A-7454/2009 - Abteilung I - Meinungs- Informationfreiheit, Medienfreiheit, Petitionrecht (Übriges) - Plakatierung von Werbeflächen innerhalb des Bahnho...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-7454/2009
Urteil vom 29. März 2011
Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter André
Moser, Richter Lorenz Kneubühler, Richterin Kathrin
Dietrich,
Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.
Parteien Verena Tobler Linder, Grossmannstrasse 10, 8049 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Professor Dr. iur. Urs Saxer,
Steinbrüchel Hüssy Rechtsanwälte, Grossmünsterplatz 8,
8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Immobilien, Recht
und Beschaffung, Effingerstrasse 15, 3000 Bern 65 SBB,
Vorinstanz,
und
Allgemeine Plakatgesellschaft (APG)
Giesshübelstrasse 4, Postfach, 8027 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Beat Badertscher,
LL.M. Rechtsanwalt, Mühlebachstrasse 32, Postfach 769,
8024 Zürich,
Beigeladene,
A-7454/2009
Gegenstand Plakatierung von Werbeflächen innerhalb des
Bahnhofareals.
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Sachverhalt:
A.
Im Rahmen einer Aktion der Palästina-Solidarität, Region Zürich,
beauftragte Verena Tobler Linder zu Beginn des Jahres 2009 die
allgemeine Plakatgesellschaft (APG) mit dem Aushang eines Plakats,
welches sich inhaltlich gegen die Siedlungspolitik der israelischen
Regierung richtete. Das Plakat sollte am Standort Rail-City Zürich,
Bahnhofsplatz 15, Passagen Sihlquai, Lift zu 16/17 (Zürcher
Hauptbahnhof) ab dem 23. März 2009 während 14 Tagen ausgehängt
sein. Weitere Plakate sollten an gleicher Stelle im April 2009 folgen.
B.
Nachdem das Plakat drei Tage an erwähnter Stelle ausgehängt war,
veranlasste die SBB AG am 26. März 2009 die sofortige Entfernung des
Plakats.
C.
Da die SBB AG in der Folge im Rahmen eines mehrfachen
Schriftenwechsels zwischen ihr und Verena Tobler Linder weder, wie von
dieser verlangt, ihren Entscheid rückgängig machte und das Plakat
zuliess, noch eine anfechtbare Verfügung erliess, erhob Verena Tobler
Linder am 17. August 2009 eine Rechtsverweigerungsbeschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht (Verfahrensnummer A-5196/2009). Sie
beantragte, die SBB AG sei anzuweisen, in der Angelegenheit mit Bezug
auf den Aushang politischer Plakate im Hauptbahnhof Zürich eine
anfechtbare Verfügung zu erlassen.
D.
Schliesslich erliess die SBB AG während des pendenten Verfahrens
A-5196/2009 am 28. Oktober 2009 eine an Verena Tobler Linder
gerichtete Verfügung, womit sie den Aushang des Plakats zur Israel-
Politik untersagte. Darauf schrieb das Bundesverwaltungsgericht am
17. November 2009 das Beschwerdeverfahren A-5196/2009 infolge
Gegenstandslosigkeit ab.
E.
Gegen die Verfügung der SBB AG vom 28. Oktober 2009 erhebt Verena
Tobler Linder (Beschwerdeführerin) vorliegend mit Eingabe vom
30. November 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den
folgenden Anträgen:
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"1. Es sei die Verfügung der Schweizerischen Bundesbahnen SBB
AG vom 28. Oktober 2009 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin
sei zu verpflichten, den von der Beschwerdeführerin ersuchten
Aushang des Plakates zu bewilligen bzw. sie sei dafür besorgt zu sein,
dass der ersuchte Plakataushang bewilligt wird;
2. alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Sie begründet ihre Beschwerde damit, dass zwischen der SBB AG (Vorinstanz) und ihr ein öffentlich-
rechtliches Verhältnis vorliege. Die Plakatfläche der SBB AG als Anstaltsvermögen gehöre zu den
öffentlichen Sachen. Aus diesem Grund sei die SBB AG bei der Regelung der Nutzung der Werbeflächen
an den Grundsatz der Gesetzmässigkeit und an die Grundrechte gebunden. Vorliegend halte aber die
Benutzungsordnung der SBB AG einer grundrechtlichen Überprüfung nicht stand.
F.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 verzichtet die APG auf eine
Beiladung zum Verfahren und hält fest, sie sei nur für die Vermarktung /
Bewirtschaftung der Plakatflächen verantwortlich und halte sich an die
vertraglichen Abmachungen mit dem Grundeigentümer SBB-CFF. Dieser
könne jederzeit den Aushang eines bestimmten Sujets verbieten, worauf
die APG dieses umgehend zu überdecken oder von der Fläche zu
entfernen habe.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Januar 2010 bezog das
Bundesverwaltungsgericht die APG als Beigeladene ins Verfahren mit ein
und wies darauf hin, dass der APG als Folge der Beiladung weder ein
Prozessrisiko noch irgendwelche Verfahrenskosten entstehen würden.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 12. März 2010 beantragt die Vorinstanz,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Als Begründung führt sie an, sie handle in Bezug auf die zu kommerziellen Zwecken ausgeschiedenen
Plakatflächen – anders als in Bezug auf die sogenannten Zirkulationsflächen – nicht hoheitlich und sei
insoweit nicht an die für öffentliche Sachen geltenden Grundsätze gebunden. Ausserdem seien auch die
Zirkulationsflächen in Bahnhöfen nur beschränkt mit öffentlichen Strassen und Plätzen vergleichbar. So
müsse der ungestörten Zirkulation der Bahnkunden und der unternehmerischen Freiheit der Vorinstanz
gegenüber dem uneingeschränkten Recht der Beschwerdeführerin auf Meinungsäusserung Priorität
eingeräumt werden. Zudem sei die Beschwerdeführerin vorliegend bezogen auf den gesamten öffentlichen
Grund tatsächlich kaum eingeschränkt.
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I.
Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts hin führt die
Beigeladene mit Eingabe vom 5. Mai 2010 aus, sie habe bezüglich des
öffentlichen Grundes mit verschiedenen Schweizer Städten und
Gemeinden Verträge abgeschlossen, die jeweils einen ähnlichen Wortlaut
hätten. Im Kern gehe es in allen diesen Verträgen darum, dass der
Plakatinhalt vom Grundeigentümer eingeschränkt werden könne.
Gemeinsam sei allen Verträgen, dass sich die Beigeladene dem
Entscheid des Grundeigentümers unterwerfe. Im vorliegenden Fall
würden die "Grundsätze für die Werbeflächen – Z 700.6" gelten. Sie habe
beim fraglichen Plakat leider nicht erkannt, dass ein unklarer Fall gemäss
Ziff. 1.5 des Reglements vorgelegen habe und sie deswegen die
Vorinstanz vorgängig um Freigabe des Plakats hätte ersuchen müssen.
J.
Mit Eingabe vom 21. Juni 2010 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest.
K.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom
27. September 2010 wurde den Parteien mitgeteilt, dass der
Spruchkörper für den Entscheid in der Sache auf fünf Mitglieder erhöht
wird.
L.
Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt dieses
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden.
1.1. Der Plakataushang an den Wänden des Zürcher Hauptbahnhofs
wurde der Beschwerdeführerin vorliegend durch die SBB AG, welche zu
den in Art. 33 Abs. 1 Bst. e VGG genannten Vorinstanzen gehört, mit
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einem als Verfügung bezeichneten Schreiben vom 28. Oktober 2009
verboten. Fraglich ist, ob der SBB AG vorliegend in diesem Bereich
überhaupt Verfügungskompetenz zukommt und das Schreiben eine
einseitige Anordnung einer Behörde darstellt, welche gestützt auf
öffentliches Recht des Bundes erlassen wurde (Art. 1 Abs. 2 Bst. c und
Art. 5 VwVG; vgl. zu den materiellen Elementen des Verfügungsbegriffs
FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zürich/Basel/Genf/ 2009, Art. 5, Rz. 17 ff.; PIERRE TSCHANNEN, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 1, Rz.18).
