B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit
Urteil vom 14.07.2017 (2C_1142/2016)
Abteilung I
A-7561/2015
Ur t e i l vom 8 . No vembe r 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz),
Richter Jürg Steiger, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Laura Bucher.
Parteien
1. A._______,
2. B._______,
beide vertreten durch Dr. Urs Egli und
Riccardo Maisano, Rechtsanwälte,
epartners Rechtsanwälte AG,
Hardturmstrasse 11, 8005 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Repower AG,
Via da Clalt 307, 7742 Poschiavo,
vertreten durch lic. iur. Manuel Blättler,
Dr. Stefan Rechsteiner und lic. iur. Michael Waldner,
Rechtsanwälte, Vischer AG,
Schützengasse 1, Postfach 5090, 8021 Zürich 1,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Wechsel des Messdienstleisters.
A-7561/2015
Seite 3
Sachverhalt:
A.
A._______ betreibt drei Photovoltaikanlagen (nachfolgend: PVA; 182 kWp
und 47 kWp in … und 130 kWp in …). Netzbetreiberin und Messdienstleis-
terin an den Standorten der PVA ist die Repower AG. B._______ bzw.
C._______ vermittelte A._______ ein Angebot eines anderen Messdienst-
leisters zur Durchführung der Fernauslesung für seine drei PVA. Deshalb
ersuchte B._______ im Auftrag von A._______ die Repower AG am 6. Juni
2014 gestützt auf Art. 8 Abs 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14.
März 2008 (StromVV, SR 734.71) um Mitteilung der Messpunkte der PVA,
um Auskunft über die von der Repower AG verrechneten Kosten für den
Betrieb der Messstelle(n), wenn die Fernauslesung durch einen alternati-
ven Dienstleister erfolge, sowie um Mitteilung, auf welchen Zeitpunkt hin
ein Wechsel des Messdienstleisters möglich sei.
B.
Am 6. Juni 2014 und 24. Juni 2014 erklärte die Repower AG B._______,
A._______ könne den Messdienstleister nicht frei wählen. Gemäss rechtli-
chen Rahmenbedingungen und Metering Code Schweiz liege die Verant-
wortung für die Messdatenbereitstellung und die Zuständigkeit für die Wahl
der Messapparate beim Netzbetreiber. Man habe im Interesse der Gesamt-
effizienz und der Gesamtverantwortung kein Bedürfnis, Einzelmessungen
von weiteren Dritten betreiben zu lassen. Eine Zustimmung zur Erbringung
von Teilen von Messdienstleistungen werde ausdrücklich nicht erteilt.
C.
Am 1. Juli 2014 beantragte B._______ sowohl im eigenen Namen als auch
im Namen von A._______ bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommis-
sion ElCom, die Repower AG sei anzuweisen, A._______ die Zustimmung
zum Wechsel des Messdienstleisters für die Zählerfernauslesung (ZFA),
ggf. auch den Betrieb der Messstelle zu erteilen. Nach einigen Schriften-
wechseln zog B._______ sein eigenes Gesuch zurück und führte das Ver-
fahren ausschliesslich im Namen von A._______ weiter.
D.
Mit Verfügung vom 15. Oktober 2015 wies die ElCom (nachfolgend: Vor-
instanz) das Gesuch von A._______ ab. Von der Gebühr von Fr. 23‘600.—
auferlegte sie Fr. 21‘240.— A._______ und Fr. 2‘360.— B._______
(C._______). Weil das Masswesen traditionell Aufgabe der Netzbetreiber
sei, das Stromversorgungsrecht in diesem Bereich nicht auf Wettbewerb
ausgerichtet sei und es keine Rechtsgrundlage zur Durchsetzung des
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Seite 4
Wettbewerbs gebe, sei bisher kein Wettbewerb entstanden. Aus den ge-
setzlichen Bestimmungen ergebe sich kein Kontrahierungszwang zu Las-
ten der Netzbetreiber. Die Auslegung von Art. 8 Abs. 2 StromVV ergebe,
dass der Netzbetreiber die Zustimmung ohne Angabe von Gründen ver-
weigern könne.
E.
Gegen diese Verfügung erheben A._______ (nachfolgend: Beschwerde-
führer 1) und B._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 2) am 20. No-
vember 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Der Be-
schwerdeführer 1 beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben
und die Repower AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) sei anzuweisen,
die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters und zum Wechsel
des Dienstleisters zum Betrieb der Messstelle (eventualiter Rückweisung
an die Vorinstanz) zu erteilen. Zur Begründung bringt er vor, Messdienst-
leistungen seien vom Betrieb des physikalischen Netzes losgelöst und da-
mit nicht Teil des Netzbetriebs. Die Erbringung von Messdienstleistungen
durch Dritte sei gesetzlich ausdrücklich vorgesehen, dies dürfe durch Ver-
weigerung der Zustimmung durch den Netzbetreiber nicht verunmöglicht
werden. Die Zustimmung dürfe nur verweigert werden, wenn der sichere
Netzbetrieb gefährdet wäre. Ohne Möglichkeit des Wechsels des Mess-
dienstleisters würden ihm höhere Kosten anfallen, weshalb er in seiner
Wirtschaftsfreiheit betroffen sei. Der Beschwerdeführer 2 beantragt wie
auch der Beschwerdeführer 1, die Kosten der angefochtenen Verfügung
seien von der Vorinstanz oder der Beschwerdegegnerin zu tragen, eventu-
aliter seien die Kosten erheblich zu reduzieren.
F.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 28. Ja-
nuar 2016 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Messwesen sei Teil des Netzbetriebs, wofür der Netzbetreiber zustän-
dig und verantwortlich sei. Es bestehe kein Wettbewerb in diesem Bereich.
Eine Auslagerung des Messwesens sei technisch möglich, diese müsse
jedoch im freien Ermessen des Netzbetreibers liegen. Die Vorinstanz ver-
zichtet auf eine Stellungnahme.
G.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten
befindenden Unterlagen wird – soweit entscheidrelevant – in den Erwägun-
gen eingegangen.
A-7561/2015
Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Es prüft seine Zuständigkeit und
das Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 7
Abs. 1 VwVG; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer]
A-1184/2015 vom 2. Mai 2016 E. 1.1).
Entscheide der ElCom sind beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar
(Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG,
SR 734.7] und Art. 33 Bst. f VGG). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG ist
nicht gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor Bundesver-
waltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Der Beschwerdeführer 1 ist als Verfahrensbeteiligter formeller Adres-
sat der angefochtenen Verfügung und durch diese auch materiell be-
schwert. Er ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legiti-
miert. Dem Beschwerdeführer 2 wurden mit der angefochtenen Verfügung
Kosten auferlegt, weshalb auch er formell und materiell beschwert ist.
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
Art. 52 VwVG) ist somit grundsätzlich einzutreten (vgl. E. 3).
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung respektive
das angefochtene Urteil auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichti-
ger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
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und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemes-
senheit (Art. 49 VwVG).
2.2 Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine
verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen.
Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung.
Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung ihrer Ent-
scheide, entbindet das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die
Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen.
Weiter amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem
Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomi-
scher Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Be-
hördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu.
Bei der Beurteilung von Fachfragen darf ihr daher ein gewisser Ermessens-
und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Ent-
scheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklä-
rungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (zum Ganzen Urteile
des BVGer A-5836/2015 vom 26. Mai 2016 E. 2, A-857/2014 vom 13. No-
vember 2014 E. 2, je mit Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.155).
2.3 Auf Beschwerde hin kann das Bundesverwaltungsgericht vorfrage-
weise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetzes- und Verfas-
sungsmässigkeit prüfen (konkrete, akzessorische, inzidente Normenkon-
trolle). Der Umfang der Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es
sich um eine unselbständige oder aber um eine selbständige Verordnung
handelt. Bei unselbständigen Bundesratsverordnungen, die sich auf eine
gesetzliche Delegation stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht in ers-
ter Linie, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz einge-
räumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt,
von der Verfassung abzuweichen bzw. seine Regelung nicht lediglich eine
bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, be-
urteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat durch
die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für
die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum
nach Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) für das Bundesverwaltungsgericht
verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle des-
jenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu be-
schränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegier-
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Seite 7
ten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen ge-
setz- oder verfassungswidrig ist (BGE 140 II 194 5.8, BGE 136 II 337
E. 5.1, BGE 131 II 13 E. 6.1; BVGE 2015/22 E. 4.2, BVGE 2011/46 E. 5.4.1
BVGE 2010/49 E. 8.3.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.177 ff.; je mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer 1 rügt, die Vorinstanz habe seinen Antrag, die
Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, einem Drittanbieter auch den Be-
trieb der Messstelle zu erlauben, vom Verfahrensgegenstand ausgenom-
men. Damit habe sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Im
vorliegenden Verfahren stellt der Beschwerdeführer 1 zudem unter ande-
rem den Antrag, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ihm die Zustim-
mung zum Wechsel des Dienstleisters zum Betrieb der Messstelle zu er-
teilen.
3.2 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das
Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet,
soweit es im Streit liegt. Er wird folglich durch zwei Elemente bestimmt:
erstens durch den Gegenstand der angefochtenen Verfügung oder des an-
gefochtenen Entscheids (sog. Anfechtungsgegenstand) und zweitens
durch die Parteibegehren. Dabei bildet das Anfechtungsobjekt den Rah-
men, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand
des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesausle-
gung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die erstinstanzlich ver-
fügende Behörde nicht entschieden hat und über die sie nicht zu entschei-
den hatte, sind aus Gründen der funktionellen Zuständigkeit durch die
zweite Instanz nicht zu beurteilen (BGE 136 II 457 E. 4.2, Urteile des Bun-
desgerichts [BGer] 2C_1055/2013 und 2C_1056/2013 vom 30. August
2014 E. 2.1; BVGE 2010/12 E. 1.2.1; Urteil des BVGer A-3287/2015 vom
2. Juli 2015 E. 2.3.1; CHRISTOPH AUER, Streitgegenstand und Rügeprinzip
im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, 1997,
S. 35, 63 Rz. 403 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 2013, Rz. 686 ff.). Geht die
mit dem Rechtsbegehren aufgestellte Rechtsfolgebehauptung über den
Streitgegenstand hinaus, ist darauf nicht einzutreten (vgl. Urteile des BGer
4A_89/2012 vom 17. Juli 2012 E. 1.2 und 2D.20/2010 vom 20. Mai 2010
E. 1.3; Urteil des BVGer A-3274/2012 vom 25. März 2013 E. 1.4.1).
A-7561/2015
Seite 8
3.3 Anfechtungsgegenstand ist im vorliegenden Fall die Verfügung der Vor-
instanz vom 15. Oktober 2015. Streitgegenstand kann demnach nur sein,
was in dieser Verfügung geregelt wird. In der angefochtenen Verfügung
weist die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers 1, ihm die Zu-
stimmung zum Wechsel des Messdienstleisters zu erteilen, ab. Die Frage,
ob auch der Betrieb einer Messstelle einem Messdienstleister zu überlas-
sen ist, ist ausdrücklich nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens
bzw. der angefochtenen Verfügung (Ziff. 3.1 Rz. 35 der angefochtenen Ver-
fügung). Da das entsprechende Begehren des Beschwerdeführers 1 nicht
Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet und Beschwerdebegeh-
ren, welche neue Fragen aufwerfen, den möglichen Streitgegenstand über-
schreiten, kann über die Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 im vorliegenden Ver-
fahren nicht befunden werden.
