Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-7496/2010
Urteil vom 7. März 2011
Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter André Moser, Richter Alain Chablais,
Gerichtsschreiberin Anita Schwegler.
Parteien A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans-Peter Jaeger,
Terbinerstrasse 3, Postfach 464, 3930 Visp,
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB,
Konzernrechtsdienst, Hochschulstrasse 6, 3000 Bern,
Vorinstanz,
Gegenstand Fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
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Sachverhalt:
A.
A._______ trat am 1. Mai 1980 eine Stelle als Kondukteur bei den
Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) an. Seit dem 1. April 1997
arbeitete er als Zugchef im Depot X._______.
B.
Am Sonntag, 25. April 2010, hatte A._______ auf dem Zug Brig-Genf
Verstärkungsdienst als Zugchef. Dabei ereignete sich ein Vorfall
zwischen A._______ und einer Kundin. Die genauen Umstände sind
teilweise umstritten.
Die Kundin sprach noch im Zug einen Securitransmitarbeiter auf das Geschehene an. In Genf Flughafen
begleitete der Mitarbeiter die Kundin zum Bahnschalter, wo sie der anwesenden Schalterbeamtin vom
Vorfall berichtete.
Am 26. sowie am 27. April 2010 wurde A._______ insgesamt drei Mal durch B._______ zum Vorfall vom
25. April 2010 befragt. Ebenfalls am 27. April 2010 beschrieb die betroffene Bahnkundin das Geschehene
in einem E-Mail. Mit E-Mails vom 25. und 29. April 2010 berichtete die Schalterbeamtin sowohl über den ihr
von der Bahnkundin geschilderten Vorfall als auch über den Zustand und das Verhalten der Kundin im
Moment, in dem sie am Schalter Meldung erstattete.
C.
Mit Schreiben vom 30. April 2010 wurde A._______ das rechtliche Gehör
zur beabsichtigten fristlosen Kündigung gewährt. Von der Gelegenheit,
sich zu äussern, machte er keinen Gebrauch, worauf die SBB am
5. Mai 2010 die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses verfügte.
Dagegen erhob A._______ am 2. Juni 2010 Einsprache. Mit Schreiben
vom 2. Juli 2010 verlangte die Division Personenverkehr (nachfolgend
Erstinstanz) fristgerecht die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung.
Mit Entscheid vom 22. September 2010 wies der Konzernrechtsdienst der SBB die Einsprache von
A._______ ab und entzog einer allfälligen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht die
aufschiebende Wirkung.
D.
Dagegen erhebt A._______ (nachfolgend Beschwerdeführer) mit Eingabe
vom 20. Oktober 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. In
formeller Hinsicht beantragt er die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung. Materiell verlangt er die Aufhebung des Entscheids des
Konzernrechtsdienstes der SBB (nachfolgend Vorinstanz) vom
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22. September 2010 – und damit die Nichtigerklärung der fristlosen
Auflösung des Arbeitsverhältnisses – sowie die Weiterbeschäftigung an
der bisherigen, evtl. an einer anderen zumutbaren Stelle.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 2. Dezember 2010 hiess das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gut. Mit gleicher
Verfügung forderte es die Vorinstanz auf, eine Vernehmlassung in der
Hauptsache und die Vorakten einzureichen. Mit Eingabe vom
4. Januar 2011 kam die Vorinstanz dieser Aufforderung nach. Sie legte
ihrer Vernehmlassung eine Stellungnahme der Erstinstanz vom
20. Dezember 2010 bei. Sie beantragt, entsprechend auch der
Stellungnahme der Erstinstanz, die Abweisung der Beschwerde.
F.
Der Beschwerdeführer bestätigt mit Schreiben vom 31. Januar 2011 die
mit Beschwerde vom 20. Oktober 2010 gestellten Rechtsbegehren.
G.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals
finden auch für das Personal der SBB Anwendung (Art. 15 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen
Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d des
Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]).
Entsprechend kommt den SBB bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten
gegenüber Angestellten letztlich Verfügungsgewalt zu (Art. 34 Abs. 1
BPG). Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom
22. September 2010 betreffend die fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses stellt daher eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des
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Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) dar.
