B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom
14.02.2017 auf die Beschwerde nicht
eingetreten (2C_166/2017)
Abteilung I
A-7515/2015
Ur t e i l vom 4 . J anua r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richterin Christine Ackermann,
Gerichtsschreiber Ivo Hartmann.
Parteien
1. A._______ AG,
Beschwerdeführerin 1
und
2. B._______ AG,
Beschwerdeführerin 2,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Staatshaftung (Schadenersatz).
A-7515/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) stellte mit Verfügung
vom (…) Oktober 2014 gegenüber der Z._______ AG (nunmehr
Z._______ AG in Liquidation; nachfolgend: Z._______ AG) fest, dass diese
ohne Bewilligung der FINMA bzw. Anschluss an eine anerkannte Selbstre-
gulierungsorganisation (SRO) finanzintermediäre Tätigkeiten vorgenom-
men und dadurch aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe.
Zugleich ordnete die FINMA deren Auflösung und Liquidation an und setzte
hierfür die Y._______ AG (nachfolgend: Liquidatorin) ein. Ferner verpflich-
tete die FINMA die Z._______ AG sowie deren Organe, der Liquidatorin
sämtliche Informationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitäten zur
Verfügung zu stellen und Zugang zu den Räumlichkeiten zu verschaffen.
Schliesslich verfügte die FINMA den Weiterbestand der Sperrung sämtli-
cher Kontoverbindungen und Depots, die auf die Z._______ AG lauten o-
der an denen diese wirtschaftlich berechtigt ist und ermächtigte die Liqui-
datorin über die gesperrten Vermögenswerte zu verfügen.
B.
Seitens der Liquidatorin zeichnete X._______ für die Liquidation verant-
wortlich.
C.
Am 4. Juni 2015 erhob die C._______ AG (nunmehr und im Folgenden:
B._______ AG) Strafanzeige gegen X._______ bei der Staatsanwaltschaft
des Kantons Zürich. Sie machte geltend, der Beschuldigte habe als Liqui-
dator der Z._______ AG am 20. Januar 2015 sowohl das Postkonto Nr. (…)
der B._______ AG mit einem Saldo von Fr. 69'247.23 als auch das Ge-
schäftskonto Nr. (…) der A._______ AG bei der PostFinance AG mit einem
Saldo von Fr. 91'281.61 rechtswidrig aufgelöst und die beiden Beträge auf
das Konto der Z._______ AG überwiesen.
D.
Am 6. Juni 2015 reichten die B._______ AG und die A._______ AG je ein
Staatshaftungsbegehren bei der FINMA ein und verlangten die Bezahlung
von Fr. 69'247.23 bzw. Fr. 91'281.61 zuzüglich Zinsen, Rechtskosten und
weitergehenden Schadenersatz. Beide verwiesen zur Begründung ihres
Begehrens auf die zuvor eingereichte Strafanzeige gegen X._______.
E.
Die B._______ AG und die A._______ AG erhöhten am 7. August 2015
A-7515/2015
Seite 3
ihre Schadenersatzforderung auf mindestens Fr. 300'000.– und erklärten
die Untersuchungsakten der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zum
integrierenden Bestandteil des Staatshaftungsbegehrens.
F.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellte am 3. September 2015
einen Antrag um Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen X._______ beim
Eidgenössischen Justiz und Polizeidepartement (EJPD).
G.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2015 wies die FINMA die beiden Staats-
haftungsbegehren vom 6. Juni 2015 ab. Zur Begründung führte sie im We-
sentlichen aus, dass weder die B._______ AG noch die A._______ AG –
abgesehen von ihren Strafanträgen – weitere Unterlagen eingereicht hät-
ten, weshalb der haftungsbegründende Sachverhalt unklar sei. Zudem
würde ein pauschaler Verweis auf die Untersuchungsakten der Staatsan-
waltschaft des Kantons Zürich nicht zum Beweis haftungsbegründender
Tatsachen genügen. Damit seien die beiden Staatshaftungsbegehren nicht
hinreichend substantiiert.
H.
Am 20. September 2015 reichen die A._______ AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin 1; Verfahren A-7515/2015) und die B._______ AG (nach-
folgend: Beschwerdeführerin 2; Verfahren A-8092/2015) beim Bundesver-
waltungsgericht je Beschwerde gegen die Verfügung vom 23. Oktober
2015 ein. Sie beantragen, die Verfügung sei aufzuheben. In prozessualer
Hinsicht ersuchen die Beschwerdeführerinnen um Gewährung der unent-
geltlichen Prozessführung. Zur Begründung machen beide geltend,
X._______ hätte ihnen anfangs Jahr sämtliche Liquidität entzogen bzw.
veruntreut. Zugleich habe die FINMA unter Einsatz der gesamten Staats-
gewalt versucht, die Aufklärung des kriminellen Verhaltens von X._______
zu verhindern, was missbräuchlich sei.
I.
Am 4. Dezember 2015 reichen die Organe sowohl für sich als auch für die
Beschwerdeführerinnen das Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege" ein. Da die eingereichten Unterlagen ungenügend sind, setzt der
Instruktionsrichter den Beschwerdeführerinnen eine Frist zur Verbesse-
rung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege an.
A-7515/2015
Seite 4
J.
Mit Zwischenverfügungen vom 28. Januar 2016 weist der zuständige In-
struktionsrichter die beiden Gesuche der Beschwerdeführerinnen um un-
entgeltliche Rechtspflege ab.
K.
Am 23. März 2016 vereinigt der Instruktionsrichter die beiden Beschwer-
deverfahren A-7515/2015 und A-8092/2015; diese werden unter der Ver-
fahrensnummer A-7515/2015 fortgeführt. Zugleich fordert der Instruktions-
richter die Beschwerdeführerinnen auf, die Begründung ihrer Beschwerde
zu verbessern sowie sachdienliche Beweismittel beizubringen, ansonsten
aufgrund der Akten entschieden werde.
L.