3.4 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist darüber hin-
aus nicht ersichtlich, weil der Beschwerdeführer 1 bzw. sein Vertreter der
Vorinstanz vor Eröffnung des formellen Verfahrens auf entsprechende
Nachfrage hin am 13. August 2014 schriftlich mitgeteilt hat, dass der Be-
trieb der Messstelle weiter durch die Beschwerdegegnerin erfolgen würde.
Folglich durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass der Beschwerdefüh-
rer 1 in Präzisierung seines Gesuchs vom 1. Juli 2014 einzig die Frage der
Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters, nicht jedoch zum Be-
trieb der Messstelle, geklärt haben wollte. Indem die Vorinstanz ihr Verfah-
ren entsprechend auf diese Frage beschränkte, beging sie keine Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
4.
4.1 Gemäss Art. 91 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über den
Transport und die Lieferung elektrischer Energie. Bund und Kantone set-
zen sich im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine ausreichende, breit ge-
fächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche Energieversor-
gung sowie für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch ein
(Art. 89 Abs. 1 BV). Die Energieversorgung ist Sache der Energiewirt-
schaft. Sie umfasst Gewinnung, Umwandlung, Lagerung, Bereitstellung,
Transport, Übertragung und Verteilung von Energieträgern und Energie bis
zum Endverbraucher, einschliesslich der Ein-, Aus- und Durchfuhr (Art. 4
des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG, SR 730.0]). Das Stromver-
sorgungsgesetz vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) bezweckt die
Schaffung von Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung
und einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt (Art. 1 Abs. 1
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Seite 9
StromVG). Einerseits sollen auch in einem liberalisierten Umfeld Grundver-
sorgung und Versorgungssicherheit gewährleistet bleiben. Andererseits
sollen Anreize für mehr Wettbewerb geschaffen werden; bestehende Mo-
nopolstrukturen im Elektrizitätssektor sollen aufgebrochen und Wettbe-
werb soll zugelassen werden. Diese beiden gesetzgeberischen Zielsetzun-
gen sind bei der Auslegung und Anwendung des StromVG ausgewogen zu
berücksichtigen (ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht,
Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, § 2 Rz. 4, 11 und 27,
§ 3 Rz. 5; ROLF H. WEBER, in: Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner/Föhse
[Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, 2016 [nachfolgend: Kommentar
Energierecht], Rz. 9 ff. zu Art. 1 StromVG; vgl. Botschaft zur Änderung des
Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz [nachfolgend: Bot-
schaft StromVG], BBl 2005 1611, 1617).
4.2 Im StromVG sind die Grundsätze der Kooperation und Subsidiarität
verankert. Bund und Kantone arbeiten für den Vollzug mit betroffenen Or-
ganisationen, insbesondere solchen der Wirtschaft, zusammen. Vor dem
Erlass von Ausführungsvorschriften prüfen sie freiwillige Massnahmen die-
ser Organisationen. Soweit möglich und notwendig, übernehmen sie deren
Vereinbarungen ganz oder teilweise in das Ausführungsrecht (Art. 3 Abs. 1
und 2 StromVG). Als Kooperationspartner steht der Verband Schweizer
Elektrizitätsmarktunternehmen (VSE) im Vordergrund (Botschaft StromVG,
1643). Im VSE sind die Stromverbundunternehmen am stärksten repräsen-
tiert, was namentlich bei der Überprüfung bzw. Übernahmen von Richtli-
nien zu berücksichtigen ist (WEBER/KRATZ, Stromversorgungsrecht, a.a.O.,
§ 2 Rz. 39; vgl. auch SIMONE WALTHER, Kooperative Steuerungsinstru-
mente im schweizerischen Stromversorgungsrecht, Diss. 2014, S. 165).
Gemäss dem Subsidiaritätsprinzip sollen primär diejenigen Aufgaben ho-
heitlich geregelt werden, welche durch die Energiewirtschaft nicht selber
im Gesamtinteresse wahrgenommen werden. Die Selbstregulierung durch
die Branche auf der Basis privater Vereinbarungen bringt jedoch eine ge-
wisse Gefahr wettbewerbswidriger Absprachen mit sich. Deshalb sind pri-
vate Vereinbarungen auf ihre Kompatibilität mit den Grundsätzen des
StromVG zu überprüfen (WEBER/KRATZ, Stromversorgungsrecht, a.a.O.,
§ 2 Rz. 42).
Der VSE hat unter Einbezug und Mithilfe von Branchenvertretern ein Markt-
modell für die Elektrische Energie Schweiz (MMEE-CH) ausgearbeitet. Als
Branchenempfehlung regelt es die zentralen Aspekte der Organisation des
Strommarktes Schweiz und ist Teil eines umfassenden Regelwerks für die
Elektrizitätsversorgung im offenen Strommarkt. Das MMEE-CH beinhaltet
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Seite 10
ein Netznutzungsmodell (NNM), technische Bestimmungen zu Anschluss,
Betrieb und Nutzung des Übertragungsnetzes (Transmission Code), ein Bi-
lanzmanagementkonzept (Balancing Concept), technische Bestimmungen
zu Anschluss, Betrieb und Nutzung des Verteilnetzes (Distribution Code)
sowie technische Bestimmungen zur Messung und Messdatenbereitstel-
lung (Metering Code, MC).
4.3 Gemäss Art. 5 StromVG teilen die Kantone die Netzgebiete den auf
ihrem Territorium tätigen Netzbetreibern zu. Für die Netzgebiete der drei
Standorte der PVA des Beschwerdeführers 1 hat die Regierung des Kan-
tons Graubünden die Beschwerdegegnerin als lokale Verteilnetzbetreiberin
/ Netzbetreiberin bezeichnet. Der Netzbetreiber ist in dem ihm zugeteilten
Netzgebiet verpflichtet, alle Endverbraucher und Elektrizitätserzeuger an
ihr Übertragungs- bzw. Verteilnetz anzuschliessen (Art. 5 Abs. 5 StromVG;
vgl. zum Ganzen JÄGER/SCHEIDEGGER, in: Kommentar Energierecht, Rz. 5
ff. zu Art. 5 StromVG; KATHRIN S. FÖHSE, Die Leiden der jungen Strom-
marktordnung, in: recht 2015, S. 125 ff., S. 133 ff.). Der Bereich des Netzes
stellt ein natürliches Monopol dar, weshalb die Aufgaben der Netzbetreiber,
welche nicht dem direkten Wettbewerb ausgesetzt sind, gesetzlich festge-
halten sind.
Den Netzbetreibern (Betreiber von Verteilnetzen und schweizerischer
Übertragungsnetzbetreiber) obliegt gemäss Art. 8 Abs. 1 StromVG insbe-
sondere die Gewährleistung eines sicheren, leistungsfähigen und effizien-
ten Netzes (Bst. a) sowie die Organisation der Netznutzung und die Regu-
lierung des Netzes unter Berücksichtigung des Austausches mit anderen
Netzen (Bst. b). Netzbetreiber sind folglich für den adäquaten Ausbau, den
sicheren Betrieb und den permanenten Unterhalt des Netzes verantwort-
lich. Weitere Aufgaben sind die Organisation der Netznutzung inklusive
Netzregulierung, Bereitstellung der Reserveleitungskapazitäten und Erlass
von Mindestanforderungen für den Netzbetrieb. Da die Sicherheit des Net-
zes von jedem angeschlossenen Netzbetreiber abhängt, gilt zudem eine
generelle Koordinationspflicht für die Tätigkeiten der Netzbetreiber (Bot-
schaft StromVG, 1646; WEBER/KRATZ, Stromversorgungsrecht, a.a.O., § 3
Rz. 37 ff.; ANDREA KAISER, in: Kommentar Energierecht, Rz. 2 ff. zu Art. 8
StromVG).
In der Stromversorgungsverordnung werden die Aufgaben der Netzbetrei-
ber näher definiert. Demgemäss sind die Netzbetreiber unter anderem
auch für das Messwesen und die Informationsprozesse verantwortlich
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Seite 11
(Art. 8 Abs. 1 StromVV). Dazu legen sie transparente und diskriminierungs-
freie Richtlinien fest, insbesondere zu den Pflichten der Beteiligten, zum
zeitlichen Ablauf und zur Form der zu übermittelnden Daten. Die Richtlinien
müssen vorsehen, dass Dienstleistungen im Rahmen des Mess- und Infor-
mationswesens mit Zustimmung des Netzbetreibers auch von Dritten er-
bracht werden können (Art. 8 Abs. 2 StromVV). Wenn die Netzbetreiber in
der StromVV verpflichtet werden, die zum Vollzug erforderlichen Richtlinien
festzulegen, hat der Gesetzgeber an die vom VSE ausgearbeiteten Bran-
chendokumente (vgl. E. 4.2) gedacht (BFE, Stromversorgungsverordnung,
Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf vom 27. Juni 2007
[nachfolgend: Erläuternder Bericht StromVV], S. 4; vgl. Art. 27 Abs. 4
StromVV).
4.4
4.4.1 Im Messwesen ist zwischen der betrieblichen Messung und der Ver-
rechnungsmessung zu unterscheiden (vgl. Glossar für die Regeln des
Schweizer Strommarktes, 1. Auflage 2010, Version 1.0). Die betriebliche
Messung umfasst die Erfassung von Messdaten für Aufgaben der Betriebs-
führung. Sie dient der Sicherstellung des reibungslosen Netzbetriebs und
betrifft die Messeinrichtungen des Netzbetreibers im Netz. Verantwortlich
für die betriebliche Messung im Verteilnetz sind die Verteilnetzbetreiber
(vgl. Art. 8 Abs. 3 StromVV; ANDREA KAISER, in: Kommentar Energierecht,
Rz. 3 zu Art. 4 Abs. 1 lit. g StromVG; vgl. zum Ganzen Distribution Code
Schweiz [vgl. E. 4.2], Ausgabe Oktober 2014, S. 34). Die Verrechnungs-
messung ist die Messung im Netz, welche dem Abrechnungszweck dient.