1.2. Die angefochtene Verfügung ist ein Entscheid in einem internen
Beschwerdeverfahren gemäss Art. 35 Abs. 1 BPG. Dagegen steht
gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG die Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht offen.
1.3. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG berechtigt, wer
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer
ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und
mithin zur Beschwerde legitimiert.
1.4. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit
uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit.
Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht freilich dann eine
gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung der Leistung des Bediensteten, um
verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und das
Vertrauensverhältnis geht (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/ LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.160).
3.
Als Angestellter der SBB untersteht der Beschwerdeführer dem BPG (vgl.
Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG i.V.m. Art. 15 Abs. 1 SBBG). Die einschlägigen
Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die
Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Obligationenrecht,
OR, SR 220) gelten gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG subsidiär.
Gestützt auf Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 38 BPG hat die SBB das Arbeitsverhältnis mit Gesamtarbeitsvertrag
(GAV) näher geregelt.
3.1. Als wichtiger Grund, der zu einer fristlosen Kündigung berechtigt, gilt
gemäss Art. 12 Abs. 7 BPG bzw. Ziff. 190 Abs. 2 GAV SBB (2007-2010)
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jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach
Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr
zugemutet werden darf. Die Voraussetzungen für die fristlose Auflösung
eines Arbeitsverhältnisses orientieren sich auch beim Bundespersonal an
den "wichtigen Gründen" gemäss Art. 337 Abs. 2 OR, der die fristlose
Auflösung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse regelt. Art. 12 Abs. 7 BPG
nennt zwar den "wichtigen Grund" nicht ausdrücklich, doch bedeutet dies
nach Auffassung des Gesetzgebers insofern keine Abweichung vom OR
(vgl. Botschaft des Bundesrats zum Bundespersonalgesetz [BPG] vom
14. Dezember 1998, BBl 1999 1615). In Ziff. 190 Abs. 1 GAV SBB wird
der "wichtige Grund" wiederum ausdrücklich erwähnt. Um zu beurteilen,
ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, kann somit die zu Art. 337
OR entwickelte Praxis berücksichtigt werden (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-4792/2010 vom 15. November 2010 E. 3.1,
A-6820/2008 vom 15. April 2009 E. 2.2 und A-6141/2007 vom
14. Dezember 2007 E. 3.1 m.w.H.).
Danach soll mit der fristlosen Kündigung eine objektiv nicht mehr tragbare Situation beendet werden. Eine
fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Ihre
Zulässigkeit darf nur mit grösster Zurückhaltung angenommen werden. Das Fehlverhalten muss einerseits
objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauenslage zu zerstören oder
zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr
zumutbar ist, und andererseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des
gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie
trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (vgl. BGE 130 III 28 E. 4.1, 130 III 213 E. 3.1, 129 III 380
E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 4C.57/2007 vom 15. Mai 2007 E. 3.1; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-4792/2010 vom 15. November 2010 E. 3.1 f.).
3.2. Dem privat- wie dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber kommt bei der
Prüfung, ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, ein
erheblicher Ermessensspielraum zu. Er muss aber den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit beachten: Es ist diejenige Massnahme zu wählen,
die angemessen ist bzw. genügt. Die fristlose Kündigung ist die strengste
Massnahme, die ein Arbeitgeber aussprechen kann, weshalb sie nur in
Ausnahmefällen als ultima ratio und damit restriktiv anzuwenden ist (vgl.
BGE 130 III 28 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
6141/2007 vom 14. Dezember 2007 E. 3.4). Der Arbeitgeber muss daher
seinen Entscheid unter Berücksichtigung aller Umstände treffen. Er muss
den Einzelfall in Verbindung mit der Stellung und Verantwortung des
Betroffenen sowie allen anderen Gegebenheiten wie Natur und Dauer
des Vertragsverhältnisses prüfen (vgl. Urteil des
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Bundesverwaltungsgerichts A-6141/2007 vom 14. Dezember 2007 E. 3.4
m.w.H.). Die geforderte objektive Schwere ist nur mit grosser
Zurückhaltung anzunehmen, wenn sich ein Verhalten nicht direkt auf die
Arbeitsleistung ausgewirkt hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4C.435/2004 vom 2. Februar 2005 E. 3.3 m.w.H.).