Mit Verfügung vom 8. April 2016 verweigert das EJPD die Ermächtigung
zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen X._______, da keine Be-
weismittel vorlägen, welche auf eine Straftat hinwiesen und die ihm zur
Last gelegten Straftatbestände offensichtlich nicht erfüllt seien. Diese Ver-
fügung wurde in der Folge weder von den Beschwerdeführerinnen noch
von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich angefochten und ist in
Rechtskraft erwachsen.
M.
Die Beschwerdeführerinnen reichen am 25. April 2016 eine verbesserte
Beschwerde ein.
N.
Mit Vernehmlassung vom 7. Juni 2016 schliesst die FINMA (nachfolgend:
Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde.
O.
Die Beschwerdeführerinnen halten mit ihrer Stellungnahme vom 7. No-
vember 2016 an ihren Begehren fest. Zugleich stellen sie ein Fristerstre-
ckungsgesuch bis zum 30. Juni 2017 zur Ergänzung ihrer Beschwerden.
P.
Auf die einzelnen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit relevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
A-7515/2015
Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 VGG ent-
schieden hat. Bei der FINMA handelt es sich um eine Vorinstanz gemäss
Art. 33 Bst. e VGG (vgl. Art. 4 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]; Urteile des BVGer A-3495/2016
vom 9. November 2016 E. 2 und A-893/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1).
Sodann ist der strittige Entscheid in Anwendung von Art. 19 Abs. 3 des
Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32) ergan-
gen und stellt als solcher eine beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbare
Verfügung dar (Art. 2 Abs. 3 der Verordnung zum Verantwortlichkeitsgesetz
vom 30. Dezember 1958 [SR 170.321] und Art. 54 Abs. 1 FINMAG).
Schliesslich liegt auch keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor. Demzufolge
ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerden zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch den angefochtenen Entscheid beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf-
hebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerinnen haben am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind durch den angefochte-
nen Entscheid, mit dem ihre Begehren um Schadenersatz abgewiesen
worden sind, beschwert. Sie sind deshalb zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG).
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Seite 6
3.
Im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht gilt der Untersuchungsgrund-
satz; das Gericht stellt den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes we-
gen fest (vgl. Art. 12 VwVG). Die Parteien tragen, anders als im Zivilpro-
zess, keine Beweisführungslast. Sie haben an der Feststellung des Sach-
verhalts aber mitzuwirken, wenn sie – wie vorliegend – ein Verfahren durch
ein Begehren einleiten (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG). Der Untersuchungs-
grundsatz ändert zudem nichts an der Verteilung der materiellen Beweis-
last, d.h. an der Regelung der Folgen der Beweislosigkeit. Diesbezüglich
gilt auch im öffentlichen Recht der allgemeine Rechtsgrundsatz, wonach
jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen
hat, die aus ihr Rechte ableitet. Bleibt ein Sachverhalt unbewiesen, fällt der
Entscheid somit zu Ungunsten jener Partei aus, die daraus Rechte ableiten
wollte (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer A-5172/2014 vom 8. Januar
2016 E. 3; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.119 ff. und
3.149 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 988).
4.
4.1 Die Verantwortlichkeit der FINMA, ihrer Organe, ihres Personals sowie
der von der FINMA Beauftragten richtet sich grundsätzlich nach dem Ver-
antwortlichkeitsgesetz (vgl. Art. 19 Abs. 1 FINMAG). Bei der FINMA handelt
es sich um eine ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehende
und mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraute Organisation
im Sinn von Art. 19 VG (A-5172/2014 E. 4.2 und A-893/2013 E. 3.1.1.3;
vgl. auch: MARIANNE RYTER, Staatshaftungsrecht, in: Fachhandbuch Ver-
waltungsrecht, 2015, Rz. 29.149 und FN. 173; MARCEL WÜRMLI, Die Haf-
tung der Finanzmarktaufsicht, 2010 [nachfolgend: Finanzmarktaufsicht],
Rz. 245). Gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a VG haften diese Organisationen
und damit die FINMA im Bereich der ihnen übertragenen öffentlichen Auf-
gaben für den Schaden, den ihre Organe oder Angestellten in Ausübung
ihrer Tätigkeiten einem Dritten widerrechtlich zufügen nach den Art. 3–6
VG sowie Art. 19 Abs. 2 FINMAG. Dies schliesst auch die Haftung für die
Beauftragten mit ein, da sich die FINMA die Handlungen der Beauftragten
aufgrund des funktionalen Beamtenbegriffs gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. f VG
zurechnen lassen muss (vgl. A-893/2013 E. 3.1.1.1 am Schluss; vgl. Urteil
des BVGer B-5644/2012 vom 4. November 2014 E. 2.3, wonach der Be-
auftragte nicht eine eigenständige Behörde darstelle, sondern als "verlän-
gerter Arm" der Vorinstanz tätig sei und deshalb nicht selbst als Haftungs-
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Seite 7
subjekt in Frage komme; RYTER, a.a.O., Rz. 29.155, wonach (Hilfs-)Perso-
nen, die von Organisationen i.S.v. Art. 19 VG zur Erfüllung ihrer öffentlichen
Aufgabe beigezogen werden, unter den funktionalen Beamtenbegriff von
Art. 1 Abs. 1 Bst. f VG fallen und im Schadensfall die Staatshaftung der
Organisation auslösen; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 62 Rz. 20; JOST
GROSS/VOLKER PRIBNOW, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Ergän-
zungsband zur 2. Aufl. 2013, Rz. 333; SUSANNE EMMENEGGER, Die Haf-
tung der EBK-Beauftragten, in: Emmenegger [Hrsg.], Bankhaftungsrecht,
2006, S. 48 f.; a.M. ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der
FINMA als Instrument des Finanzmarktenforcements, 2010, S. 357 und
377, welcher eine Haftung der FINMA nur dann vorsieht, wenn der einge-
setzte Beauftragte eine natürliche Person ist; vgl. auch BEAT KÜHNI/HARALD
BÄRTSCHI, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Börsengesetz/Fi-
nanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011 [nachfolgend: BSK BEHG/FIN-
MAG], Art. 19 FINMAG Rz. 36–41). Die Haftung der FINMA ist eine pri-
märe; den Bund trifft deshalb lediglich eine sog. Ausfallhaftung, wenn die
Organisation den geschuldeten Betrag nicht zu leisten vermag (Art. 19
Abs. 1 Bst. a VG; A-893/2013 E. 3.1.1.1; RYTER, a.a.O., Rz. 29.156).