Zur Verrechnungsmessung gehören das Messdatenmanagement (nachfol-
gend auch Messdienstleistungen) und der Betrieb der Messstellen. Die
Verrechnungsmessung betrifft die Messeinrichtungen bei den Kunden bzw.
Erzeugern (vgl. Metering Code Schweiz, Ausgabe Mai 2016). Der Mess-
stellenbetrieb (Einbau, Betrieb und Wartung der Stromzähler) ist wie eben
erwähnt von den Messdienstleistungen (Auslesen der Daten, Datenaufbe-
reitung und Datentransfer) zu unterschieden. Der Bereich des Messstel-
lenbetriebs ist klar abgrenzbar, demgegenüber sind jedoch die Zuständig-
keiten und Begriffe im Bereich der Messdienstleistung/Messung nicht ein-
deutig definiert (vgl. zum Ganzen Wissenschaftliches Institut für Infrastruk-
tur und Kommunikationsdienste, Kosten-Wirksamkeits-Analyse von Orga-
nisationsmodellen des Messwesens in Stromverteilnetzen in der Schweiz,
Studie für das Bundesamt für Energie vom 12. August 2015 [nachfolgend:
A-7561/2015
Seite 12
Kosten-Wirksamkeits-Analyse], S. 7, S. 88; vgl. ANDREAS STÖCKLI, Mess-
wesen im Bereich der elektrischen Energie – geschlossener oder offener
Markt?, in: Schweizerische Vereinigung für Verwaltungsorganisationsrecht,
Verwaltungsorganisationsrecht – Staatshaftungsrecht – öffentliches
Dienstrecht, Jahrbuch 2015, 2016, S. 159 ff., 163 f.). Das StromVG enthält
keine Regelungen zum Messwesen, die Klarheit bringen würden.
4.4.2 Gemäss Art. 8 Abs. 5 StromVV müssen alle Erzeuger, d.h. Eigentü-
mer einer Anlage zur Erzeugung von elektrischer Energie (z.B. PVA), mit
einer Anschlussleistung über 30 kVA mit einer Lastgangmessung mit auto-
matischer Datenübermittlung (Zählerfernauslesung) ausgestattet sein. Die
Erzeuger tragen die dadurch verursachten Anschaffungskosten und wie-
derkehrenden Kosten selbst. Als individuell in Rechnung gestellte Kosten
dürfen die Kosten für die Lastgangmessung folglich gemäss Art. 14
Abs. 3bis StromVG bei der Festlegung des Netznutzungsentgelts nicht be-
rücksichtigt werden. In einer Mitteilung vom 12. Mai 2011 (Stand 3. Novem-
ber 2015) lässt die ElCom verlauten, dass sich aufgrund einer internen Ab-
klärung Messkosten (für Lastgangmessungen) in der Höhe von rund
Fr. 600.— jährlich pro Messstelle als nicht auffällig erwiesen haben. In die-
sem Betrag seien die anteiligen jährlichen Anschaffungskosten (Abschrei-
bungen und Zinsen) sowie die wiederkehrenden Kosten enthalten.
Die übrigen Kosten für das Mess- und Abrechnungswesen gelten gemäss
Art. 15 Abs. 2 StromVG als Kosten für die mit dem Betrieb der Netze direkt
zusammenhängen Leistungen und stellen damit anrechenbare Netzkosten
gemäss Art. 15 StromVG dar (Botschaft StromVG, 1653). Diese übrigen
Kosten des Messwesens sind folglich Teil der Netznutzungskosten und
dürfen den Bezügern – im Unterschied zu den individuell in Rechnung ge-
stellten Kosten für die Lastgangmessung – nicht zusätzlich in Rechnung
gestellt werden (Art. 8 Abs. 3 StromVV; vgl. VSE, Branchenempfehlung
Messkosten, Bestimmung und Abgrenzung der Kosten für Lastgangmes-
sungen und deren Verrechnung im Sinne von Art. 8 Abs. 5 StromVV, Aus-
gabe September 2014 [nachfolgend: Branchenempfehlung Messkosten],
Ziff. 1.1 (2), S. 7; vgl. Erläuternder Bericht StromVV, S. 11).
Netzbetreiber haben in ihrer Kostenrechnung die Kosten für das Mess- und
Informationswesen separat auszuweisen (Art. 7 Abs. 3 Bst. f StromVV).
Zudem teilt die ElCom mit, dass es im Sinne der Transparenz erwünscht
sei, dass die Netzbetreiber die Tarife für das Messwesen in ihren Tarifblät-
tern separat ausweisen. Nur so würden die Endverbraucher die effektiven
A-7561/2015
Seite 13
Kosten kennen, die bei einem Lieferantenwechsel anfallen würden (Mittei-
lung der ElCom vom 12. Mai 2011, Stand 3. November 2015). Die Strom-
branche vertritt jedoch die Ansicht, es bestehe keine Pflicht, Messtarife se-
parat zu berechnen, offenzulegen oder separat in Rechnung zu stellen
(Branchenempfehlung Messkosten, Ziff. 1.1 (3), S. 7 und Ziff. 1.4 (2), S. 9).
Im Fall des Beschwerdeführers 1 weist die Netzbetreiberin die Kosten für
die tägliche Messdatenbereitstellung (tägliche Fernauslesung inkl. Daten-
plausibilisierung, Datenaustausch/Versand und Produktionsdatenanmel-
dung) auf dem auf der Homepage veröffentlichten Tarifblatt 2016 mit
Fr. 47.— monatlich aus (
den/strom/produkte-preismodelle/; abgerufen am 8. September 2016), was
einer Jahresgebühr von Fr. 564.— entspricht und damit im von der ElCom
angegebenen Bereich für Lastgangmessungen liegt. Gemäss vom Be-
schwerdeführer eingereichter Rechnung vom 16. Oktober 2015 belaufen
sich die Messkosten für eine Solarstromanlage jedoch effektiv auf Fr. 62.—
monatlich (tägliche Messdatenbereitstellung). Dies entspricht einer Jahres-
gebühr von Fr. 744.— und liegt über dem von der ElCom als nicht auffällig
genannten Fr. 600.—. Der Beschwerdeführer 2 bzw. die Swiss Metering
AG bietet demgegenüber Lastgangmessungen inkl. Datenübermittlung
zum Preis von Fr. 300.— pro Jahr an, dazu kommen Fr. 200.— jährlich für
den Zählerbetrieb, was jährlichen Messkosten für die Lastgangmessung
von insgesamt Fr. 500.— entspricht (
/deutsch/unser-angebot/preise/; abgerufen am 8. September 2016).
Das bedeutet, dass der Beschwerdeführer 1 bei Zustimmung der Be-
schwerdegegnerin zum Wechsel des Messdienstleisters jährlich Messkos-
ten von rund Fr. 244.— pro Anlage einsparen könnte.
4.4.3 Nach Inkrafttreten des StromVG haben erste Erfahrungen gezeigt,
dass sich die Ziele einer wettbewerbsorientierten und sicheren Stromver-
sorgung mit transparenten Preisen nicht vollständig erfüllen lassen. Das
Bundesamt für Energie BFE und weitere Akteure stufen die Kosten für den
Betrieb von Messstellen und für die Messdienstleistungen als hoch bzw.
überhöht ein. Viele Netzbetreiber erheben trotz Intervention der ElCom
sehr hohe Messkosten (bis ca. Fr. 2‘000.— pro Jahr für eine Lastgangmes-
sung), da die Messkosten gemäss soeben aufgezeigter Regelung an die
Kunden weitergegeben werden können (vgl. Mitteilung der der ElCom vom
12. Mai 2011, Stand 3. November 2015). Endverbraucher, die einen Netz-
zugang beantragen und Erzeuger müssen die Messkosten bezahlen, be-
vor sie Zugang erhalten oder Strom einspeisen können. Damit werden die
A-7561/2015
Seite 14
Messkosten zu einer Marktzutrittsschranke, was die Strommarktliberalisie-
rung bremst und den Zielen des StromVG entgegen steht (RÉRAT, in: Kom-
mentar Energierecht, Rz. 43 zu Art. 8 StromVG; zum Ganzen Regulie-
rungsfolgenabschätzung zur Revision des Stromversorgungsgesetzes,
Schlussbericht vom 29. Oktober 2015 im Auftrag des Bundesamtes für
Energie und des Staatssekretariats für Wirtschaft [nachfolgend: Bericht
Regulierungsfolgen], S. 6, S. 12, S. 36 f.; Bundesamt für Energie, Versor-
gungssicherheit und Wettbewerbsentwicklungen unter dem StromVG und
der StromVV, Bericht an den Bundesrat nach Art. 27 Abs. 3 StromVV vom
November 2013 [nachfolgend: Bericht Versorgungssicherheit], S. 29; vgl.
auch Kosten-Wirksamkeits-Analyse, S. 19, S. 80 f.; XAVIER RÉRAT, a.a.O.,
Rz. 43 zu Art. 8 StromVG; vgl. ferner auch schon Botschaft zum Elektrizi-
tätsmarktgesetz vom 7. Juni 1999, BBl 1999 7370 ff., 7391). Deshalb steht
im Rahmen der Revision des StromVG eine (Teil-)Liberalisierung des
Messwesens zur Diskussion (vgl. Antwort des Bundesrates vom 8. Dezem-
ber 2014, Fragestunde/Frage 14.5644, Photovoltaikanlagen, Lastgang-
messung vor Einführung der Marktöffnung?, Nationalrätin Aline Trede).
5.
5.1 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, für die Mess-
dienstleistungen bestehe weder ein rechtliches noch ein natürliches noch
ein faktisches Monopol der Netzbetreiber. Jedoch seien die Messeinrich-
tungen Teil des Elektrizitätsnetzes und die entsprechenden Kosten Teil des
Netznutzungsentgelts, womit das Messwesen Aufgabe der Netzbetreiber
sei. Daher sei das Messwesen nicht auf Wettbewerb ausgerichtet und im
Bereich der Einzelmessdienstleistungen bisher kein Wettbewerb entstan-
den.
5.2 Ein staatliches Monopol liegt vor, wenn der Staat das Recht hat, eine
bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit unter Ausschluss aller anderen Perso-
nen auszuüben oder durch Dritte ausüben zu lassen. Nicht darunter fallen
allerdings Tätigkeiten, welche nach ihrer Natur nur vom Staat selbst aus-
geübt werden können. Weil durch die Monopolisierung die betreffende Tä-
tigkeit dem Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen ist,
hat der Staat möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse zu schaffen (vgl.
BGE 128 I 136, 142). Ein privates Monopol hingegen liegt vor, wenn private
Unternehmen einen Markt für bestimmte Güter oder Dienstleistungen be-
herrschen.
