaires et regretter ses
antécédents pénaux. Il prie dès lors le Tribunal de bien vouloir lui
accorder une seconde chance.
D.
Le 3 avril 2013, l'EM cond A (ci-après aussi : l'autorité inférieure)
a déposé sa réponse au recours et conclu à son rejet. Il observe que le
jugement, inscrit au casier judiciaire du recourant, est très lourd et exclut
à lui seul sa présence dans les effectifs de l'armée. L'autorité inférieure
met en outre en exergue que les cantons de Genève et du Tessin ont
ouvert de nouvelles procédures pénales contre lui, le premier le 23
novembre 2012 pour lésions corporelles par négligence et violation grave
des règles de la circulation routière, et le second le 15 mars 2013 pour
dommages à la propriété.
E.
Le recourant a renoncé à déposer des observations finales.
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F.
La cause a ensuite été annoncée comme gardée à juger.
G.
Les autres faits et arguments des parties seront repris en tant que de
besoin dans les considérants en droit qui suivent.
Droit :
1.
La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après
aussi : le Tribunal) est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur
la procédure administrative (PA, RS 172.021), à moins que la loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n'en
dispose autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d'office sa
compétence (art. 7 PA) et librement la recevabilité des recours qui lui sont
soumis.
1.1 Selon l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 5 PA, le Tribunal connaît
des recours contre les décisions fondées sur le droit public fédéral,
à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 33 LTAF et
pour autant qu'aucune des exceptions matérielles prévues
à l'art. 32 LTAF ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. L'Etat-
major de conduite de l'armée est une unité de l'administration fédérale
subordonnée au Département fédéral de la défense, de la protection
de la population et des sports DDPS (cf. annexe I/B/IV ch. 1.4.2 de
l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et
de l'administration [OLOGA, RS 172.010.1], par renvoi de son art. 8 al. 1
let. a), dont les décisions non pécuniaires, en particulier relatives au non-
recrutement en raison d'une condamnation pénale, sont sujettes à
recours devant le Tribunal administratif fédéral (cf. art. 40 al. 1 de la loi
fédérale sur l'armée et l'administration militaire du 3 février 1995 [LAAM ;
RS 510.10] ; cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1104/2013
du 8 juillet 2013 consid. 1.1). Tel est le cas de la décision attaquée, qui
constate que le profil du recourant ne satisfait pas aux exigences du
service militaire.
1.2 Le recourant a qualité pour recourir en tant que destinataire de la
décision attaquée (art. 48 al. 1 PA ; cf. arrêt A-1104/2013 précité
consid. 1.2). Présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52
al. 1 PA) prescrits par la loi, le recours est recevable. Il convient donc
d'entrer en matière.
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2.
2.1 Le Tribunal administratif fédéral examine les décisions qui lui sont
soumises avec un plein pouvoir d’examen en fait et en droit. Son analyse
porte sur l'application du droit – y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation – et sur les faits – constatation inexacte ou incomplète des
faits pertinents –, ainsi que sur l'opportunité de la décision attaquée
(art. 49 PA). Il fait cependant preuve d'une certaine retenue lorsque la
nature des questions litigieuses qui lui sont soumises l'exige (cf. JÉRÔME
CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, Bâle 2013,
n. 189 ss spéc. n. 191). C'est en particulier le cas lorsque celles-ci sont
techniques, nécessitent des connaissances spéciales ou encore lorsqu'il
s'agit d'apprécier des questions liées à la sécurité (ATAF 2012/18
consid. 5.3, ATAF 2010/19 consid. 4.2, ATAF 2008/18 consid. 4 ; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Bâle 2013, n. 2.154).
2.2 Le Tribunal applique le droit d’office, sans être lié par les motifs
invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l’argumentation juridique développée
dans la décision entreprise (cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit.,
n. 2.165 ; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II,
3ème éd., Berne 2011, n. 2.2.6.5 ; THOMAS HÄBERLI, in Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger (éd.), VwVG Praxiskommentar, Zurich
2009, n. 40 ad art. 62). Il se limite en principe aux griefs soulevés et
n’examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où
les arguments des parties ou le dossier l’y incitent (ATAF 2007/27
consid. 3.3).
3.
L'objet du présent litige revient à déterminer si l'autorité inférieure a à bon
droit radié le recourant des rôles de l'armée suisse.
4.