1.1.1. Behörde im Sinne des VwVG ist jeder Akteur, der unmittelbar
Verwaltungsaufgaben des Bundes erfüllt (Art. 1 VwVG; PIERRE
TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI / MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 Rz. 19 ff.; vgl. auch BGE 121
II 454 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 2C_715/2008 vom 15. April 2009
E. 3). Wer zur Erfüllung einer Staatsaufgabe sachlich, örtlich und
funktionell zuständig ist, ist auch zuständig, damit verbundene
Verwaltungsrechtsverhältnisse durch Verfügung zu regeln;
Verwaltungsbefugnis schliesst Verfügungsbefugnis ein
(TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 19 ff.; vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 2C_715/2008 vom 15. April 2009 E. 3.2, BGE 115 V 375
E. 3a).
1.1.2. Die Regelung der Nutzung der Bahnhofswand stellt eine durch die
SBB AG unmittelbar wahrgenommene staatliche Aufgabe dar (vgl. dazu
E. 8.6). Zudem ist die SBB AG gestützt auf das Bundesgesetz vom
20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG,
SR 742.31) Trägerin der Sachherrschaft über ihr Areal. Sie nimmt in
dieser Stellung hoheitliche Kompetenzen wahr und kann den
Plakataushang an Bahnhofswänden einseitig untersagen (vgl. dazu unten
E. 8.3. und E. 8.4.; vgl. bereits Entscheid der Rekurskommission UVEK
[REKO/UVEK] vom 17. Oktober 2000, veröffentlicht in Verwaltungspraxis
der Bundesbehörden [VPB] 65.63, E. 5.3.2 und 5.4). Da Bahnhofswände
wie die Bodenflächen des Bahnhofs eine Sache im Gemeingebrauch
darstellen, untersteht das Verhältnis zwischen dem Träger der Herrschaft,
also der SBB AG, und den Benutzern dem öffentlichen Recht (Entscheid
REKO/UVEK vom 17. Oktober 2000, VPB 65.63 E. 5.4; ULRICH HÄFELIN /
GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 2369; zur öffentlich-rechtlichen Regelung der
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Bahnhofsordnung vgl. auch URSULA WYSSMANN, Nutzungskonflikte im
öffentlichen Raum, Zürich 2009, S. 55; vgl. zu den Bahnhofswänden
E. 8.6.4). Die SBB AG ist daher befugt, bezüglich des Aufhängens von
Plakaten bzw. des Verbots eines solchen an Bahnhofswänden zu
verfügen (vgl. auch Entscheid REKO/UVEK vom 17. Oktober 2000, VPB
65.63 E. 5.3.2). Die Verfügung der SBB AG vom 28. Oktober 2009 stellt
einen durch eine Behörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bst. c VwVG
erlassenen, individuellen, an einen Einzelnen gerichteten Hoheitsakt dar,
durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Beziehung
rechtsgestaltend in verbindlicher Weise geregelt wird, womit alle
materiellen Elemente des Verfügungsbegriffs nach Art. 5 VwVG erfüllt
sind.
1.2. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der Beschwerde
zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
2.
Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
Die Beschwerdeführerin ist Verfügungsadressatin und ihre Rechtsstellung wird durch die angefochtene
Verfügung unmittelbar beeinträchtigt, indem ihr damit der Aushang ihres Plakats durch die Vorinstanz in
grundsätzlicher Weise untersagt wird. Als formelle und materielle Verfügungsadressatin hat die
Beschwerdeführerin ohne weiteres ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der
Verfügung der Vorinstanz und der Zulassung ihres Plakats.
3.
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht (Art. 50 und 52 VwVG)
eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin
(Art. 49 VwVG).
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5.
Am 1. Januar 2010 trat die Bahnreform II in Kraft, welche Änderungen in
zahlreichen Erlassen mit sich brachte, so auch im SBBG (Stand am
1. Januar 2010; nachfolgend: nSBBG) und im Eisenbahngesetz vom
20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101 [Stand am 1. Januar 2010 bzw.
neuerdings 1. Januar 2011, nachfolgend: nEBG]). Da diese
Rechtsänderung nach dem erstinstanzlichen Entscheid vom 28. Oktober
2009 in Kraft getreten ist, ist sie mangels anderslautender gesetzlicher
Übergangsbestimmungen auf den vorliegenden Fall noch nicht
anwendbar (vgl. dazu BGE 126 II 522 E. 3b/aa; ANDRÉ MOSER / MICHAEL
BESUCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.202). Massgeblich sind
vorliegend vielmehr das SBBG in der Fassung vom 17. Juni 2005, welche
seit 1. Januar 2005 in Kraft ist (AS 2005 4777, nachfolgend aSBBG) und
das EBG in der Fassung vom 18. März 2005, welche seit 1. Mai 2007 in
Kraft ist (AS 2007 1411, nachfolgend: aEBG).
6.
Vorliegend strittig ist die Grundrechtsbindung der SBB AG. Eine
Grundrechtsbindung ist dann zu bejahen, wenn die öffentliche Hand oder
Private staatliche Aufgaben wahrnehmen (vgl. Art. 35 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]; BGE 133 I 49 E. 3.2; BGE 129 III 35 E. 5.2;
BGE 127 I 84 E. 4c; vgl. auch BGE 136 II 457 E. 6.2; statt vieler
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 296). Als Staatsaufgabe gilt jedes
Tätigkeitsfeld, das durch die Verfassung oder durch ein Gesetz dem
Staat zugewiesen wurde (REGINA KIENER / WALTER KÄLIN, Grundrechte,
Bern 2007, S. 40 f., RAINER J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/
Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 35, Rz. 22; ISABELLE
HÄNER, Grundrechtsgeltung bei der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben
durch Private, AJP 2002, S.1149). Was als staatliche Aufgabe zu gelten
hat und wer diese Aufgabe wie wahrnehmen muss, hängt somit
entscheidend von der Ausgestaltung und Auslegung des Gesetzesrechts
ab (SCHWEIZER, a.a.O., Art. 35, Rz. 22).
Nach Art. 87 BV ist die Gesetzgebung über den Eisenbahnverkehr Sache des Bundes. Unter den Begriff
des Eisenbahnverkehrs fallen Bau und Betrieb von schienengebundenen öffentlichen (allgemein
zugänglichen) Verkehrsmitteln. Der Gesetzgeber ist frei, Bau und Betrieb von Bahnen einem
Monopolunternehmen zu übertragen oder – auch ergänzungsweise – Konzessionäre zuzulassen
(Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 266).
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Was die SBB AG im Besondern betrifft, so ist diese seit der Bahnreform I von 1998 – zur Stärkung der
unternehmerischen Autonomie – als spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft mit eigener
Rechtspersönlichkeit ausgestaltet (vgl. Art. 2 und 25 aSBBG; Botschaft zur Bahnreform vom
13. November 1996, BBl 1997 I 937), wobei der Bund zwingend die Aktienmehrheit hält (vgl. auch
Art. 7 Abs. 3 aSBBG).
Die SBB AG ist berechtigt und verpflichtet, die Eisenbahninfrastruktur nach den Vorschriften der
Eisenbahngesetzgebung zu bauen und zu betreiben (Art. 5 Abs. 2 aEBG), wozu sie bis zum Inkrafttreten
der Bahnreform II keiner Infrastrukturkonzession bedurfte (Art. 4 Abs. 1 aSBBG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 aEBG;
vgl. dagegen neuerdings Art. 2 Abs. 3 nSBBG, Art. 5 Abs. 1 und 2 nEBG; zur Übergangsfrist bis Ende 2020
siehe Übergangsbestimmung des nEBG zur Änderung vom 20. März 2009). Das Recht, Reisende
regelmässig zu befördern, wurde der SBB AG nach dem alten Personenbeförderungsgesetz vom
18. Juni 1993 (aPBG, AS 1993 3128) verliehen (vgl. Art. 5 aSBBG i.V.m. Art. 4 aPBG). Gemäss dem
SBBG erbringt die SBB AG als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr, namentlich in der
Bereitstellung der Infrastruktur, im Personenverkehr, im regionalen Personenverkehr und im Güterverkehr
sowie in den damit zusammenhängenden Bereichen (Art. 3 Abs. 1 aSBBG).
Die SBB AG nimmt somit als Erbringerin von öffentlichen Verkehrsdienstleistungen auch nach ihrer
Umwandlung in eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft – und im Übrigen auch nach der Bahnreform II –
nach wie vor eine staatliche Aufgabe wahr (vgl. auch BGE 136 II 457 E. 6.2; vgl. bereits Entscheid
REKO/UVEK vom 17. Oktober 2000, VPB 65.63 E. 5.3; vgl. auch URS ACHERMANN, Privatisierung im
öffentlichen Verkehr, Zürich 2008, S. 171). Damit steht fest, dass die SBB AG als Trägerin staatlicher
Aufgaben im Sinne von Art. 35 Abs. 2 BV grundsätzlich an die Grundrechte gebunden ist. Fraglich ist
allerdings, ob sich die Grundrechtsbindung auf alle Tätigkeiten der SBB AG erstreckt.
7.
In der Lehre finden sich zum Umfang der Grundrechtsgebundenheit von
öffentlichen Unternehmen verschiedene Auffassungen. Teilweise wird für
öffentliche Unternehmen als Träger staatlicher Aufgaben eine
vollumfängliche Grundrechtsbindung angenommen (HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 1530c ff. mit Kritik an BGE 129 III 35 und zum
Begriff des öffentlichen Unternehmens Rz. 1239; vgl. zur Kritik an BGE
129 III 35 auch GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der Grundrechte, in:
Merten/Papier [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte, Müller/Thürer
[Koord.], Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, N. 14 ff.,
vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundrechtsbindung öffentlicher
Unternehmen, AJP 2000, S. 515 ff., insbesondere S. 518). So wird die
Meinung vertreten, dass Art. 35 Abs. 2 BV sogar dann massgeblich ist,
wenn öffentlich-rechtliche Anstalten, Körperschaften und Stiftungen durch
eine wirtschaftliche Tätigkeit und der damit verbundenen Verbesserung
der wirtschaftlichen Situation nur mittelbar zur primären
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Seite 10
Aufgabenerfüllung beitragen (vgl. MÜLLER, a.a.O., Rz. 15 mit Hinweisen).
Andererseits wird eine Grundrechtsbindung nur bejaht, insoweit
(unmittelbar) eine staatliche Aufgabe wahrgenommen wird (PHILIPP
HÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen,
Bern 2005, S. 119 ff. und S.129, TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
§ 42 Rz. 6 f., SCHWEIZER, a.a.O., Art. 35, Rz. 21; grundsätzlich auch
dieser Meinung KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 40 ff. aber mit Kritik im konkreten
Fall von BGE 129 III 35).