5.3
A-7561/2015
Seite 15
5.3.1 Beruht ein Monopol auf einem Rechtssatz, liegt ein rechtliches Mo-
nopol vor. Dieses kann unmittelbarer (z.B. Monopol zur Verbreitung von
Radio- und Fernsehprogrammen gemäss Art. 93 BV) oder mittelbarer Na-
tur (z.B. obligatorische Unfallversicherung bei der Schweizerischen Unfall-
versicherung) sein. Ein faktisches Monopol besteht dann, wenn das Ge-
meinwesen aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere we-
gen seiner Hoheit über öffentliche Sachen, die Privaten von einer ihnen an
sich nicht verbotenen wirtschaftlichen Tätigkeit ausgeschlossen hat (vgl.
zum Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl. 2016, Rz. 2686 ff.; BERNHARD WALDMANN, Staatliche Monopole in
der Schweiz, in: Schweizerische Vereinigung für Verwaltungsorganisati-
onsrecht, Verwaltungsorganisationsrecht – Staatshaftungsrecht – öffentli-
ches Dienstrecht, Jahrbuch 2007, 2008, S. 75 ff., S. 76 ff; RICCARDO JAG-
METTI, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Energierecht, Band
VII, Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], 2005, § 2 Rz. 2426 ff.).
5.3.2 Zum Messwesen finden sich im StromVG wie auch für den Bau und
Betrieb von elektrischen Anlagen sowie die Lieferung von Energie keine
Bestimmungen, nach denen ein rechtliches Monopol geschaffen würde,
obwohl der Bund aufgrund der Gesetzgebungskompetenz von Art. 91 BV
diese Möglichkeit grundsätzlich hätte (vgl. FÖHSE, a.a.O., 139, 141 f.;
STÖCKLI, a.a.O., 169 ff., 175 mit Hinweisen, 191). Folglich besteht im Be-
reich des Messwesens mangels entsprechender gesetzlicher Grundlage
kein rechtliches Monopol.
5.3.3 Weil für die Verteilung von Elektrizität Leitungen über öffentliche
Strassen gelegt werden müssen, kann das Gemeinwesen Privaten die Be-
nutzung des öffentlichen Grundes zum Verlegen der Leitungen nicht ge-
statten. Mit diesem Ausschluss begründet es faktisch ein Verteilungsmo-
nopol des Netzbetreibers (vgl. STÖCKLI, a.a.O., 173 f. mit Hinweisen). Weil
sich die Messgeräte jedoch nicht auf öffentlichem Grund befinden, ist es
beim Messwesen nicht das Gemeinwesen, welches Private von einer wirt-
schaftlichen Tätigkeit ausschliesst. Damit liegt im Bereich des Messwesens
kein faktisches Monopol vor.
A-7561/2015
Seite 16
5.4
5.4.1 Ein natürliches Monopol ist durch ökonomische Faktoren bedingt und
liegt vor, wenn auf der Angebotsseite eines Marktes Subadditivität sowie
Irreversibilität der Kosten vorliegen. Das heisst, dass ein einziger Anbieter
ein Gut zu niedrigeren Durchschnittskosten produzieren kann als zwei oder
mehr Anbieter (Subaddititivät). Dies ist der Fall, wenn die Fixkosten gegen-
über den variablen Kosten sehr hoch sind. Irreversibilität ist gegeben, wenn
bestimmte Entscheidungen nicht ohne bedeutende wirtschaftliche Einbus-
sen rückgängig gemacht werden können. Dies trifft auf Kosten zur Be-
schaffung nicht alternativ verwendbarer Produktionsfaktoren zu, die bei ei-
nem Marktaustritt unwiederbringlich abgeschrieben werden müssen
(WALTHER, a.a.O., S. 26 f.; STÖCKLI, a.a.O., S. 164 f.; ROLF H. WEBER/BRI-
GITTA KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, § 4 Rz. 43, § 7 Rz. 126 f.;
JAGMETTI, a.a.O., § 2 Rz. 2430 ff.).
5.4.2 Der Bereich des Netzbetriebs stellt sodann ein natürliches Monopol
dar und unterliegt demnach keinem Wettbewerb (Botschaft StromVG,
1619; FÖHSE, a.a.O., 128; STÖCKLI, a.a.O., 165; PHYLLIS SCHOLL, in: Biag-
gini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015,
Rz. 13.5). Zwar hängen der Netzbetrieb und das Messwesen eng zusam-
men, jedoch ist eine Trennung der beiden Bereiche bzw. die Ausführung
der Aufgaben im Messwesen durch einen Dritten unbestrittenermassen
technisch möglich (vgl. Art. 8 Abs. 2 StromVV; STÖCKLI, a.a.O., 176 ff.; Kos-
ten-Wirksamkeits-Analyse, S. 22 f.). Folglich muss es sich beim Messwe-
sen als solches nicht ebenfalls um ein natürliches Monopol handeln.
5.5 Die Vorinstanz macht geltend, das Messwesen gehöre zum Netzbe-
trieb, sei nicht auf Wettbewerb ausgerichtet und somit liege kein natürliches
Monopol vor. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob das Messwesen zum
Netzbetrieb gehört oder nicht. Dabei ist zu beachten, dass es vorliegend
nur um einen Teil des Messwesens, nämlich um die Messdatenbereitstel-
lung bzw. Fernauslesung der Lastgangmessung, für welche der Beschwer-
deführer bei der Beschwerdegegnerin um Zustimmung zum Wechsel er-
sucht hat, geht (vgl. E. 3 und E. 4.4).
6.
6.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, entgegen der Ansicht der Vorinstanz
seien die Messdienstleistungen nicht Teil des Netzbetriebs und damit nicht
A-7561/2015
Seite 17
vom natürlichen Monopol des Netzbetriebs umfasst. Die Messdienstleis-
tungen seien vielmehr vom Betrieb des physikalischen Netzes losgelöst.
Die Zählerfernauslesung, um welche es in dieser Sache hauptsächlich
gehe, bearbeite und übermittle lediglich Daten, die von einem Messgerät
erfasst würden. Sie habe keine Funktion im Zusammenhang mit dem Be-
trieb des physikalischen Netzes und diene nur der kommerziell-administra-
tiven Abrechnung. Folglich seien Messdienstleistungen auch keine Neben-
anlagen. Technische Risiken seien mit einer Auslagerung deshalb nicht
verbunden. Die den Produzenten verrechneten Kosten für Lastgangmes-
sungen seien individuell in Rechnung gestellte Kosten und nicht Teil des
Netznutzungstarifs. Auch dieser Umstand spreche dafür, dass die Last-
gangmessung gerade nicht zum Netzbetrieb gehöre.
6.2 Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, weder Gesetz noch Ver-
ordnung würden eine Trennung von Netzbetrieb, Messdienstleistungen
und Messstellenbetrieb vorsehen. Die Zuweisung des Messwesens zum
Netzbetrieb sei sachlich geboten und erforderlich. Die Zuverlässigkeit der
Messdaten sei das Rückgrat des Strommarktes. Der Strommarkt und die
zuverlässige Abwicklung des Bilanzsystems könnten nur funktionieren,
wenn eine jederzeitige und richtige Nachvollziehbarkeit der physischen
Einspeisungen und Ausspeisungen in das und aus dem Netz gegeben
seien. Der Netzbetreiber sei zwingend für den Netzbetrieb und damit auch
für das Messwesen verantwortlich. Die Zuverlässigkeit des Messwesens
könnte gefährdet sein, wenn der Netzbetreiber das Messwesen nicht nach
eigenem Willen an einen Dritten übertragen könne. Eine Aufteilung der Zu-
ständigkeit würde zwingend eine Neuzuteilung der Verantwortung bedin-
gen, wobei die Grenzziehung zwischen dem Verantwortungsbereich des
Netzbetreibers und dem Messdienstleister nicht trivial sei und zu komple-
xen Schnittstellen führen würde. Die Kosten des Messwesens würden als
mit dem Betrieb der Netze direkt zusammenhängende Leistungen gelten.
6.3 Messstellenbetrieb und Messdienstleistungen stellen wichtige Hilfs-
dienste im Hinblick auf den Netzbetrieb, den Netzzugang und die Energie-
lieferung dar, indem die Messdaten Grundlage der diversen Abrechnungs-
prozesse im Strommarkt liefern (STÖCKLI, a.a.O., 163). Deshalb ist vorlie-
gend unbestritten, dass das Messwesen im Allgemeinen eng mit dem Netz-
betrieb zusammenhängt. Im vorliegenden Fall interessiert indes die Frage,
ob die Lastgangmessung mit Zählerfernauslesung eines Produzenten,
nämlich des Beschwerdeführers 1, als Teil der Verrechnungsmessung (vgl.
E. 4.4.1 zur Abgrenzung der Verrechnungsmessung von der betrieblichen
A-7561/2015
Seite 18
Messung) zum Netzbetrieb gehört und damit ausschliesslich Aufgabe des
Netzbetreibers ist.
6.4 Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG gehören zum Elektrizitätsnetz
eine Vielzahl von Leitungen und die erforderlichen Nebenanlagen zur
Übertragung und Verteilung von Elektrizität. Für das Übertragungsnetz
werden die Messeinrichtungen als zugehörig definiert (Art. 2 Abs. 2 Bst. b
StromVV), für das Verteilnetz fehlt eine entsprechende Bestimmung. Nicht
individuell in Rechnung gestellte Kosten für das Mess- und Abrechnungs-
wesen gelten zudem wie ausgeführt als mit dem Betrieb zusammenhän-
gende anrechenbare Betriebskosten (vgl. E. 4.4.2). Daraus könnte gefol-
gert werden, dass Messeinrichtungen als Nebenanlagen zu definieren sind
und zum Netz gehören (so auch STÖCKLI, a.a.O., 177 f. und OLIVER MOIRA,
in: Kommentar Energierecht, Rz. 3 zu Art. 4 StromVG, der festhält, dass
sich die Nebenanlagen von Übertragungs- und Verteilnetz nicht unterschei-
den würden).
6.5 Die Verantwortung für das Messwesen ist dem Netzbetreiber übertra-
gen (Art. 8 Abs. 1 StromVV, vgl. E. 4.3). Dies deutet darauf hin, dass das
Messwesen zum Aufgabenbereich des Netzbetreibers und damit zum
Netzbetrieb gehört (so auch STÖCKLI, a.a.O., 178 ff.). Hierbei ist jedoch zu
beachten, dass eine Trennung des Messwesens von den übrigen Aufga-
benbereichen des Netzbetreibers rund um den Netzbetrieb technisch prob-
lemlos möglich ist (STÖCKLI, a.a.O., 179; Kosten-Wirksamkeits-Analyse,
S. 23) und beispielsweise in Deutschland, wo das Messwesen vollständig
liberalisiert wurde, auch umgesetzt ist. D.h. der Netzbetreiber ist nicht ver-
pflichtet, alle in seinem Verantwortungsbereich liegenden Aufgaben selbst
wahrzunehmen. In der Stromversorgungsverordnung ist sodann ausdrück-
lich vorgesehen, dass Dritte Dienstleistungen im Bereich des Messwesens
erbringen können (Art. 8 Abs. 2 StromVV).