4.2 Zur Kategorie der Beauftragten der FINMA gehören insbesondere die
(aufsichts- und konkursrechtlichen) Liquidatoren gemäss Art. 36a des Bör-
sengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1; KÜHNI/BÄRTSCHI, in:
BSK BEHG/FINMAG, Art. 19 FINMAG Rz. 32; WÜRMLI, Finanzmarktauf-
sicht, Rz. 238; EMMENEGGER, a.a.O., S.47 f.).
4.3 Für den Schaden den ein von der FINMA Beauftragter in Ausübung
seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, haftet die FINMA
ohne Rücksicht auf das Verschulden der betreffenden Person (Art. 19
Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 3 Abs. 1 VG). Eine Schadenersatzpflicht nach dem
Verantwortlichkeitsgesetz wird nach ständiger Rechtsprechung bejaht,
wenn kumulativ folgende vier Voraussetzungen erfüllt sind (vgl.
A-5172/2014 E. 4.1 und A-893/2013 E. 4.1; vgl. auch BVGE 2014/43 E. 3.1
und BVGE 2010/4 E. 3):
– (quantifizierter) Schaden;
– Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Ausübung
seiner amtlichen Tätigkeit;
– Widerrechtlichkeit des Verhaltens sowie
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Seite 8
– adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem
Schaden.
Für eine Haftung der FINMA und der von ihr Beauftragten ist jedoch dar-
über hinaus erforderlich, dass sie wesentliche Amtspflichten verletzt haben
und die Schäden nicht auf Pflichtverletzungen einer oder eines Beaufsich-
tigten zurückzuführen sind (Art. 19 Abs. 2 FINMAG; A-893/2013 E. 4.1).
4.4 Schliesslich kann gemäss Art. 12 VG die Rechtmässigkeit formell
rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile nicht in einem Verant-
wortlichkeitsverfahren überprüft werden (sog. Prinzip der Einmaligkeit des
Rechtsschutzes). Fällt als Ursache des im Staatshaftungsverfahren gel-
tend gemachten Schadens einzig eine formell rechtskräftige Verfügung in
Betracht, ist das Schadenersatzbegehren demnach ohne weitere Untersu-
chung der Frage der Widerrechtlichkeit des staatlichen Verhaltens bereits
gestützt auf Art. 12 VG abzuweisen (vgl. BGE 126 I 144 E. 2a und BGE 119
Ib 208 E. 3c). Rechtsprechung und Lehre sprechen sich jedoch grundsätz-
lich für eine Nichtanwendung des Überprüfungsverbots nach Art. 12 VG
aus, wenn den Parteien die rechtliche oder faktische Möglichkeit (z.B. Er-
öffnungsfehler, unmittelbarer Vollzug) fehlte, den betreffenden Entscheid
anzufechten (BGE 129 I 139 E. 3.1, BGE 126 I 144 E. 2a; Urteil des Bun-
desgerichts 2A.493/2000 vom 2. März 2001 E. 5b; Urteil des BVGer
A-2526/2011 vom 7. August 2012 E. 4.1; vgl. NADINE MAYHALL, Aufsicht
und Staatshaftung, 2008, S. 229 mit Hinweisen; TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62, Rz. 52 ff. mit Hinweisen; vgl. aber auch HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2130 ff.).
5.
Bevor im Folgenden die soeben dargelegten Haftungsvoraussetzungen zu
prüfen sind, ist zunächst der massgebliche Sachverhalt festzustellen.
5.1 Die Beschwerdeführerinnen sind ihrer Mitwirkungspflicht zur Sachver-
haltsfeststellung nicht nachgekommen, obwohl sie aufgefordert wurden,
ihre Begehren eingehender zu begründen und hierzu sachdienliche Be-
weismittel einzureichen (vgl. Zwischenverfügungen vom 23. März 2016).
Entsprechend ist deshalb grundsätzlich androhungsgemäss aufgrund der
Akten zu entscheiden (vgl. PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEG-
GER/FABIO BABEY, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommen-
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Seite 9
tar VwVG], Art. 13 N 81). Insbesondere aus der in Rechtskraft erwachse-
nen und von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Ermächtigungs-
verfügung vom 8. April 2016 ergibt sich folgendes Bild:
5.1.1 Die Vorinstanz ordnete mit Verfügung vom (…) Oktober 2014 die Auf-
lösung und Liquidation der Z._______ AG an. Hierfür setzte sie die
Y._______ AG als Liquidatorin ein und ermächtigte diese über sämtliche
gesperrten Vermögenswerte, die auf die Z._______ AG lauten oder an de-
nen diese wirtschaftlich berechtigt ist, zu verfügen.
5.1.2 In der Folge saldierte die Liquidatorin bzw. der für sie handelnde
X._______ die beiden Postkonten Nr. (…) der B._______ AG und Nr. (…)
der A._______ AG und übertrug die beiden Restsaldi von Fr. 69'247.23 und
Fr. 91'281.61 auf das Konto der Z._______ AG. Im Formular A der PostFi-
nance AG (Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten gemäss Art. 3 und
4 der Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken
[VSB]) bestätigte W._______, damals einzelzeichnungsberechtigtes Or-
gan der Z._______ AG, der B._______ AG und der A._______ AG, dass
die Z._______ AG alleine an den beiden Konten wirtschaftlich berechtigt
sei. Diese Bestätigung im Formular A ist unbestritten geblieben. Die beiden
Beschwerdeführerinnen bringen nun aber vor, bei den Akten der
Z._______ AG seien zahlreiche Indizien sowie Verträge vorhanden gewe-
sen, aus welchen hervorgehe, dass die Bankguthaben "ihnen auch wirt-
schaftlich gesehen zustehen".
