A-7375/2006 - Abteilung I - Protection des données - protection des données; transmission du dossier mé...

Cour I
A-7375/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 7 d é c e m b r e 2 0 0 7
Florence Aubry Girardin (présidente du collège),
Jürg Kölliker, André Moser, juges.
Gilles Simon, greffier.
A._______,
représenté par Me Mauro Poggia,
recourant,
contre
Helsana Assurances SA,
représentée par Mes Isabelle Häner et Didier Meyer,
avocats,
intimée,
protection des données; transmission du dossier médical
par un médecin-conseil au chef du service médecins-
conseils de l'assurance (décision d'Helsana Assurances
SA du 14 février 2003).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
A-7375/2006
Faits :
A.
A._______ est assuré, pour la maladie, auprès d'Helsana Assurances
S.A. (ci-après Helsana). Un litige est survenu entre les parties
concernant la participation d'Helsana à la psychothérapie entreprise
par A._______. L'assurance a indiqué à celui-ci, le 29 mai 2001,
qu'elle entendait limiter sa prise en charge à une séance toutes les
deux semaines.
A._______ ayant contesté la limitation de la participation de
l'assurance, Helsana a transmis le dossier médical de cet assuré au
docteur B._______, médecin-conseil de la caisse. Celui-ci a demandé
l'avis du docteur C._______, médecin-conseil en psychiatrie.
Le Dr. B._______ a également transmis, le 30 octobre 2001, le dossier
médical concernant A._______ au docteur D._______, chef du Service
des médecins-conseils d'Helsana.
B.
Le 14 janvier 2003, A._______ a demandé à Helsana de rendre une
décision constatant le caractère illicite de la transmission de son
dossier au Dr. C._______ en septembre et octobre 2001, ainsi que
d'ordonner la destruction des rapports rendus par ce médecin.
Par décision du 14 février 2003, Helsana a refusé de donner suite à la
requête de A._______.
C.
Contre cette décision, A._______ a interjeté, le 17 mars 2003, un
recours auprès de la Commission fédérale de la protection des
données (ci-après la Commission fédérale). Il lui a demandé de
constater le caractère illicite de la transmission de son dossier au
Dr. C._______ et d'ordonner la destruction des deux rapports établis
par ce médecin. A._______ a ajouté qu'il fallait également constater
une violation de la législation sur la protection des données s'agissant
de la transmission de son dossier au Dr. D._______.
Par jugement du 3 juin 2004, la Commission fédérale a rejeté le
recours en ce qu'il concernait la transmission du dossier médical au
Dr. C._______ et a partiellement admis celui-ci en ce sens qu'elle a
constaté le caractère illicite de la transmission de données relatives à
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A._______ au Dr. D._______. La Commission a considéré en
substance que le responsable du Service médecins-conseils de
l'assurance n'était pas lui-même un médecin-conseil, mais un organe
de l'assureur, de sorte que lui transmettre le dossier d'un patient
revenait à le transmettre à l'assureur.
Contre ce jugement, les deux parties ont recouru auprès du Tribunal
fédéral. Par arrêt du 9 mai 2005 (cause 1A.190-191/2004; ATF 131 II
413), celui-ci a rejeté le recours de A._______ tendant à faire
constater le caractère illicite des transmissions de dossier au
Dr. C._______. En revanche, il a admis le recours d'Helsana et annulé
le jugement attaqué dans la mesure où il constatait le caractère illicite
de la transmission du dossier au Dr. D._______. La cause a été
renvoyée à la Commission fédérale pour qu'elle procède à une
administration des preuves en vue de déterminer si le service du
médecin-conseil d'Helsana était suffisamment distinct de
l'administration de la caisse, afin d'assurer son indépendance à l'égard
de l'assureur.
D.
A la suite de cet arrêt, la Commission fédérale a tenu, le 26 septembre
2005, une audience d'instruction au cours de laquelle les parties et le
Dr. D._______ ont été entendus et ont produit des pièces.
Par ordonnance du 21 octobre 2005, la Commission fédérale a
transmis le procès-verbal de l'audience du 26 septembre 2005 aux
parties en leur impartissant un délai pour communiquer leurs
éventuelles observations. Dans le même délai, Helsana a été requise
de produire tous documents établissant que les exigences posées par
le Tribunal fédéral dans son arrêt du 9 mai 2005 étaient remplies, en
particulier : tous documents établissant que le Dr. D._______ était
indépendant dans le cadre de l'organisation de l'intimée, tant à
l'époque des faits de la cause qu'actuellement; tous documents
(notamment plans et pièces relatives au contrôle des accès)
établissant le cloisonnement suffisant des bureaux du service
médecins-conseils, tant à l'époque des faits de la cause
qu'actuellement; tous documents (notamment description du système
informatique, des éventuels "chinese walls" mis en place et du
système des codes d'accès) établissant le cloisonnement informatique
suffisant du service médecins-conseils tant à l'époque des faits de la
cause qu'actuellement. Helsana a également été priée de
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communiquer les noms et coordonnées des assistant(e)s du Dr.
D._______, tant à l'époque des faits qu'actuellement. Les parties ont
enfin été priées d'indiquer ou de confirmer les noms et coordonnées
des témoins dont elles requéraient l'audition et de proposer toutes
autres mesures d'instruction complémentaires qu'elles jugeraient
nécessaires.
Le 11 novembre 2005, A._______ a formulé des observations
concernant le procès-verbal de l'audience du 26 septembre 2005. Il a
par ailleurs produit une liste de onze témoins et a demandé que, si la
Commission décidait de procéder à une inspection locale, elle visite
en priorité les locaux du service médecin-conseil de Lausanne,
subsidiairement ceux de Zurich. Enfin, A._______ a précisé qu'une
fois l'instruction terminée, il souhaitait plaider sa cause en audience
publique.
E.
Par arrêt du 10 janvier 2006, le Tribunal fédéral a rejeté, en tant qu'il
était recevable, le recours de droit administratif déposé par Helsana
contre l'ordonnance du 21 octobre 2005 (arrêt 1A.292/2005).
A la suite de cet arrêt, la Commission fédérale a fixé un nouveau délai
au 15 février 2006 aux parties pour répondre à son ordonnance du
21 octobre 2005.
Le 15 février 2006, A._______ s'est référé à ses observations du 11
novembre 2005.
Le 27 février 2006, Helsana a fourni, en langue allemande, une prise
de position détaillée concernant le procès-verbal de l'audience du
26 septembre 2005. A titre de moyens de preuve, elle a produit de
nombreuses pièces, dont certaines qualifiées de confidentielles et elle
a demandé l'audition de huit témoins.
Par ordonnance du 6/9 juin 2006, le Juge instructeur a admis
partiellement la demande d'Helsana, ne donnant accès qu'à des
copies partiellement caviardées de certaines pièces à A._______. Ce
dernier s'est vu impartir un délai au 20 juin 2006 pour présenter ses
remarques éventuelles concernant le complément au procès-verbal du
26 septembre 2005 produit par l'assureur.
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Le 13 juin 2006, A._______ a demandé une traduction des trois
courriers d'Helsana du 27 février 2006, ainsi que de son bordereau de
pièces. Il a par ailleurs réservé sa position quant à l'ordonnance du 6/9
juin 2006, contestant le caractère confidentiel attribué par Helsana à
certains documents.
Par ordonnance du 19 juin 2006, le Juge instructeur a admis
partiellement la demande de A._______ et a ordonné à Helsana de
traduire en français sa lettre du 27 février 2006, ainsi que sa demande
de preuve et ses remarques concernant le procès-verbal du 26
septembre 2005. Il a expressément souligné qu'il rejetait la demande
de A._______ pour le surplus.