Das Bundesgericht hat in einem die Post betreffenden Entscheid eine Grundrechtsbindung für deren
gesamte Tätigkeit abgelehnt und entschieden, dass die Post als öffentlich-rechtliche Anstalt im
Wettbewerbsbereich nicht der Grundrechtsbindung unterliege, da sie in diesem Bereich keine "staatlichen
Aufgaben" wahrnehme (vgl. BGE 129 III 35 E. 5.2; neuerdings auch zur Grundrechtsbindung des
Gemeinwesens im Zusammenhang mit einem Theater Urteil des Bundesgerichts 1C_312/2010 vom 8.
Dezember 2010 E. 3.1 ff).
Lehre und Rechtsprechung sind sich somit insofern einig, als eine Grundrechtsbindung öffentlicher
Unternehmen sicher dann angenommen wird, wenn diese unmittelbar eine staatliche Aufgabe
wahrnehmen. Zu klären ist demnach, ob die SBB AG im hier zur Diskussion stehenden Tätigkeitsbereich
unmittelbar eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt.
8.
Wie soeben erwähnt, entstehen Grundrechtsansprüche innerhalb eines
Schutzbereichs und im Rahmen staatlicher Aufgabenerfüllung. Wenn
eine Eingrenzung stattfinden soll, muss sie über die gesetzliche
Festlegung der staatlichen Aufgaben erfolgen. Das Gesetz definiert die
Aufgabe und fasst die Grundrechtsbindung mehr oder weniger weit (vgl.
dazu HÄSLER, a.a.O, S. 122).
8.1. Im Personentransportverhältnis nimmt die SBB AG sicherlich
unmittelbar eine staatliche Aufgabe wahr (Art. 5 aSBBG i.V.m.
Art. 4 aPBG). Da der Einzelne gegenüber dem Träger einer staatlichen
Aufgabe Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung hat, hat die SBB AG im
Personentransportverhältnis den Bahnkunden gegenüber die
Rechtsgleichheit zu beachten (Art. 8 Abs. 1 BV, vgl. bezüglich der Tarife
auch Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den
Transport im öffentlichen Verkehr [TG, AS 1986 1974]).
So hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit Kontrollzuschlägen im Transportgesetz festgehalten,
dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie selbst im privatrechtlichen
Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden seien bzw. die aus dem allgemeinen Legalitätsprinzip nach
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Seite 11
Art. 5 Abs. 1 BV abgeleiteten Anforderungen zu wahren haben (BGE 136 II 457 E. 6.2). Es stellte fest, die
gänzlich undifferenzierte Behandlung von Schwarzfahrern (Bahnkunden, die überhaupt keinen
Fahrausweis erwerben) und Graufahrern (Bahnkunden, die mit einem Fahrausweis zweiter Klasse die
erste Klasse benützen), sei rechtsungleich und verstosse sowohl gegen Art. 10 Abs. 1 TG und
Art. 8 Abs. 1 BV (BGE 136 II 457 E. 7.1).
8.2. Die SBB AG nimmt nicht nur mit dem Personentransport, sondern
auch mit dem Betrieb der Eisenbahninfrastruktur unmittelbar eine
staatliche Aufgabe wahr (Art. 5 Abs. 2 aEBG i.V.m. Art. 22 Abs. 2
aSBBG, Art. 3 Abs. 1 aSBBG). Nach Art. 5 Abs. 3 aEBG umfasst der
Betrieb der Eisenbahninfrastruktur die Einrichtung und den Unterhalt der
Anlagen sowie die Führung der Stromversorgungs-, Betriebsleit- und
Sicherheitssysteme.
Was zur Infrastruktur gehört, wird genauer bestimmt durch Art. 62 Abs. 3 aEBG. Nach dieser Bestimmung
gehören zur Infrastruktur alle Anlagen und Einrichtungen, die im Rahmen des Netzzugangs gemeinsam
benützt werden müssen, insbesondere der Fahrweg, die Stromversorgungsanlagen einschliesslich
Unterwerke, die Sicherungsanlagen, die Publikumsanlagen, die öffentlichen Verladeanlagen und die
Rangierbahnhöfe. Die Stromlieferung wird ebenfalls zur Infrastruktur gezählt. Anlagen und Einrichtungen
für den Unterhalt des Rollmaterials, Kraftwerke und Übertragungsleitungen, Verkaufsanlagen und
Verkaufspersonal sowie Rangierleistungen ausserhalb von Rangierbahnhöfen können ebenfalls der
Infrastruktur zugeordnet werden, sind aber nicht Gegenstand des Netzzugangs.
Der gestützt auf das aEBG erlassenen Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der
Eisenbahnen, in der am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Fassung vom 21. Mai 2008 (aEBV, AS 2008 2745)
kann zum Betrieb der Eisenbahninfrastruktur entnommen werden, dass die Stationen gemäss Art. 36 aEBV
entsprechend ihrer betrieblichen Bedeutung mit den nötigen Diensträumen auszurüsten sind (Abs. 1).
Zudem soll den Reisenden ein Warteraum zur Verfügung stehen. Bei Strassenbahnen und Bahnen mit
dichter Zugfolge kann darauf verzichtet werden (Abs. 2).
Daraus ergibt sich, dass der Begriff der Eisenbahninfrastruktur weit gefasst wird. Zu einem Bahnhof
gehören sämtliche Stations- und Bahnhofgebäude mit Diensträumen, Warteräumen, Schalterhallen und die
gesamten Publikumsanlagen.
8.3. Weiter sind die Bahnunternehmungen gemäss Art. 39 Abs. 1 aEBG
befugt, an Bahnhöfen und in Zügen Nebenbetriebe einzurichten, soweit
diese auf die Bedürfnisse der Bahnkunden ausgerichtet sind. Das
Bundesgericht hat sich immer zugunsten einer Erweiterung des
kommerziellen Angebots in den Bahnhöfen ausgesprochen. Es versteht
die Zweckbestimmung des Bahnhofs damit weit und nimmt eine
geltungszeitliche Auslegung des Begriffs "Bedürfnisse der Bahnkunden"
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vor (BGE 123 II 317, BGE 117 Ib 114; vgl. dazu WYSSMANN, a.a.O.,
S. 61 f.). Allerdings hielt das Bundesgericht im Entscheid Stadelhofen
fest, dass nicht jede Geschäftstätigkeit, die den Bahnreiseverkehr
attraktiver macht, als Nebenbetrieb gelten könne und zwischen
Bahnverkehr und Geschäftstätigkeit ein sachlicher Zusammenhang
bestehen müsse (BGE 117 Ib 114 E. 8). Die SBB AG nimmt demnach
selbst mit der Einrichtung von Nebenbetrieben unmittelbar eine staatliche
Aufgabe wahr, denn die Erbringung derartiger Dienstleistungen für die
Bahnbenutzer gilt nach heutiger Auffassung als Teil der Erfüllung der mit
dem Betrieb eines Bahnhofs verbundenen staatlichen Aufgabe
(Entscheid REKO/UVEK vom 17. Oktober 2000, VPB 65.63 E. 5.3.2; vgl.
dazu bereits TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung
öffentlicher Sachen, ZBl 1992, S.149 f.; so nach wie vor auch nach der
Bahnreform II – vgl. dazu Zusatzbotschaft zur Bahnreform II vom
9. März 2007, BBl 2007 III 2740).
Bereits die REKO UVEK hat festgehalten, Art. 39 aEBG zeige, wie umfassend der Betrieb der
Eisenbahnen zu verstehen sei und sie hat daraus abgeleitet, dass die Rechte und Pflichten der SBB AG
sowie der Konzessionärinnen und Konzessionäre demnach auch die Regelung der Nutzung von
Bahnhöfen und Zügen im Interesse der Bahnkundschaft erfasse und sie aufgrund ihrer Sachherrschaft
über die Bahnhöfe gestützt auf Art. 23 aEBG befugt sei, ihre Anordnungen gegenüber den Benutzern mit
Verwaltungszwang durchzusetzen (vgl. Entscheid REKO/UVEK vom 17. Oktober 2000, VPB 65.63 E. 5.3.2
und 5.4).
8.4. Zur Eisenbahninfrastruktur gehören auch die dazugehörigen,
notwendigen Bodenflächen, mithin auch die sogenannten
Zirkulationsflächen eines Bahnhofs. Sie ermöglichen einer grossen Zahl
von Menschen gleichzeitig den Zugang zu den Zügen und dienen
demnach dem Bahnbetrieb. Die SBB AG nimmt mit der Regelung der
Benutzung der Zirkulationsflächen ebenfalls unmittelbar eine staatliche
Aufgabe im Sinne von Art. 35 Abs. 2 BV wahr. Das Bahnhofareal ist aber
auch ein Ort, wo man sich trifft und Meinungen austauscht. So können
sich Grundrechtsansprüche gegenüber der SBB AG betreffend die
Benutzung des Bahnhofareals etwa aufgrund der Versammlungsfreiheit
ergeben. Im Entscheid der REKO/UVEK vom 17. Oktober 2000, VPB
65.63 E. 5.3.2 und 5.5 hat diese festgehalten, die Frage der Nutzung der
Bahnhöfe für das Verteilen von Gratiszeitungen berühre die weit
gefassten staatlichen Aufgaben der SBB AG.