5.1.3 Schliesslich forderte die Liquidatorin mit einem Schuldenruf am (…),
(…) und (…) November 2014 im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) die Gläubiger der aufgelösten Gesellschaft auf, ihre Ansprüche
(Forderungen) anzumelden. Weder die B._______ AG noch die A._______
AG haben Forderungen angemeldet. Auch dies blieb in der Folge unbe-
stritten.
5.2 Angesichts der pauschalen, nicht substantiierten Vorbringen der Be-
schwerdeführerinnen, welche sich mit der Rüge wesentlicher Fehler in der
Sachverhaltsfeststellung der Ermächtigungsverfügung sowie der Geltend-
machung der widerrechtlichen entzogenen Geldbeträge ("Veruntreuung")
begnügen, besteht vorliegend seitens des Bundesverwaltungsgerichts
keine Veranlassung, die oben dargelegten Feststellungen in Zweifel zu zie-
hen, zumal die Ermächtigungsverfügung von den Beschwerdeführerinnen
nicht angefochten wurde und damit in Rechtskraft erwachsen ist. Immerhin
ist nachfolgend aber auf den Einwand einzugehen, dass weitere Indizien
A-7515/2015
Seite 10
bestünden, welche die wirtschaftliche Berechtigung der beiden Beschwer-
deführerinnen an den beiden Postkonten nahelegen. Die Beschwerdefüh-
rerinnen belegen ihre Vorbringen mit keinen Beweismitteln, weshalb der
Sachverhalt insoweit nicht erstellt ist. Wie noch zu zeigen sein wird (vgl.
unten E. 7.3.3 und 7.4), kann vorliegend in antizipierter Beweiswürdigung
jedoch davon abgesehen werden, die Akten aus dem aufsichtsrechtlichen
Liquidationsverfahren beizuziehen (zur antizipierten Beweiswürdigung:
vgl. Urteil des BGer 8C_417/2011 vom 2. September 2012 E. 5.4.1; Urteil
des BVGer A-3481/2016 vom 30. November 2016 E. 3.2; KRAUSKOPF/EM-
MENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N 29). Aus densel-
ben Gründen kann auch ein Beizug der Akten aus dem Strafverfahren der
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich unterbleiben, welches ohnehin mit
der Nichtanhandnahmeverfügung vom 27. September 2016 (derzeit beim
Obergericht des Kantons Zürich angefochten) beendet wurde und somit
keine Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft zur Folge hatte (vgl.
Art. 308 ff. der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR
312.0]).
6.
Sodann ist auf das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes im Staats-
haftungsverfahren einzugehen.
Im vorliegenden Fall wurde die Liquidatorin von der Vorinstanz mit Verfü-
gung vom (…) Oktober 2014 eingesetzt und dazu ermächtigt, über die ge-
sperrten Vermögenswerte zu verfügen (vgl. Dispositiv Ziff. 4-6, 17). Diese
Verfügung wurde in der Folge beim Bundesverwaltungsgericht angefoch-
ten. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde ab; soweit sich
die Beschwerde auch gegen die Liquidation der Z._______ AG und die da-
mit zusammenhängenden Anordnungen richtete, trat es darauf nicht ein
(vgl. Urteil des BVGer B-6749/2014 vom 17. Februar 2016). Eine dagegen
erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht seinerseits mit Urteil
2C_305/2016 vom 24. November 2016 ab, soweit es darauf eintrat. Damit
ist die Liquidationsverfügung der FINMA in Rechtskraft erwachsen und
wäre somit grundsätzlich nicht mehr überprüfbar. Vorliegend ist jedoch
fraglich, ob den Beschwerdeführerinnen überhaupt das Prinzip der Einma-
ligkeit des Rechtsschutzes bezüglich der Liquidation der Z._______ AG
und den damit zusammenhängenden Anordnungen entgegen gehalten
werden kann, da nicht feststeht, ob sie sich dagegen hätten zur Wehr set-
zen können (ebenfalls kritisch hierzu: EMMENEGGER, a.a.O., S. 42, wonach
die Anordnung nur gegenüber dem Beauftragten ergehe und somit ein Drit-
ter den Primärrechtsschutz nicht ausschöpfen könne). Wie es sich damit
A-7515/2015
Seite 11
verhält, kann jedoch offen bleiben. Denn die Beschwerdeführerinnen be-
gründen ihr Staatshaftungsbegehren nicht mit einem allfälligen widerrecht-
lichen Handeln der Vorinstanz, welches die Überprüfung ihrer Anordnun-
gen in der Liquidationsverfügung vom (…) Oktober 2014 bedingte, sondern
einzig mit dem widerrechtlichen Verhalten der Liquidatorin bzw. von
X._______, welches sich Erstere anrechnen lassen muss (vgl. oben E.
4.1). Allein dieses ist in der Folge zu prüfen; nicht strittig ist hingegen die
Ermächtigung der Liquidatorin über die der Z._______ AG gehörenden
Vermögenswerte zu verfügen.
7.
Nach dem Gesagten ist zunächst zu klären, ob die Liquidatorin widerrecht-
lich gehandelt hat.
7.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Liquidatorin hätte ihnen
mit der Saldierung ihrer Postkonten und der Überweisung der darauf be-
findlichen Geldbeträge auf ein Konto der Z._______ AG ihnen zustehende
Vermögenswerte widerrechtlich entzogen bzw. veruntreut. Dabei habe sie
unsorgfältig gehandelt, da sie für die Einziehung der Gelder nur auf die
Bestätigung der PostFinance AG abgestellt habe, wonach im Formular A
jeweils die Z._______ AG als an den Vermögenswerten wirtschaftlich be-
rechtigte Person aufgeführt sei. Bei den Akten der Z._______ AG hätten
sich jedoch Verträge befunden, aus denen hervorgehe, dass die beiden
Beschwerdeführerinnen an den Geldern wirtschaftlich berechtigt seien. So
habe seit Jahren ein Buchhaltungsmandat mit der Z._______ AG bestan-
den und die Guthaben seien seit Gründung der Beschwerdeführerinnen
Bestandteil ihrer Buchhaltung ("Abschlüsse") und Steuererklärungen ge-
wesen. Demgegenüber habe die Buchhaltung der Z._______ AG zu kei-
nem Zeitpunkt die beiden Konten enthalten. Durch das einseitige Abstellen
auf das Formular A habe die Liquidatorin unsorgfältig gehandelt ("zuviel
getan oder zu schnell gehandelt («Overkill-Approach»)"). Sodann liege ein
Regelverstoss vor, da die Liquidatorin unmittelbar gegen die Einsetzungs-
verfügung verstossen habe.