4.1 Tout homme de nationalité suisse est astreint au service militaire ou
au service civil de remplacement (art. 59 al. 1 de la Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101] ; art. 2 al. 1
LAAM). Les obligations militaires comprennent, notamment, le service
militaire ou civil et le paiement, le cas échéant, de la taxe d'exemption
(art. 2 al. 2 LAAM). La nature particulière de ces obligations militaires
interdit par ailleurs d'assimiler le service militaire obligatoire à un droit du
citoyen de faire partie de l'armée (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-3367/2012 du 13 février 2013 consid. 2).
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4.2 Aux termes de l'art. 21 LAAM, intitulé "Non-recrutement en raison
d'une condamnation pénale", ne sont pas recrutés les conscrits dont la
présence est incompatible avec les impératifs du service militaire parce
qu'ils ont été condamnés pour un crime ou un délit (let. a) ou à une
mesure entraînant une privation de liberté (let. b). Pour décider du non-
recrutement, l'art. 69 al. 1 de l'ordonnance concernant les obligations
militaires du 19 novembre 2003 (OOMi, RS 512.21) précise que l'Etat-
major de conduite de l'armée se fonde, notamment, sur les actes, la
réputation, le grade et la fonction de la personne concernée (let. a), les
droits des tiers (let. b), l'admissibilité pour les autres militaires avec
lesquels la personne accomplit son service (let. c) et l'image de l'armée
dans l'opinion publique (let. d).
Le droit d'apprécier le bien-fondé des motifs de cet ordre appartient par
conséquent, en premier lieu, à l'autorité chargée des attributions militaires
(cf. arrêt A-1104/2013 précité consid. 4.4). L'art. 69 al. 3 OOMi rappelle
ainsi qu'il revient à l'Etat-major de conduite de l'armée de veiller à une
pratique uniforme en matière de décisions. Il appartient sur recours au
Tribunal de délimiter le cadre de cette pratique, de la développer
(cf. Message du Conseil fédéral du 7 mars 2008 concernant la
modification de la législation militaire, in : FF 2008 p. 2841 ss, spéc.
p. 2857) et d'interpréter les notions indéterminées (cf. arrêt A-1104/2013
précité consid. 4.4).
4.3 A leur demande, les personnes non-recrutées, visées à l'art. 21 al. 1
LAAM, peuvent être admises au recrutement si elles ont subi avec
succès la mise à l'épreuve en cas de condamnation avec sursis ou sursis
partiel ou en cas de libération conditionnelle (art. 21 al. 2 let. a LAAM) ou
si l'armée a besoin d'elles (art. 21 al. 2 let. b LAAM). L'admission peut
être révoquée s'il s'avère que les conditions auxquelles elle était soumise
n'étaient pas remplies (art. 21 al. 3 LAAM).
5.
Il est constant, en l'espèce, que le recourant a été condamné à une peine
d'ensemble de 300 jours-amende, avec sursis pendant trois ans, pour
brigandage, vol, dommages à la propriété, violation de domicile et délit
contre la loi fédérale sur les armes. Il ressort en outre du dossier qu'il
faisait l'objet, au moment du prononcé de la décision attaquée, de
différentes enquêtes pénales pour vol et appropriation illégitime,
notamment. Est par conséquent seul litigieux le point de savoir si ces
différentes procédures pénales sont suffisantes pour refuser de le
recruter au sein de l'armée suisse.
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5.1 Dans son recours du 13 février 2013, B._______ affirme qu'il ne faut
pas le juger sur ses seuls antécédents pénaux et qu'il convient par
conséquent de lui donner une chance d'accomplir ses obligations
militaires. Il espère en outre retirer de cette expérience la discipline et le
respect, ainsi qu'honorer un devoir "sacré" familial.
L'autorité inférieure relève, quant à elle, que le recourant a fait l'objet d'un
jugement très lourd et qui rend à lui seul tout à fait inacceptable sa
présence dans l'armée suisse.
5.2 Dans le cas présent, le motif de non-recrutement de l'art. 21 al. 1
LAAM est réalisé. Les infractions de brigandage et de vol doivent en effet
être qualifiées de crime (cf. art. 139 ch. 1 et 140 ch. 1 du code pénal
suisse du 21 décembre 1937 [CP, RS 311.0] en relation avec l'art. 10 al. 2
CP ; cf. MICHEL DUPUIS/BERNARD GELLER/GILLES MONNIER et al., Code
pénal, Petit commentaire, Bâle 2012, n. 6 ad art. 10 CP), tandis que les
infractions de dommages à la propriété, violation de domicile et contre la
loi fédérale sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions
du 20 juin 1997 (LArm, RS 514.54) sont des délits (art. 144 al. 1, 186 al. 1
CP et art. 33 al. 1 LArm en relation avec l'art. 10 al. 3 CP).
Selon la jurisprudence, le non-recrutement ne se justifie toutefois que si
la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la
mesure comme proportionnée. Exprimé de manière générale à l'art. 5
al. 2 Cst., ce principe exige que la mesure prise par l'autorité soit
raisonnable et nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public ou privé
poursuivi. C'est au regard de toutes les circonstances de l'espèce qu'il
convient de trancher la question de la proportionnalité de la mesure. Lors
de cet examen, il y a lieu de prendre en considération les actes commis,
leur gravité, la réputation du conscrit, son admissibilité pour les autres
militaires avec lesquels il est susceptible d'accomplir son service et
l'image de l'armée dans l'opinion publique. La peine infligée par le juge
pénal est le critère premier servant à évaluer les actes commis et
permettant de procéder à la pesée des intérêts en présence. Selon la
jurisprudence, une condamnation à une peine privative de liberté d'au
moins six mois, respectivement 180 jours-amende, suffit en principe pour
ne pas recruter un conscrit (cf. arrêt A-1104/2013 précité consid. 4.5,
A-4854/2012 du 7 mars 2013 consid. 4.3 ; cf. ég. A-3298/2010
du 24 novembre 2010 consid. 3.3.1).
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En l'espèce, la mesure ordonnée par l'Em cond A a pour but de s'assurer
que le conscrit ne reçoive pas une arme de service et n'intègre pas les
rangs de l'armée suisse. Par définition, son non-recrutement permet
d'atteindre ce but. La nature et l'ampleur de la condamnation dont le
recourant a fait l'objet conduisent ensuite, en principe, au refus du
recrutement. Une condamnation à une peine de 300 jours-amende pour
brigandage notamment n'a, en effet, rien d'anodin, de surcroît pour un
jeune adulte. Le fait que cette peine soit assortie du sursis importe par
ailleurs peu. A ces éléments s'ajoute le fait, tel que constaté par l'autorité
inférieure, que le recourant fait également l'objet de nouvelles procédures
pénales dans différents cantons. Les faits décrits ne permettent, ainsi,
manifestement pas de porter un pronostic favorable sur l'aptitude du
recourant à respecter l'instruction et la discipline de l'armée. Au vu de ce
qui précède, seules des circonstances exceptionnelles permettraient de
faire pencher la balance des intérêts en faveur du recourant. Il n'en
allègue toutefois aucune.
L'autorité inférieure n'a dès lors pas excédé son pouvoir d'appréciation en
retenant qu'elle n'avait d'autre choix que de refuser son recrutement. En
d'autres termes, l’intérêt de la société à garantir que seuls les conscrits
dignes de confiance reçoivent une arme de service et intègrent les rangs
de l'armée suisse, ainsi que l'intérêt des autres soldats avec qui ce
conscrit pourrait faire du service, l'emporte sur l'intérêt du recourant à
pouvoir accomplir ses obligations militaires.
La décision attaquée sera par conséquent confirmée.
6.
Il résulte des considérations qui précèdent que, mal fondé, le recours doit
être rejeté.
7.
7.1 Conformément à l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure, fixés à
500 francs, sont mis à la charge du recourant, qui succombe. Ce montant
sera entièrement prélevé sur l'avance de frais du même montant qu’il a
effectuée.
7.2 Au vu du sort du recours, le recourant n'a pas droit à des dépens
(art. 64 al. 1 PA). L'autorité inférieure n'y a elle-même pas droit (art. 7
al. 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]).
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8.
Le Tribunal administratif fédéral statue définitivement sur les décisions
en matière de service militaire (art. 83 let. i de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, fixés à 500 francs, sont mis à la charge du
recourant. Cette somme est entièrement prélevée sur l'avance sur les
frais de procédure du même montant déjà versée par le recourant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Recommandé)
– à l'autorité inférieure (Recommandé)
– au Secrétariat général du DDPS (Recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Jérôme Candrian Olivier Bleicker
Expédition :