6.6 Die Kosten für das Messwesen (Verrechnungs- und betriebliche Mes-
sung) sind gemäss Art. 15 Abs. 2 StromVG Teil der anrechenbaren Be-
triebskosten und damit des Netznutzungsentgelts (vgl. E. 4.4.2). In der
Rechnungstellung sind die Netznutzung einerseits und die Abgaben und
Leistungen an Gemeinwesen sowie die Zuschläge auf die Übertragungs-
kosten des Hochspannungsnetzes andererseits gesondert auszuweisen.
Auch die Belieferung mit Elektrizität ist auf der Rechnung getrennt von der
Netznutzung auszuweisen, nicht jedoch die Kosten für das Messwesen
(Art. 12 Abs. 2 StromVG). Dies spricht ebenfalls dafür, das Messwesen als
zum Netzbetrieb zugehörig zu betrachten. Auf der anderen Seite sind die
A-7561/2015
Seite 19
Netzbetreiber gemäss Art. 7 Abs. 3 Bst. f StromVV verpflichtet, in der der
ElCom vorzulegenden Kostenrechnung die Kosten für das Mess- und In-
formationswesen (Verrechnungs- und betriebliche Messung) separat aus-
zuweisen und es wird den Verteilnetzbetreibern gar empfohlen, die Kosten
für die angebotenen Messdienstleistungen (Verrechnungsmessung) in den
Tarifen separat auszuweisen.
6.7 Zusammenfassend könnte aus dem Gesagten gefolgert werden, dass
das Messwesen bzw. die Messdienstleistungen eher als zum Netzbetrieb
zugehörig zu definieren wären. Dagegen spricht jedoch die Tatsache, dass
es sich bei Kosten für die Lastgangmessung – also jener Messdienstleis-
tung, um die es im vorliegenden Fall geht – gerade nicht um anrechenbare
Betriebskosten, sondern um individuell in Rechnung gestellte Kosten han-
delt, die nicht zur Netznutzung bzw. zum Netzbetrieb gehören (vgl.
E. 4.4.2).
Mit der Schaffung einer Grundlage für die flächendeckende Einführung von
sog. Smart Metern im Rahmen der Energiestrategie 2050 des Bundes wird
sich die Frage stellen, ob diese unterschiedliche Kostenregelung aufrecht
zu erhalten ist bzw. ob die Zuständigkeiten im Messwesen zu klären sind,
weil künftig die Smart Meter zusätzlich zur Verrechnungsmessung auch für
die betriebliche Messung genutzt werden können (Botschaft zum ersten
Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 und zur Volksinitiative „Für
den geordneten Ausstieg aus der Atomenergie [Atomausstiegsinitiative]“
vom 4. September 2013, BBl 2013 7561, 7636; vgl. VSE, Verantwortlichkeit
im Messwesen, Themenpapier vom 22. Oktober 2014). Die Frage, ob das
Messwesen bzw. die Messdienstleistung (Lastgangmessung mit Zähler-
fernauslesung) der Verrechnungsmessung zum Netzbetrieb gehört oder
nicht, ist unter Berücksichtigung dieser Unsicherheiten vorliegend offen zu
lassen, auch weil – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – die Beschwerde
aus anderen Gründen abzuweisen ist. Damit kann auch offen bleiben, ob
der Bereich des Messwesens dem Wettbewerb entzogen ist, zumal das
Vorliegen eines faktischen bzw. natürlichen Monopols die Anwendbarkeit
der wettbewerbsrechtlichen Regeln ohnehin nicht ausschliessen würde
(WALDMANN, a.a.O., S. 97, mit Verweis auf BGE 129 II 497).
7.
7.1 In der angefochtenen Verfügung hält die Vorinstanz fest, eine Liberali-
sierung des Messwesens betreffe die Rechte und Pflichten von Netzbetrei-
A-7561/2015
Seite 20
bern, Produzenten und Endverbrauchern. Selbst wenn nur die Messdienst-
leistungen für Endverbraucher mit Netzzugang und für Produzenten libera-
lisiert würden, sei die Zahl der Betroffenen erheblich. Je nach Ausgestal-
tung der Liberalisierung sei diese von grosser finanzieller Tragweite. Weil
die Netzbetreiber derzeit davon ausgehen würden, dass nur sie selbst oder
Dritte mit ihrer Zustimmung im Messwesen tätig sein würden, würde eine
Liberalisierung zu einer Umverteilung der über das Messwesen generier-
ten Einnahmen führen. Aufgrund dieser finanziellen Konsequenzen sei mit
Widerstand der Netzbetreiber gegen eine Liberalisierung des Messwesens
zu rechnen. Aus diesen Gründen sei eine explizite gesetzliche Grundlage
für die Liberalisierung nötig, welche derzeit noch nicht existiere.
7.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, es sei entgegen der Ansicht der Vor-
instanz unzutreffend, dass das StromVG die Messdienstleistungen dem
Markt entzogen habe. Folglich sei auch keine Gesetzesbestimmung not-
wendig, welche die Liberalisierung in diesem Bereich ausdrücklich statuie-
ren müsse. In Art. 8 Abs. 2 StromVV sei ausdrücklich vorgesehen, dass
Dienstleistungen im Bereich des Mess- und Informationswesens auch von
Dritten erbracht werden können. Umstritten sei das Zustimmungserforder-
nis und wie dieses auszulegen sei. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz
dürfe die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters durch den
Netzbetreiber nur verweigert werden, wenn dadurch der sichere Netzbe-
trieb gefährdet sei. Wenn die Vorinstanz die Verweigerung der Zustimmung
ohne Angabe von Gründen erlaube, schaffe sie de facto ein Monopol und
verletze damit Bundesrecht. Die Vorinstanz berücksichtige in ihrer Güter-
abwägung einseitig die Interessen der Verteilnetzbetreiber und setze diese
mit dem öffentlichen Interesse gleich.
7.3 Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, das StromVG würde
keine Delegationsnorm enthalten, welche eine andere Kompetenz- bzw.
Verantwortungszuordnung im Zusammenhang mit dem Netzbetrieb oder
Teilen davon durch den Verordnungsgeber ermöglichen würde. Die gesetz-
liche Verantwortung des Netzbetreibers für die Gewährleistung eines si-
cheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes, welche auch die Verant-
wortung für das Messwesen beinhalte, sei eine wichtige und für das sichere
Funktionieren des geöffneten Strommarkts zentrale Rechtsnorm. Deshalb
müsse die Auslagerung des Messwesens im freien Ermessen des Netzbe-
treibers liegen. Für einen Zwang, Dritte zuzulassen, fehle die gesetzliche
Grundlage. Eine zwangsweise Auslagerung von Teilen des Netzbetriebs
würde zu einem „Rosinenpicken“ zulasten der Solidarität der Netznutzer
führen, weil die Netzkosten ansteigen würden, wenn die Netzbetreiber nur
A-7561/2015
Seite 21
noch die unrentablen oder kostenintensiven Aufgaben weiterführen könn-
ten. Aufgrund diverser Abgrenzungsfragen würden zudem Zusatzkosten
anfallen, welche dem Grundsatz des effizienten Netzbetriebs widerspre-
chen würden.
7.4 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Inhaltlich ver-
langt das Legalitätsprinzip, dass staatliches Handeln insbesondere auf ei-
nem generell-abstrakten Rechtssatz von hinreichender Normstufe und ge-
nügender Bestimmtheit beruht. Werden Rechtsetzungskompetenzen des
Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber übertragen, spricht man von Ge-
setzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im (formellen) Gesetz
die Exekutive zum Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungen. Die
Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfassung
ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist, sich
auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und die
Grundzüge der delegierten Materie, das heisst die wichtigen Regelungen,
im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164 Abs. 1 BV; BGE
134 I 322 E. 2.4 und 2.6.3, BGE 133 II 331 E. 7.2.1; statt vieler: Urteil des
BVGer A-2895/2014 vom 17. Dezember 2014 E. 4.2; vgl. HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 334 ff.,
WYTTENBACH/WYSS, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Kommentar
Bundesverfassung, 2015, Art. 164 Rz. 6 ff., PIERRE TSCHANNEN, in: Ehren-
zeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundes-
verfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 164 Rz. 4 ff.; je mit weiteren Hinweisen).
Es kann nicht ein für alle Mal gesagt werden, welche Regelungen so be-
deutend sind, dass sie im formellen Gesetz enthalten sein müssen und wie
detailliert die gesetzliche Normierung sein muss (BGE 130 I 1 E. 3.4.2,
BGE 128 I 113 E. 3c). Regelungen sind insbesondere dann in einem Ge-
setz im formellen Sinn zu erlassen, wenn es um grundlegende Bestimmun-
gen über die Einschränkung verfassungsmässiger Rechte (Art. 164 Abs. 1
Bst. b, vgl. Art. 36 Abs. 1 BV) und um grundlegende Bestimmungen über
die Rechte und Pflichten von Personen geht (Bst. c). Für die Umschreibung
der Wichtigkeit einer Rechtsnorm sind die Intensität des Eingriffs, die Zahl
der von einer Regelung Betroffenen, ihre finanzielle Tragweite und die Ak-
zeptierbarkeit zu berücksichtigen. Entscheidend sind die Umstände im Ein-
zelfall und die Kombination der verschiedenen Kriterien (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 354; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, 2012, § 5 Rz. 1376 ff. mit Hinwei-
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Seite 22
sen). Allgemein gelten eher strenge Anforderungen, wenn es um eine Ein-
schränkung von Grundrechten oder um die Schaffung von öffentlich-recht-
lichen Pflichten geht, wobei die Natur und die Schwere des Eingriffs bzw.
der Verpflichtung mit zu berücksichtigen sind (BGE 123 I 221 E. 4a). Auch
für wichtige politische Entscheide ist ein formelles Gesetz erforderlich
(BGE 125 I 173 E. 4a, BGE 123 I 254 E. 2b/bb). Wegleitend kann eine ver-
breitete, seit langem bestehende und gängige Rechtswirklichkeit sein; eine
Regelung auf Verordnungsstufe ist eher zulässig, wenn sie dem allgemein
üblichen Standard entspricht. Für bisher unübliche Regelungen ist demge-
genüber ein formelles Gesetz erforderlich (vgl. BGE 130 I 1 E. 3.4.2,
BGE 128 I 113 E. 3c, BGE 125 I 173 E. 9e, BGE 123 I 254 E. 2b/bb,
BGE 122 I 130 E. 3b/cc, mit weiteren Hinweisen). Zu berücksichtigen sind
ausserdem Flexibilitätsbedürfnisse sowie die Eignung des betreffenden
Organs. Regelungen, die ständiger Anpassungen an veränderte Verhält-
nisse bedürfen, werden zweckmässigerweise nicht in einem Gesetz im for-
mellen Sinn, sondern in einer Verordnung getroffen. Werden besondere
Fachkenntnisse verlangt, befasst sich ebenfalls zweckmässigerweise der
Verordnungsgeber mit diesen Fragen (WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., § 5 Rz.