7.2
7.2.1 Die Widerrechtlichkeit im Sinn von Art. 19 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 3
Abs. 1 VG unterscheidet sich grundsätzlich nicht von jener gemäss Art. 41
Abs. 1 OR. Sie setzt voraus, dass entweder ein absolutes Recht des Ge-
schädigten beeinträchtigt wird (sog. Erfolgsunrecht) oder dass eine reine
A-7515/2015
Seite 12
Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Schutznorm bewirkt
wird, die gerade den Schutz des Vermögens vor derartigen Schäden be-
zweckt (sog. Verhaltensunrecht). Mögliche Schutznormen könne sich aus
allen Rechtsbereichen, insbesondere auch dem Strafrecht, ergeben (vgl.
BGE 132 II 305 E. 4.1, Urteil des BGer 2C_834/2009 vom 19. Oktober
2010 E. 2.2; A-5172/2014 E. 9.1.1 und A-2526/2011 vom 7. August 2012
E. 7.1.1; vgl. RYTER, a.a.O., Rz. 29.89).
7.2.2 Gilt es die Widerrechtlichkeit des Verhaltens der FINMA oder der von
ihr Beauftragten zu beurteilen, stellt nicht jede noch so geringfügige Amts-
pflichtverletzung eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit dar; viel-
mehr muss eine für die Ausübung der amtlichen Funktion wesentliche
Pflicht betroffen sein (sog. qualifizierte Widerrechtlichkeit; Art. 19 Abs. 2
Bst. a FINMAG; vgl. BGE 132 II 449 E. 3.3; TERLINDEN, a.a.O., S. 381).
Diese Voraussetzung gilt nicht nur für Rechtsakte der FINMA, sondern für
die gesamte Tätigkeit der Aufsichtsbehörde bzw. der Beauftragten, mithin
auch für Realakte. Ein Verhalten ist qualifiziert widerrechtlich, wenn die Be-
hörde oder ein Beamter in der Ausübung ihrer bzw. seiner Funktion einen
eindeutigen und gravierenden Fehler begangen haben, der im Kernbereich
ihrer bzw. seiner Aufgaben liegt (EMMENEGGER, a.a.O., S. 49; KÜHNI/BÄRT-
SCHI, in: BSK BEHG/FINMAG, Art. 19 FINMAG Rz. 90, welche – entgegen
dem Gesetzwortlaut – nur die Schwere der Pflichtverletzung als massge-
blich erachten und nicht die Art der verletzten Pflicht). Die Amtspflichtver-
letzung stellt eine Sorgfaltspflichtverletzung in Form einer unentschuldba-
ren Fehlleistung dar, die einem pflichtbewussten Beamten nicht unterlau-
fen wäre (vgl. BGE 132 II 449 E. 3.3; MARCEL WÜRMLI, Narrenfreiheit für
die FINMA?, in: Rütsche/Waldmann [Hrsg.], Aktuelle Fragen des Staats-
haftungsrecht, 2014 [nachfolgend: Narrenfreiheit für die FINMA?], S. 47 ff.,
S. 50; TOBIAS JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, in: Koller, et al. [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Organisationsrecht, Bd. I,
Teil 3, 2. Aufl. 2006, Rz. 117; TERLINDEN, a.a.O., S. 382). Entsprechend
genügt es nicht, dass sich eine schädigende Handlung im Nachhinein als
unrichtig, gesetzwidrig oder gar willkürlich erweist (BGE 120 Ib 248, E. 2b;
EMMENEGGER, a.a.O., S. 49; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62
Rz. 43 f., welche bei einer willkürlichen Handlung aber auf keine haftungs-
begründende Widerrechtlichkeit schliessen). Die Beurteilung, ob eine wi-
derrechtliche Pflichtverletzung vorliegt, erfolgt dabei nicht ex post, sondern
ex ante vom Zeitpunkt der Handlung oder Unterlassung aus (RYTER,
a.a.O., Rz. 29.101).
A-7515/2015
Seite 13
7.2.3 In der Lehre werden bezüglich den haftungsbegründenden Pflichtver-
letzungen von Beauftragten grundsätzlich zwei Kategorien unterschieden:
der direkte Regelverstoss, insbesondere gegen die Einsetzungsverfügung,
und die Sorgfaltspflichtverletzung. Eine Haftung besteht mithin dann, wenn
der Beauftragte Vorschriften oder Weisungen missachtet, die ihm übertra-
genen Aufgaben unsorgfältig wahrnimmt bzw. pflichtwidrig wahrzunehmen
unterlässt oder die Schranken der ihm übertragenen Aufgaben und Kom-
petenzen überschreitet (vgl. KÜHNI/BÄRTSCHI, in: BSK BEHG/FINMAG,
Art. 19 FINMAG Rz. 42; TERLINDEN, a.a.O., S. 368 ff.; EMMENEGGER,
a.a.O., S. 44 ff.). Im Rahmen der sorgfältigen Mandatserfüllung haben die
Beauftragten die ihnen übertragenen Aufgaben getreu und sorgfältig aus-
zuüben (vgl. FINMA, Wegleitung zur ordnungsgemässen Mandatserfüllung
für FINMA-Beauftragte, 2013, S. 9, abrufbar unter: > Dokumente >, abgerufen am 29. Dezember 2016). Unsorgfältig handelt
der Beauftragte, wenn er bei der Mandatsführung überstürzt vorgeht (vgl.
beispielsweise BGE 132 II 306 E. 4.3.2, wo ein Liquidator "offenbar ohne
fachmännische Analyse" innerhalb weniger Minuten sämtliche offenen De-
visenhandelsposten eines Beaufsichtigten geschlossen hat und dadurch
einen Schaden verursacht haben könnte) oder zu weit gehende Eingriffs-
handlungen tätigt, indem er beispielsweise eine Globalblockade sämtlicher
Vermögenswerte eines Beaufsichtigten anordnet, obwohl eine differen-
zierte Sperrung ausgereicht hätte. Für die Konkretisierung der Sorgfalts-
pflicht steht im zweitgenannten Fall insbesondere der Gläubigerschutz im
Vordergrund, da es jeweils zu verhindern gilt, dass nicht in letzter Minute
noch Gelder abfliessen, die zur Deckung der Gesamtheit der Gläubigerfor-
derungen notwendig gewesen wären (vgl. zum Ganzen: EMMENEGGER,
a.a.O., S. 44 ff.; TERLINDEN, a.a.O., S. 373).
7.3
7.3.1 Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, inwiefern die Liquidatorin ge-
gen Vorschriften und Weisungen der Vorinstanz verstossen haben sollte.
So ermächtigte die Vorinstanz die Liquidatorin mit Verfügung vom (…) Ok-
tober 2014 über die gesperrten Vermögenswerte zu verfügen. Von der
Sperrung waren sämtliche Kontoverbindungen und Depots erfasst, welche
auf die Z._______ AG lauteten oder an denen diese wirtschaftlich berech-
tigt war. Folglich ist sowohl die Saldierung der beiden Postkonten der Be-
schwerdeführerinnen, an welchen gemäss deren Bestätigung im Formu-
lar A allein die Z._______ AG wirtschaftlich berechtigt war, als auch die an-
schliessende Überweisung der beiden Guthaben auf das Konto der
Z._______ AG nicht zu beanstanden. Vielmehr handelte die Liquidatorin
gemäss den Vorgaben der Einsetzungs- bzw. Liquidationsverfügung vom
A-7515/2015
Seite 14
(…) Oktober 2014. Hätte die Liquidatorin diese Guthaben nicht eingezo-
gen, wie dies die Beschwerdeführerinnen fordern, hätte sie vielmehr eine
wesentliche Amtspflichtverletzung durch Unterlassung begangen und da-
mit die Voraussetzung für ein haftungsbegründendes widerrechtliches Ver-
halten gesetzt (sog. Regelverstoss durch Unterlassung: vgl. TERLINDEN,
a.a.O., S. 371).
7.3.2 Sodann ist auf den Vorwurf des überstürzten und zu weit gehenden
Handelns der Liquidatorin einzugehen. Im vorliegenden Fall hat die Liqui-
datorin offenbar einzig auf das Formular A abgestellt. Bei diesem Formular
handelt es sich um ein im Zuge der VSB zur Schaffung eines aufsichts-
rechtlichen Minimalstandards eingeführtes Instrument, mit dem die Banken
ihrer Verpflichtung nachkommen, ihre Vertragspartner und die an den Ver-
mögenswerten wirtschaftlich Berechtigten zu identifizieren (vgl. Art. 4 und
Art. 27 VSB 16 [abrufbar unter: Themen
> Regulierung > Selbstregulierung > Richtlinie, Empfehlungen und Verein-
barungen >, abgerufen am 29. Dezember 2016). In diesem Formular er-
klärt der Vertragspartner gegenüber der Bank, wer an den auf einem Konto
oder Depot verbuchten Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigt ist und
verpflichtet sich, der Bank Änderungen jeweils unaufgefordert mitzuteilen
(vgl. für ein Musterformular mit Minimalinhalt: VSB 16 S. 39; vgl. Kommen-
tar zur Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Ban-
ken [VSB 16], 2. Aufl. 2016, S. 25 f. [abrufbar unter: / > Themen > Regulierung > Selbstregulierung > Richtlinie,
Empfehlungen und Vereinbarungen >, abgerufen am 29. Dezember 2016).
Dies geschieht unter Strafandrohung, wonach das vorsätzliche falsche
Ausfüllen des Formulars strafbar ist (Art. 251 des Strafgesetzbuches vom
21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0], Urkundenfälschung). Beim Formu-
lar A handelt es sich somit um eine Urkunde im strafrechtlichen Sinn (vgl.
Art. 110 Abs. 4 StGB). Angesichts dessen besteht für einen Liquidator
grundsätzlich keine Veranlassung weitere Abklärungen bezüglich des wirt-
schaftlich Berechtigten zu tätigen, zumal nicht ohne Weiteres davon aus-
zugehen ist, dass ein Vertragspartner gegenüber der Bank falsche Anga-
ben macht und eine Urkundenfälschung begeht. Ausserdem meldeten sich
nach den pflichtgemäss durchgeführten Schuldenrufen zwischen dem (…)
und (…) November 2014 die beiden Beschwerdeführerinnen nicht bei der
Liquidatorin und machten Forderungen aus den ihnen angeblich zustehen-
den Bankguthaben geltend, weshalb die Liquidatorin auch insoweit nicht
gehalten war, weitere Abklärungen zu tätigen. Ein unsorgfältiges Handeln
der Liquidatorin ist nicht ersichtlich.