Auch das Bundesgericht hielt im Zusammenhang mit einer Verfügung (allerdings nicht der SBB, sondern
der Polizei), welche Personen verbat, sich in Personenansammlungen unter anderem in der Bahnhofshalle
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Bern aufzuhalten, fest, die betreffenden Personen würden durch die Verfügung daran gehindert, sich in der
Öffentlichkeit mit anderen Personen in einem weit verstandenen Sinne zu kommunikativen Zwecken
zusammenzufinden und könnten sich auf die Versammlungsfreiheit gemäss Art. 22 BV berufen. Allerdings
würden die Zugänge zum Bahnhof und die Durchgänge zu Gleisen und Bahnhofeinrichtungen von allen
Reisenden, Pendlern und Bahnhofbenützern während der Betriebszeiten durchgehend und in grosser Zahl
begangen und sie würden daher eine spezifische Zweckausrichtung aufweisen. Es handle sich daher nicht
um einen beliebigen öffentlichen Raum. Gerade in Anbetracht der speziellen Gegebenheit komme der
Sicherung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vor Gefährdungen und Störungen eine besondere
Bedeutung zu (BGE 132 I 49 E. 7.2).
Die Bahnreform II hat an dieser Ausgangslage grundsätzlich nichts geändert. Neuerdings hält aber Art. 23
nEBG fest, das Eisenbahnunternehmen könne Vorschriften über die Benützung des Bahnhofgebiets
erlassen, um den ordnungsgemässen Betrieb zu gewährleisten. Damit wird im Hinblick auf die Gewährung
eines ordentlichen Bahnbetriebs die Durchsetzbarkeit der Hausordnung in den Bahnhöfen sichergestellt.
Der bisher in diesem Artikel behandelte Sicherheitsdienst wird in einem eigenen Gesetz geregelt
(Zusatzbotschaft zur Bahnreform II vom 9. März 2007, BBl 2007 III 2738 und 2692). Art. 62 aEBG wurde im
Rahmen der Bahnreform II nur neu gegliedert und geringfügig angepasst. In der Botschaft wird dazu
festgehalten, dass sich das Minimum der Infrastruktur durch die Anlagen und Einrichtungen ergibt, die für
den Netzzugang notwendig sind, wozu insbesondere der Fahrweg, die Stromversorgungsanlagen, die
Sicherungsanlagen, die Publikumsanlagen, die öffentlichen Verladeanlagen, die Rangierbahnhöfe und die
notwendigen Dienstgebäude und Räume gehören. Zudem können noch weitere Bauten, Anlagen und
Funktionen zur Infrastruktur gehören (Zusatzbotschaft zur Bahnreform II vom 9. März 2007, BBl
2007 III 2743). Was die Nebenbetriebe betrifft, so wird festgehalten, dass sie auf die Bedürfnisse der
Reisenden ausgerichtet sein müssen, wobei sich die Bedürfnisse aber weiterhin wandeln können (Art. 39
Abs. 1 nEBG; Zusatzbotschaft zur Bahnreform II vom 9. März 2007, BBl 2007 III 2740).
8.5. Grenzen findet die Grundrechtsbindung der SBB AG womöglich
dann, wenn diese losgelöst vom Bahnbetrieb kommerziell tätig wird (zur
grundsätzlichen Zulässigkeit vgl. Art. 3 Abs. 2 aSBBG). Zu denken ist
dabei beispielsweise an die zahlreichen Liegenschaften, darunter auch
Wohnobjekte, die keinen Bezug zum Bahnbetrieb haben und von der
SBB AG vermietet werden (vgl.
mietobjekte.htm). Die SBB AG handelt in solchen Fällen wie ein Privater
und nimmt nicht unmittelbar eine staatliche Aufgabe wahr (vgl. zur nicht
eindeutigen Rechtsprechung in dieser Frage HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Rz. 295 ff.; vgl. dazu KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 42; vgl. JAAG, a.a.O., S.149
zur Vermietung von Liegenschaften). Die Frage der Grundrechtsbindung
in diesen Fällen steht vorliegend aber nicht zur Diskussion und kann
demnach offen gelassen werden.
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8.6. Im Rahmen des Aufgeführten ist die Grundrechtsbindung der SBB
AG beim Überlassen von Werbeflächen an Bahnhofswänden zu prüfen.
8.6.1. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang aus, die
Grundrechtsbindung der SBB AG ergebe sich vorliegend aus der
Zugehörigkeit der Plakatwand zu den öffentlichen Sachen. Plakatflächen
würden ebenso wie die Zirkulationsflächen zur Grundinfrastruktur von
Bahnhöfen gehören und rechtlich das Schicksal dieser Infrastruktur teilen.
Sie würden sowohl Werbung im engeren Sinne wie auch
Reiseinformationen und sonstige Informationen enthalten und seien vom
Erscheinungsbild der öffentlichen Bahnhöfe nicht wegzudenken.
8.6.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, sie handle in Bezug auf zu
kommerziellen Zwecken ausgeschiedene Flächen – anders als in Bezug
auf die sogenannten Zirkulationsflächen – nicht hoheitlich und sei
insoweit nicht an die für öffentliche Sachen geltenden Grundsätze
gebunden. Auch kleine kommerzielle Flächen, die sich innerhalb oder am
Rand der Zirkulationsflächen befänden, würden zu den kommerziellen
Flächen gehören. Plakatflächen gehörten keineswegs zur
Grundinfrastruktur von Bahnhöfen, vielmehr stellten sie entweder eine
willkommene Möglichkeit zur zusätzlichen Nutzung von konstruktiv
notwendigen Bauteilen dar (Plakatflächen an Wänden) oder von Areal,
welches diese Art der Nutzung gerade noch zulässt (Plakatstellen im
Bereich von Zirkulationsflächen). Eine Notwendigkeit des
Vorhandenseins von Plakatflächen für den Zugang zur Bahn sei
überhaupt nicht gegeben. Ebensowenig finde eine Vermischung
zwischen Flächen, die Werbung enthalten und solchen, die Informationen
enthalten, statt. Vielmehr würden diejenigen Flächen, die für
kommerzielle Werbung zur Verfügung stehen, exakt ausgeschieden und
den Vertragspartnern für die Bewirtschaftung übergeben.
8.6.3. Aufgrund des sehr weit gefassten Begriffs der Bahninfrastruktur
muss auch die Regelung der Nutzung der Bahnhofswände im
Publikumsbereich zum Betrieb der Eisenbahninfrastruktur gezählt
werden. Diese gehören genauso wie die Zirkulationsflächen zu den
Publikumsanlagen, denn der Begriff der Anlage bezieht sich in erster
Linie nicht auf eine Bodenfläche, sondern auf einen Bau und somit eine
Konstruktion, die notwendigerweise auch Wände beinhaltet. Auch die
Bahnhofswände dienen wie die Zirkulationsflächen unmittelbar dem
Bahnbetrieb. So werden die Bahnreisenden durch die Wände zu den
Gleisen gelenkt, während das übrige Publikum von A nach B geführt wird.
A-7454/2009
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Eine sogenannte Hausordnung zur Gewährleistung des
ordnungsgemässen Betriebs, wie sie neu Art. 23 nEBG vorsieht, muss
auch die Bahnhofswände erfassen, da auch durch unsachgemässe
Nutzung der Bahnhofswände der Bahnbetrieb gestört werden kann. So
kann beispielsweise durch sehr auffällige oder schockierende
Aufschriften oder Bilder an den Bahnhofswänden die Zirkulation der
Bahnreisenden und des Publikums und folglich auch der
ordnungsgemässe Bahnbetrieb gestört werden.
8.6.4. Weiter ist festzuhalten, dass die Publikumsanlagen zwar in erster
Linie für die Reisenden gedacht sind, sich aber grundsätzlich dort – wie
es das Wort Publikum schon sagt – alle aufhalten dürfen.
Publikumsbereiche sind frei zugänglich. Da die Publikumsanlagen in ihrer
Gesamtheit – also einschliesslich der Bahnhofswände – der
Allgemeinheit zur Benutzung offenstehen und unmittelbar einer
staatlichen Aufgabe dienen, stellen sie eine Sache im Gemeingebrauch
dar (vgl. dazu auch BGE 132 I 49 E. 7.2 der im Zusammenhang mit
Durchgängen zu Gleisen von öffentlichem Raum spricht; vgl. Entscheid
REKO/UVEK vom 17. Oktober 2000, VPB 65.63 E. 5.4; JAAG, a.a.O,
S. 148, HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2346 f., vgl. auch
WYSSMANN, a.a.O., S. 54), wobei ihnen allerdings eine besondere
Zweckbestimmung zukommt (vgl. BGE 132 I 49 E. 7.2).