1379, 1404, 1413).
In einem Entscheid zur Interkonnektionspflicht im Fernmeldewesen hat das
Bundesgericht entschieden, dass es für die Festlegung der erforderlichen
Normstufe genügt, auf die allgemeinen Rechtswirkungen der Interkonnek-
tion abzustellen. Weil diese unmittelbar die Rechte und Pflichten der be-
troffenen Fernmeldedienstanbieter regle und mittelbar Auswirkungen auf
die Rechtsstellung der Benützer der Telekommunikation, also der grossen
Mehrheit, wenn nicht der Gesamtheit der schweizerischen Bevölkerung
habe, sowie die wirtschaftlichen Folgen erheblich seien, müssten sie de-
mokratisch diskutiert und entschieden werden (BGE 131 II 13 E. 6.4.2).
7.5 Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Liberalisierung des Messwesens
eine wichtige Regelung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV darstellt, welche
in einem Gesetz im formellen Sinn zu statuieren wäre. Die Liberalisierung
des Messwesens würde für den vorliegenden Fall bedeuten, dass die Netz-
betreiberin die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters nicht
oder nur unter bestimmten Voraussetzungen verweigern dürfte bzw. dass
der Beschwerdeführer 1 seinen Messdienstleister für die Zählerfernausle-
sung der Lastgangmessung grundsätzlich frei wählen könnte, mit Zustim-
mung der Beschwerdegegnerin.
A-7561/2015
Seite 23
7.6
7.6.1 StromVG und StromVV äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage der
Liberalisierung des Messwesens. Nach Art. 8 Abs. 2 StromVV müssen die
Netzbetreiber Richtlinien zum Messwesen erlassen, welche vorsehen
müssen, dass Dienstleistungen des Messwesens mit Zustimmung des
Netzbetreibers auch von Dritten erbracht werden können. Die Netzbetrei-
ber werden damit verpflichtet, den Datenaustausch zu regeln und die Ko-
ordination durch diskriminierungsfreie Richtlinien zu gewährleisten. Wenn
Dritte die Dienstleistungen im Rahmen des Messwesens erbringen kön-
nen, soll dies möglich sein. Diese Dritten werden für diese Leistung nach
Vereinbarung entschädigt (zum Ganzen Erläuternder Bericht StromVV,
S. 11). Im Bereich des Messwesens besteht gemäss Bundesgericht Raum
für situationsangepasste Regelungen, auch Dritte dürfen mit Zustimmung
diese Dienstleistungen erbringen (BGE 141 II 141, E. 5.4.5.). Der Bundes-
rat hat sich beim Erlass von Art. 8 Abs. 2 StromVV auf die Generalklausel
von Art. 30 Abs. 2 StromVG gestützt, wonach er die erforderlichen Ausfüh-
rungsbestimmungen erlassen kann (Delegationsnorm). Art. 8 StromVV
lehnt sich vorliegend an Art. 8 Abs. 1 StromVG an, welcher die Aufgaben
der Netzbetreiber festlegt bzw. die Verantwortung des Netzbetreibers für
das Messwesen als Teil der Aufgaben der Netzbetreiber zur Gewährleis-
tung eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes sowie der Or-
ganisation der Netznutzung und der Netzregulierung konkretisiert (vgl.
E. 4.3).
7.6.2 Mit Erlass des StromVG ging man davon aus, dass sich im Bereich
des Mess-, Zähl- und Abrechnungswesens nach Inkrafttreten der neuen
Regelungen für innovative Verteilnetzbetreiber eine Expansionsmöglich-
keit bietet (Botschaft StromVG, 1673). Folglich ist anzunehmen, dass die
Verteilnetzbetreiber mit dem Messwesen wichtige Einnahmen generieren
und das Messwesen damit von gewisser finanzieller Bedeutung ist. Davon
zeugt auch die Tatsache, dass die ElCom für die Höhe der zu erhebenden
Messkosten für Lastgangmessungen eine Mitteilung erlassen hat (Mittei-
lung vom 12. Mai 2011; vgl. E. 4.4.2).
7.6.3 Gemäss Angaben der Branche nehmen von den rund 700 Netzbe-
treibern nur noch 100 Netzbetreiber das Energiedatenmanagement voll-
ständig selber wahr. Die restlichen rund 600 Netzbetreiber haben einen Teil
oder die gesamten Messdienstleistungen ausgelagert. Diese werden von
ca. 10 Systemlieferanten und Netzbetreibern, welche das Energiedaten-
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Seite 24
management nicht ausgelagert haben, übernommen. Durch diese Zusam-
menarbeit oder Auslagerung ergebe sich insbesondere für kleinere Netz-
betreiber die Möglichkeit, die Kosten zu senken (VSE, Themenpapier 33:
Verantwortlichkeit im Messwesen, 22. Oktober 2014, S. 2 f.). Einige Ver-
teilnetzbetreiber haben – gerade auch im Hinblick auf die Liberalisierung –
die Messeinheiten in separate Unternehmen ausgegliedert, so auch die
Beschwerdegegnerin, welche die Messdienstleistungen durch die SWIBI
AG, eine zu 76.68 % durch die Beschwerdegegnerin beherrschte Tochter-
gesellschaft, erbringen lässt.
7.6.4 Von einer Liberalisierung des Messwesens erwarten Experten, dass
sich ein Wettbewerb entwickelt und dass Drittanbieter die Messungen mög-
lichst effizient durchführen und zu attraktiven Preisen anbieten, womit die
Kosten sinken (Bericht Regulierungsfolgen, S. 37; Kosten-Wirksamkeits-
Analyse, S. 8). Folglich würden die Endverbraucher von tieferen Preisen
profitieren, müssten aber einen Aufwand für die Suche nach alternativen
Anbietern und die mit dem Wechsel verbundenen Vertragsänderungen auf
sich nehmen. Für die Drittanbieter von Messdienstleistungen entsteht
durch die Liberalisierung kein Umsetzungsaufwand. Bei den Netzbetrei-
bern können (administrative) Aufwände anfallen, welche durch neue Auf-
gaben wie z.B. Eingangskontrolle der Daten, Plausibilitätsanalysen oder
Strichproben zur Kontrolle, entstehen (Bericht Regulierungsfolgen, S. 38;
Kosten-Wirksamkeits-Analyse, S. 57 f.). Da die Verantwortung der Netzbe-
treiber für das Messwesen auch bei einer Liberalisierung bestehen bleibt,
würde der Aufwand für die Abstimmung der Schnittstellen zwischen den
beteiligten Akteuren sowie den Abschluss der dafür entsprechend erforder-
lichen Verträge bei den Netzbetreibern anfallen (vgl. Kosten-Wirksamkeits-
Analyse, S. 82 ff.). Zusätzlich müssten die Netzbetreiber auf Teile der Zu-
satzeinnahmen, die sie bisher durch das Messwesen generierten, verzich-
ten. Es zeigt sich somit, dass insbesondere die Verteilnetzbetreiber von der
Liberalisierung in einem nicht unerheblichen Mass betroffen wären. Eben-
falls betroffen wären die Kunden, d.h. die Inhaber von Photovoltaikanlagen,
welche mit einer Lastgangmessung ausgerüstet sein müssen. Sie könnten
von mutmasslich tieferen Preisen profitieren, hätten aber auch die mit ei-
nem Wechsel verbundenen Zusatzaufwände auf sich zu nehmen. Am we-
nigsten betroffen wären die dritten Anbieter von Messdienstleistungen, de-
nen sich im liberalisierten Messwesen neue Geschäftsfelder eröffnen wür-
den (vgl. zum Ganzen Bericht Regulierungsfolgen, S. 10). Insgesamt ist
von einer relativ hohen Zahl der Betroffenen auszugehen, auch wenn im
vorliegenden Fall nur die Liberalisierung des Messwesens im Bereich der
A-7561/2015
Seite 25
Messdienstleistung (Zählerfernauslesung Lastgangmessung) zu beurtei-
len ist. Eine Liberalisierung des gesamten Messwesens hätte erheblich
grössere Auswirkungen und es wäre ein höherer Anteil der Bevölkerung
betroffen.
7.6.5 Insbesondere aufgrund der soeben aufgezeigten Folgen für die Netz-
betreiber und entsprechender Betroffenheit ist mit Widerstand der Netzbe-
treiber gegen eine Liberalisierung zu rechnen. Denn die Netzbetreiber ge-
hen, wie sogleich aufgezeigt wird, davon aus, dass Dritte nur mit ihrer Zu-
stimmung bzw. wenn sie von den Netzbetreibern beauftragt werden,
Dienstleistungen im Messwesen erbringen dürfen.
7.6.5.1 Die von den Netzbetreibern gemäss Art. 8 Abs. 2 StromVV gefor-
derten Richtlinien liegen in Form der Branchendokumente des VSE vor
(vgl. E. 4.2). Im Marktmodell für die elektrische Energie (MMEE-CH), dem
Grundsatzdokument, ist festgehalten, dass der Netzbetreiber für die Mes-
sung und die Messdatenbereitstellung verantwortlich ist und diese Aufgabe
an Dritte delegieren kann (MMEE-CH Ausgabe 2016, S. 24). Das Messwe-
sen bzw. die Verrechnungsmessung ist im Schlüsseldokument Metering
Code (MC) geregelt. Dort heisst es, dass der Netzbetreiber die Dienstleis-
tung selber erbringen oder dafür ganz oder teilweise Dritte beauftragen
kann (MC Ausgabe Mai 2016, S. 13). Im Anhang 1 zum Metering Code sind
die Grundlagen und Empfehlungen zur Erbringung von Dienstleistungen
im Mess- und Informationswesen durch Dritte nach Art. 8 Abs. 2 StromVV
festgehalten. Demgemäss entscheidet der Netzbetreiber, ob er die Dienst-
leistungen des Messwesens selbst erbringt oder durch Dritte erbringen
lässt (Anhang 1 zum MC, 18. Mai 2016, S. 5, 9). Weil der Netzbetreiber für
das Messwesen verantwortlich ist, dieses Teil des Netzes bildet und der
Netzbetreiber ein sicheres, leistungsfähiges und effizientes Netz zu ge-
währleisten hat, muss der Grundsatzentscheid des Netzbetreibers zur
Selbst- oder Fremderbringung nach den Kriterien Effizienz, Leistungsfähig-
keit und Sicherheit erfolgen (Anhang 1 zum MC, 18. Mai 2016, S. 9 f.).