Le 20 juin 2006, A._______ a indiqué à la Commission fédérale que,
sauf avis contraire, un nouveau délai lui serait imparti pour fournir ses
remarques concernant les compléments apportés au procès-verbal du
26 septembre 2005, une fois que la traduction française des
documents fournis par Helsana lui aurait été remise. Il a également
demandé une copie de toutes les pièces nouvelles produites par
Helsana, y compris celles caviardées par la Commission fédérale,
précisant que ce n'était qu'une fois ces documents en sa possession
qu'il pourrait se déterminer sur la question de savoir s'il convenait de
contester la décision des 6/9 juin 2006 auprès du Tribunal fédéral.
Le 22 juin 2006, Helsana s'est déclarée d'accord avec l'examen du
dossier requis par A._______, sous réserve de certaines pièces.
Par ordonnance du 23 octobre 2006, la Commission fédérale a envoyé
à A._______ les traductions françaises des courriers et observations
d'Helsana, lui impartissant un nouveau délai pour prendre position sur
les propositions de compléments au procès-verbal de l'audience du 26
septembre 2005 présentées par l'assurance. Le Juge instructeur a par
ailleurs fait droit à la demande de l'assurance de ne pas transmettre
un certain nombre de pièces au recourant, qualifiées de
confidentielles. Il a ainsi considéré qu'une pièce ne pouvait pas être
consultée (pièce 48), alors que les autres pièces devaient être
partiellement caviardées (pièces 25, 30a, 30b, 30c, 30d, 30e, 30f, 30g,
30i, 30k, 30l, 36a, 36b, 42, 46 et 49). Le contenu essentiel de ces
pièces a été décrit à l'attention de A._______. Celui-ci a par ailleurs
reçu les pièces caviardées, ainsi que les autres pièces fournies par
Helsana.
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Le 30 novembre 2006, A._______ a remis des observations au sujet
des compléments au procès-verbal de l'audience du 26 septembre
2005 proposés par Helsana. Il s'est en outre prononcé au sujet des
pièces produites par l'assurance et a formulé différentes requêtes à
cet égard et a demandé au Juge instructeur de reconsidérer sa
décision du 23 octobre 2006. A._______ a en outre demandé d'autres
mesures d'instruction et a renouvelé sa demande tendant à la tenue
d'une audience publique, requérant en outre la lecture publique du
jugement. Il a enfin présenté des suggestions, à l'attention du Juge
instructeur, quant à la suite à donner à la procédure.
Le 11 décembre 2006, la Commission fédérale de recours a avisé les
parties qu'elle transmettait le dossier au Tribunal administratif fédéral
(TAF), qui déterminerait la suite à donner à la procédure.
F.
Le 19 janvier 2007, le Tribunal administratif fédéral a accusé réception
du dossier et transmis aux parties la composition du collège appelé à
statuer.
Le 13 février suivant, il a informé celles-ci qu'il allait examiner le
dossier et qu'elles seraient tenues au courant de la suite de la
procédure.
Le 24 avril 2007, la Juge chargée de l'instruction a prié le Préposé
fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après le
Préposé) de lui fournir tout document se rapportant à des visites
effectuées en 1998 et en juin 2000 dans les locaux d'Helsana ou de lui
indiquer les coordonnées de collaborateurs aptes à renseigner le
tribunal.
Par ordonnance du même jour, la Juge chargée de l'instruction a
résumé les étapes de la procédure accomplies précédemment et a
indiqué aux parties qu'une fois la réponse du Préposé fournie, la
question d'éventuels actes d'instruction complémentaires serait
examinée. En outre, considérant les demandes faites par A._______
dans ses observations du 30 novembre 2006 comme une requête
tendant à la reconsidération de l'ordonnance du 23 octobre 2006, la
Juge les a rejetées.
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Le 7 juin 2007, le Préposé a répondu que les visites qu'il avait
effectuées en 1998 et en 2000 n'avaient pas été documentées. Il a
fourni les noms de collaborateurs ayant eu des contacts récents avec
Helsana.
Sur demande du Tribunal, les parties se sont prononcées sur le
maintien de leur requête d'audition de témoins et ont indiqué
brièvement les raisons motivant leur proposition.
Par ordonnance du 27 août 2007, les parties ont été informées de la
tenue d'une audience consacrée à l'audition de cinq témoins.
Pour des raisons médicales, attestées par des certificats remis au
Tribunal, deux des témoins cités, à savoir E._______ et F._______ ne
se sont pas présentés.
Lors de l'audience du 21 septembre 2007, les témoins suivants, à
savoir G._______, H._______ et I._______ ont été entendus. Leurs
témoignages, dont le contenu figure sur un procès-verbal remis aux
parties, seront repris, en tant qu'ils portent sur des éléments
pertinents, dans la partie en droit du présent arrêt.
Au terme des auditions, il a été convenu qu'une audience publique, qui
se déroulerait en français, serait fixée, le Tribunal examinant s'il se
justifiait d'entendre auparavant les deux témoins empêchés.
Le 28 novembre 2007, une audience publique s'est tenue au cours de
laquelle les parties ont pu plaider et ont déposé des notes de
plaidoiries.
Le recourant a repris, sur le fond, ses conclusions initiales. A titre
préalable, il a demandé que les pièces 27, 28 et 29 produites par
Helsana soient écartées du dossier, tout en sollicitant d'autres
mesures d'instruction (production des objectifs actuels du Dr.
D._______; témoins à citer). Il a ajouté une nouvelle conclusion, se
référant à une autre cause actuellement pendante devant le Tribunal
administratif fédéral et qui oppose les mêmes parties (procédure
A-3298/2007). A ce propos, A._______ a indiqué que, pour autant que
le TAF n'ait pas encore statué dans cette cause, Helsana devra lui
faire parvenir l'intégralité des pièces le concernant, y compris les
pièces en possession des médecins-conseils de la caisse et les pièces
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en possession du Dr. C._______ et du Dr. J._______, et prescrire que
lesdites pièces lui soient remises ou envoyées directement à son
adresse dans une enveloppe cachetée par ces médecins.
Helsana a confirmé pour sa part ses conclusions en rejet du recours.
Les parties ont renoncé à la lecture publique du dispositif de l'arrêt en
fin d'audience, préférant laisser à la Cour le temps de rendre sa
décision. A._______ a toutefois indiqué qu'il maintenait sa demande
tendant à la lecture publique de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral.
Les autres faits seront repris, si nécessaire, dans la partie en droit du
présent arrêt.
Droit :
1.
1.1 En vertu de l'art. 53 al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), les recours qui sont
pendants entre autres devant les commissions fédérales de recours à
l'entrée en vigueur de la loi sont traités par le Tribunal administratif
fédéral dans la mesure où celui-ci est compétent. Ils sont jugés sur la
base du nouveau droit de procédure, en l'occurrence par la loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021), pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement
(cf. art. 37 LTAF).
Selon l'art. 31 LTAF, le TAF connaît, sous réserve d'exceptions non
réalisées en l'espèce (cf. art. 32 LTAF) des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 PA. Le recours est recevable contre les
décisions des autorités ou organisations extérieures à l'administration
fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de
tâches de droit public que la Confédération leur a confiées (art. 33 let.
h LTAF). Tel est le cas des caisses-maladie, dans la mesure où elles
exécutent des activités régies notamment par la loi sur l'assurance-
maladie (ATF 123 II 534 consid. 3c p. 540; Message du Conseil fédéral
concernant l adaptation et l harmonisation des bases légales pour le
traitement de données personnelles dans les assurances sociales du
24 novembre 1999, in FF 2000 p. 226 s.; WALTER JEAN-PHILIPPE, Le droit
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public matériel, in La nouvelle loi fédérale sur la protection des
données, Lausanne 1994, p. 45 s.).