4.
Ob dem Beschwerdeführer eine strafbare Handlung zur Last gelegt
werden kann bzw. ob er gar deswegen belangt wurde, ist für die
Beurteilung des vorliegenden Verfahrens nicht ausschlaggebend.
Vielmehr ist zu beurteilen, ob sein Verhalten eine schwere
arbeitsrechtliche Pflichtverletzung darstellt, die die fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses rechtfertigt.
Um dies zu beurteilen, ist betreffend den Vorfall vom 25. April 2010 zunächst festzustellen, welcher
Sachverhalt der Beurteilung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu Grunde zu legen ist.
4.1. Die Kundin stellt den Vorfall in ihrem E-Mail vom 27. April 2010 an
die SBB zusammengefasst wie folgt dar:
Sie sei am Sonntagmorgen um 6:43 Uhr in Aigle in den Zug eingestiegen und habe sich in den ersten
Waggon hinter der Lokomotive gesetzt. A._______ habe bei der Fahrscheinkontrolle ihren Namen,
Vornamen und ihr Alter festgestellt und diesbezüglich bemerkt, sie sei jung. In Vevey sei der Kontrolleur
wieder in denselben Wagen gestiegen und habe sich ihr gegenüber gesetzt. A._______ habe sie
angestarrt, worauf sie ein Gespräch mit ihm begonnen habe, indem sie ihm Fragen zu seiner Arbeit und
seinem Zivilstand gestellt habe. Sie habe ihn weiter gefragt, ob er nicht Probleme bekomme, indem er bei
ihr sitzen bleibe.
Er habe ihr daraufhin die Hand auf ihr Knie und auch ein wenig oberhalb desselben gelegt. Sie sei so weit
wie möglich zurückgewichen, worauf A._______ die Hand zurückgezogen und gelächelt habe. Wenig
später habe er erneut und diesmal mit beiden Händen ihre Oberschenkel berührt.
Sie habe ihm dann gesagt, dass sie sich nicht wohl und durch ihn bedrängt fühle. A._______ habe
daraufhin geantwortet, dass es dazu keinen Grund gebe. Er habe sich zu ihr gelehnt und sie gefragt, was
sie an der Lippe habe, worauf sie ihm geantwortet habe, dass es ein Piercing sei. A._______ habe
daraufhin mit seiner Hand ihre Wange berührt. Gleichzeitig habe er ihre Beine nicht losgelassen.
Wenige Minuten vor Lausanne habe A._______ mit dem Mund ein Kusszeichen gemacht und sich ihr
genähert. Sie habe daraufhin sofort den Kopf weggedreht, während sie ihren Pfefferspray zur Hand gehabt
habe. Sie habe nicht gewusst, was sie tun solle und ihm daher auch die andere Wange hingehalten. Er sei
jedoch nicht weiter gegangen. Der Zug habe dann angehalten und A._______ habe sich verabschiedet und
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noch zu ihr gesagt: "Bis bald, wer weiss". Genau könne sie sich jedoch nicht mehr an den Satz erinnern, da
sie unter Schock gewesen sei.
4.2. Der Beschwerdeführer hat die Ereignisse anlässlich der Befragungen
vom 26. und 27. April 2010 wie folgt dargestellt:
Zwischen Aigle und Montreux habe er nach der Billettkontrolle mit der Kundin ein paar Worte gewechselt,
wobei diese sich mit den Worten "à tout à l'heure" verabschiedet habe. In einer zweiten Phase bzw. nach
der Billettkontrolle habe er sich mit dem Einverständnis der Kundin zu ihr gesetzt, um ein Gespräch zu
führen, da er Ablenkung auf dem Zug gesucht habe. Dabei seien verschiedene Themen angesprochen
worden, unter anderem Ferien, berufliche Aktivitäten sowie die Arbeit der Kundin als Managerin einer
Diskothek. Ausserdem sei seine persönliche Situation angesprochen worden, wie beispielsweise, ob er
verheiratet sei. Sie hätten auch noch über verschiedene weitere Dinge gesprochen, an deren Inhalt er sich
nicht mehr genau erinnern könne.
Während dieses Gesprächs mit der Kundin sei es lediglich zu einer zufälligen Berührung am Knie
gekommen, als er aufgestanden sei um zu gehen. In der anderen Hand habe er das ZPG
(Zugpersonalgerät) gehalten. Am Ende des Gesprächs habe er sich von der Kundin mit je einem "Bisou"
auf die linke und rechte Wange verabschiedet. Jeden weiteren Körperkontakt streitet der Beschwerdeführer
ab. Dass sich die Kundin zu irgendeinem Zeitpunkt bedrängt gefühlt habe, sei ihm nicht aufgefallen und er
sei sich keiner Schuld bewusst. Bei der zweiten Befragung vom 27. April 2010 gestand er allerdings ein,
mit seinem Verhalten einen "Riesenblödsinn" gemacht zu haben.
4.3. Die SBB-Mitarbeiterin vom Bahnhofschalter Genf Flughafen, an
welche sich die Kundin am 25. April 2010 gewandt hatte, beschrieb mit E-
Mail vom 29. April 2010 den Zustand, das Verhalten und das
Erscheinungsbild der Kundin wie folgt:
Die Kundin habe sehr klare Schilderungen gemacht. Sie habe sich schockiert über das Verhalten eines
Kontrolleurs gezeigt und habe durch die Situation aufgewühlt geschienen.
Die Kundin sei zudem sehr angemessen und in keiner Weise aufreizend gekleidet gewesen.
4.4. Die Schilderungen der Kundin sind aufgrund ihrer Detailgenauigkeit,
des Umstands, dass sie sich noch im Zug an den anwesenden
Securitransmitarbeiter gewandt hat und aufgrund ihrer Aufgewühltheit bei
der Meldung gegenüber der Schaltermitarbeiterin glaubhaft. Für ihre
Glaubhaftigkeit spricht zudem, dass Schilderungen im E-Mail vom
27. April 2010 – also zwei Tage nach dem Vorfall – mit denjenigen, die
sie der SBB-Mitarbeiterin gegenüber gemacht hat, übereinstimmen und
keine Widersprüche auszumachen sind.
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Der Beschwerdeführer macht geltend, es gehe nicht an, dass seine Ausführungen, soweit sie ihn
belasteten, als wahr angenommen, soweit sie eine andere Darstellung des Vorgefallenen beinhalteten
jedoch als Schutzbehauptung qualifiziert würden. Wie aus E. 5.4 hiernach hervorgeht, bestehen gewisse
Zweifel an der generellen Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers. Eine selektive Würdigung seiner
Schilderungen ist daher nicht zum Vornherein zu beanstanden.
Erweist sich die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses auch gestützt auf den vom Beschwerdeführer
eingestandenen Sachverhalt als gerechtfertigt, erübrigt sich eine weitere Würdigung der sich
widersprechenden Aussagen. Unbestritten ist folgender Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer hat bei der Billettkontrolle zwischen Aigle und Montreux einige Worte mit der
Bahnkundin gewechselt. Nach dem Halt in Vevey ist er wieder in den ersten Waggon zugestiegen. Er hat
Ablenkung auf dem fast leeren Zug gesucht, weshalb er sich zur allein reisenden Kundin ins Abteil gesetzt
und mit ihr ein Gespräch geführt hat. Dabei wurde über verschiedene Themen wie Beruf, Ferien und
Zivilstand gesprochen. Beim Verabschieden hat der Beschwerdeführer der Kundin auf jede Wange einen
Kuss gegeben und beim Aufstehen hat er mit einer Hand ihr Knie berührt.
Es gilt, in den folgenden Erwägungen zu prüfen, ob dieses Verhalten des Beschwerdeführers die fristlose
Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt.
5.