7.6.5.2 Die Analyse der Branchendokumente und Empfehlungen zeigt,
dass die Netzbetreiber Art. 8 Abs. 2 StromVV offensichtlich so interpretie-
ren, dass der Entscheid über die Auslagerung von Messdienstleistungen
beim Netzbetreiber liegt und er folglich aus eigenem Antrieb Dritte entspre-
chend beauftragen kann. Dass der Anstoss zum Wechsel des Messdienst-
leisters bzw. zur Beauftragung eines Dritten auch vom Kunden oder gar
von Anbietern von Messdienstleistungen ausgehen könnte, ist in den Bran-
A-7561/2015
Seite 26
chendokumenten nicht vorgesehen. Die Interpretation der Rolle des Netz-
betreibers als Auftraggeber ergibt sich indes nicht direkt aus dem Wortlaut
der Verordnungsbestimmung, heisst es dort doch lediglich, die (diskrimi-
nierungsfreien) Richtlinien hätten vorzusehen, dass Dienstleistungen mit
Zustimmung des Netzbetreibers auch von Dritten erbracht werden können
(vgl. zur Position der Netzbetreiber VSE, Themenpapier 33: Verantwortlich-
keit im Messwesen, 22. Oktober 2014, S. 2 f.; VSE, Bulletin 12/2015,
Selbstreflexion der ElCom).
7.6.6 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, mit der Wahl
eines Messdienstleisters durch den Produzenten sei eine Kontrahierungs-
pflicht zulasten des Netzbetreibers verbunden. Die Netzbetreiber seien
verpflichtet, Rahmenverträge mit den Messdienstleistern abzuschliessen
und damit die Zustimmung zur Erbringung von Messdienstleistungen zu
erteilen. Dem gegenüber bringt der Beschwerdeführer vor, der zugelas-
sene Messdienstleister würde kein direktes Vertragsverhältnis mit dem
Netzbetreiber eingehen, sondern mit dem Produzenten.
Vorliegend kann offen bleiben, ob ein allfälliger Vertrag zur Erbringung von
Messdienstleistungen zwischen dem Netzbetreiber und dem dritten Mess-
dienstleister oder zwischen dem Messdienstleister und dem Produzenten
zu schliessen wäre. Festzuhalten ist dabei jedoch, dass mit dem Metering
Code und der standardisierten Sprache für die Zählerkommunikation (de-
vice language message specification DLMS; vgl. Rz. 43 der angefochtenen
Verfügung) die nötigen Grundlagen für die technische Normierung der
Schnittstellen der Beteiligten und den Ablauf der Messdatenbereitstellung
bereits bestehen. Auch wenn offen bleiben kann, zu wessen Lasten die
Liberalisierung allenfalls eine Kontrahierungspflicht mit sich bringen würde,
so ist jedoch klar, dass zwingend gewisse Regelungen zu statuieren und
Absprachen zwischen den Beteiligten zu treffen wären und damit grundle-
gende Rechte und Pflichten der Beteiligten betroffen sind.
7.7 Zusammenfassend ist festzustellen, dass bei einer Liberalisierung des
Messwesens grundlegende Rechte und Pflichten von Personen betroffen
sind und die finanziellen Auswirkungen von gewisser Tragweite wären. Je
nach Ausgestaltung der Liberalisierung ist die Zahl der Betroffenen hoch
und in jedem Fall ist davon auszugehen, dass mit dem Widerstand der be-
troffenen Netzbetreiber zu rechnen ist. Daraus ergibt sich, dass die Libera-
lisierung des Messwesens insgesamt eine grundlegende Bestimmung im
Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV darstellt, welche einer Grundlage in einem
formellen Gesetz bedarf.
A-7561/2015
Seite 27
Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, sein Anspruch
auf Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters ergebe sich aus
Art. 8 Abs. 2 StromVV. Weil eine Verordnungsbestimmung nach dem Ge-
sagten jedoch keine genügende gesetzliche Grundlage darstellen kann
und darüber hinaus weder weitere gesetzliche Grundlagen hierfür ersicht-
lich sind noch geltend gemacht werden, ist das Begehren des Beschwer-
deführers 1, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ihm die Zustim-
mung zum Wechsel des Messdienstleisters zu erteilen, abzuweisen.
7.8 Die Frage, ob Art. 8 Abs. 2 StromVV eine Liberalisierung des Messwe-
sens vorsieht oder nicht, d.h. ob Netzbetreiber Dritte als Anbieter von
Messdienstleistern für Lastgangmessungen mit Zählerfernauslesung ak-
zeptieren müssen, muss deshalb vorliegend nicht abschliessend beant-
wortet werden. Darüber hinaus ist jedoch zu bemerken, dass selbst wenn
eine genügende gesetzliche Grundlage für die Liberalisierung vorhanden
wäre, im vorliegenden Fall dem Beschwerdeführer die Zustimmung zum
Wechsel des Messdienstleisters wohl nicht erteilt werden könnte, da die
bestehenden Regelungen zu den unterschiedlichen Rollen der Beteiligten,
deren Abgrenzungen und Schnittstellen zu unklar und teilweise gar nicht
geregelt sind. Hierbei erweisen sich neben den gesetzlichen Bestimmun-
gen insbesondere die Branchendokumente als lückenhaft, da sie nur Kri-
terien für die Entscheidung, ob Dritte mit der Übernahme von Messdienst-
leistungen beauftragt werden sollen oder nicht, nennen, nicht jedoch Vo-
raussetzungen zur Erteilung einer allfälligen Zustimmung zum Wechsel
des Messdienstleisters auf Gesuch des Produzenten. Wie auch die Be-
schwerdegegnerin im vorliegenden Fall geltend macht, fehlt es zudem an
der Festlegung von Bedingungen und Voraussetzungen für den Wechsel
des Messdienstleisters. Die erwähnten technischen Normierungen in die-
sem Bereich reichen hierfür nicht. Beispielsweise für den Fall, dass ein drit-
ter Messdienstleister plötzlich ausfällt, wären unter anderem Fragen der
Betriebspflicht, der Ersatzvornahme und der Kosten zu regeln.
7.9 Festzuhalten ist schliesslich, dass der Liberalisierung grundsätzlich
keine technischen Hindernisse entgegenstehen und es Netzbetreibern bei
der bestehenden Rechtslage nicht unmöglich oder untersagt ist, ihren Kun-
den die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters zu erteilen
(RÉRAT, a.a.O., Rz. 61 zu Art. 8 StromVG). Allerdings ist es mit den beste-
henden gesetzlichen Grundlagen und Branchendokumenten nicht möglich,
eine vollständige Marktöffnung im Bereich des Messwesens umzusetzen,
weil insbesondere die Frage der Verantwortlichkeit (z.B. für den Fall eines
technischen Defekts) nicht geklärt ist sowie Richtlinien zur Umsetzung und
A-7561/2015
Seite 28
Kriterien für die Zustimmung zum Wechsel des Messdienstleisters fehlen
(vgl. zu den ähnlich gelagerten Problemen aufgrund der nicht ausdrückli-
chen Differenzierung zwischen Netzbetrieb und Stromlieferung im
StromVG FÖHSE, a.a.O., 138 f.).
7.10 Damit erweist sich die Beschwerde bezüglich Erteilung der Zustim-
mung zum Wechsel des Messdienstleisters des Beschwerdeführers 1 im
Sinne der Erwägungen als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann.
8.
8.1 Die Beschwerdeführer 1 und 2 beantragen schliesslich, die Kosten der
angefochtenen Verfügung seien unabhängig vom Ausgang des Beschwer-
deverfahrens von der Vorinstanz oder der Beschwerdegegnerin zu tragen,
eventualiter seien die Kosten der angefochtenen Verfügung erheblich zu
reduzieren.
Sie machen geltend, der angefochtene Entscheid würde einer früher publi-
zierten Mitteilung der Vorinstanz diametral entgegenstehen. Mit Erlass und
Publikation der Mitteilung habe die Vorinstanz eine Vertrauensgrundlage
geschaffen, auf die sie sich verlassen durften. Dies müsse bei der Kosten-
verteilung zwingend Berücksichtigung finden. Zudem werden die auferleg-
ten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens als zu hoch und nicht mit dem
Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip vereinbar gerügt. Mangels unprä-
ziser Formulierung sei eine Überprüfung nach objektiven Massstäben na-
hezu unmöglich. Das Verfahren habe für Mitarbeiter mit Fachkenntnissen
weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkei-
ten geboten und es liege ein gewöhnliches Verwaltungsverfahren vor. Zu-
dem hätten bei der Vorinstanz vertiefte Vorkenntnisse bestanden. Schliess-
lich würden die veranschlagten Verfahrenskosten in keinem Verhältnis zum
wirtschaftlichen Interesse des Beschwerdeführers 1 am Verfahrensaus-
gang stehen.
Der Beschwerdeführer 2 macht zusätzlich geltend, er habe sein Gesuch zu
einem frühen Verfahrenszeitpunkt zurückgezogen, in dem sich die Vorin-
stanz lediglich mit verfahrenstechnischen Fragen zu beschäftigen hatte.
Der bis dahin durch ihn verursachte Aufwand sei gering gewesen. Ihm
könnten nur Kosten in Rechnung gestellt werden, die bis zum Rückzug an-
gefallen seien.
A-7561/2015
Seite 29
8.2 Die Vorinstanz hält in ihrer angefochtenen Verfügung fest, dass sie sich
bisher nicht auf die Mitteilung vom 12. Mai 2011 gestützt habe und dass
die Netzbetreiber diese bisher auch nicht umgesetzt hätten, weshalb be-
züglich der Zustimmung zum Wechsel von Messdienstleistern keine ei-
gentliche Praxis bestanden habe. Folglich liege keine Praxisänderung vor.
Das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung würde zudem eindeutig
überwiegen, weshalb auch bei Annahme einer bestehenden Praxis eine
Praxisänderung zulässig wäre. Für die angefochtene Verfügung hat die
Vorinstanz im vorliegenden Fall 24 anrechenbare Stunden zu einem Ge-
bührensatz von Fr. 250.— pro Stunde, 16 anrechenbare Stunden zu
Fr. 200.— pro Stunde und 80 anrechenbare Stunden zu Fr. 180.— pro
Stunde in Rechnung gestellt, was eine Verfahrensgebühr von insgesamt
Fr. 23‘600.— ergibt, welche dem Beschwerdeführer 1 zu 90% und dem Be-
schwerdeführer 2 zu 10% auferlegt wurden.