1.2 Il ressort de l'Annexe au Règlement du 11 décembre 2006 du
Tribunal administratif fédéral (RTAF, RS 173.320.1) que la Ire Cour du
TAF est compétente en matière de protection des données. Il s'agit
des cas dans lesquels la protection des données constitue l'objet
même du litige et non pas des situations dans lesquelles des
questions de protection des données se posent de manière
préjudicielle ou incidente dans le cadre d'une autre procédure (arrêts
du Tribunal administratif fédéral A-1711/2007 du 8 novembre 2007
consid. 1.2, A-7372/2006 du 6 juin 2007 consid. 1.3; cf. par analogie
ATF 127 V 219 consid. 1a/aa, 123 II 534 consid. 1b). L'art. 2 al. 2 let. c
de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD,
RS 235.1) prévoit du reste expressément que ladite loi ne s'applique
pas aux procédures pendantes civiles, pénales, d'entraide judiciaire
internationale ainsi que de droit public et de droit administratif, à
l'exception des procédures administratives de première instance.
En l'espèce, le litige porte sur une question qui concerne directement
la protection des données, plus particulièrement la licéité d'une
transmission de données relatives au recourant d'un médecin-conseil
au chef du service des médecins-conseils d'une assurance-maladie.
Cette problématique ne se recoupe pas avec une procédure pendante.
Certes, la prise en charge par l'assurance des frais de la
psychothérapie suivie par le recourant fait actuellement l'objet d'une
procédure devant le Tribunal cantonal genevois des assurances qui a
été suspendue. Toutefois, le point de savoir si les données transmises
au service du médecin-conseil de l'assurance est ou non illicite est
une question qui, comme l'a déjà souligné le Tribunal fédéral, peut être
envisagée pour elle-même, indépendamment du fond (cf. consid. 1.4
non publié de l'ATF 131 II 413). Le présent litige relève donc bien de la
LPD et entre dans la compétence de la Ire Cour du Tribunal
administratif fédéral.
1.3 A l'audience des débats du 28 novembre 2007, le recourant a
formé une conclusion nouvelle portant sur la production de pièces, en
se référant à une autre procédure actuellement pendante devant la
présente Cour (cause A-3298/2007). Un tel procédé est irrecevable.
En effet, l'objet du litige est défini par la décision attaquée. L'acte de
recours peut restreindre celui-ci, en se limitant à certains aspects de
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cette décision, mais il ne peut étendre l'objet du litige (cf. PIERRE MOOR ,
Droit administratif, vol. II, Berne 2002, p. 675; ANDRÉ MOSER in André
Moser / Peter Übersax, Prozessieren vor eidgenössischen
Rekurskommissionen, Bâle 1998, N. 2.85 et 2.88). Dès lors que la
décision attaquée rendue par Helsana le 14 février 2003 ne portait pas
sur la consultation des pièces dont le recourant demande à présent la
production, la nouvelle conclusion est irrecevable. Contrairement à ce
que prétend le recourant, on ne se trouve pas dans le cas où les
pièces en question concerneraient la présente procédure, de sorte
que l'on puisse exiger de l'intéressé qu'il les fasse valoir dans ce cadre
en invoquant la procédure administrative fédérale et non par une
procédure séparée fondée sur la LPD (cf. sur cette problématique,
ATF 127 V 219 consid. 1a/aa; URS MAURER-LAMBROU / SIMON KUNZ,
Datenschutzgesetz, 2e éd. Bâle 2006, N 26 ss ad art. 2 LPD).
2.
Le Tribunal administratif fédéral doit statuer à la suite d'une décision
de renvoi du Tribunal fédéral, prononcée le 9 mai 2005 (arrêt 1A.
190/2004 et 1A.191/2004, partiellement publié in ATF 131 II 413).
Lorsqu'elle statue à la suite d'une décision de renvoi émanant de
l'instance supérieure, l'autorité est liée par l'arrêt de renvoi, qui définit
l'objet encore litigieux (MOSER, op. cit., N. 3.90). Même si ce n'est pas le
Tribunal administratif fédéral qui a rendu la décision à l'origine de
l'arrêt de renvoi, il doit, en tant qu'autorité ayant succédé à la
Commission fédérale en matière de protection des données, se
conformer à l'arrêt du Tribunal fédéral et se limiter aux points sur
lesquels la cause a été transmise à l'autorité inférieure. L'arrêt du
9 mai 2005 fixe en conséquence les lignes directrices permettant de
définir l'objet de la présente procédure.
3.
Dans ce contexte, il faut tout d'abord dégager de l'arrêt du 9 mai 2005
les éléments qui permettent d'emblée de régler certaines questions et
définir ainsi précisément l'objet qui reste litigieux.
3.1 Le Tribunal fédéral a en premier lieu confirmé la décision de la
Commission fédérale de la protection des données du 3 juin 2003,
dans la mesure où celle-ci avait déclaré licite la transmission du
dossier par le Dr. B._______ au Dr. C._______ (ATF 131 II 413 consid.
2). Cette question, définitivement tranchée, ne sera donc pas revue.
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3.2 En second lieu, l'arrêt du 9 mai 2005 a annulé le jugement du
3 juin 2003, dans la mesure où la Commission fédérale avait estimé
que la remise du dossier relatif au recourant du Dr. B._______ au
Dr. D._______ était illicite, car celui-ci n'était pas lui-même médecin-
conseil, mais qu'il apparaissait, en sa qualité de responsable du
service des médecins-conseils de l'assureur, comme un organe de ce
dernier. C'est donc sur ce point que le Tribunal administratif doit
statuer, en tenant compte des éléments suivants.
3.2.1 Tout d'abord, le Tribunal fédéral a reconnu qu'une caisse
travaillant sur l'ensemble du territoire suisse pouvait constituer un
service de médecins-conseils (consid. 4.5 non publié de l'ATF 131 II
413). L'admissibilité d'une telle structure en regard du droit en vigueur
ne peut ainsi plus être discutée.
3.2.2 Ensuite, la Haute Cour a confirmé le fait qu'il y avait bien eu
transmission de données médicales relatives au recourant du
Dr. B._______ au Dr. D._______, même si sa teneur et ses modalités
ne pouvaient être établies (consid. 4.2 non publié de l'ATF 131 II 413).
Quoi qu'en dise l'intimée, cette question ne peut plus être remise en
cause dans la présente décision.
3.2.3 Enfin, le Tribunal fédéral a constaté que les pièces produites par
l'assurance pour démontrer que le Dr. D._______ était médecin-
conseil auprès d'elle depuis 1995 et chef du service des médecins-
conseils depuis le 1er avril 1998 permettaient de penser que la
décision attaquée, selon laquelle le Dr. D._______ n'était pas
médecin-conseil de l'assurance, reposait sur une donnée de fait
manifestement erronée (consid. 4.3 non publié de l'ATF 131 II 413). On
peut se demander si cette formulation permet au Tribunal administratif
fédéral de revoir cet aspect. Cette question peut toutefois demeurer
indécise. En effet, l'art. 101 al. 3 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur
l assurance-maladie (LAMal, RS 832.10) prévoit en substance que les
médecins-conseils qui exerçaient pour un assureur avant l'entrée en
vigueur de la LAMal le 1er janvier 1996, peuvent être chargés des
tâches propres aux médecins-conseils décrites par le nouveau droit.