5.1. Der Beschwerdeführer repräsentiert in seiner Position als Zugchef
die SBB an vorderster Front und dient ihnen als Visitenkarte. Das Bild,
welches die SBB in der Öffentlichkeit vermitteln, ist unter anderem stark
von ihren Zugchefs und Zugbegleitern geprägt. Daher ist es ein zentrales
Element der Funktion eines jeden Zugchefs, sich gegenüber Kunden
stets anständig und korrekt zu verhalten. Die Vorinstanz macht geltend,
die Mitarbeitenden würden anlässlich ihrer Ausbildung auch dahingehend
geschult.
Das Verhalten des Beschwerdeführers hat in krasser Art und Weise dieser elementaren Arbeits- und
Verhaltenspflicht widersprochen. Bereits die Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer in seiner Funktion
als Zugchef zur allein in einem fast leeren Zug reisenden jungen Kundin hingesetzt hat, vermag die
Vorgaben eines angemessenen Verhaltens an einen Zugchef nicht zu erfüllen.
Weiter ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer der Kundin Wangenküsse gegeben hat. Wie die
Vorinstanz zutreffend ausführt, ist von jedem Mitarbeiter in der Zugbegleitung – und umso mehr von jedem
Zugchef – zu erwarten, dass er einen natürlichen Abstand zu den Kunden wahrt. So ist von einem
Mitarbeitenden in der Zugbegleitung zu erwarten, dass er sich den Kunden nicht in einer Form körperlich
nähert, die nicht einmal anlässlich eines privaten Zusammentreffens zwischen sich nicht bekannten
Personen als selbstverständlich und sozialadäquat gewertet werden kann.
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Eine der Hauptaufgaben eines Zugchefs ist es, den Fahrgästen ein Gefühl von Sicherheit zu vermitteln und
auch in kritischen Situationen als Ansprechpartner zur Verfügung zu stehen. Der Beschwerdeführer hat
sein Bedürfnis nach Ablenkung und sein Mitteilungsbedürfnis über die Interessen der Kunden der SBB
gestellt. Indem der Beschwerdeführer sich der Kundin auf eine von ihr als bedrohlich empfundene Art
genähert hat, hat er sie in eine nicht zumutbare Situation gebracht und sie schwer verunsichert.
Die Vorinstanz ging in der angefochtenen Verfügung zu Recht davon aus, eine Verwarnung als Reaktion
auf ein solches Ereignis wäre als zu schwach zu beurteilen (vgl. E. 5.4 hiernach). Das Vertrauensverhältnis
war aufgrund des Vorfalls derart zerrüttet, dass für die SBB eine Weiterbeschäftigung des
Beschwerdeführers nicht zumutbar war.
5.2. Daran ändern auch die Einwände des Beschwerdeführers nichts.
Dieser bringt vor, er sei seit 30 Jahren bei den SBB angestellt gewesen
und habe als Zugchef nicht in einer leitenden Funktion im Sinne der
Rechtsprechung gearbeitet. Seine Position sei bei der Schwere der
Pflichtverletzung denn auch zu berücksichtigen. Er macht weiter geltend,
während der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses habe er sich keiner
wesentlichen Pflichtverletzungen schuldig gemacht, welche zu
disziplinarischen Massnahmen oder Sanktionen geführt hätten.
Ausserdem habe es nie eine Verwarnung im Sinne von Art. 337 OR
gegeben.
Der Beschwerdeführer räumt ein, dass sich ein Zugführer gegenüber Kunden stets anständig und korrekt
zu verhalten hat. Bei Nichteinhaltung dieser Regel stelle sich indes die Frage, ob allemal – ungeachtet der
konkreten sowie im Einzelfall relevanten Umstände – eine fristlose Entlassung angezeigt sei, oder ob
andere Massnahmen in Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips Vorrang verdienten. Im
Rahmen der Rechtsprechung werde differenziert, ob bei der Begehung einer Straftat ein Aussenstehender
oder der Arbeitgeber sowie andere Mitarbeiter das Opfer seien. Wenn es sich um ein aussenstehendes
Opfer handle, seien die Anforderungen bezüglich der Schwere des Delikts wesentlich höher. Dieser
Differenzierung sei auch vorliegend Rechnung zu tragen, ungeachtet dessen, ob ein Delikt vorliege oder
nicht. Dies verkenne die Vorinstanz, wenn sie allein schon das vom Beschwerdeführer eingestandene
Verhalten gegenüber einer Drittperson als elementare Arbeits- und Verhaltenspflichtverletzung qualifiziere.
Bei dieser bloss schematischen, sich ausschliesslich am Kundenkontakt orientierenden Begründung
würden die übrigen Umstände völlig ausser Acht gelassen. Damit werde der höchstrichterlichen
Rechtsprechung nicht genüge getan, welche vorsehe, dass nicht bloss schematisch vorgegangen werden
könne, sondern jeweils auf die konkreten Gesamtumstände des Einzelfalls abzustellen sei. Der
Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass vorliegend eine inhaltlich klare Verwarnung sachgerecht
gewesen wäre. Für eine fristlose Entlassung habe in Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der
Tatsache, dass nicht von einer schweren Pflichtverletzung gesprochen werden könne, kein Anlass
bestanden.
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5.3. Der ausführlichen Begründung in der angefochtenen Verfügung kann
entnommen werden, dass sich die Vorinstanz sehr wohl mit sämtlichen
konkreten Gegebenheiten im Einzelfall auseinandergesetzt hat. Dabei
trug sie gerade auch dem Umstand Rechnung, dass sich der Vorfall
gegenüber einer Kundin ereignet hatte. Denn aufgrund der in E. 5.1
hiervor geschilderten speziellen Funktion des Beschwerdeführers als
Zugchef ist die Bahnkundin nicht wie vom Beschwerdeführer ausgeführt
als "aussenstehendes Opfer" zu betrachten. Vielmehr hat die Vorinstanz
das Fehlverhalten des Beschwerdeführers der Kundin gegenüber zu
Recht als grobe Arbeitspflichtverletzung gewertet.
5.4. Zudem ist zu bemerken, dass das Anstellungsverhältnis nicht ganz
so ungetrübt war, wie dies der Beschwerdeführer darzustellen versucht.
So gab es wiederholt Vorfälle betreffend missbräuchliche Benutzung des
durch die SBB zur Verfügung gestellten GSM-R Mobiltelefons. Diese
wurden am 21. August 2006 mit einer Ermahnung sanktioniert. Auch
nach dieser Ermahnung mussten jedoch weitere Verstösse gegen die
Vereinbarung "Gebrauchsüberlassung von GSM-R Handys für
Lokpersonal/Zugpersonal" festgestellt werden. Weiter erfolgten
verschiedene Meldungen über Dienstversäumnisse, so z.B. auch am
25. April 2010. An diesem Tag hätte der Beschwerdeführer eigentlich gar
nicht auf dem fraglichen Zug 1406 sein sollen. Er wäre für eine andere
(frühere) Tour eingeteilt gewesen, welche er verpasste, weil er
verschlafen hatte. Weiter wurde mit dem Beschwerdeführer mehrmals
das Gespräch gesucht und spezielle Vereinbarungen mussten
unterzeichnet werden, da er mehrfach den jährlich zulässigen Minus-
Zeitsaldo unterschritten hatte.
All diese Vorkommnisse stellen zwar nicht Teil des eigentlichen Kündigungsgrunds dar. Sie dienen jedoch
dazu, aufzuzeigen, dass das Verhalten des Beschwerdeführers nicht immer über alle Zweifel erhaben war.
Dies wiederum relativiert die Glaubwürdigkeit seiner Aussagen betreffend den Vorfall vom 25. April 2010.
Zudem zeigen sie auf, dass er das ihm durch den Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Mobiltelefon auch
nach erfolgter Mahnung noch für private Zwecke missbrauchte. Offenbar reichen Verwarnungen –
entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers – nicht aus, um mögliche Wiederholungen eines
gleichgearteten Vorfalls auszuschliessen.
5.5. Die vorstehenden Erwägungen haben ergeben, dass der
Beschwerdeführer eine schwere Pflichtverletzung begangen hat. Dadurch
hat er das gegenseitige Vertrauen zerstört, weshalb die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses für die Vorinstanz unzumutbar geworden ist. Die
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fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist somit gerechtfertigt und
die Beschwerde abzuweisen.
Zu entscheiden bleibt schliesslich, ob der während des Beschwerdeverfahrens bezahlte Lohn
zurückzuerstatten ist.
6.
6.1. Die Lohnfortzahlungspflicht während des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens besteht aufgrund der vom
Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom
2. Dezember 2010 wiederhergestellten aufschiebenden Wirkung. Diese
hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht und erst mit Datum
des vorliegenden Entscheids aufgelöst wird (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-4006/2010 vom 23. November 2010 E. 4.2
und A-76/2009 vom 24. August 2009 E. 14).
6.2. Wird die Beschwerde betreffend die Beendigung eines
Arbeitsverhältnisses abgewiesen, ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer
den während des Beschwerdeverfahrens erhaltenen Lohn
zurückerstatten muss. Zu beachten ist dabei der Grundsatz, dass einer
unterliegenden Beschwerde führenden Partei aus dem durch die
unbegründete Beschwerde bewirkten Schwebezustand kein
unberechtigter Nutzen zum Schaden der obsiegenden Partei zukommen
soll (vgl. BGE 112 V 74 E. 2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
4006/2010 vom 23. November 2010 E. 4.3 und A-621/2009 vom
20. August 2009 E. 6.4.1; HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
Zürich 2009, Art. 55 N 69 ff.). Ausgehend vom Konzept, dass die
aufschiebende Wirkung die Zweiseitigkeit des Arbeitsverhältnisses im
laufenden Verfahren vorläufig bestehen lässt, liegt immer dann keine
ungerechtfertigte Bereicherung an weiteren Lohnzahlungen und
Sozialversicherungsbeiträgen über das Beendigungsdatum hinaus vor,
wenn die betroffene Person ihre bisherige oder eine andere ihr
zugewiesene Arbeitsleistung während des Verfahrens weiterhin erbringt.
Das Gleiche muss gelten, wenn der Arbeitnehmer im Verfahren
freigestellt worden ist oder er aus anderen Gründen unverschuldet keine
Arbeit verrichten konnte. Dies ist auch dann der Fall, wenn ihm wie
vorliegend, keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit geboten wird. Die
Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers bleibt diesfalls bestehen und der
Lohn muss nach Abschluss des Verfahrens nicht zurückerstattet werden
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(vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4006/2010 vom
23. November 2010 E. 4.3 und A-6910/2009 vom 25. Oktober 2010
E. 14.2; SUSANNE KUSTER ZÜRCHER, Aktuelle Probleme des
provisorischen Rechtsschutzes bei Kündigungen nach
Bundespersonalrecht, in: Jahrbuch 2007 der Schweizerischen
Vereinigung für Verwaltungsorganisationsrecht, Bern 2008, S. 160ff.,
HARRY NÖTZLI, Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im
Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 330). Der Beschwerdeführer hat
den während des Beschwerdeverfahrens empfangenen Lohn folglich
nicht zurückzuerstatten.
7.
7.1. Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ist das
Beschwerdeverfahren in Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis vor dem
Bundesverwaltungsgericht – ausgenommen bei Mutwilligkeit – kostenlos
(Art. 34 Abs. 2 BPG).
7.2. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer hat betreffend das Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung obsiegt, weshalb ihm
eine auf diesen Teil des Verfahrens ausfallende Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 500.-- (inkl. MWST) zuzusprechen ist. Dieser Betrag ist
dem Beschwerdeführer durch die SBB (Art. 64 Abs. 2 VwVG)
auszurichten.
7.3. Den SBB wird gestützt auf Art. 7 Abs. 3 VGKE keine
Parteientschädigung zugesprochen.
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Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die SBB haben dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 500.-- (inkl. MWST) auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Anita Schwegler
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der
öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim
Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert
mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005
[Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht
vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig,
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wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g
BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so
ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu
erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern (Art. 26 Abs. 2
i.V.m Art. 34 Bst. h des Reglements für das Bundesgericht vom
20. November 2006 [BGerR, SR 173.110.131]), eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen
diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl.
Art. 42, 48, 54 und 100 BGG).
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