A-7515/2015
Seite 15
7.3.3
7.3.3.1 Was schliesslich die von den Beschwerdeführerinnen angeführten
Verträge und Buchhaltungen anbelangt, aus welchen sich angeblich ihre
wirtschaftliche Berechtigung an den Vermögenswerte ergebe, können sie
daraus von vornherein nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sollten die Ver-
träge und Buchhaltungen tatsächlich von der Bestätigung im Formular A
abweichen und im Innenverhältnis (zwischen den Beschwerdeführerinnen
und der Z._______ AG) eine andere Berechtigung an den Vermögenswer-
ten bestanden haben, erschiene die gegenüber der PostFinance AG abge-
gebene Bestätigung nur als vorgeschoben. Die Beschwerdeführerinnen
hätten damit nach aussen hin falsche Tatsachen vorgespiegelt, um die
wahren Eigentumsverhältnisse zu verschleiern. Berufen sich die beiden
Beschwerdeführerinnen im Rahmen eines Staatshaftungsverfahrens zur
Begründung ihres Begehrens nun darauf, dass die Liquidatorin zu Unrecht
auf das Formular A abgestellt habe und nicht auf die tatsächliche Sachlage,
die sie mit ihrem Vorgehen gerade verschleierten, verhalten sie sich wider-
sprüchlich.
7.3.3.2 Nach der Lehre und der Rechtsprechung liegt ein Rechtsmiss-
brauch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von In-
teressen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Nur
ein stossendes, zweckwidriges Verhalten – wie beispielsweise Machen-
schaften, die darauf abzielen, die Behörden zu täuschen – erscheint als
rechtsmissbräuchlich und soll über das Rechtsmissbrauchsverbot sanktio-
niert werden. Zu denken ist dabei etwa an Lügengebäude und falsche, täu-
schende Angaben (vgl. BGE 137 I 247 E. 5.1.1 f.; Urteil des BVGer A-
5798/2009 vom 16. Juni 2011 E. 5.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
a.a.O., § 23 Rz. 26 f.).
7.3.3.3 Das Verhalten der Beschwerdeführerinnen ist stossend und ver-
dient grundsätzlich keinen Rechtsschutz (Art. 5 Abs. 3 BV i.V.m. Art. 2
Abs. 2 ZGB analog; zur Massgeblichkeit des Rechtsmissbrauchsverbotes
in der gesamten Rechtsordnung und damit auch im öffentlichen Recht: HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 620 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
a.a.O., § 23 Rz. 26). Ob im vorliegenden Fall den Beschwerdeführerinnen
zufolge Rechtsmissbrauchs die Berücksichtigung der im Innenverhältnis
angeblich bestehenden Verträge und weiteren Beweismittel zu verweigern
wäre, kann aber offen bleiben. Denn zumindest kann im Fall von täuschen-
den Angaben im Formular A der Liquidatorin nicht der Vorwurf gemacht
werden, unsorgfältig gehandelt und wesentliche Amtspflichten verletzt zu
A-7515/2015
Seite 16
haben, wenn sie auf die vorgespiegelten Tatsachen abstellte. Ohnehin rich-
tet sich der Umfang der Sorgfaltspflichten der Liquidatorin unter anderem
nach dem Gläubigerschutz. Entsprechend musste die Liquidatorin auf die
Bestätigung im Formular A abstellen, wäre es doch stossend, wenn Gläu-
biger einer zu liquidierenden Gesellschaft nachträglich unter Berufung auf
interne Dokumente von den einmal abgegebenen Bestätigungen abwei-
chen und die Rückerstattung von Geldern verlangen könnten, die zur De-
ckung der Gesamtheit der Gläubigerforderungen vorgesehen sind.
7.3.3.4 Aus den genannten Gründen kann somit in antizipierter Beweiswür-
digung von einem Beizug der geltend gemachten internen Verträge oder
der Buchhaltungen der Beschwerdeführerinnen und der Z._______ AG ab-
gesehen werden.
7.3.4 Zusammengefasst hat die Liquidatorin mit der Saldierung der beiden
strittigen Postkonten keine wesentlichen Amtspflichten verletzt. Ein wider-
rechtliches Verhalten ist nicht erkennbar.
7.4
7.4.1 Schliesslich steht die Bestätigung im Formular A aus einem weiteren
Grund einer Haftung der FINMA für das Verhalten der Liquidatorin entge-
gen, selbst wenn die geltend gemachten internen Vereinbarungen ein an-
deres Bild zeichnen würden.
7.4.2 Wie bereits dargelegt, dürfen die entstandenen Schäden nicht auf
Pflichtverletzungen eines Beaufsichtigen zurückzuführen sein, ansonsten
eine Haftung der FINMA oder der von ihr Beauftragten entfällt (Art. 19
Abs. 2 Bst. b FINMAG; vgl. oben E. 4.3). Dabei kommt es auf die Art der
Pflichtwidrigkeit oder die Rechtsgrundlage der verletzten Pflicht nicht an;
auch privatrechtliche Sorgfaltspflichten fallen darunter (vgl. KÜHNI/BÄRT-
SCHI, in: BSK BEHG/FINMAG, Art. 19 FINMAG Rz. 94; Botschaft vom
1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarkt-
aufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz; nachfolgend: Botschaft zum FIN-
MAG], BBl 2005 2829, S. 2872, welche generell von Fehlern der Beauf-
sichtigten spricht). Mit Verweis auf den Gesetzeswortlaut und die Botschaft
zum FINMAG erblickt die herrschende Lehre in dieser Bestimmung eine
Durchbrechung allgemeiner haftungsrechtlicher Prinzipien, da sie die Haf-
tung der FINMA selbst bei Vorliegen einer wesentlichen Amtspflichtverlet-
zung entfallen lässt, wenn zugleich eine (private) Pflichtverletzung seitens
des Beaufsichtigten vorliegt (vgl. die eingehende Kritik bei WÜRMLI, Nar-
A-7515/2015
Seite 17
renfreiheit für die FINMA?, S. 57 f.; TERLINDEN, a.a.O., S. 387 ff.; EMME-
NEGGER, a.a.O., S. 50 f.; KÜHNI/BÄRTSCHI, in: BSK BEHG/FINMAG, Art. 19
FINMAG Rz. 94 und 96, welche eine einschränkende Auslegung fordern,
da eine weniger schwerwiegende Pflichtverletzung eines Beaufsichtigten,
die Pflichtverletzung der FINMA oder eines Beauftragten nicht vollständig
in den Hintergrund treten lasse und Schadenersatzansprüche Dritter mög-
lich bleiben; vgl. Botschaft zum FINMAG, BBl 2005 2829, S. 2848). Ange-
sichts der Tatsache, dass im Zusammenhang mit Untersuchungsmandaten
bzw. der Einsetzung eines Beauftragten Pflichtverletzungen der Beaufsich-
tigten, wie beispielsweise die Führung eines Geschäfts als Finanzinterme-
diär ohne Bewilligung, den Regelfall darstellen, führt dies nach den darge-
legten Lehrmeinungen zu einem faktischen Haftungsausschluss der
FINMA. Entsprechend wird vorgeschlagen, dass die FINMA bei Verletzung
wesentlicher Amtspflichten für denjenigen Teil des Schadens haftet, der
nicht auf die alleinige Pflichtverletzung des Beaufsichtigten zurückzuführen
ist (WÜRMLI, Narrenfreiheit für die FINMA?, S. 58; vgl. KÜHNI/BÄRTSCHI, in:
BSK BEHG/FINMAG, Art. 19 FINMAG Rz. 96, welche weiterhin auf die all-
gemeinen Grundsätze des Haftpflichtrechts abstellen wollen, wonach das
blosse Setzen einer Mitursache einen anderen Verantwortlichen nicht von
der Schadenersatzpflicht befreit, solange kein Unterbrechungsgrund vor-
liegt [grobes Selbst- oder Drittverschulden; zur sog. Adäquanzformel im
Staatshaftungsrecht: Urteil des BGer 2C.1/2001 vom 3. Juli 2003 E. 6.2]).
7.4.3 Wie es sich damit verhält, kann vorliegend jedoch offen bleiben. An-
genommen, die Behauptung der Beschwerdeführerinnen betreffend den
Verträgen und Buchhaltungen träfen zu, hätten sie bzw. die Z._______ AG
das Formular A – im Wissen um die behaupteten, entgegenstehenden in-
ternen Abmachungen – bewusst falsch ausgefüllt und damit gegenüber der
PostFinance AG sowie gegenüber aussenstehenden Dritten falsche Tatsa-
chen vorgespiegelt. Hat nun die Liquidatorin darauf abgestellt, haben die
Beschwerdeführerinnen bzw. die Z._______ AG dies letztlich selbst ver-
schuldet. Ihr Verschulden wiegt im konkreten Fall besonders schwer und
würde den Kausalzusammenhang unterbrechen (vgl. Art. 4 VG). Entspre-
chend entfiele eine Haftung der FINMA für das Verhalten der Liquidatorin
sowohl nach den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts als auch
gestützt auf Art. 19 Abs. 2 Bst. b FINMAG. Die Grundlage für den Haftungs-
ausschluss braucht damit vorliegend nicht geklärt zu werden.
7.4.4 Folglich kann auch aus diesen Gründen von der Edition allfälliger wei-
terer Unterlagen (Verträge, Buchhaltungen, etc.) abgesehen werden, da
A-7515/2015
Seite 18
sie am Ausgang des vorliegenden Verfahrens von vornherein nichts zu än-
dern vermögen.
8.
Zusammengefasst sind die Voraussetzungen für einen Schadenersatzan-
spruch gemäss Art. 19 FINMAG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 Bst. a und Art. 3 VG
nicht erfüllt. Damit sind die Beschwerden abzuweisen.
Das Fristerstreckungs- bzw. sinngemässe Sistierungsgesuch vom 7. No-
vember 2016 der Beschwerdeführerinnen ist mit dem vorliegenden Be-
schwerdeentscheid als gegenstandslos abzuschreiben.
9.
Abschliessend bleibt über die Kosten und Entschädigungen des vorliegen-
den Beschwerdeverfahrens zu befinden.
9.1
9.1.1 Die Spruchgebühr bemisst sich nach dem Umfang und den Schwie-
rigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanzieller Lage
der Parteien. Sie wird vorliegend – unter Berücksichtigung der Verfahrens-
vereinigung sowie der beiden Zwischenverfügungen vom 28. Januar 2016
betreffend die Gesuche der Beschwerdeführerinnen um unentgeltliche
Rechtspflege – auf Fr. 7'000.– festgesetzt (vgl. Art. 63 Abs. 4bis Bst. b
VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 sowie Art. 4 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
9.1.2 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen haben hingegen keine Kos-
ten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Aufgrund des Verfahrensausgangs
gelten die Beschwerdeführerinnen als unterliegend. Sie haben deshalb die
Verfahrenskosten unter solidarischer Haftung zu tragen (Art. 6a VGKE).
Der Anteil der Beschwerdeführerin 1 an den Verfahrenskosten beträgt
Fr. 4'000.–; jener der Beschwerdeführerin 2 wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
Der von der Beschwerdeführerin 1 einbezahlte Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 4'000.– und der von der Beschwerdeführerin 2 geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– werden je zur Bezahlung ihres Anteils an
den Verfahrenskosten verwendet.
9.2 Eine Parteientschädigung steht den Beschwerdeführerinnen ange-
sichts ihres Unterliegens von vornherein nicht zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und
A-7515/2015
Seite 19
Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Ebenso hat die Vorinstanz keinen An-
spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-7515/2015
Seite 20
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
2.
Das Fristerstreckungsgesuch bzw. das sinngemässe Sistierungsgesuch
vom 7. November 2016 der Beschwerdeführerinnen wird als gegenstand-
los geworden abgeschrieben.
3.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 7'000.– festgesetzt und der Be-
schwerdeführerin 1 im Umfang von Fr. 4'000.– sowie der Beschwerdefüh-
rerin 2 im Umfang von Fr. 3'000.– unter solidarischer Haftung auferlegt. Der
von der Beschwerdeführerin 1 einbezahlte Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.– und der von der Beschwerdeführerin 2 geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 3'000.– wird je zur Bezahlung ihres Anteils an den Verfah-
renskosten verwendet.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin 1 (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdeführerin 2 (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Ivo Hartmann
A-7515/2015
Seite 21
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf-
tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert
mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann
sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
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