8.6.5. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann nicht argumentiert
werden, es handle sich bei den Plakatflächen um ausgeschiedene
Flächen zur kommerziellen Nutzung, weswegen eine
Grundrechtsbindung nicht in Frage komme. Zwar verfolgt die SBB AG mit
der Überlassung von Flächen an den Bahnhofswänden auch finanzielle
Interessen. Entscheidend ist aber, dass auch bei der entgeltlichen
Überlassung von Flächen die Regelung der Nutzung der Bahnhofswand
im Interesse des Bahnverkehrs im Vordergrund steht und stehen muss
(vgl. Art. 5 Abs. 2 und 3 aEBG, Art. 17 Abs. 1 Satz 1 aEBG,
Art. 39 aEBG, Art. 23 aEBG). So darf die SBB AG nicht aus finanziellen
Gründen die Wände einer Nutzung zuführen, die dem Bahnverkehr
hinderlich wäre. Die finanziellen Interessen haben gegenüber diesem
staatlichen Interesse zurückzutreten (vgl. auch Entscheid REKO/UVEK
vom 17. Oktober 2000, VPB 65.63 E. 5.3.2). Die Regelung der Benützung
der Bahnhofswand kann zwar grundsätzlich die Überlassung von
Werbeflächen beinhalten, doch nur und soweit, als damit nicht der
ordnungsgemässe Bahnbetrieb gefährdet wird. Es handelt sich bei der
Bahnhofswand vielmehr um eine in der Verfügungsmöglichkeit der SBB
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AG stehende öffentliche Sache (im Gemeingebrauch), die – neben ihrem
primären Nutzen für den Bahnverkehr – (auch) kommerziell genutzt wird
(vgl. auch BGE 127 I 84 bzgl. Nutzung eines Busses der städtischen
Verkehrsbetriebe der Stadt Luzern zu Werbezwecken).
8.6.6. Abschliessend kann festgehalten werden, dass die Regelung der
Benützung der Bahnhofswand im Interesse des Bahnverkehrs eine
unmittelbar wahrgenommene staatliche Aufgabe der SBB AG darstellt,
weshalb die Grundrechtsbindung der SBB AG in diesem Bereich zu
bejahen ist. Auch die Bahnhofswand nützt in erster Linie dem
Bahnverkehr. Dabei steht sie der Allgemeinheit zur Benutzung offen und
dient zudem – ebenfalls wie andere öffentliche Sachen im
Gemeingebrauch – der zwischenmenschlichen Kommunikation (PIERRE
MOOR, Droit administratif, Vol. III, Bern 1992, S. 282).
9.
Im Folgenden ist weiter zu prüfen, ob sich aufgrund der Meinungsfreiheit
Grundrechtsansprüche im Zusammenhang mit der Regelung der Nutzung
der Bahnhofswand ergeben.
9.1. Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe einen Anspruch auf
Nutzung der Werbefläche aufgrund der Meinungsfreiheit, da die
Meinungsfreiheit sowie spezifische Kommunikationsgrundrechte wie
namentlich die Medien- und Versammlungsfreiheit, einen bedingten
Anspruch auf Benutzung öffentlichen Grundes zur beabsichtigten
Meinungsäusserung gewähren würden. Im Unterschied zu öffentlichen
Strassen oder gemeindeeigenen Sälen stelle das Plakatieren an der im
HB Zürich dafür vorgesehenen Stellen sogar eine bestimmungsgemässe
Nutzung der Sache dar, weswegen sich erst recht ein Anspruch ergeben
müsse, dort ein politisches Plakat zu veröffentlichen.
9.2. Die Vorinstanz hält demgegenüber fest, Bahnhöfe seien zwar als
öffentliche Sachen im Gemeingebrauch zu qualifizieren, doch seien die
Zirkulationsflächen nur bedingt mit öffentlichen Strassen und Plätzen
vergleichbar, denn sie würden eine engere Zweckbestimmung aufweisen.
Während Strassen und Plätze neben ihrer Funktion als Verkehrsfläche
auch als Raum für Erholung und als Forum für Meinungsaustausch
und -kundgabe zur Verfügung stehen würden, seien Zirkulationsflächen in
erster Linie dazu bestimmt, den ungehinderten Zugang zur Bahn zu
ermöglichen. Ähnlich wie beim Verwaltungsvermögen müsse bei den
Zirkulationsflächen in Bahnhöfen und im Unterschied zu den "normalen"
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Seite 17
öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch gelten, dass der ordentlichen
(bestimmungsgemässen) Nutzung gegenüber einer ausserordentlichen
Nutzung durch Private – sofern sich eine solche überhaupt mit der
Zweckbestimmung der Sache vereinbaren lasse – Priorität einzuräumen
sei. Die Beschwerdeführerin werde in ihrer Freiheit, ihre Plakate
auszuhängen, tatsächlich kaum eingeschränkt, denn sie könne sowohl in
der Stadt Zürich wie auch in anderen Gemeinden ihre Plakate in
unmittelbarer Nähe des Bahnhofs und anderen gut frequentierten Lagen
aufhängen. Aus diesem Grund müsse vorliegend in Anlehnung an BGE
127 I 84 ein direkter grundrechtlicher Zulassungsanspruch entfallen.
9.3. Jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie
ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Art. 16 Abs. 1 und 2 BV,
Art. 10 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]). Die Garantie
der freien Meinungsäusserung verleiht jedem Einzelnen das Recht, der
Öffentlichkeit oder Privatpersonen Meinungen und Informationen ohne
Behinderung durch Behörden mitzuteilen und sich dabei aller erlaubten
und zweckmässigen Mittel zu bedienen. Als Mittel der geschützten
Meinungsäusserung kommen grundsätzlich alle
Äusserungsmöglichkeiten in Frage, namentlich das gesprochene und
geschriebene Wort, Spruchbänder, Tonträger, Filme, Mitteilungen im
Internet sowie das Aushängen von Plakaten und Mitteilungen (vgl. dazu
BGE 127 I 84, Urteil des Bundesgerichts 1C_440/2007 vom
25. März 2008 E. 2.2; ANDREAS KLEY / ESTHER TOPHINKE, in:
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [Hrsg.], Die schweizerische
Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 16,
Rz. 11 mit Hinweisen, HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 457).
Vorliegend wird insofern ein Anspruch auf Benutzung der Bahnhofswand erhoben, als die
Beschwerdeführerin dort ein Plakat anbringen möchte. Die Verbreitung von Meinungen mittels Plakaten
stellt ein zulässiges Mittel der Meinungsäusserung dar (Urteil des Bundesgerichts 1C_440/2007 vom
25. März 2008 E. 2.2). Allerdings handelt es sich dabei im vorliegenden Fall nicht mehr um schlichten
Gemeingebrauch, da eine solche Nutzung nicht mehr gemeinverträglich ist (HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN,
a.a.O., Rz. 2392 ff.), und es fragt sich, ob ein grundrechtlicher Anspruch auf eine solche Nutzung besteht.
Ob es sich vorliegend um gesteigerten Gemeingebrauch oder Sondernutzung handelt, kann dabei letztlich
offen gelassen werden (vgl. dazu nachfolgende Erwägung).
9.4. Nach früherer Auffassung waren die Meinungsfreiheit und
Versammlungsfreiheit blosse Abwehrrechte, erhielten aber schliesslich im
Zusammenhang mit Demonstrationen einen über reine Abwehrrechte
A-7454/2009
Seite 18
hinausgehenden Charakter. Das Bundesgericht anerkennt seitdem in
ständiger Rechtsprechung einen bedingten Anspruch auf die Benutzung
von öffentlichen Strassen und Plätzen zur Grundrechtsausübung, einen
bedingten Anspruch auf gesteigerten Gemeingebrauch. Der Anspruch
steht einerseits unter dem Vorbehalt genügender Kapazitäten.
Andererseits muss die Behörde zwischen den Grundrechtsinteressen der
verschiedenen Gesuchsteller sowie zwischen diesen und dem
öffentlichen Interesse an der gemeinverträglichen Nutzung der
öffentlichen Sache abwägen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 51,
Rz. 37). Zudem hat das Bundesgericht betreffend Gemeindesäle, die für
Versammlungen benutzt werden können, festgehalten, sie seien dem
öffentlichen Grund gleichzustellen und hinsichtlich der Inanspruchnahme
gleich zu behandeln wie die Benutzung öffentlichen Grundes (BGE 127 I
164 E. 3b; JÖRG PAUL MÜLLER / MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der
Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 427). Die Bewilligungsbehörde hat beim
Entscheid über die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes zur Ausübung
ideeller (insbesondere der Meinungsäusserungsfreiheit) und politischer
Grundrechte dem besonderen Gehalt dieser Grundrechte Rechnung zu
tragen (BGE 127 I 84 E. 4b, BGE 126 I 133 E. 4d, BGE 124 I 267 E. 3a).
Es besteht somit ein bedingter Anspruch auf Bewilligung des gesteigerten
Gemeingebrauchs, wenn er für die Ausübung von Freiheitsrechten auf
öffentlichem Grund erforderlich ist (BGE 132 I 256 E. 3; 127 I 164 E. 3b,
BGE 126 I 133 E. 4d). Dasselbe muss im Falle von Sondernutzung gelten
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2426 mit Hinweisen).
9.5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Rechtsprechung zum bedingten
Anspruch auf die Benutzung öffentlichen Grundes auch auf
Bahnhofswände und deren Nutzung mittels Plakaten anwendbar ist,
mithin ein direkter grundrechtlicher Anspruch auf ein Plakat an der
Bahnhofswand zu bejahen ist.
9.5.1. Im Zusammenhang mit einer Plakatkampagne der Rael-Sekte auf
öffentlichem Grund (Stadt Neuchâtel) hat das Bundesgericht einen
bedingten Anspruch auf gesteigerten Gemeingebrauch des öffentlichen
Grundes aufgrund der Meinungsfreiheit bejaht (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5; bestätigt
durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR),
Affaire mouvement raelien suisse c. Suisse, Urteil vom 13. Januar 2011,
no. 16354/06). Die Publikumsbereiche des Bahnhofs gelten als Sachen
im Gemeingebrauch und sind aufgrund ihrer freien Zugänglichkeit mit
Strassen und Plätzen vergleichbar (WYSSMANN, a.a.O, S. 54; vgl. auch
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Seite 19
GERHARD SCHMID / FELIX UHLMANN, Öffentliche Unternehmen in den
Untiefen zwischen Grundrechtsbindung, Gewinnorientierung und Sachen
im Gemeingebrauch, ZBl 2001, S. 342 f. zu Tramhaltestellen, zu dem
Begriff des "domaine public" THIERRY TANQUEREL, Les instruments de
mise à disposition du domaine public, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 117).
Sie dienen wie Strassen und Plätze in erster Linie dem Verkehr, dem
geruhsamen Verweilen und Zirkulieren, aber auch der
zwischenmenschlichen Kommunikation (vgl. BGE 132 I 49; zu Strassen
und Plätzen vgl. LUCAS DAVID / MARK A. REUTTER, Schweizerisches
Werberecht, Zürich 2001, S. 203). Der bedingte Anspruch auf
gesteigerten Gemeingebrauch kann sich dabei nicht nur auf die
Bodenflächen beziehen, sondern muss auch die Bahnhofswände
einschliessen, da diese genauso wie die Bodenflächen eine öffentliche
Sache im Gemeingebrauch darstellen (vgl. dazu oben E. 8.6.4) und damit
auch der zwischenmenschlichen Kommunikation dienen (vgl. z.B. BGE
127 I 84 E. 4b bzgl. Benutzung öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch;
MOOR, a.a.O., S. 282). Auch wenn also die Bahnhofswände ebenso wie
die Bodenflächen in erster Linie dem Bahnverkehr dienen müssen,
schliesst das nicht aus, dass sie neben ihrer Hauptfunktion ebenfalls – so
wie Strassen und Plätze auch - dem Meinungsaustausch dienen (vgl.
auch BGE 132 I 49 E. 7.2, welcher von öffentlichem Raum spricht; zum
bedingten Anspruch auf gesteigerten Gemeingebrauch im Falle von
öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch BGE 127 I 84 E. 4b; vgl. MOOR,
S. 282; vgl. auch WYSSMANN, S. 54 zum Bahnhof als urbanen Treffpunkt).
Somit muss die Rechtsprechung zum bedingten Anspruch auf Benutzung
öffentlichen Grundes vorliegend anwendbar sein.
9.5.2. Im Zusammenhang mit der Verwendung von Fahrzeugen eines
öffentlichen Betriebs als bewegliche Werbeflächen hat das Bundesgericht
zwar einen direkten grundrechtlichen Anspruch auf deren
Inanspruchnahme mit einer Ganzbemalung verneint (vgl. dazu BGE 127
I 84). Im Gegensatz zum erwähnten Stadtbus handelt es sich bei der
Bahnhofswand nicht um Verwaltungsvermögen, sondern um eine
öffentliche Sache im Gemeingebrauch, weswegen sie mit Strassen und
Plätzen vergleichbar ist (vgl. vorstehende Erwägung). Selbst wenn man
aber einen direkten grundrechtlichen Anspruch verneinen wollte, muss
beim Bewilligungsentscheid ohnehin eine Abwägung zwischen einerseits
dem Interesse der Beschwerdeführerin auf Meinungsäusserung und
andererseits polizeilichen Interessen sowie dem Interesse am
bestimmungsgemässen Gebrauch der öffentlichen Sache und zudem
dem Interesse der SBB AG an unternehmerischer Freiheit bzw. ihren
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Seite 20
fiskalischen Interessen im Falle der kommerziellen Nutzung einer
öffentlichen Sache stattfinden (vgl. BGE 127 I 84 E. 4b und c;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2413, vgl. auch MÜLLER, a.a.O.,
Rz. 15).
9.6. Abschliessend kann daher festgehalten werden, dass im
Zusammenhang mit der Regelung der Nutzung der Bahnhofswand
durchaus (direkte) grundrechtliche Ansprüche aufgrund der
Meinungsfreiheit entstehen können, nämlich ein bedingter Anspruch auf
gesteigerten Gemeingebrauch. Die Verweigerung der Bewilligung des
Plakataushangs stellt somit eine Einschränkung der Meinungsfreiheit dar,
die nur zulässig ist, wenn sie auf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist
(Art. 36 BV; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2413).
10.
10.1. Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der
Einschränkung der Meinungsfreiheit, dass die Plakate der Genehmigung
vorzulegen seien. Die Beigeladene könne Plakatflächen nicht ohne
Rücksprache mit der Vorinstanz für aussenpolitische
Meinungsäusserungen freigeben, was einer Vorzensur gleichkomme.
Zudem sei das Reglement "Grundsätze für die Werbeflächen (Fremd-
und Eigenwerbung)" Z 700.6 (nachfolgend: Reglement) nur intern, nicht
aber öffentlich zugänglich gewesen und sie habe es erst nach mehreren
telefonischen Anrufen erhalten. Auch sei das Reglement viel zu vage
formuliert. Was als "aussenpolitisch" heikel gelte, könne anhand der
Vorschrift nicht nachvollzogen werden. Mit dem Reglement würden
unzulässigerweise generell bestimmte politische Äusserungen verboten,
denn im Bereich der Aussenpolitik sei alles brisant. Weiter werde mit dem
Plakat im vorliegenden Fall nicht zu Gewalt aufgerufen, sondern es
handle sich lediglich um Solidaritätskundgebungen und es sei auch nicht
nachvollziehbar, wie durch eine politische Aussage auf einem Plakat die
Zirkulation der Bahnreisenden ernsthaft behindert werde. Es sei
unverhältnismässig, generell mit Bezug auf bestimmte Themen den
Plakataushang an der Wand wegen des Inhalts zu verbieten.
10.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, sie sei nicht verpflichtet, ihre
internen Dokumente wie das fragliche Reglement zu publizieren und beim
Entscheid über die Bewilligung dürfe sie auch den Inhalt des Plakats
berücksichtigen. Auch wenn die Formulierung in Ziff. 1.5.4 etwas knapp
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ausgefallen sei, so ergebe sich jedoch daraus klar, dass politische
Werbung beschränkt werden solle auf die Werbung im Vorfeld von
Wahlen und Abstimmungen sowie zugunsten von in der Schweiz
zugelassenen Parteien und Organisationen. Der Nahostkonflikt sei ein
Paradebeispiel für ein politisch brisantes Thema und ebenso eindeutig
handle es sich nicht um ein innenpolitisches Thema. Das öffentliche
Interesse an der Aufrechterhaltung von Verhältnissen, die den
Bahnreisenden ein zügiges und möglichst behinderungsfreies
Fortkommen ermöglichen würden, falle im Vergleich zu
bahnbetriebsfremden Grundrechtsinteressen erheblich ins Gewicht. Allein
das Risiko, dass es wegen der von der Beschwerdeführerin verlangten
Plakataushängen zu Zwischenfällen wie Sprayereien, Demolieren von
Plakatstellen, Gegenaktionen und Gewalttätigkeiten kommen könne,
müsse für ein Verbot genügen.
10.3. Was die Zulässigkeit und Voraussetzungen einer Bewilligungspflicht
für den fraglichen Plakataushang betrifft, ist Folgendes festzuhalten:
In der Lehre wird für die Statuierung einer Bewilligungspflicht zur Ausübung von Freiheitsrechten auf
öffentlichem Grund mehrheitlich eine gesetzliche Grundlage verlangt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 2404, HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 495, MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 428 f., a.M. YVO
HANGARTNER, Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts 1C_434/2008 vom 28. September 2009 = BGE
135 I 302, AJP 2010, S. 100 ff.). Das Bundesgericht sprach im Zusammenhang mit der Einführung einer
Bewilligungspflicht für gesteigerten Gemeingebrauch von öffentlichen Sachen bereits unter der Herrschaft
der Bundesverfassung von 1874 von der "Wünschbarkeit" einer rechtssatzmässigen Grundlage (BGE 121 I
279 E. 2b, BGE 119 Ia 445 E. 2a). In neueren Entscheiden betont es jedoch wiederum das Recht der
Gemeinwesen, gestützt auf ihre Hoheit über die öffentlichen Sachen deren Benutzung durch Private frei zu
regeln und sieht somit vom Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für eine Bewilligungspflicht für
gesteigerten Gemeingebrauch ab (vgl. BGE 132 I 97 E. 2.2; offen gelassen in BGE 135 I 302 E. 3.2, offen
gelassen in Urteil des Bundesgerichts 2P.191/2004 vom 10. August 2005 E. 5.1, vgl. demgegenüber auch
Urteil des Bundesgerichts 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5.4; vgl. zur Rechtsprechung auch
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2404, YVO HANGARTNER, a.a.O., AJP 2010, S. 100 ff.).
Vorliegend hat die SBB AG die Bewilligungspflicht in Ziff. 1.5 des internen Reglements konkretisiert. Wie
soeben ausgeführt, ist aufgrund bundesgerichtlicher Rechtsprechung zurzeit eine gesetzliche Grundlage
für eine Bewilligungspflicht nicht erforderlich. Dennoch ist wünschenswert, dass ein ohnehin vorhandenes
Reglement in Zukunft auch der Öffentlichkeit leicht zugänglich gemacht wird, so dass sich Interessierte im
vornherein über die Bewilligungspflicht im Zusammenhang mit dem Plakataushang im Bahnhof ins Bild
setzen können.
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Eine Bewilligungspflicht ist wie andere Einschränkungen der Meinungsfreiheit zulässig, soweit sie
Polizeigüter wie namentlich die öffentliche Sicherheit, öffentliche Ruhe und Ordnung zu schützen bestimmt
ist. Bei der Benutzung öffentlicher Sachen dürfen zusätzlich auch der bestimmungsgemässe Gebrauch
dieser Sache – wie hier der ordnungsgemässe Bahnbetrieb – berücksichtigt werden (vgl. BGE 127 I 164 E.
3b, BGE 124 I 267 E. 3a, BGE 107 Ia 292 E. 2b, BGE 105 Ia 15 E. 4; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz.
498 ff., SCHEFER/MÜLLER, a.a.O., S. 429 f.). Soweit es um die Wahrung dieser öffentlichen Interessen geht,
darf – obwohl grundsätzlich eine präventive Kontrolle des Inhalts von Meinungsäusserungen (Vorzensur)
unzulässig ist – die Bewilligungsbehörde bei ihrem Bewilligungsentscheid für den gesteigerten
Gemeingebrauch oder Sondernutzung einer öffentlichen Sache den Inhalt einer Meinungsäusserung
vorgängig berücksichtigen. Die Behörde darf die Bewilligung jedoch nicht bloss deshalb verweigern, weil
sie die vom Gesuchsteller propagierten Auffassungen nicht teilt oder missbilligt, sondern sie ist vielmehr zu
einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet (Urteil des Bundesgerichts 1P.104/2000 vom 30. Mai 2000
E. 3a; BGE 124 I 267 E. 3a und b; BGE 105 Ia 15 E. 4; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 491 ff. und 498
ff., vgl. auch MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 429). Sie hat Zurückhaltung zu üben, wenn sie im Rahmen der
Verfügung über öffentliche Sachen Meinungsäusserungen auf ihren Inhalt zu prüfen hat und die im
Bewilligungsverfahren vorzunehmende Kontrolle darf nicht den Charakter einer politischen Zensur
annehmen (BGE 105 Ia 15 E. 4). Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz diesen Grundsätzen im
internen Reglement genügend Rechnung getragen hat.
10.4. Die Beschwerdeführerin rügt eine unzulässige Einschränkung der
Meinungsfreiheit durch das in Ziff.1.5.4 des Reglements verankerte
Verbot von Meinungsäusserungen zu aussenpolitisch brisanten Themen.
Somit ist vorfrageweise zu prüfen, ob die entsprechende Bestimmung der
sich an die Divisionen und Zentralbereiche des Konzerns der SBB
richtenden vollzugslenkenden Verwaltungsverordnung mit dem
übergeordneten Recht vereinbar ist (vgl. BVGE 2010/33 E. 3.3.1 und
BVGE 2010/37 E. 2.5.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.173
f).
10.4.1. Die Vorinstanz stützt das Verbot des Plakats auf Satz 1 von
Ziff. 1.5.4 des Reglements, wonach Werbung/Botschaften zu
aussenpolitisch brisanten Themen für sämtliche Medien ausgeschlossen
sind. Aufgrund der geltenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist
zurzeit für die Bewilligungspflicht in Bezug auf die Benutzung des
öffentlichen Grundes für Sonderzwecke keine gesetzliche Grundlage
erforderlich (vgl. dazu vorne E. 10.3) und an die Bestimmtheit eines
solchen Reglements können daher keine besonders hohen
Anforderungen gestellt werden (vgl. auch BGE 107 Ia 292 E. 2c). Fraglich
ist hingegen, ob der Einschränkung in Ziff. 1.5.4 des Reglements ein
zulässiges öffentliches Interesse zur Einschränkung der Meinungsfreiheit
zugrunde liegt.
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Seite 23
10.4.2. Als zulässige öffentliche Interessen für ein Verbot einer
Meinungsäusserung wegen ihres Inhalts kommen vorliegend polizeiliche
Interessen wie die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie ein Interesse
am ordnungsgemässen Bahnbetrieb in Frage (vgl. dazu oben E. 10.3).
Dabei ist festzuhalten, dass ein Verbot wegen des Inhalts der
geäusserten Meinungsäusserung nur dann in Frage kommt, wenn die
geäusserten Ansichten mit grosser Wahrscheinlichkeit eine unmittelbare,
schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit bewirken. Die
vage und theoretische Möglichkeit, dass es zu rechtswidrigen
Handlungen kommen könnte, rechtfertigt ein Verbot noch nicht (BGE 108
Ia 300 E. 3; BGE 107 Ia 232 E. 5b; vgl. auch BGE 124 I 267 E. 3d, in
welchem selbst bei einer Demonstration die öffentliche Ordnung hätte
aufrecht erhalten werden können; SCHEFER/MÜLLER, a.a.O., S. 429; vgl.
auch YVO HANGARTNER / ANDREAS KLEY-STRULLER,
Demonstrationsfreiheit und Rechte Dritter, ZBl 1995, S. 107). Es kann in
der Tat nicht ausgeschlossen werden, dass im Falle von brisanten
aussenpolitischen Äusserungen eine unmittelbare, schwere Gefahr für
die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie den ordnungsgemässen
Bahnbetrieb geschaffen wird. Die Bestimmung lässt sich somit auf
zulässige öffentliche Interessen zur Einschränkung der Meinungsfreiheit
zurückführen.
10.4.3. Es bleibt zu prüfen, ob Satz 1 von Ziff. 1.5.4. des Reglements
verhältnismässig ist. Verhältnismässig ist die Bestimmung dann, wenn sie
im Hinblick auf das angestrebte Ziel geeignet und erforderlich ist und ein
vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und einem damit
verbundenen Eingriff wahrt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 586
ff.).
10.4.3.1 Durch das umfassende Verbot von aussenpolitisch brisanten
Meinungsäusserungen werden alle aussenpolitischen
Meinungsäusserungen unterbunden, welche die öffentliche Ordnung und
Sicherheit sowie den ordnungsgemässen Bahnbetrieb unmittelbar schwer
gefährden könnten. Die Bestimmung ist somit geeignet, das angestrebte
Ziel zu erreichen.
10.4.3.2 Vorliegend statuiert Satz 1 von Ziff. 1.5.4 des Reglements ein
umfassendes Verbot für alle brisanten aussenpolitischen
Meinungsäusserungen. "Brisant" im Zusammenhang mit politischen
Themen bedeutet im allgemeinen Sprachgebrauch "hochaktuell, viel
Zündstoff enthaltend, heikel, zu heftigen Reaktionen führend" (vgl.
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Duden, Das Fremdwörterbuch, 9. Aufl., Mannheim/Wien/Zürich 2007, vgl.
auch Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 7. Aufl., Gütersloh/München 2006).
Meinungsäusserungen zu aussenpolitischen Themen sind aber meistens
hochaktuell oder heikel, ohne dass deswegen immer auch eine
unmittelbare, schwere Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
geschaffen wird. Auch wird in der fraglichen Bestimmung nicht
berücksichtigt, dass für die Bejahung einer unmittelbaren Gefahr für
Sicherheit und Ordnung nicht nur der Inhalt einer Meinungsäusserung
entscheidend ist, sondern vielmehr auch die Art und Weise, wie die
Meinung geäussert wird.
Ein generelles Verbot für brisante aussenpolitische Meinungsäusserungen wie es Satz 1 von Ziff. 1.5.4 des
Reglements festsetzt, ist daher nicht erforderlich. Genauso geeignet, aber eine mildere Massnahme, um
die öffentliche Sicherheit, Ordnung und den ordnungsgemässen Bahnbetrieb zu garantieren, wäre eine
blosse Bewilligungspflicht im Falle von beabsichtigten Meinungsäusserungen, bei denen die unmittelbare
und schwere Gefährdung von öffentlicher Sicherheit, Ordnung und ordnungsgemässem Bahnbetrieb in
Frage steht. Auf diese Weise könnten vorliegend in den Fällen, in welchen die Beigeladene eine solche
Gefährdung als möglich erachtet, im Rahmen eines Bewilligungsverfahrens nur die aussenpolitischen
Meinungsäusserungen verboten werden, die tatsächlich die öffentliche Sicherheit, Ordnung und den
ordnungsgemässen Bahnbetrieb mit grosser Wahrscheinlichkeit unmittelbar schwer gefährden.
10.4.3.3 Zudem liegt auch kein vernünftiges Verhältnis zwischen dem
angestrebten Ziel, nämlich der Wahrung der öffentlichen Sicherheit sowie
dem ordnungsgemässen Bahnbetrieb und dem Eingriff in die
Meinungsfreiheit von Privatpersonen wie der Beschwerdeführerin vor.
Zwar ist das Interesse an öffentlicher Sicherheit im Bahnhof schwer zu
gewichten. Da die Zugänge zum Bahnhof und die Durchgänge zu Gleisen
und Bahnhofeinrichtungen von Reisenden und Bahnhofbenützern
während der Betriebszeiten in grosser Zahl begangen werden, kommt der
Sicherung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vor Gefährdungen
und Störungen eine besondere Bedeutung zu (BGE 132 I 49 E. 7.2 und
vorne E. 8.4). Dem ist jedoch das ebenfalls gewichtige Interesse von
Privaten an der Ausübung ihrer Meinungsfreiheit gegenüberzustellen.
Zwar können Private wie die Beschwerdeführerin ihre Meinung auch
anderweitig - z.B. per Zeitungsinserat – kundtun. Dem ist aber
entgegenzuhalten, dass der Plakataushang, insbesondere der
Plakataushang auf öffentlichem Grund, eines der besten Mittel ist, um
viele Personen zu erreichen (vgl. DAVID/REUTTER, a.a.O., S. 185). Dies
muss umso mehr gelten, wenn es dabei um einen Bahnhof geht, wo
besonders viele Menschen auf engem Raum mit Werbung und
Meinungsäusserungen auf Plakaten in Kontakt kommen. Die SBB AG
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hat ein faktisches Monopol bezüglich des Plakataushangs an (grossen)
Bahnhöfen. Durch die fragliche Bestimmung werden jegliche
Meinungsäusserungen, welche irgendeinen Bezug zum Ausland haben,
unterbunden ungeachtet dessen, dass Bahnhöfe einen wichtigen Raum
für den Austausch von Meinungen darstellen (vgl. BGE 132 I 49; vgl.
auch WYSSMANN, a.a.O., S. 54 zum Bahnhof als urbanen Treffpunkt).
Zudem ist zu berücksichtigen, dass Meinungsäusserungen zu einem
politisch oder gesellschaftlich bedeutsamen Thema in der Demokratie
auch einem gewichtigen öffentlichen Interesse entsprechen (vgl. BGE
136 I 332 E. 3.2.2; KLEY/TOPHINKE, a.a.O., Art. 16 BV, Rz. 15).
Wägt man die erwähnten Interessen gegeneinander ab, so zeigt sich, dass die Wahrung von öffentlicher
Sicherheit, Ordnung und ordnungsgemässem Bahnverkehr durch ein generelles Verbot von brisanten
aussenpolitischen Meinungsäusserungen in keinem vernünftigen Verhältnis zum damit bewirkten Eingriff in
die Meinungsfreiheit steht. Auch die finanziellen Interessen und die unternehmerische Freiheit der SBB AG
vermögen daran nichts zu ändern, da diese sich vielmehr auf die Freiheit der SBB AG zur Wahl von
Vertragspartnern wie der APG und auf den Entscheid beziehen, wieviele Plakate wo und in welcher Grösse
im Bahnhof zur Verfügung gestellt werden (vgl. BGE 127 I 84 betreffend Ganzwerbebus). Sie können aber
nicht ein Verbot von Meinungsäusserungen wegen ihres Inhalts rechtfertigen.
10.4.4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das in Satz 1
von Ziff. 1.5.4 des Reglements statuierte Verbot von brisanten
aussenpolitischen Meinungsäusserungen unverhältnismässig ist, weil
damit grundsätzlich alle hochaktuellen politischen Themen mit
irgendeinem Bezug zum Ausland verboten werden, ohne dass mit
grosser Wahrscheinlichkeit eine schwere unmittelbare Gefahr für die
öffentliche Sicherheit, Ordnung und den ordnungsgemässen Bahnverkehr
vorliegen muss. Satz 1 von Ziff. 1.5.4 des Reglements erweist sich somit
als verfassungswidrig, weshalb er im vorliegenden Fall in dieser
Absolutheit nicht anzuwenden ist.
10.5. Da auch ohne entsprechende Grundlage im Reglement der SBB
AG nicht jede aussenpolitische Meinungsäusserung zulässig ist (vgl.
dazu vorne E. 10.3 und 10.4.3.1), bleibt zu prüfen, ob konkret mit dem
Aushang des fraglichen Plakats mit grosser Wahrscheinlichkeit eine
unmittelbare und schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und
Sicherheit oder den ordnungsgemässen Bahnbetrieb geschaffen wird und
deswegen ein Verbot dieses Plakats zulässig ist. Es fragt sich dabei
insbesondere auch, ob mit dem Plakat zu Gewalt aufgerufen wird.
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Vorab ist festzuhalten, dass das Plakat eher unauffällig gestaltet ist. Es beinhaltet weder auffällige noch
schockierende Bilder. Das fragliche Plakat führt in der rechten Ecke oben mit farbiger Schrift "61 Jahre
Israel" und "61 Jahre Unrecht an den Palästinensern" auf. Darunter steht in weisser Schrift "Es gab in
Nahost kein Land ohne Volk für ein Volk ohne Land. Israel: mit Gewalt errichtet auf dem Boden der
Palästinenser." Etwas von diesem Text abgesetzt bildet den Abschluss der Botschaft "Unrecht verlangt
Widerstand!". Ganz klein am unteren Rand ist vermerkt "Eine Aktion der Palästina-Solidarität, Region
Zürich". Weitere Hinweise wie beispielsweise ein Verweis auf eine Internetadresse der Palästina-Solidarität
existieren nicht (vgl. demgegenüber Urteil des Bundesgerichts 1P.336/2005 vom 20. September 2005;
Bestätigung durch EGMR, Affaire mouvement raelien suisse c. Suisse, Urteil vom 13. Januar 2011,
no. 16354/06).
Auch wenn der Tonfall des Plakattexts eher kämpferischer Natur ist, kann darin noch kein Aufruf zu Gewalt
oder sonstigen rechtswidrigen Handlungen gesehen werden (vgl. dazu auch STEFAN TRECHSEL / HANS
VEST, in: Trechsel et al. [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen
2008, Art. 259, Rz. 3). Widerstand bedeutet nicht automatisch auch Gewalt und es wird nicht zu konkreten
Aktionen aufgerufen (vgl. demgegenüber BGE 105 Ia 15 E. 4, wo zur Besetzung des Atomkraftwerks
Gösgen aufgefordert wurde). Auch kann vorliegend eine unmittelbare, schwere Gefährdung der Sicherheit
und Ordnung nicht bejaht werden. Das zeigt sich bereits anhand der Tatsache, dass das Plakat drei Tage
aufgehängt war, ohne dass sich deswegen Sachbeschädigungen oder Demonstrationen ergeben hätten
(anders im Zusammenhang mit der Veranstaltung in BGE 108 Ia 300). Ein allfälliges theoretisches Risiko
von Störungen kann jedoch für ein Verbot nicht genügen. Auch mit dem Interesse am ordnungsgemässen
Bahnbetrieb lässt sich das Verbot des Plakats nicht rechtfertigen. Das Plakat ist weder besonders auffällig
noch schockierend und wird weder die Zirkulation der Bahnhofsbenutzer und noch sonst den Bahnbetrieb
behindern. Von der Vorinstanz wird denn auch nicht geltend gemacht, dass das Plakat die Zirkulation der
Benutzer und den sonstigen Bahnbetrieb tatsächlich behindert hat.
10.6. Abschliessend ist daher festzuhalten, dass das Verbot, das
fragliche Plakat zum Palästina-Konflikt im Hauptbahnhof Zürich
aufzuhängen, die Meinungsfreiheit verletzt. Der Antrag der
Beschwerdeführerin, die Verfügung der Vorinstanz vom
28. Oktober 2009 aufzuheben und die Vorinstanz bzw. die Beigeladene
zu verpflichten, den fraglichen Plakataushang zu bewilligen, ist
gutzuheissen.
11.
11.1. Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt das Bundesverwaltungsgericht
die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Eine Partei
unterliegt, wenn ihren Begehren nicht entsprochen wird. Verglichen
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werden die Anträge und das Ergebnis der Anfechtung des
vorinstanzlichen Entscheids (MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], VwVG Praxiskommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 63 N 14;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43). Keine Verfahrenskosten
werden unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
11.2. Da die Beschwerdeführerin vorliegend vollumfänglich obsiegt, sind
ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG e
contrario). Der bereits geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 3'000.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind ebenfalls
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die
Beigeladene hat im vorliegenden Verfahren keine selbständigen Anträge
gestellt, weshalb ihr ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind.
12.
12.1. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
12.2. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat eine Kostennote in
der Höhe von Fr. 11'016.30 (inklusive Mehrwertsteuer) eingereicht. Darin
werden insgesamt 39 Stunden, nämlich 17 Stunden à Fr. 300.00
(Partner) und 22 Stunden à Fr. 220.00 (Mitarbeiter) verrechnet, womit
sich die Stundenansätze im vor dem Bundesverwaltungsgericht
zulässigen Rahmen bewegen (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Zudem
erscheinen die verrechneten insgesamt 39 Arbeitsstunden angesichts der
Komplexität und des Umfangs der vorliegenden Angelegenheit als
angemessen. Entsprechend des vollumfänglichen Obsiegens der
Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz Fr. 11'016.30 an die
Beschwerdeführerin als Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64
Abs. 2 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
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1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung der Vorinstanz vom
28. Oktober 2009 aufgehoben, und die Vorinstanz bzw. Beigeladene
werden verpflichtet, den fraglichen Plakataushang zu bewilligen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der
Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 3'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem
Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre
Kontonummer bekannt zu geben.
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von
Fr. 11'016.30 zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– die Beigeladene (Gerichtsurkunde)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Beatrix Schibli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG steht die Frist still vom siebenten Tag
vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern. Die Rechtsschrift
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ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 4. April 2011