Or, selon la pièce 1 produite par l'intimée, le Dr. D._______ était actif
comme médecin-conseil auprès d'une assurance depuis le 1er mars
1995. Il était ainsi en mesure d'exercer la fonction de médecin-conseil
auprès de l'intimée en octobre 2001. Ce point sera donc également
considéré comme acquis.
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Il convient de relever que l'aptitude du Dr. D._______ à fonctionner
comme médecin-conseil ne doit pas être confondue avec la question
litigieuse de savoir si, dans les faits, celui-ci ou le service qu'il dirigeait
disposait de l'indépendance suffisante vis-à-vis de l'intimée, de sorte
que des données médicales qui leur seraient communiquées
n'équivalent pas à une transmission directe à l'assurance.
4.
Hormis les aspects qu'il règle définitivement, l'arrêt du 9 mai 2005
énumère les critères pertinents dont l'autorité inférieure doit tenir
compte dans sa décision sur renvoi.
4.1 Le Tribunal fédéral a ainsi précisé que le service de médecins-
conseils doit être doté des locaux et de l'infrastructure nécessaires
pour garantir son indépendance à l'égard de l'assureur; l'organisation
doit être conçue de telle manière que les données du service en
question puissent demeurer confidentielles à l'égard du reste de
l'entreprise et des tiers; cela suppose un raccordement téléphonique
distinct, ainsi qu'un système informatique séparé de celui de la caisse,
ou tout au moins sécurisé à l'égard de celle-ci; tout accès aux
archives, sous forme de papier ou de données informatiques, doit être
impossible pour l'administration de l'assurance, de telle manière que le
service du médecin-conseil demeure maître de toute transmission. Du
point de vue organisationnel, le service du médecin-conseil ne doit
pas être soumis à un service chargé de décider des prestations, ou
chargé du marketing (consid. 4.5 non publié de l'ATF 131 II 413). Le
Tribunal fédéral a toutefois précisé que le chef des médecins-conseils
peut être appelé à conseiller un médecin-conseil, à sa demande, par
exemple dans des cas complexes ou lorsqu'il s'agit d'instaurer une
pratique uniforme; il est vain de vouloir soumettre de tels échanges à
des règles trop strictes de confidentialité, l'essentiel étant que les
renseignements auxquels le chef des médecins-conseils peut avoir
accès, restent dans le cadre du service (consid. 4.5.1 non publié de
l'ATF 131 II 413).
Le Tribunal fédéral a dès lors chargé l'instance inférieure de procéder
à des mesures d'instruction, afin de s'assurer qu'il existait un
cloisonnement suffisant entre ce service et l'administration de la
caisse (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1A.292/2005 du 10 avril 2006
consid. 2.2).
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4.2 Le présent arrêt doit en conséquence se limiter à l'examen de
cette question en fonction des critères susmentionnés, étant précisé
que la période déterminante est celle de la transmission litigieuse, soit
octobre 2001, la situation actuelle pouvant toutefois servir de point de
comparaison ou d'indice, si les circonstances ne se sont pas modifiées
(cf. arrêt 1A.292/2005 du 10 avril 2006 consid. 2.2).
5.
Avant d'entrer en matière sur le fond, il s'agit, pour plus ce clarté, de
replacer la problématique dans son contexte juridique.
5.1 Le fait de rendre des données personnelles accessibles,
notamment en les transmettant, constitue une communication de
données au sens de la LPD (cf. art. 3 let. e LPD). Dès lors que
l'assureur-maladie et le médecin-conseil entrent dans la catégorie des
organes fédéraux au sens de l'art. 2 al. 1 let. b LPD (ATF 133 V 359
consid. 6.4 et les références citées), la communication de données
doit respecter les exigences mises au traitement de données
personnelles par de tels organes prévues aux art. 16 ss LPD. Il faut
avant tout que le traitement des données personnelles repose sur une
base légale, étant précisé que, pour les données sensibles, à l'instar
des données personnelles concernant la santé (cf. art. 3 let. c LPD),
une loi formelle doit le prévoir, sauf cas exceptionnel (cf. art. 17 al. 2
LPD; ATF 133 V 359 consid. 6.4).
En matière d'assurance-maladie, la transmission des données
personnelles est régie à la fois par la LPD et par la LAMal, sous
réserve de l'obligation générale de garder le secret figurant à l'art. 33
de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA, RS 830.1) (ATF 131 II 413 consid. 2.3).
La base légale exigée par l'art. 17 al. 2 LPD figure aux art. 42 al. 3 et
4, ainsi qu'aux art. 84 et 84a LAMal (ATF 133 V 359 consid. 6.4; 131 II
413 consid. 2.3). S'agissant plus spécifiquement de la transmission de
données entre le médecin-conseil et l'assureur, la loi tient au surplus
compte du but de l'institution du médecin-conseil, qui est de garantir
les droits de la personnalité des assurés à l'égard des assureurs.
Partant, elle réglemente de manière restrictive la transmission de
données entre ceux-ci, le médecin-conseil ayant pour fonction de
sélectionner les informations à destination de l'assureur (ATF 131 II
413 consid. 2.4). L'art. 57 al. 7 LAMal prévoit ainsi que les médecins-
conseils ne transmettent aux organes compétents des assureurs que
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les indications dont ceux-ci ont besoin pour décider de la prise en
charge d'une prestation, pour fixer la rémunération ou motiver une
décision. Ce faisant, ils respectent les droits de la personnalité des
assurés. En revanche, la loi permet au médecin-conseil de transmettre
librement des données à un médecin tiers, le fait que ce dernier soit
lui-même médecin-conseil constituant une garantie supplémentaire (cf.
ATF 131 II 413 consid. 2.4 in fine).
5.2 Il en découle que, dans la présente cause, si le Dr. D._______, en
tant que chef du service des médecins-conseils de l'assurance,
jouissait en octobre 2001 de l'indépendance propre à sa fonction, le
Dr. B._______ pouvait librement lui transmettre des données relatives
au recourant, sans que cette transmission puisse être qualifiée
d'illicite. En revanche, s'il s'avérait que le Dr. D._______ ou le service
qu'il dirigeait n'était pas suffisamment séparé de l'assurance, la remise
de données médicales concernant le recourant équivaudrait à une
transmission de données sensibles directement à l'assurance. Dans ce
cas, il faudrait, pour qu'une telle transmission soit admissible, se
demander si celle-ci remplit les conditions restrictives de l'art. 57 al. 7
LAMal.
6.
Comme demandé par le Tribunal fédéral dans son arrêt de renvoi du
9 mai 2005, la Commission fédérale, puis le Tribunal administratif
fédéral ont administré différentes preuves. Avant d'énumérer les
mesures probatoires ordonnées et les éléments pertinents qui en sont
ressortis (cf. infra consid. 6.2. et 6.3), une précision s'impose (cf. infra
consid. 6.1).
6.1 L'art. 27 al. 1 let. b PA permet à l'autorité de refuser
exceptionnellement la consultation de pièces si des intérêts privés
importants, en particulier ceux des parties adverses, exigent que le
secret soit gardé. La sauvegarde des secrets d'affaires peut justifier
une telle mesure (cf. MOSER, op. cit., N. 3.60). Une pièce dont la
consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son
désavantage que si l'autorité lui en a communiqué le contenu essentiel
se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de
s'exprimer et de fournir des contre-preuves (art. 28 PA).
Dans la présente cause, le Tribunal fédéral a indiqué, dans son arrêt
du 10 janvier 2006 (1A.292/2005 consid. 2.2 in fine) que des secrets
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d'affaires de l'intimée pouvaient être en jeu. Ce n'est donc plus le lieu
ici de s'interroger sur le point de savoir si une assurance peut, dans le
cadre de ses tâches relevant du droit public, se prévaloir de secret
d'affaires, comme le conteste le recourant.
Sur la base de l'arrêt du Tribunal fédéral, la Commission fédérale a
refusé, pour les raisons liées au secret des affaires, de remettre
complètement ou partiellement certaines pièces au recourant, tout en
prenant soin de lui communiquer par écrit le contenu de celles-ci, par
décision du 23 octobre 2006. Comme le Tribunal l'a déjà indiqué, le
recourant n'a pas attaqué cette décision, en application de l'ancien
droit de procédure. Il ne peut donc plus contester le contenu de cette
décision devant le TAF. A cet égard, le fait que l'intimée ait pu, devant
la Commission de recours, obtenir le réexamen d'une décision rendue
le 6 juin 2006 ne donne aucun droit au recourant, sous l'angle de
l'égalité de traitement, à pouvoir prétendre à la reconsidération de la
décision du 23 octobre 2006 (notes de plaidoiries du 28 novembre
2007 p. 9).
Enfin, dès lors que le recourant a par la suite eu l'occasion de se
prononcer sur les pièces couvertes par le secret des affaires, celles-ci
peuvent, si nécessaires, être prises en compte, même au détriment du
recourant (cf. art. 28 PA).
6.2 A la suite de l'arrêt de renvoi du 9 mai 2005, plusieurs mesures
d'instruction ont eu lieu.
Une audience a été organisée le 26 septembre 2005, au cours de
laquelle les parties ont été entendues et ont produit des pièces.
Un délai a été octroyé aux parties le 21 octobre 2005 pour former des
observations sur le procès-verbal de l'audience du 26 septembre 2005
ainsi que pour produire une liste de témoins et, éventuellement,
requérir d'autres mesures d'instruction. Il a également été ordonné à
l'intimée de produire différentes pièces propres à attester la réalisation
des exigences découlant de l'arrêt du Tribunal fédéral du 9 mai 2005.
Le recourant a formé, le 11 novembre 2005, des observations et
transmis une liste de témoins.
L'intimée a apporté, le 27 février 2006, des précisions et répondu aux
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questions posées par la Commission fédérale dans son ordonnance
du 21 octobre 2005, en produisant différentes pièces. Certains de ces
documents, considérés comme confidentiels, n'ont pas été transmis au
recourant ou ne l'ont été que partiellement.
Le 30 novembre 2006, le recourant a apporté des observations aux
précisions formées par l'intimée le 27 février 2006.
Des requêtes ont été présentées au Préposé le 24 avril 2007,
auxquelles il n'a pu que partiellement donner suite en juin 2007.
Une audience consacrée à l'audition de trois témoins a été tenue le
21 septembre 2007.
6.3 Ces mesures ont permis de mettre en évidence les éléments
pertinents suivants.
6.3.1 Les locaux : l'intimée a souligné que les bureaux du service
médecins-conseils sont complètement séparés des autres locaux
d'Helsana (P-V d'audition du 26 septembre 2005 p. 3). Les entrées
sont distinctes avec un système de fermeture propre dont les clés sont
en possession exclusive des collaborateurs du service médecin-
conseil. Cette séparation existait déjà en 2001. A cette date, le service
médecins-conseils central, situé à Zurich, se trouvait dans le même
bâtiment que d'autres départements d'Helsana, mais occupait un
étage entier, avec une entrée sécurisée, seuls les employés du service
médecins-conseils et le personnel de nettoyage disposant des clés;
lorsque les nettoyages étaient effectués, tous les dossiers étaient
rangés et sous clé (cf. complément intimée du 27.2.06 ch. 17;
observations intimée du 27.2.06 ch. 24 ss; pièces 40 ss intimée). Le
recourant a relevé que la pièce 42 p. 5 partiellement caviardée faisait
apparaître qu'une personne appartenant à la "Leitung Administration"
disposait d'un accès au bureau. Le Tribunal, qui dispose de la pièce
complète, se doit de préciser que cette personne appartenait bien au
service médecins-conseils, car le nom caché correspond à une
assistante du Dr. D._______, citée comme témoin en cette qualité par
les deux parties. Quant aux autres personnes mentionnées sur cette
liste, soit elles ne disposaient pas de clés, soit d'un passe-partout pour
des motifs de sécurité.
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6.3.2 Le courrier : les envois adressés au service médecins-conseils
lui sont remis non-ouverts par l'assurance (témoignage I._______ du
21.9.07). Ils sont classés auprès du service médecins-conseils en trois
catégories : premièrement les documents destinés à l'assureur,
comme les factures et les ordonnances, qui sont scannés et lui sont
transmis. Les documents des deux autres catégories ne sont pas
scannés. Disponibles uniquement sur papier, ils sont enregistrés
informatiquement, mais seuls les documents de la classe 2 peuvent,
en tant que besoin, être transmis à l'assurance. Les documents de la
classe 3, qui contiennent des données personnelles sensibles des
assurés, ne quittent en principe pas le service des médecins-conseils
(témoignage I._______ du 21.9.07). Ce système a été prévu par une
directive de 2001 établie par le Dr. D._______. Ce document réserve
expressément l'art. 42 al. 5 LAMal (pièce 35 intimée).
6.3.3 Le raccordement téléphonique et le téléfax : le service des
médecins-conseils dispose de son propre raccordement téléphonique
et de téléfax, avec son propre numéro d'appel (complément intimée du
27.2.06 ch. 18; observations intimée du 27.2.06 ch. 35). Il peut être
atteint directement à ce numéro, comme l'a testé le mandataire du
recourant lors de l'audience du 26 septembre 2005 (P-V d'audition p.
3). Le numéro du Dr. D._______ figure soit sur une lettre envoyée par
le service médecins-conseils central à l'assuré, soit il est communiqué
par un médecin-conseil local. Il est toutefois possible de passer par la
centrale téléphonique d'Helsana en appelant le numéro de
l'assurance, puis de se faire passer le service médecins-conseils et
inversement. Le Dr. D._______ a ajouté que ce numéro n'était pas
dans l'annuaire, pour éviter le risque d'être assailli de messages de
toute la Suisse, alors qu'il existe des médecins-conseils locaux (P-V
d'audition du 26 septembre 2005 p. 3). Ce service est en premier lieu à
disposition des prestataires et ne fonctionne pas comme office de
renseignement pour les assurés. Les prestataires disposent d'une liste
téléphonique des médecins-conseils (complément intimée du 27.2.06
ch. 21; pièce 4 intimée).
Le recourant prétend qu'il ne s'agit que d'un numéro "direct" et non
pas "distinct", car il reste raccordé au central téléphonique de
l'assurance (cf. observations du 30.11.06). Cette distinction n'est
toutefois pas déterminante. Il importe avant tout que l'on puisse
atteindre le service médecins-conseils sans devoir passer par le
central de l'assurance, ce qui est bien le cas. L'explication donnée par
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le Dr. D._______ sur le fait que l'on ne puisse trouver le numéro du
service médecins-conseils dans l'annuaire téléphonique, afin d'éviter
que ce service central soit assailli d'appels (cf. pièces 4 ss produites
par le recourant le 26.9.05) est convaincante. Du reste, le numéro
direct des médecins-conseils figure sur les listes qui sont fournies aux
prestataires de soin (cf. pièce 4 intimée). Quant à la possibilité
d'obtenir le service médecins-conseils en passant par le numéro
central de l'assurance, elle apparaît plutôt comme un service à la
clientèle que comme une ingérence inadmissible de l'intimée dans
l'indépendance des médecins conseils.
6.3.4 Les dossiers : les dossiers du service médecins-conseils sont
séparés, dans le sens où il existe deux dossiers, le dossier médical qui
se trouve exclusivement auprès du médecin-conseil et le reste du
dossier qui est géré au sein de l'administration de l'assurance. Les
dossiers qui se trouvent auprès du service médecins conseils étaient
tenus, en octobre 2001, selon un système propre à ce service et
indépendant de l'assurance. C'était, à cette époque, le service
médecins-conseils qui détenait ses dossiers et gérait leur accès
(témoignage I._______ du 21.9.07). L'intimée affirme que les dossiers
médicaux sont sur papier, en produisant une liste attestant une sortie
physique de dossiers fin octobre et début novembre 2001 (pièces 12
ss produites le 26.9.05). Le recourant soutient qu'il n'en va pas de
même des décisions sur opposition contenant des données médicales
(P-V d'audition du 26 septembre 2005 p. 4). Lorsqu'il faut rendre une
décision sur opposition, le médecin-conseil transmet au service
juridique les pièces nécessaires au dossier médical. Ces pièces sont
déterminées par le médecin-conseil ou son assistante, en concertation
avec le service juridique. Cette concertation a lieu soit dans les locaux
du médecin-conseil soit au service juridique ou alors par téléphone (P-
V d'audition du 26 septembre 2005 p. 3). Si le service juridique a
besoin de données médicales qui ne figurent pas au dossier, il établit
des questions et s'adresse directement au médecin ou à l'hôpital
concerné. La règle veut que le service juridique joigne une enveloppe-
réponse avec l'adresse du service médecins-conseils (témoignage
H._______ du 21.9.07), de sorte que la donnée médicale parvient
d'abord au service médecins-conseils. Le fait que cette enveloppe ait
pu contenir le numéro d'assuré et son nom est certes regrettable, mais
ne constitue pas, vis-à-vis de l'assurance une transmission de
données illicite contrairement à ce que soutient le recourant. En effet,
comme c'est l'assurance elle-même qui a demandé les informations
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médicales relatifs à un assuré en y joignant l'enveloppe contestée, elle
sait déjà que de telles données vont être transmises au service
médecins-conseils et quel est l'assuré concerné.
Les informations sont transmises au service juridique sous la propre
responsabilité du médecin-conseil, à moins que la requête fasse suite
à une décision d'un juge dans le cadre d'une procédure (témoignage
I._______ du 21.9.07). Selon l'art. 6 du contrat entre santé suisse et la
FMH (pièce 5 intimée), le médecin-conseil peut faire appel à des
auxiliaires dans l'exercice de son activité, mais reste responsable de
leurs actes. Le fait que certaines pièces aient pu être remises par les
assistantes du médecin-conseil, elle-même indépendante de
l'assurance (cf. infra consid. 6.3.7) n'est donc pas en soi un signe de
subordination de ce service à l'égard de l'assurance.
6.3.5 Le système informatique : les documents électroniques établis
par le service médecins-conseils se trouvent sur un disque distinct de
celui de l'assurance. En 2001, il s'agissait du support O:/ . Ce disque
est uniquement accessible aux collaborateurs du service médecins-
conseils et aux informaticiens en charge de ce support. Ces derniers
doivent s'engager à garder le secret s'agissant de ces documents,
même vis-à-vis de l'assurance (pièce 47 intimée). Les personnes au
bénéfice d'une autorisation d'accès sont énumérées dans une liste
(pièce 46 intimée). En 2001, c'était le service médecins-conseils qui
définissait lui-même ses codes d'accès (témoignage I._______ du
21.9.07). Le système d'administration des dossiers qui figure sur le
disque O:/ permet au service médecins-conseils de saisir de manière
séparée par rapport à l'assurance les documents entrant et sortant de
son service (pièces 15 ss intimée; observations intimée du 27.2.06 ch.
41). L'intimée a produit un guide qui explique aux utilisateurs les
fonctions et la façon d'utiliser le système informatique, afin d'assurer la
confidentialité lors de la gestion des dossiers sur support informatique
(pièce 48). Le directeur du département auquel le service médecins-
conseils était rattaché a confirmé qu'à sa connaissance, le service
disposait d'un système informatique indépendant de l'assurance. A
l'examen de la pièce 46 présentée par le recourant, celui-ci a indiqué
qu'il comprenait ce document comme démontrant qu'il y avait des
codes pour consulter certaines données et que seules les personnes
mentionnées pouvaient y accéder (témoignage I._______ du 21.9.07).
Pour l'administration des documents confidentiels, l'assurance dispose
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par ailleurs d'un programme spécial (système VVV "Verwaltung
Vertraulicher Versichertendokumente") qui enregistre et gère les
documents de manière neutre, sans aucune information de nature
médicale. Ce système existait déjà en 2001 (pièce 50 intimée). Les
saisies et les modifications sont en principe uniquement du ressort du
service médecins-conseils et nécessitent une autorisation spéciale. Ce
système peut être consulté par les autres collaborateurs de
l'assurance (observations intimée du 27.2.06 ch. 38 ss; pièces 46 ss
intimée).
6.3.6 Les archives : les dossiers du service médecins-conseils sont
gardés en dépôt sous clé dans les bureaux du service, puis, après
deux à quatre ans, ils sont transférés dans des archives spéciales; ces
archives restent toutefois séparées des archives administratives de
l'assurance et seul le personnel du service médecins-conseils peut y
accéder (P-V d'audition du 26 septembre 2005 p. 3; précisions intimée
du 27.2.06 ch. 25). Lorsqu'en raison d'une procédure le service
juridique de l'assurance a dû avoir accès à des documents médicaux
confiés par le médecin-conseil (cf. supra consid. 6.2.4), ceux-ci sont
extraits du dossier à archiver, puis sont restitués au service médecins-
conseils (témoignage H._______ du 21.9.07). Hormis les médecins-
conseils et leurs assistant(e)s, personne ne peut accéder aux archives
(témoignage I._______ du 21.9.07).
6.3.7 L'indépendance du service médecins-conseils : Ce service
dispose d'un secrétariat indépendant, qui gère les dossiers sans
contact avec l'assurance (témoignage I._______ du 21.9.07). Le
Dr. D._______ a indiqué que les employés du service médecins-
conseils ne peuvent travailler pour d'autres services d'Helsana (P-V
d'audition du 26 septembre 2005 p. 2). Une directive de l'assurance,
qui date de novembre 1998 et qui est destinée à tous ses médecins-
conseils, insiste sur l'indépendance de ces derniers vis-à-vis de
l'intimée, précisant que l'assurance ne peut leur donner des
instructions (pièce 10 intimée produite le 26.9.05). Le personnel du
service médecins-conseils est cependant soumis à des directives se
rapportant aux conditions de travail de l'assurance, par exemple
s'agissant du salaire et des vacances (cf. témoignage I._______ du
21.9.07). Le directeur du département auquel était rattaché le service
médecins-conseils en 2001 a précisé qu'il n'avait jamais donné de
directive au personnel travaillant dans ce service (témoignage
I._______ du 21.9.07).
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En octobre 2001, le service médecins-conseils figurait dans
l'organigramme de l'intimée comme une section rattachée au
département de la clientèle privée (pièce 9 intimée). Actuellement, il
dépend directement de la Direction de l'entreprise (pièce 31 intimée).
L'intimée a précisé que la nouvelle structure n'avait rien changé au fait
qu'il n'avait jamais existé aucun pouvoir d'instruction sur le plan
technique de la part de l'assurance envers le service médecins-
conseils (observations intimée du 27 février 2006 ch. 15), ce qu'a du
reste confirmé le directeur du Département clientèle privée en octobre
2001; celui-ci a précisé qu'initialement le service médecins-conseils
avait été rattaché au département clientèle privée uniquement en
raison du lien matériel existant entre ces domaines (témoignage
I._______ du 21.9.07).
6.3.8 L'indépendance du Dr. D._______ dans le cadre de
l'organisation de l'assurance : le Dr. D._______, qui dirige le service
médecins-conseils de l'intimée, est en particulier chargé d'encadrer
les autres médecins-conseils actifs pour Helsana (cf. témoignage
H._______ du 24.9.07). Il est à disposition des médecins-conseils
locaux pour les renseigner (complément intimée du 27.2.06 ch. 14) et
organiser des journées de formation à leur attention (témoignage
I._______ du 21.9.07).
Le Dr. D._______ a précisé qu'il ne recevait aucune instruction de la
Direction et qu'il percevait un salaire fixe, sans aucun bonus (P-V
d'audition du 26 septembre 2005 p. 2; pièce 1 intimée produite le
26.9.05; complément intimé du 27.2.06 ch. 8). L'assurance a confirmé
que le Dr. D._______ était le seul employé de ce niveau hiérarchique à
n'avoir aucun objectif fixé par la direction et toute rémunération en
fonction de la performance avait été bannie (complément intimé du
27.2.06 ch. 11). Selon l'organigramme de l'intimée valable dès le 1er
septembre 2000 (pièce 9 intimée produite le 26.9.07), le Dr.
D._______ avait pour supérieur hiérarchique, en octobre 2001,
I._______. Le Dr. D._______ a affirmé que celui-ci ne lui avait jamais
donné de directive et avait toujours respecté son indépendance (P-V
d'audition du 26 septembre 2005 p. 2), mais que, sur certains points, il
pouvait recevoir des instructions, comme tout autre employé .
I._______ a lui-même confirmé par écrit et oralement que le Dr.
D._______ était complètement indépendant dans la gestion des
questions médicales et qu'il ne lui avait jamais donné aucune
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instruction s'agissant de l'activité du service médecins-conseils (pièce
26 intimée; témoignage I._______ du 21.9.07).
L'intimée a admis que des conventions d'objectifs étaient passées
avec le Dr. D._______. Les buts, tels que décrits dans la convention
produite par l'intimée (pièce 25), se limitaient à des exigences quant à
l'amélioration des compétences du service médecins-conseils par le
biais de séminaires de formation ou à une volonté de renforcer le
service à la clientèle et la qualité, toujours en relation avec les tâches
du service médecins-conseils. I._______ a souligné, pour sa part, que
le Dr. D._______ avait des objectifs liés à la qualité et devait régler les
dossiers dans un temps déterminé; il avait également pour objectif
d'assurer une pratique uniforme auprès des différents médecins-
conseils, par exemple concernant les traumatismes relatifs au "coup
du lapin". Examinant la pièce 25 énumérant les objectifs mis au
Dr. D._______, I._______ a indiqué qu'il s'agissait d'objectifs de
qualité (témoignage I._______ du 21.9.07).
6.4 Ces éléments font apparaître que, ni du point de vue
organisationnel, ni sous l'angle personnel, le service médecins-
conseils, tel qu'il fonctionnait en octobre 2001, ne révèle de liens trop
étroits avec l'assurance de nature à mettre en doute son
indépendance dans le cadre des activités propres aux médecins-
conseils.
A cette époque, le service se trouvait dans des locaux séparés dont
l'accès au personnel de l'assurance n'était pas possible, sauf pour
quelques personnes disposant d'un passe-partout pour des raisons de
sécurité. Le courrier destiné au service médecins-conseils n'était pas
ouvert par l'assurance et était classé selon un système garantissant la
non-transmission des données personnelles sensibles à l'assurance.
Le téléphone et le téléfax étaient raccordés de telle manière que l'on
puisse atteindre directement les médecins-conseils, sans devoir
passer par l'assurance. Les dossiers du service médecins-conseils
étaient séparés de ceux de l'assurance, gérés selon un système
propre à ce service et entreposés dans des archives séparées. Le
système informatique comportait un disque réservé au service des
médecins-conseils, dont l'accès était limité par des codes d'accès
définis par le service lui-même. Par ailleurs, les documents
confidentiels étaient enregistrés de manière neutre selon un
programme spécial, afin que leur confidentialité soit garantie dans les
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dossiers informatiques accessibles à l'assurance. Certes, le service
médecins-conseils était rattaché au Département clientèle privée de
l'assurance, de sorte que, selon l'organigramme, il y était subordonné.
Cet élément pourrait faire douter de l'indépendance du service
médecins-conseils vis-à-vis de l'assurance. Le dossier a toutefois
permis de démontrer qu'il ne s'agissant que d'un lien formel et que,
dans les faits, le service était autonome et ne recevait aucune
injonction de la part de ce département. Ce rattachement a du reste
heureusement été supprimé par l'intimée, sans que des changements
dans le fonctionnement du service médecins-conseils n'aient été
relevés. Enfin, ni le personnel, ni le Dr. D._______ lui-même n'étaient
soumis à des directives, injonctions ou devaient réaliser des objectifs
directement liés aux activités de médecins-conseils, étant précisé que
les objectifs mis au Dr. D._______ étaient uniquement axés sur la
qualité du service médecins-conseils et sur la formation continue.
Quant à la soumission du personnel à des règles concernant l'échelle
de traitement ou les vacances, elles ne traduisent pas une
dépendance quant à l'activité propre au service médecins-conseils, qui
seule nous intéresse en l'espèce.
Dans ces circonstances, les critères pertinents pour mesurer le degré
d'indépendance du service médecins-conseils, décrits par le Tribunal
fédéral dans son arrêt de renvoi (cf. supra consid. 4.1) et envisagés
dans leur ensemble, permettent d'en conclure que le Dr. D._______ et
le service médecins-conseils de l'intimée disposaient, en octobre
2001, d'une indépendance suffisante à l'égard de l'assurance, pour
éviter tout flux incontrôlé de données. Par conséquent, on ne voit pas
que les données médicales relatives au recourant transmises du
Dr. B._______ au Dr D._______ à cette époque auraient pu revenir à
une communication de données directement à l'assurance.
7.
Comme il appartient au Tribunal d'établir d'office les faits, celui-ci n'est
pas lié par les offres de preuves des parties (cf. art. 33 al. 1 PA). Il se
limite à ce qui lui paraît pertinent. En outre, l'autorité peut mettre un
terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de
forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à
une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées,
elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier
son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2 et les arrêts cités).
Page 23
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En l'espèce, le Tribunal a procédé à diverses mesures d'instruction. Il
considère, sur la base des pièces produites et des témoignages
recueillis lors de l'audience du 21 septembre 2007, qu'il dispose
d'éléments pertinents suffisants pour trancher la question litigieuse.
Il n'apparaît pas que les autres offres de preuve formées par les
parties, en particulier par le recourant, qui a encore demandé des
actes d'instruction lors de l'audience du 28 novembre 2007, soient de
nature à modifier son appréciation. Il ne se justifie notamment pas
d'organiser une visite des lieux ou de requérir des explications
détaillées relatives au système informatique de l'intimée, ni d'exiger de
l'assurance la production des mémos mensuels "reporting" du service
médecins-conseils sur une période prolongée de 2 à 3 ans, le plan
d'accès des locaux à Lausanne ou la production des objectifs actuels
du Dr. D._______. L'audition de nouveaux témoins ne paraît pas non
plus propre à remettre en question l'appréciation des preuves décrite
ci-dessus. Enfin, il sera renoncé à l'audition des deux témoins
empêchés pour motifs de santé. I._______, ainsi que le Dr. D._______
ont donné des indications concordantes et suffisantes pour évaluer la
position du personnel du service médecins-conseils vis-à-vis de
l'assurance. Il apparaît par conséquent superflu d'entendre E._______
en sa qualité de collaboratrice du Dr. D._______. Il en va de même
s'agissant de F._______, médecin-conseil au Centre de services de
Lausanne. En effet, les informations fournies par H._______,
responsable du service juridique de ce même centre, et par I._______
lors de leur audition du 21 septembre 2007, ainsi que les pièces
produites renseignent de façon suffisante la Cour de céans sur le
fonctionnement du service médecins-conseils de l'intimée. Elle est
ainsi convaincue que l'audition de ces deux témoins ne changerait rien
à son appréciation.
8.
Le recourant a demandé, le 28 novembre 2007, que certaines pièces
au dossier contenant des déclarations de membres d'Helsana soient
écartées (pièces 27, 28 et 29 intimée), si ces personnes n'étaient pas
citées comme témoins. On peut douter qu'une telle requête soit fondée
en droit, dès lors qu'en procédure administrative, lorsque l'autorité
dispose de déclarations écrites, elle peut se dispenser d'entendre des
témoins, l'audition de témoins n'étant que subsidiaire (cf. art. 14 al. 1
PA). La position du recourant peut cependant se comprendre
s'agissant de déclarations effectuées pour le compte de l'intimée. Le
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Tribunal administratif fédéral n'a donc pas tenu compte des pièces
précitées dans son appréciation.
9.
Compte tenu de ce qui précède, la transmission de données
médicales concernant le recourant du Dr. B._______ au Dr. D._______
revient à une transmission de données entre médecins-conseils, ce
qui est parfaitement admissible sous l'angle de la LPD (cf. supra
consid. 5). Le recours doit en conséquence être rejeté, dans la mesure
de sa recevabilité (cf. supra consid. 1.3).
10.
Les parties ont renoncé à la communication immédiate du dispositif de
l'arrêt à l'issue de l'audience publique selon l'art. 26 al. 4 RTAF. On
peut du reste se demander si cette disposition ne devrait pas
seulement s'appliquer en cas de délibération publique au sens de
l'art. 41 LTAF, comme le prévoient les versions allemandes et
italiennes de l'art. 26 al. 4 RTAF.
Par ailleurs, le recourant a confirmé sa conclusion tendant à la lecture
publique du jugement.
10.1 Dès lors que les règles sur les médecins-conseils mises en place
par la LAMal tendent à garantir les droits de la personnalité des
assurés à l'égard des assureurs (cf. supra consid. 5.1), la présente
cause touche des «droits et obligations de caractère civil» au sens de
l'art. 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH;
RS 0.101). Les garanties en matière de publicité issues de cette
disposition sont donc applicables.
10.2 En ce qui concerne la lecture publique de la motivation de l'arrêt,
l'art. 6 par. 1 CEDH, ni du reste l'art. 30 al. 3 Cst. ou l'art. 14 al. 1 Pacte
ONU II (RS 0.103.2), n'exige que le texte d'un jugement soit lu
publiquement, s'il existe d'autres possibilités pour le public de prendre
connaissance de la décision (ATF 124 IV 234 consid. 3 p. 237 ss; ;
PAUL TSCHÜMPERLIN, Öffentlichkeit der Entscheidungen und
Publikationspraxis des Schweizerischen Bundesgerichts, in Revue
suisse de jurisprudence [RSJ/SJZ] 2003 p. 265 ss, 266). En tant que
forme de substition, la jurisprudence admet la mise à disposition de la
décision dans une chancellerie pour toute personne qui rend
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vraisemblable un intérêt suffisant (ATF 124 IV 234 consid. 3; arrêt du
Tribunal fédéral 1P.298/2006 du 1er septembre 2006 consid. 2.2) ou
alors la publication d'une décision sur internet (cf. FRANZ ZELLER, Medien
und Hauptverhandlung  Menschenrechtliche Leitplanken, in Die
Schweizer Richterzeitung / Justice-Justiz-Giustizia 2006/1, N. 161 s. et
la référence citée sous note 229).
En l'espèce, le dispositif des arrêts du Tribunal administratif fédéral est
mis à la disposition du public auprès de sa Chancellerie pendant 30
jours à compter de leur notification (art. 42 LTAF). Par ailleurs, les
arrêts peuvent être consultés, dans leur intégralité, dans les jours qui
suivent leur notification sur le site internet du Tribunal
(). La
présente décision ne faisant pas exception, les exigences d'une
lecture publique du jugement sont donc respectées par la mise à
disposition de son dispositif auprès de la Chancellerie et la publication
de l'arrêt entier sur internet. Il n'y a en conséquence pas lieu de
donner suite à la conclusion du recourant tendant à la convocation
d'une audience en vue de la lecture publique du jugement.
11.
11.1 Compte tenu de l'issue du litige, le recourant succombe
entièrement, de sorte que les frais seront mis à sa charge (art. 63 PA).
Ceux-ci se rapportent aussi au rejet du recours concernant la
transmission du dossier du recourant au Dr. C._______, dès lors que,
dans son arrêt de renvoi du 9 mai 2005, le Tribunal fédéral a annulé
entièrement le point du dispositif du jugement de la Commission
fédérale du 3 juin 2004 concernant les frais.
Les frais de la procédure comprennent l'émolument judiciaire et les
débours (art. 1 al. 1 du règlement du 11 décembre 2006 concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif
fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). En application de l'art. 63 al. 4bis PA et
des art. 2 et 3 FITAF, un émolument judiciaire global de 3'000 francs
sera mis à la charge du recourant. Ce montant sera partiellement
compensé avec l'avance de frais de 1'500 francs dont s'est déjà
acquitté le recourant devant l'ancienne Commission fédérale (cf. art. 5
de l'ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en
procédure administrative, RS 172.041.0), de sorte que le recourant
devra encore verser un montant de 1'500 francs.
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11.2 En ce qui concerne les dépens, l'article 7 al. 3 FITAF indique que
les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités
parties n'ont pas droit aux dépens, ce qui correspond à la règle qui
prévalait déjà devant les Commissions fédérales de recours (cf. MOSER,
op. cit., N 4.18; Décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 9 octobre 2002, in Jurisprudence des
autorités administratives de la Confédération [JAAC] 67.6 consid. 4).
L'intimée a statué dans l'accomplissement de tâches de droit public
(cf. supra consid. 1.1) et est considérée comme un organe fédéral au
sens de la LPD (cf. supra consid. 5.1). Par conséquent, aucun dépens
ne lui sera alloué (cf. ATF 126 V 143 consid. 4a p. 150; 121 II 235
consid. 6).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 3'000 francs est mis à la charge du
recourant. Ce montant est partiellement compensé avec l'avance de
frais de 1'500 francs déjà payée. Le recourant devra ainsi verser un
montant de 1'500 francs sur le compte du Tribunal dans les 30 jours
dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (acte judiciaire)
- à l'intimée (acte judiciaire)
- au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence
(art. 35 al. 2 ordonnance du 14 juin 1993 relative à la loi fédérale
sur la protection des données [OLPD, RS 235.11])
La présidente du collège : Le greffier :
Florence Aubry Girardin Gilles Simon
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42
LTF).
Expédition :
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