8.3 Gemäss Art. 21 Abs. 5 StromVG werden die Kosten der ElCom durch
Verwaltungsgebühren gedeckt, der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
Art. 13a Abs. 1 Bst. a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabga-
ben im Energiebereich vom 22. November 2006 (GebV-En, SR 730.05)
hält den Grundsatz fest, dass die ElCom Gebühren namentlich für Verfü-
gungen und Entscheide im Zusammenhang mit der Stromversorgung er-
hebt. Art. 1 Abs. 3 GebV-En verweist auf die Allgemeine Gebührenverord-
nung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1), soweit Erstere
keine besonderen Bestimmungen enthält. Gemäss Art. 1 Abs. 3 GebV-En
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 AllgGebV hat eine Gebühr zu bezahlen, wer eine Verfü-
gung veranlasst. Die Gebühren werden nach Zeitaufwand berechnet und
betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals Fr. 75.— bis
Fr. 250.— pro Stunde (Art. 3 Abs. 2 GebV-En). Art. 2 Abs. 2 AllgGebV legt
ferner fest, dass mehrere Verursacher einer Verfügung solidarisch haften.
Nicht ausdrücklich geregelt ist, wie eine Gebühr unter mehreren kosten-
pflichtigen Parteien aufzuteilen ist. Es entspricht einem allgemeinen pro-
zessualen Grundsatz, dass die zu erhebende Verwaltungsgebühr in Ver-
fahren, die einem Klageverfahren gleichen, nach Massgabe des Obsie-
gens und Unterliegens auf die Parteien zu verlegen ist (vgl. dazu BGE 132
II 47 E. 3.3; zum Ganzen zudem: Urteil des BVGer A‑213/2015 vom
13. November 2015 E. 16.2; A‑5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.2).
Gemäss Art. 4 Abs. 2 GebV-En können die Gebühren aus wichtigen Grün-
den herabgesetzt oder erlassen werden. Ein Verzicht auf eine Gebühren-
erhebung ist möglich, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an
der Verfügung besteht oder es sich um Verfügungen mit geringem Aufwand
A-7561/2015
Seite 30
handelt (Art. 3 Abs. 2 AllgGebV). Denkbar ist ein Erlass aus Billigkeitsgrün-
den, weil andere Gründe es als unangebracht oder unverhältnismässig er-
scheinen lassen, einer Partei die Kosten aufzuerlegen (KIENER/RÜT-
SCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, Rz. 1476; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.60; vgl. Urteil des BVGer
A-6863/2015 vom 24. November 2015 E. 3, A-40/2015 vom 3. Juni 2015
E. 4.1 und 4.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann dies
zutreffen, wenn mit der Beschwerde ideelle Zwecke verfolgt werden, wenn
das öffentliche Interesse an der Abklärung einer Streitsache oder ihre all-
gemeine Tragweite einen Erlass rechtfertigt oder wenn eine neue Praxis
erstmals zur Anwendung gelangt und die beschwerdeführende Partei ge-
stützt auf die bisherige Praxis damit rechnen durfte, dass auf ihre Be-
schwerde eingetreten werde (vgl. BGE 137 II 58 E. 14.2.3, 138 III 94 E. 3,
123 I 224 E. 6, 119 Ib 414 E. 3; Urteil des BVGer A-420/2007 vom 3. Sep-
tember 2001 E. 7.1). Das Bundesgericht sodann kann die Kostenverteilung
nach Ermessen vornehmen oder auf die Kostenerhebung etwa dann ver-
zichten, wenn sich eine Partei in guten Treuen zur Beschwerdeführung ver-
anlasst sah, aber aus unvorhersehbaren Gründen, z.B. wegen einer Pra-
xisänderung, unterlegen ist (ANNETTE DOLGE, in: Spühler/Aemiseg-
ger/Dolge/Vock [Hrsg.], Praxiskommentar BGG, 2. Aufl. 2013, Art. 66 Rz. 5;
THOMAS GEISER, in. Basler Kommentar zum BGG, 2. Aufl. 2011, Art. 66
Rz. 17).
8.4 Im vorliegenden Fall weisen sowohl die Höhe der aufgeführten anre-
chenbaren Stunden der Vorinstanz als auch die Zahl der abgehandelten
Vorbringen und Rechtsfragen darauf hin, dass es sich vorliegend um eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit nicht unerheblichen
Schwierigkeiten handelt. Das öffentliche Interesse und das Interesse der
beteiligten Akteure bzw. der Strombranche an der Klärung der grundsätzli-
chen Frage, ob ein freier Zugang zum Messwesen besteht oder nicht, war
und ist auch aufgrund der unmittelbar nach Erlass der angefochtenen Ver-
fügung bereits ergangenen Anpassung der Branchendokumente offen-
sichtlich gross. Da die sich stellende Frage von gewisser Tragweite bisher
nicht ausdrücklich beantwortet war und offensichtlich ein erheblicher Klä-
rungsbedarf bestand, kann vorliegend von besonderen Umständen ausge-
gangen werden, welche grundsätzlich ein Abweichen von der üblichen
Kostenauferlegung nach Obsiegen und Unterliegen rechtfertigen können.
Zudem hatte die Vorinstanz eine allgemeine Mitteilung erlassen und veröf-
fentlicht, welche die Erwartung hätte wecken können, die Vorinstanz würde
schliesslich auch in einem konkreten Fall im Sinne dieser Mitteilung zu
Gunsten der Beschwerdeführer entscheiden, auch wenn die Vorinstanz die
A-7561/2015
Seite 31
Mitteilung bisher nicht angewendet und die Branche diese bisher auch
nicht umgesetzt hatte. Weiter zu berücksichtigen ist, dass es sich vorlie-
gend zwar um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung und Tragweite
für die Strombranche handelt, das wirtschaftliche Interesse der Beschwer-
deführer am Verfahrensausgang jedoch verhältnismässig gering ist.
8.5 Aufgrund dieser Umstände rechtfertigt es sich insgesamt, die Gebühr
des vorinstanzlichen Verfahrens in Anwendung von Art. 4 Abs. 2 GebV-En
ausnahmsweise herabzusetzen. Folglich ist Disp. Ziff. 2 der angefochtenen
Verfügung in Gutheissung der entsprechenden Eventualanträge der Be-
schwerdeführer 1 und 2 aufzuheben und die Verfahrensgebühr auf die
Hälfte herabzusetzen. Diese Gebühr ist den Beschwerdeführern unter Bei-
behaltung der von der Vorinstanz vorgenommenen Aufteilung, welche auf-
grund des im vorliegenden Fall angefallenen Aufwands nicht zu beanstan-
den ist, auf die Beschwerdeführer 1 und 2 zu verlegen. Daraus ergibt sich,
dass von der auf die Hälfte reduzierten Verfahrensgebühr für das vo-
rinstanzliche Verfahren von Fr. 11‘800.— dem Beschwerdeführer 1
Fr. 10‘620.— (90%) und dem Beschwerdeführer 2 Fr. 1‘180.— (10%) auf-
zuerlegen sind.
9.
9.1
9.1.1 Die Verfahrenskosten für das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Un-
terliegt diese nur teilweise, werden die Verfahrenskosten ermässigt. Sie
können jedoch ausnahmsweise erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG),
wenn entweder ein Rechtsmittel ohne erheblichen Aufwand für das Gericht
durch Rückzug oder Vergleich erledigt wird oder andere Gründe in der Sa-
che oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen
lassen, sie ihr aufzuerlegen (Art. 6 Bst. a und b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
9.1.2 Bei diesem Verfahrensausgang obsiegen die Beschwerdeführer 1
und 2 nur teilweise, zur Hauptsache gelten sie als unterliegend. Aufgrund
der besonderen Umstände des vorliegenden Falles (vgl. E. 8.4) erscheint
es jedoch als unverhältnismässig, den zur Hauptsache unterliegenden Be-
schwerdeführern 1 und 2 die Kosten aufzuerlegen. Dasselbe gilt für die
A-7561/2015
Seite 32
Beschwerdegegnerin, die nur geringfügig unterliegt. Es sind deshalb keine
Verfahrenskosten zu erheben.
9.2
9.2.1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Partei-
entschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Keinen An-
spruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und andere Be-
hörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Das Gericht setzt
die Parteientschädigung auf Grund der Kostennote fest. Wird keine Kos-
tennote eingereicht, erfolgt die Festsetzung auf Grund der Akten (Art. 14
Abs. 2 VGKE).
9.2.2 Vorliegend obsiegen die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin
und die Vorinstanz in der Hauptsache, insgesamt jedoch nicht vollständig.
Erstere hat deshalb Anspruch auf eine leicht gekürzte Parteientschädi-
gung. Da sie keine Kostennote eingereicht hat, ist die Entschädigung auf-
grund der Akten festzusetzen. In Anbetracht des mutmasslichen Arbeits-
und Zeitaufwands für das vorliegende Verfahren und unter Berücksichti-
gung aller Umstände erscheint eine Entschädigung von Fr. 8'000.— (inklu-
sive Auslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. Sie ist den gross-
mehrheitlich unterliegenden Beschwerdeführern zur Bezahlung aufzuerle-
gen. Der grossmehrheitlich obsiegenden Vorinstanz steht angesichts ihrer
Stellung als Bundesbehörde von vornherein keine Parteientschädigung zu
(Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die Beschwerdeführer 1 und 2
haben eine Kostennote eingereicht, die einen Gesamtaufwand von Fr.
10‘228.— ausweist. Sie haben angesichts ihres nur teilweisen Obsiegens
und unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der gemeinsa-
men Beschwerdeeinreichung, Anspruch auf eine stark gekürzte gemein-
same Parteientschädigung, welche auf Fr. 2‘000.— festgesetzt wird und
von der Beschwerdegegnerin (Art. 64 Abs. 3 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 4.70) zu entrichten ist.
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Seite 33
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
1.1 Die Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 2 wird teilweise gutge-
heissen und Disp. Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids vom 15. Oktober
2015 wird aufgehoben.
1.2 Die Verfahrensgebühr für den angefochtenen Entscheid vom 15. Okto-
ber 2015 wird auf Fr. 11‘800.— festgesetzt. Davon werden Fr. 10‘620.—
dem Beschwerdeführer 1 und Fr. 1‘180.— dem Beschwerdeführer 2 aufer-
legt.
1.3 Im Übrigen wird die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewie-
sen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 2'500.— ist den Beschwerdeführern nach Ein-
tritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Hierzu haben sie dem
Bundesverwaltungsgericht ihre Zahlungsverbindung bekannt zu geben.
3.
3.1 Der Beschwerdegegnerin wird eine Parteientschädigung im Betrag von
Fr. 8‘000.— (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen. Diese ist
ihr durch die Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen-
den Urteils zu entrichten.
3.2 Den Beschwerdeführern wird eine gemeinsame Parteientschädigung
im Betrag von Fr. 2‘000.— (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zugespro-
chen. Diese ist ihnen durch die Beschwerdegegnerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
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Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christine Ackermann Laura Bucher
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: