Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A7568/2010
U r t e i l v om 2 6 . Augus t 2 0 1 1
Besetzung Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter André Moser, Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien Tele Top AG, Gertrudstrasse 1, Postfach 2299,
8401 Winterthur,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. Cablecom GmbH, Zollstrasse 42, Postfach, 8021 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwältin Nadine ZollingerPittori und
Rechtsanwalt Bernd Kleinsteuber, Cablecom GmbH,
Corporate Services Legal, Zollstrasse 42, 8021 Zürich,
2. GGA Maur, Binzstrasse 1, 8122 Binz,
3. Karo Kabelfernsehen Romanshorn AG, Rislenstrasse 5,
8590 Romanshorn,
4. Sasag Kabelkommunikation AG, Mühlegasse 21,
8200 Schaffhausen,
5. Stadtantenne Kreuzlingen AG, Nationalstrasse 27,
8280 Kreuzlingen,
6. Stafag Communications AG, Zürcherstrasse 112,
8500 Frauenfeld,
2, 4, 5 und 6 vertreten durch Rechtsanwältin Nicole
Emmenegger, Advokatur Bolla & Partner, Kramgasse 5,
3000 Bern 8,
7. Technische Betriebe Amriswil, Egelmoosstrasse 1,
8580 Amriswil,
8. Technische Betriebe Weinfelden, Weststrasse 8,
8570 Weinfelden,
9. Telekabel Arbon, Rebhaldenstrasse 7, 9320 Arbon,
10. Telekabel Bischofszell, Hofplatz 1, 9220 Bischofszell,
3, 7, 8, 9 und 10 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hansueli
Raggenbass, Kirchstrasse 24a, 8580 Amriswil,
Beschwerdegegnerinnen,
Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Abteilung Radio
und Fernsehen, Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel BE,
Vorinstanz.
Gegenstand Kanalbelegung.
A7568/2010
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Am 25. Februar 2010 stellte die Tele Top AG (Beschwerdeführerin) ein
Gesuch um Verbreitung auf den ersten Programmplätzen im
Konzessionsgebiet an das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM,
Vorinstanz), gerichtet gegen die Cablecom GmbH
(Beschwerdegegnerin 1), die GGA Maur (Beschwerdegegnerin 2), die
Karo Kabelfernsehen Romanshorn AG (Beschwerdegegnerin 3), die
Sasag Kabelkommunikation AG (Beschwerdegegnerin 4), die
Stadtantenne Kreuzlingen AG (Beschwerdegegnerin 5), die Stafag
Communications AG (Beschwerdegegnerin 6), die Technische Betriebe
Amriswil (Beschwerdegegnerin 7), die Technische Betriebe Weinfelden
(Beschwerdegegnerin 8), die Telekabel Arbon (Beschwerdegegnerin 9)
sowie die Telekabel Bischofszell (Beschwerdegegnerin 10).
B.
Mit Verfügung vom 24. September 2010 wies die Vorinstanz das Gesuch
der Beschwerdeführerin ab. Als Begründung führte sie im Wesentlichen
aus, der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Anspruch auf
einen bevorzugten Programmplatz bestehe gemäss Art. 9 der
Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation über Radio und Fernsehen vom 5. Oktober
2007 (Verordnung UVEK, SR 784.401.11) nur, wenn die Kanalbelegung
durch die Fernmeldedienstanbieterinnen direkt gesteuert werde.
Vorliegend hätten alle Beschwerdegegnerinnen glaubhaft darlegen
können, dass sie eine solche Steuerung nicht vornehmen würden. Die
Kanalzuteilung sei vielmehr durch Zufall bedingt bzw. historisch
gewachsen.
Im Übrigen stellte die Vorinstanz in Aussicht, die von der
Beschwerdeführerin beanstandeten Empfangsstörungen auf Kanal 12
des Kabelnetzes der Beschwerdegegnerin 1 ausserhalb des Verfahrens
zu prüfen.
C.
Dagegen gelangt die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 24.
Oktober 2010 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die
Verfügung des BAKOM vom 24. September 2010 sei aufzuheben und
das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 25. Februar 2010 um
Verbreitung auf einem bevorzugten Programmplatz gemäss Art. 9
Verordnung UVEK gutzuheissen.
A7568/2010
Seite 4
In ihrer Begründung macht die Beschwerdeführerin die Verletzung von
Bundesrecht gemäss Art. 49 Bst. a des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
geltend. Sie legt dar, als Inhaberin einer Konzession mit Leistungsauftrag
habe sie einen Anspruch auf einen ersten Programmplatz innerhalb des
Versorgungsgebietes. Der Frequenzplatz sei ein massgebender Faktor
für den Erfolg eines Programmes, da die Empfangsgeräte die analogen
Programme üblicherweise nach aufsteigender Frequenz sortieren und
viele Zuschauer auf eine manuelle Programmierung ihrer Geräte
verzichten würden. Ihre derzeitige hohe Frequenzzuteilung in den
Kabelnetzen der jeweiligen Fernmeldedienstanbieterinnen benachteilige
sie erheblich im wirtschaftlichen Wettbewerb.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin die unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts durch die Vorinstanz nach Art. 49 Bst. b
VwVG, indem diese in ihren Erwägungen ausschliesslich die Kanalplätze
des Programmes der Beschwerdeführerin und nicht die in diesem
Sachzusammenhang massgebenden Frequenzen berücksichtigt habe.
Zudem habe die Vorinstanz die mangelhafte Empfangsqualität auf
Kanal 12 des Kabelnetzes der Beschwerdegegnerin 1 nicht näher
untersucht. In diesem strategisch sehr bedeutsamen Netz habe die
Beschwerdeführerin somit nicht nur keinen bevorzugten, sondern sogar
einen schlechteren Programmplatz als alle anderen erhalten.
D.
Am 15. November 2010 teilt die Beschwerdeführerin dem
Bundesverwaltungsgericht mit, sie habe sich zwischenzeitlich mit den
Beschwerdegegnerinnen 3, 7, 8, 9 und 10 aussergerichtlich geeinigt. In
den Kabelnetzen dieser Anbieter werde die Beschwerdeführerin
forderungsgemäss auf einem ersten Programmplatz verbreitet.
Mit Verfügung vom 19. November 2010 wird die Eingabe der
Beschwerdeführerin den übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis
gebracht.
E.
Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung vom 21. Dezember 2010
vollumfänglich an der Verfügung vom 24. September 2010 fest. Unter
Verweis auf ihre dortigen ausführlichen Erläuterungen betont sie
nochmals, Art. 9 Verordnung UVEK finde in diesem Fall keine
A7568/2010
Seite 5
Anwendung, da den Fernmeldedienstanbieterinnen keine Steuerung der
Kanalbelegung nachgewiesen werden konnte.
Die Rüge der unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts sei von der Beschwerdeführerin unbegründet erhoben
worden, da jedem Kanal ohne Weiteres ein bestimmter Frequenzblock
zugeordnet werden könne. Denn genau genommen handle es sich bei
der Fernsehfrequenz nicht um eine Einzelfrequenz, sondern um einen
Frequenzblock bestehend aus Bild, Ton und Dateninformationen. Dieser
Frequenzblock werde auch Kanal genannt.
Ergänzend führt die Vorinstanz aus, die Frage der Empfangsqualität auf
Kanal 12 erachte sie nach wie vor nicht als Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens. Aufgrund der Rüge der Beschwerdeführerin nehme sie aber
dennoch materiell Stellung dazu: Gemäss der zwischenzeitlich
durchgeführten Erhebung könne die Beschwerdegegnerin 1 für die
Störungen auf Kanal 12 nicht verantwortlich gemacht werden. Die
Empfangsstörungen – verursacht durch gleichzeitige terrestrische
Belegung der Frequenz mit Digital Audio BroadcastingSignalen (TDAB)
und anderer Funkanwendungen – würden nachweisbar erst im Bereich
der Hausverteilanlage bis zum TVGerät auftreten, wenn die dortigen
Anschlüsse gegen Strahlungen nicht ausreichend abgeschirmt seien.
F.
Die Beschwerdegegnerin 1 schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom
4. Januar 2011 auf Abweisung der Beschwerde. Sie ist der Ansicht,
selbst wenn das Programm der Beschwerdeführerin auf einem niedrigen
Kanal verbreitet würde, führe dies nicht zu einer besseren
Programmplatzierung. Die Belegung des TVGerätes werde durch das
entsprechende Suchprogramm des TVGerätes festgelegt, wobei die
massgebenden Suchkriterien durch den Hersteller des Gerätes
vorgegeben und programmiert würden. Als Fernmeldedienstanbieterin
ordne sie neue Programme lediglich den jeweiligen freien Frequenzen zu.
Auf die Programmreihenfolge in den TVGeräten selbst habe sie keinen
Einfluss. Die Beschwerdeführerin gehe fehl, wenn sie aus Art. 9
Verordnung UVEK bzw. aus einer allfälligen Beeinträchtigung der
Empfangsqualität auf Kanal 12 einen Anspruch auf einen Kanalwechsel
ableite.
G.
Die Beschwerdegegnerinnen 2, 3, 4, 5 und 6 beantragen in ihrer
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Seite 6
gemeinsamen Beschwerdeantwort vom 5. Januar 2011 ebenfalls die
Abweisung der Beschwerde sowie die Entlassung der
Beschwerdegegnerin 3 aus dem Prozess infolge Gegenstandslosigkeit.
Zur Begründung führen sie aus, der von der Beschwerdeführerin
angerufene Art. 9 Verordnung UVEK sei nicht anwendbar, da sie die
Frequenz jeweils nach dem Zufallsprinzip zuteilen würden. Eine
Steuerung der Empfangsgeräte im Sinne des genannten Artikels könnten
die Fernmeldedienstanbieterinnen gar nicht vornehmen. Es werde zudem
bestritten, dass die zugewiesene Frequenz den Erfolg eines Programmes
massgebend beeinflusse. Dies zeige bereits die als Beweismittel
eingereichte Übersicht der Marktanteile der einzelnen Programmanbieter
in der Deutschen Schweiz. Auch habe die Beschwerdeführerin versäumt,
anzugeben, welchen Programmplatz sie als niedrig genug betrachte.
Bereits heute verbreite beispielsweise die Beschwerdegegnerin 4 das
Programm der Beschwerdeführerin auf dem zweitniedrigsten Kanalplatz.
Auf dem Kabelnetz der Beschwerdegegnerin 3 werde dieses schon seit
der Aufschaltung auf der tiefsten Frequenz geführt, weshalb das
Verfahren in diesem Umfange gegenstandslos sei.
H.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 25. Februar 2011 an
ihren Anträgen fest und verweist vorab auf ihre Ausführungen in der
Beschwerdeschrift. Sie legt dar, aus medienpolitischer Sicht sei es
äusserst bedenklich, wenn ihr als Konzessionsinhaberin mit
Leistungsauftrag der Zugang zu einem privilegierten Programmplatz
verwehrt werde. Auch sei die Argumentation der Vorinstanz, die
aufgetretenen Störungen auf Kanal 12 lägen ausserhalb des
Verantwortungsbereichs der Beschwerdegegnerin 1, nicht überzeugend.
Wie den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdegegnerin 1
zu entnehmen sei, garantiere diese ihren Kunden sehr wohl einen
einwandfreien Fernsehempfang auch für den Bereich Hausverteilanlage
und TVGerät.
I.
Die Vorinstanz bleibt in ihrer Duplik vom 22. März 2011 bei ihrem Antrag
auf Abweisung der Beschwerde.
J.
Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 26 bestreiten in ihrer Duplik vom
12. bzw. 14. April 2011 erneut die Aussagen der Beschwerdeführerin und
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Seite 7
verweisen im Wesentlichen auf ihre bereits gestellten Rechtsbegehren
und Ausführungen in der Beschwerdeantwort.
K.
Der gerichtlichen Aufforderung, sich im Rahmen der Duplik zur Gegen
standslosigkeit und zur Kostenfolge zu äussern, sind die
Beschwerdegegnerinnen 3 und 710 mit einer gemeinsamen Eingabe
vom 14. April 2011 nachgekommen. Sie beantragen darin, die
Beschwerde ihnen gegenüber als zurückgezogen, eventuell
gegenstandslos geworden, zu erklären. Ferner seien ihnen keine Kosten
aufzuerlegen und eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
L.
Auf weitergehende Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheiderheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BAKOM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet
angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der
angefochtenen Verfügung und durch den angefochtenen Entscheid auch
materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Erhebung der Beschwerde
legitimiert.
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Seite 8
1.3. Der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
bestimmt sich nach dem durch die Verfügung der Vorinstanz vom 24.
September 2010 geregelten Rechtsverhältnis, soweit es von der
Beschwerdeführerin angefochten wird. Fragen, über welche die
erstinstanzliche Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz
nicht beurteilen; sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der ersten
Instanz eingegriffen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, S. 25 f. Rz. 2.7 f.). In dem nun angefochtenen Entscheid hat die
Vorinstanz ausschliesslich beurteilt, ob der Beschwerdeführerin ein
Anspruch auf einen bevorzugten Kanalplatz nach Art. 9 der Verordnung
des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation über Radio und Fernsehen vom 5. Oktober 2007
(Verordnung UVEK, SR 784.401.11) zusteht. Nicht zum
Verfahrensgegenstand machte die Vorinstanz hingegen die von der
Beschwerdeführerin gleichzeitig angezeigten Empfangsstörungen auf
Kanal 12 des Netzes der Beschwerdegegnerin 1. Vielmehr wurde die
beanstandete Empfangsqualität auf jenem Kanal ausserhalb des
Verfahrens untersucht. Folgerichtig wurde auch über die
Empfangsstörungen in der hier zu prüfenden Verfügung vom
24. September 2010 nicht entschieden und entsprechend können diese
nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein.
Soweit die Rügen der Beschwerdeführerin die unzureichende
Empfangsqualität auf Kanal 12 betreffen, ist darauf mangels zulässigem
Anfechtungsobjekt nicht einzutreten.
1.4. Mit dem Rückzug der Beschwerdeanträge gegenüber den
Beschwerdegegnerinnen 3, 7, 8, 9 und 10 vom 15. November 2010 ist die
Beschwerde teilweise gegenstandslos geworden und insoweit
abzuschreiben.
1.5. Im Übrigen ist auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid
auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG). Die Rechtsanwendung erfolgt von Amtes wegen, ohne Bindung
an die Parteibegehren (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Nach der Rechtsprechung
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Seite 9
hat aber auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht,
einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Das
Bundesverwaltungsgericht übt daher Zurückhaltung und greift in
Gewichtungsfragen nicht leichthin in den Spielraum der Vorinstanz ein,
wenn sich diese durch besonderen Sachverstand auszeichnet und wenn
sie über einen gewissen Handlungsspielraum verfügen muss. Es hat eine
unangemessene Entscheidung zu korrigieren, muss aber der Vorinstanz
die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen. Wenn es
um die Beurteilung von Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über
ein besonderes Fachwissen verfügt, weicht es nicht leichthin von der
Auffassung der Vorinstanz ab (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2010, Rz. 460 f. und 473 f., mit Hinweisen; BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE
133 II 35 E. 3, BGE 130 II 449 E. 4.1, mit Hinweisen, BGE 129 II 331
E. 3.2, BVGE 2010/19 E. 4.2).
3.
Seit dem 31. Oktober 2008 verfügt die Beschwerdeführerin über eine
Konzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil für ein
Regionalfernsehen im Versorgungsgebiet 10 (Region Zürich
Nordostschweiz), verbunden mit einem Zugangsrecht nach Art. 59 Abs. 1
Bst. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und
Fernsehen (RTVG, SR 784.40). Streitig und zu prüfen ist vorliegend, ob
die Vorinstanz zu Recht den Antrag der Beschwerdeführerin auf einen
bevorzugten Kanalplatz abgelehnt hat.
Aktuell ist ihr Programm in analoger Verbreitung auf folgenden
Kanalplätzen positioniert:
Fernmeldedienstanbieterin Kanal Frequenz Position
Beschwerdegegnerin 1
(am Beispiel des Raumes Winterthur)
K12 224.25 MHz 18.
Beschwerdegegnerin 2 K12 224.25 MHz 14.
Beschwerdegegnerin 4 S03 119.25 MHz 2.
Beschwerdegegnerin 5 S37 431.25 MHz 38.
Beschwerdegegnerin 6 S33 399.25 MHz 37.
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Seite 10
In tatsächlicher Hinsicht ist im Laufe des Schriftenwechsels unbestritten
geblieben, dass sämtliche Fernmeldedienstanbieterinnen das Programm
der Beschwerdeführerin bei dessen Aufschaltung wie üblich den zum
damaligen Zeitpunkt gerade freien Frequenzen zugeordnet haben. Bei
der Zuteilung sind sie somit allein dem Kriterium der Verfügbarkeit freier
Frequenzen gefolgt. Eine absichtliche Benachteiligung seitens der
Fernmeldedienstanbieterinnen wird von der Beschwerdeführerin nicht
geltend gemacht und ergibt sich im Übrigen auch nicht aus den Akten.
Gleichfalls ist es unbestritten geblieben, dass die
Fernmeldedienstanbieterinnen das Signal nach Bezug unverändert
weiterverbreiten, ohne Identifikationsmerkmale hinzuzufügen oder zu
entfernen.
4.
4.1. Fernmeldedienstanbieterinnen unterstehen bezüglich ihrer
Übertragungsleistungen den fernmelderechtlichen Bestimmungen des
Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG,
SR 784.40). Sind Veranstalter und Verteiler eines Programmes nicht
identisch, stellt sich die Frage nach einem fairen Zugang zu den – trotz
Breitbandangeboten – beschränkten Verbreitungskapazitäten. Dabei geht
das Gesetz vom Grundsatz der Vertragsfreiheit zwischen den
Programmveranstaltern und den Fernmeldedienstanbieterinnen aus
(Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des
Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, BBl. 2003 1630 ff. Ziff. 1.3.8
und 2.1.3.1). Im öffentlichen Interesse bestehen jedoch
rundfunkrechtliche Vorgaben, welche die Fernmeldedienstanbieterinnen
in der Wahl ihrer Programme beschränken. Diese Regeln, sog. "Must
carry"Rules, legen fest, welche Programmveranstalter von einer
Fernmeldedienstanbieterin von Gesetzes wegen berücksichtigt werden
müssen und unter welchen Bedingungen dies zu geschehen hat (vgl.
PETER NOBEL/ROLF H. WEBER, Medienrecht, 3. Aufl., Bern 2007,
7. Kapitel, Rz. 71 ff., und 10. Kapitel, Rz. 92 ff.; ROLF H. WEBER, Zugang
zu Kabelnetzen, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 78 ff.). Art. 59 Abs. 1 RTVG
begründet die "Must carry"Verpflichtungen gegenüber Programmen der
Schweizerischen Radio und Fernsehgesellschaft (SRG) im Rahmen der
Konzession (Bst. a) sowie gegenüber Programmen, für die eine
Konzession mit Leistungsauftrag besteht (Bst. b). Art. 59 Abs. 2 RTVG
ermächtigt den Bundesrat ferner, Programme ausländischer Veranstalter
zu bestimmen, welche wegen ihres besonderen Beitrages zur Bildung,
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Seite 11
zur kulturellen Entfaltung oder zur freien Meinungsbildung ebenfalls über
Leitungen zu verbreiten sind.
4.2. Gemäss Art. 62 RTVG hat der Bundesrat die Kompetenz, die
Fernmeldedienstanbieterinnen zu verpflichten, die in Art. 59 Abs. 1 und 2
RTVG aufgeführten "Must carry"Programme auf einem privilegierten
Programmplatz im Kabelnetz zu verbreiten. Die Delegationsnorm von
Art. 55 der Radio und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV,
SR 784.401) weist die Regelungskompetenz für die Kanalbelegung dem
Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK) zu. Das UVEK hat mit Art. 9 Verordnung UVEK
von dieser Delegation Gebrauch gemacht und die Kanalbelegung wie
folgt festgelegt:
" Steuert eine Fernmeldedienstanbieterin bei analoger Verbreitung die
Kanalbelegung in den Empfangsgeräten, so müssen auf den ersten
Programmplätzen verbreitet werden:
a. die sprachregionalen Programme der SRG nach Artikel 59 Absatz 1
Buchstabe a RTVG in der Sprachregion, für die sie bestimmt sind;
b. Programme, für die eine Konzession mit Leistungsauftrag nach Artikel 59
Absatz 1 Buchstabe b RTVG besteht, innerhalb ihres Versorgungsgebiets."
Es ist zu prüfen, ob sich hieraus im Rahmen einer Auslegeordnung ein
Anspruch der Beschwerdeführerin auf einen privilegierten Programmplatz
begründen lässt.
5.
5.1. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung.
Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen
möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach
seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei dienen die
Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen.
Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von
einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das
grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die
sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3, BGE 133 V 9
E. 3.1, je mit Hinweisen). Danach sollen all jene Methoden kombiniert
werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und
praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 217; ULRICH HÄFELIN/WALTER
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Seite 12
HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 130 ff.).
5.1.1. Zum Wortlaut von Art. 9 Verordnung UVEK führt die Vorinstanz in
ihrer Entscheidbegründung aus, eine Kanalzuteilung nach dem
Zufallsprinzip, wie dies von sämtlichen Beschwerdegegnerinnen
übereinstimmend gehandhabt würde, könne nicht mit einer Steuerung im
Sinne von Art. 9 Verordnung UVEK gleichgesetzt werden. Eine Zuteilung
von neuen Programmen zu freien Kanälen sei technisch bedingt und
unumgänglich. Von einer medienpolitisch relevanten Steuerung im Sinne
des genannten Artikels könne erst dann gesprochen werden, wenn die
Fernmeldedienstanbieterinnen die Kanäle bewusst zum Beispiel nach
kommerziellen Kriterien zuteilen würden. Hätte der Gesetzgeber bereits
eine Zuteilung als Steuerung qualifiziert, hätte er keinen Anspruch auf
einen vorderen Programmplatz statuieren müssen für den Fall, dass eine
Steuerung vorgenommen werde.
5.1.2. Die Beschwerdegegnerinnen teilen die Auffassung der Vorinstanz
und fügen ergänzend an, dass dieser Artikel eine Einwirkung auf die
Kanalbelegung in den Empfangsgeräten voraussetze. Als
Fernmeldedienstanbieterinnen könnten sie indes einzelne Programme
lediglich freien Kanälen zuordnen, auf die Empfangsgeräte selbst hätten
sie keinen Zugriff. Die Programmreihenfolge werde von den Herstellern
der Geräte festgelegt bzw. vom Endkunden manuell programmiert.
5.1.3. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, es sei unerheblich,
nach welchen Kriterien und aus welcher Motivlage die Kanalzuteilung
erfolge. Der genannte Artikel räume den "Must carry"Programmen
vorbehaltlos eine Vorzugsstellung ein.
5.1.4. Massgebliches Element der grammatikalischen Auslegung ist der
(Gesetzes)Text, wobei die Formulierungen einer (Gesetzes)Norm in den
Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch gleichwertig sind.
Da Art. 9 Verordnung UVEK an der Steuerung der Kanalbelegung in den
Empfangsgeräten anknüpft, hängt der Anspruch auf einen privilegierten
Programmplatz bei analoger Verbreitung massgeblich davon ab, was
einerseits unter Steuerung und anderseits unter Kanalbelegung in den
Empfangsgeräten zu verstehen ist. Eine Legaldefinition dieser
Begrifflichkeiten ist weder im Gesetz noch in den entsprechenden
Verordnungen zu finden.
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Seite 13
5.1.5. Dem allgemeinen Sprachverständnis nach weist der Begriff
Steuerung auf einen zielorientierten Vorgang im Sinne von Lenkung,
Führung und Beeinflussung hin, doch gerade im technischen
Sprachgebrauch ist es ebenfalls denkbar, dass die Begrifflichkeit auch im
Sinne blosser Bedienung zu verstehen ist (vgl. Duden, Das
Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl., Mannheim 2010, S. 891). Der
französische bzw. italienische Gesetzestext verwendet mit dem Verb
déterminer bzw. determinare eine neutrale Begrifflichkeit.
Unter Berücksichtigung der obigen Begriffsdefinition ist Folgendes
festzuhalten: Die Beschwerdegegnerinnen haben übereinstimmend
dargelegt, dass sie neue Programme lediglich den zu diesem Zeitpunkt
freien Frequenzen zuweisen würden. Doch auch einer solchen rein
technischen Zuweisung liegt ein Willenselement im Sinne von Steuerung
zu Grunde. Der Kanalzuteilung geht offensichtlich eine bewusste
Entscheidung der jeweiligen Fernmeldedienstanbieterin voraus, welche
anschliessend von den zuständigen Verantwortungsträgern technisch
umgesetzt wird. Eine Steuerung im Sinne des Gesetzes würde erst
entfallen, wenn es sich um einen technisch vorgegebenen Ablauf
handelte, der sich dem Einflussbereich der Fernmeldedienstanbieterinnen
vollständig entzieht. Dies ist hier nicht der Fall.
Die Zuteilungskriterien, von denen sich die Fernmeldedienstanbieterinnen
dabei leiten lassen, sind – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – in
diesem Sachzusammenhang unerheblich. Weder der Begriff Steuerung
noch der sprachliche Kontext der Bestimmung fordern eine qualifizierte,
missbräuchlich ausgeübte Kanalzuweisung als Anspruchsvoraussetzung.
Um eine Steuerung zu bejahen, genügt allein der Umstand, dass die
Fernmeldedienstanbieterinnen selbst die Kanäle zuteilen und es ihnen
dabei grundsätzlich frei steht, welches Programm sie welchem Kanal
zuordnen. Auch eine Zuteilung rein nach der Verfügbarkeit freier
Frequenzpositionen ist demgemäss als Steuerung im Sinne des
Gesetzes zu qualifizieren.
5.1.6. Alle drei erwähnten Amtssprachen sprechen in Art. 9 Verordnung
UVEK von Steuerung der Kanalbelegung in den Empfangsgeräten.
Gemäss den technischen Erläuterungen der Vorinstanz und der Parteien
kann bei der analogen Verbreitung des Kabelfernsehens auf zwei Stufen
auf die Programmreihenfolge eingewirkt werden: Die
Fernmeldedienstanbieterinnen teilen auf einer ersten Stufe die
Programme den einzelnen Kanälen zu. Auf einer zweiten Stufe ordnet
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Seite 14
das Benutzungsführungsprogramm des Empfangsgerätes die
eingehenden Programme nach einer bestimmten Prioritätenordnung bzw.
der Endkunde stellt sich individuell seine Programmliste zusammen. Die
definitive Programmreihenfolge in den Endgeräten kann folglich nicht von
den Fernmeldedienstanbieterinnen bestimmt werden. Sortiert aber das
Benutzungsführungsprogramm die Programme nach aufsteigender
Frequenz und verzichtet der Kunde auf eine manuelle Programmierung,
erscheint die von der Fernmeldedienstanbieterin gewählte
Kanalreihenfolge eins zu eins auf dem Empfangsgerät des Zuschauers.
Insoweit kann durchaus von einer Steuerung der Kanalbelegung in den
Empfangsgeräten durch die Fernmeldedienstanbieterinnen gesprochen
werden. Dass eine ausserhalb stattfindende, mittelbare Einwirkung auf
die Kanalbelegung der Empfangsgeräte vom Normgehalt erfasst wird,
schliesst der Wortlaut der Bestimmung nicht aus.
5.1.7. In einem ersten Schritt kann daher festgehalten werden, dass die
grammatikalische Auslegung der Vorinstanz zu Art. 9 Verordnung UVEK,
dergemäss eine reine Zuteilung von Programmen zu freien Frequenzen
nicht als Steuerung zu qualifizieren sei, nicht bestätigt werden kann. Um
mehr Klarheit zu erhalten, sind die weiteren Auslegungselemente
heranzuziehen.
5.2. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm
bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den
systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz bzw.
einer Verordnung präsentiert.
5.2.1. Art. 9 Verordnung UVEK beruht auf der Delegationsnorm von
Art. 62 RTVG. Das Gesetz statuiert im 3. Titel ("Übertragung und
Aufbereitung von Programmen"), Kapitel 3 ("Verbreitung über
Leitungen"), die hier interessierende Gesetzesbestimmung zur
Kanalbelegung. Im gleichen Kapitel sind auch die allgemeinen
Zugangsrechte der "Must carry"Programme (Art. 5961 RTVG) geregelt.
Die Gesetzessystematik verdeutlicht den engen Sachzusammenhang
zwischen den Zugangsrechten und der Kanalbelegung. Es ist daher
zumindest naheliegend, dass der Gesetzgeber allen Programmen, die
über ein Zugangsrecht verfügen, auch ein Recht auf einen bevorzugten
Programmplatz einräumen wollte.
5.2.2. Unter gesetzessystematischem Blickwinkel gilt es weiter zu
beachten, dass im 1. Kapitel des 3. Titels grundlegende Prinzipien
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verankert sind, die für den gesamten Titel Geltung beanspruchen.
Namentlich sieht Art. 51 Abs. 2 RTVG vor, dass die
Verbreitungsdienstleistungen chancengleich, angemessen und nicht
diskriminierend angeboten werden.
Im Lichte von Art. 51 Abs. 2 RTVG erscheint es problematisch, wenn die
Kanalzuteilung zugangsberechtigter Programme nicht nach sachlichen
Kriterien erfolgt, sondern sich diese ausschliesslich nach der
bestehenden Kanalbelegung richtet. Ob ein Programm einen bevorzugten
Programmplatz erhält, bestimmt sich demnach allein nach den zum
Zeitpunkt der Aufschaltung freien Kanalplätzen. Die Chancen auf Erhalt
eines bevorzugten Programmplatzes fallen denn auch je nach Zeitpunkt
höchst unterschiedlich aus. Um häufige Kanalverschiebungen zu
vermeiden, werden Frequenzwechsel bereits zugeteilter Programme
zudem nur bei Auftreten technischer Störungen zugelassen. Wird einem
zugangsberechtigten Programm bei der Aufschaltung ein hinterer
Programmplatz zugewiesen, so hat dieses praktisch keine Chance mehr,
seine Position zu verbessern. Daran vermag auch der Umstand nichts zu
ändern, dass die Kabelbelegung in der Schweiz nicht vereinheitlicht ist
und jeder Fernmeldedienstanbieter über seine eigene, historisch
gewachsene Kanalbelegung verfügt, die von Region zu Region
unterschiedlich ist. Der Vergleich der Frequenztabellen verschiedener
Anbieter zeigt, dass der gleiche Programmanbieter, der in einen Netz
einen hinteren Sendeplatz innehat, in einem anderen Netz auf vorderster
Stelle zu finden ist. Da die Kanalnetze aber unterschiedlich grosse
Zuschauerzahlen erreichen, können einzelne Programmanbieter trotz der
divergierenden Marktstruktur im Ergebnis erheblich benachteiligt werden.
Nur mit einer allgemeinen Zuweisung der "Must carry"Programme auf
einen vorderen Programmplatz könnte eine solche Benachteiligung
vermieden werden.
5.2.3. Damit spricht auch die systematische Auslegung für einen
Anspruch der zugangsberichten Programme auf einen bevorzugten
Programmplatz.
5.3. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man
einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbesondere bei jungen
Erlassen – wie dem vorliegenden – muss dem Willen des Gesetzgebers
ein grosses Gewicht beigemessen werden (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER,
a.a.O., Rz. 101). Dabei ist eine Abgrenzung zur teleologischen
Auslegung, die auf den Regelungszweck abstellt, wegen des erst vor
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kurzer Zeit in Kraft getretenen RTVG kaum möglich. Es gilt somit
insgesamt, die mit der Norm verbundenen Zweckvorstellungen (ratio
legis) zu ermitteln.
5.3.1. Der Gesetzgeber, so die Beschwerdeführerin, habe mit der
Regulierung der Kanalbelegung sicherstellen wollen, dass die
zugangsberechtigten Programme für die Zuschauer auf den vordersten
Kanalplätzen leicht auffindbar seien.
5.3.2. Die Vorinstanz und auch die Beschwerdegegnerinnen
argumentieren hingegen, die Vorschriften zur Kanalbelegung seien
angesichts der technischen Entwicklung der Empfangsgeräte sowie der
zunehmenden Digitalisierung der Programmverbreitung als überholt zu
betrachten.
5.3.3. Wie bereits die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
ausgeführt hat, beruht die heutige Regelung von Art. 9 Verordnung UVEK
auf Art. 42 Abs. 6 RTVG 1991 (Radio und Fernsehgesetz vom 21. Juni
1991, in Kraft bis 31. März 2007; AS 1992 601). Diese Bestimmung
lautete wie folgt: "Der Bundesrat kann vorsehen, dass Konzessionäre,
welche die Kanalbelegung in den Endgeräten steuern, die Programme
nach Absatz 2 sowie die Programme, die sie im Auftrag eines
Veranstalters verbreiten, bevorzugten Kanalplätzen zuordnen." Die
dazugehörige Ausführungsbestimmung präzisierte, dass die "Must carry"
Programme bei einer Steuerung der Kanalbelegung in den
Empfangsgeräten innerhalb der ersten zwanzig Programmplätze zu
verbreiten seien (Art. 25 Abs. 4 Radiound Fernsehverordnung vom
6. Oktober 1997, in Kraft bis 31. März 2007; AS 1997 2903).
Die Regelung hatte folgenden technischen Hintergrund: Seit der
Einführung des Kabelfernsehens haben die
Fernmeldedienstanbieterinnen den für die Verbreitung genutzten
Frequenzbereich schrittweise von 300 MHz auf 862 MHz erweitert.
Fernsehgeräte älterer Bauart konnten allerdings Programme, die in
diesen erweiterten Bandbereich (sog. Sonderkanalbereich) übertragen
wurden, nicht empfangen. Folgerichtig erkannte der Gesetzgeber damals,
dass die Kanalbelegung für den Erfolg oder Misserfolg eines
Programmes entscheidend sein konnte. Um zu verhindern, dass die
Fernmeldedienstanbieterinnen ein zugangsberechtigtes Programm aus
medienpolitischen Gründen auf den Sonderkanalbereich verbannen,
wurde das Recht auf einen bevorzugten Programmplatz eingeführt (vgl.
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Botschaft des Bundesrates zum revidierten Fernmeldegesetz, BBl 1996
1460). Mittlerweile sind gemäss den übereinstimmenden Angaben der
Vorinstanz und der Beschwerdegegnerinnen keine TVGeräte mehr auf
dem Markt erhältlich, welche nur über eine beschränkte
Empfangskapazität verfügen. Der ursprüngliche Zweck dieser
Bestimmung hat heute seine Bedeutung insofern verloren. Es bleibt aber
die Frage zu klären, ob die Regelung zur Kanalbelegung im Jahr 2007 im
Rahmen der Totalrevision des RTVG sowie dem Erlass der Verordnung
UVEK einen Bedeutungswandel erfahren hat.
5.3.4. Zur ratio legis heisst es in der Botschaft zur Totalrevision des
RTVG, die Bestimmung zur Kanalbelegung solle gewährleisten, dass ein
zugangsberechtigtes Programm auch tatsächlich seinen Weg zum
Publikum finde. Die praktische Wirkung der Verbreitungspflichten könnte
indes in der Praxis dadurch abgeschwächt werden, dass der verpflichtete
Leistungsbetreiber die betreffenden Programme auf einen unattraktiven
hinteren Kanalplatz verbanne und dadurch den Zugang zum Publikum
erschwere. Diese Bestimmung, so die Botschaft weiter, entfalte vor allem
dann ihre Wirkung, wenn das Publikum die Programme nach
traditionellem Muster über die Fernbedienung auswähle. Für den Fall der
Nutzung menügesteuerter Benutzerführungssysteme verweist die
Botschaft auf die Bestimmungen von Art. 63 ff. RTVG über die
Aufbereitung der Programme (Botschaft des Bundesrates zur
Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, BBl 2003
1638; vgl. auch den erläuternden Bericht des UVEK vom 9. März 2007
zur total revidierten Radio und Fernsehverordnung, S. 31).
5.3.5. Aus den Materialien geht also klar der gesetzgeberische Wille
hervor, die Programme, die in besonderem Masse zur Erfüllung des
verfassungsrechtlichen Leistungsauftrages beitragen und einen Anteil am
Ertrag der Empfangsgebühren erhalten, bei der Verbreitung über
Leitungen zu privilegieren. Diese Programme sollten nicht nur die
Möglichkeit zur Verbreitung haben, sondern auch für die Zuschauer leicht
auffindbar sein (vgl. ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, Bundesgesetz vom
24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG], Bern 2008,
Kommentar zu Art. 62 RTVG Rz. 3 f.; NOBEL/WEBER, a.a.O., 10. Kapitel,
Rz. 40 f. mit weiteren Hinweisen). Hingegen lässt sich für den Standpunkt
der Vorinstanz, nur eine bewusste Steuerung der Kanalzuteilung werde
vom Normzweck erfasst, keine Grundlage in den vorliegenden
Gesetzesmaterialien finden. Die Vorinstanz hat mit ihrer Auslegung eine
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zusätzliche Anspruchsvoraussetzung in die Norm eingeführt, die nicht
dem Wille des Gesetzgebers entspricht.
5.3.6. Hinsichtlich des aufgezeigten Gesetzeszweckes ist weiter zu
prüfen, ob die technischen Entwicklungen im Bereich des
Kabelfernsehens diesen überflüssig erscheinen lassen. Die
Beschwerdegegnerin 1 weist darauf hin, dass bereits das UVEK in seinen
Erläuterungen zu Art. 9 Verordnung UVEK davon ausgehe, die
Bedeutung der Kanalbelegung werde mit zunehmender Digitalisierung
schwinden (vgl. Erläuterungen zur Verordnung UVEK vom 5. Oktober
2007, S. 7). Dem ist entgegenzuhalten, dass solange
Benützungsführungsprogramme auf dem Markt erhältlich sind, welche die
Programme nach aufsteigender Frequenz sortieren, der Kanalplatz bei
der analogen Verbreitung ein wichtiger Faktor für die Erreichbarkeit des
Publikums und damit auch für den wirtschaftlichen Erfolg eines
Programmes spielt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A8531/2010 vom 23. August 2011 E. 5.2.1). Auch wenn einzelne
Programme auf einem hinteren Kanalplatz ebenfalls eine hohe
Einschaltquote aufweisen, wie die Beschwerdegegnerinnen 26 anführen,
so ist es nicht von der Hand zu weisen, dass gerade neue, kleinere oder
lokale Anbieter auf eine gute Positionierung ihrer Programme angewiesen
sind. Zum jetzigen Zeitpunkt kann der Regulierung der Kanalbelegung
daher ihre praktische Bedeutung nicht abgesprochen werden.
5.3.7. In diesem Zusammenhang verweisen die Beschwerdegegnerinnen
darauf, dass ihre Netze derzeit vollständig ausgelastet seien. Ein
Programm, welches bislang auf einem bevorzugten Programmplatz
verbreitet worden sei, müsste nach hinten verschoben werden, sollte der
Anspruch der Beschwerdeführerin auf einen bevorzugten Programmplatz
geschützt werden. Im Anschluss daran müsste die individuell
vorgenommene Programmierung in den Empfangsgeräten an die
veränderte Kanalbelegung manuell angepasst werden, was für die
Endverbraucher mit erheblichen Umständen und auch Kosten verbunden
sei. Dies könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein.
Zweifellos ist eine hohe Verlässlichkeit der Kanalbelegung sowohl aus
der Sicht des Publikums wie auch der Programmanbieter wünschenswert.
Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände sind indes die mit einem
allfälligen Kanalwechsel einhergehende Umstellung für das Publikum als
zumutbar zu erachten, zumal es sich dabei um Einzelfälle handeln dürfte
und es auch schon in der Vergangenheit immer wieder zu einem Wechsel
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Seite 19
der Kanalbelegung gekommen ist (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A8531/2010 vom 23. August 2011 E. 5.2.2).
Insoweit ist dies nicht aussergewöhnlich. Selbst wenn für die Zuschauer
im Rahmen der Umstellung einzelne Programme vorübergehend sogar
erschwert zu finden sein sollten, so vermag allein dieser Umstand das
gesetzgeberische Ziel der Privilegierung zugangsberechtiger Programme
nicht in Frage zu stellen.
5.4. Als Fazit der Auslegung kann festgehalten werden, dass gemäss der
grammatikalischen Auslegung Art. 9 Verordnung UVEK Anwendung
findet, wenn die Fernmeldedienstanbieterinnen die Programme den
jeweils freien Frequenzen zuweisen. Die systematische Auslegung
spricht ebenfalls für einen Anspruch der "Must carry"Programme auf
einen vorderen Programmplatz. Die historischteleologische Auslegung
ergibt schliesslich, dass der Gesetzgeber mittels der Regulierung der
Kanalbelegung die tatsächliche Erreichbarkeit zugangsberechtigter
Programme für das Publikum sicherstellen wollte. Die Kombination der
verschiedenen Auslegungsmethoden führt somit zum Resultat, dass die
zugangsberechtigten Programme ein Recht haben, auf einem
privilegierten Programmplatz verbreitet zu werden.
Die Vorinstanz hat demgemäss Art. 9 Verordnung UVEK nicht richtig
ausgelegt und den Antrag der Beschwerdeführerin auf Verbreitung auf
einem bevorzugten Programmplatz zu Unrecht abgewiesen. Die
Beschwerde erweist sich diesbezüglich als begründet.
6.
6.1. Es bleibt die Frage zu klären, was als erste Programmplätze im
Sinne des Gesetzes zu gelten haben. Gemäss Art. 9 Verordnung UVEK
sind folgende Programme anspruchsberechtigt: Die sprachregionalen
Programme der SRG nach Art. 59 Abs. 1 Bst. a RTVG in der
Sprachregion, für die sie bestimmt ist (Bst. a) sowie die Programme, für
die eine Konzession mit Leistungsauftrag nach Art. 59 Abs. 1 Bst. b
RTVG besteht, innerhalb ihres Versorgungsgebiets (Bst. b). Keine
bevorzugte Kanalbelegung steht hingegen den vom Bundesrat
bestimmten Programmen ausländischer Veranstalter im Sinne von Art. 59
Abs. 2 RTVG i.V.m. Art. 52 RTVV zu (vgl. Erläuterungen zur Verordnung
UVEK vom 5. Oktober 2007, S. 7). Vorliegend erscheint es folgerichtig,
die Anzahl der nach dieser Bestimmung zugangsberechtigter Programme
als grundlegenden Beurteilungsmassstab heranzuziehen.
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Dementsprechend wird der Anspruch auf Verbreitung auf einem ersten
Programmplatz dann gewahrt, wenn der Kanalplatz des
zugangsberechtigten Programms unter der Gesamtanzahl aller
zugangsberechtigter Programme in dem entsprechenden Netz liegt.
6.2. Daraus ist zu schliessen, dass die Beschwerdegegnerin 4, welche
das Programm der Beschwerdeführerin auf dem zweitvordersten Platz
verbreitet, ihrer Verpflichtung nach Art. 9 Verordnung UVEK bereits
hinreichend nachgekommen ist. Insoweit ist die Beschwerde daher
abzuweisen.
7.
7.1. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich
reformatorisch ausgestaltet, mit andern Worten entscheidet das Gericht
bei Gutheissung der Beschwerde grundsätzlich selbst, statt sie zu neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG, vgl.
auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 179, Rz. 3.191).
Ausnahmsweise kann sich das Gericht auf die Kassation der
angefochtenen Verfügung beschränken und die Angelegenheit an die
Vorinstanz zurückweisen. Dies ist unumgänglich, wenn die Vorinstanz
den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig abgeklärt hat, das Vorliegen
eines Tatbestandselements zu Unrecht verneint und die andern Elemente
deshalb gar nicht geprüft hat. Eine Rückweisung erweist sich ferner als
sachgerecht, wenn die Regelung des Rechtsverhältnisses besondere
Fachkenntnisse verlangt oder ein Ermessensentscheid im Streit liegt, bei
dessen Überprüfung sich das Gericht Zurückhaltung auferlegt
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 180, Rz 3.195, vgl. auch
HÄFELIN/HALLER/ KELLER, a.a.O., Rz. 1977 mit weiteren Hinweisen).
7.2. Trotz der umfangreichen Begründung der angefochtenen Verfügung
erachtet es das Bundesverwaltungsgericht vorliegend als unerlässlich,
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Laut der Vernehmlassung der Vorinstanz besteht für rund 15 Programme
eine Verbreitungspflicht. Wie viele zugangsberechtigte Programme in den
einzelnen Netzen tatsächlich aufgeschaltet sind, ist vorliegend sowohl im
vorinstanzlichen Verfahren wie auch im Rahmen der Vernehmlassung
unklar geblieben. Das Bundesverwaltungsgericht kann daher nicht
abschliessend beurteilen, ob sämtliche Beschwerdegegnerinnen 1, 2, 5
und 6 das Recht der Beschwerdeführerin auf einen bevorzugten
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Seite 21
Programmplatz verletzt haben. Ferner hat die Vorinstanz zu klären, nach
welchen Kriterien die Beschwerdegegnerinnen das Recht der
Beschwerdeführerin auf einen bevorzugten Programmplatz umzusetzen
haben und wie dies in der Praxis ausgestaltet werden kann. Ein
reformatorischer Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts würde zudem
die Verfahrensrechte derjenigen nichtzugangsberechtigter
Programmanbieterinnen verletzen, die aufgrund des Anspruches der
Beschwerdeführerin ihren vorderen Kanalplatz abgeben müssen. Die
Vorinstanz ist daher gehalten, die betroffenen Programmanbieterinnen in
geeigneter Form in das Verfahren einzubinden.
Da die Vorinstanz sich zu wenig mit dem rechtserheblichen Sachverhalt
auseinandergesetzt hat und es sich im Übrigen um einen äusserst
technischen Bereich handelt, erscheint es somit unerlässlich, dass der
rechtserhebliche Sachverhalt von der Vorinstanz als mit den
Verhältnissen besser vertrauten Fachbehörde vertieft geprüft und
gewürdigt wird.
7.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend keine abschliessende
und verlässliche Beurteilung der Streitsache möglich ist. Diese ist deshalb
an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die notwendigen
Abklärungen im Sinne des vorstehend Gesagten vornimmt. Die
Beschwerde ist somit in Aufhebung der Verfügung vom 24. September
2010 teilweise gutzuheissen (vgl. E. 6.2), soweit darauf einzutreten und
sie nicht gegenstandslos geworden ist (vgl. E. 1.3 und E. 1.4).
8.
8.1. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden
Partei zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, so werden die Kosten
ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsiegen und Unterliegen im Prozess
ist grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der beschwerdeführenden
Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen
Entscheids zu beurteilen, wobei auf das materiell wirklich Gewollte
abzustellen ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c und BGE 123 V 159 E. 4b;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6523/2008 vom 12. Mai 2009
E. 17.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 207, Rz. 4.43). Bei
gegenstandslos gewordenen Verfahren werden sie in der Regel jener
Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. Ist
das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegenstandslos geworden, so
werden die Kosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des
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Seite 22
Erledigungsgrunds festgelegt (Art. 5 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) mithin nach den –
summarisch zu prüfenden – anfänglichen Prozessaussichten. Möglich ist
auch ein Verzicht auf Verfahrenskosten, so wenn Gründe in der Sache
oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen
lassen, Kosten aufzuerlegen (Art. 6 Bst. b VGKE).
8.2. Zunächst ist vorliegend zu klären, wer die teilweise
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens zu verantworten hat.
Wie die Beschwerdegegnerinnen 3 und 710 glaubhaft ausgeführt haben,
wurde das Programm der Beschwerdeführerin auf dem Netz der
Regionalen Kopfstation Oberthurgau (RKO), welches den Netzen dieser
Beschwerdegegnerinnen entspricht, schon seit Beginn der Aufschaltung
und damit vor Einleitung des Beschwerdeverfahrens auf dem ersten
Kanalplatz verbreitet. Im Sinne einer sorgfältigen Prozessführung wäre es
angezeigt gewesen, dass die Beschwerdeführerin vor Einreichung der
Beschwerde ihren aktuellen Programmplatz in den verschiedenen
Kabelnetzen in Erfahrung gebracht hätte. Dies wäre ohne Weiteres
möglich gewesen, zumal die jeweiligen Kanalbelegungen auf dem
Internet aufgeschaltet sind.
Die Beschwerdeführerin hat folglich die teilweise Gegenstandslosigkeit
des Verfahrens bewirkt, womit sie die entsprechenden Verfahrenskosten
zu tragen hat.
8.3. Soweit die Beschwerde gegenüber der Beschwerdegegnerin 4
abgewiesen wurde, wird die Beschwerdeführerin im Ausmass ihres
Unterliegens ebenfalls kostenpflichtig.
8.4. Der auf die Gegenstandslosigkeit sowie auf die Abweisung
entfallende Anteil an den Gesamtverfahrenskosten in der Höhe von Fr.
3'000. ist – unter Berücksichtigung des reduzierten Aufwands infolge
Beschwerderückzugs – auf Fr. 1'000. zu beziffern. In diesem Umfange
sind sie somit der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500. zu verrechnen. Der
Restbetrag ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
8.5. Angesichts der Rückweisung gilt die Beschwerdeführerin im Übrigen
als obsiegend. Den Beschwerdegegnerinnen 1, 2, 5 und 6 kommt im
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Seite 23
vorliegenden Beschwerdeverfahren Parteistellung zu. Sie haben die
Abweisung der Beschwerde beantragt und sich somit gegen die von der
Beschwerdeführerin verlangte Verbreitung auf einem bevorzugten
Programmplatz ausgesprochen. Insoweit gelten sie als unterliegend und
haben anteilig die übrigen Verfahrenskosten im Umfange von Fr. 2'000.
zu tragen. Der Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine
Verfahrenskosten zu überbinden.
9.
9.1. Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren
obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten.
Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als teilweise obsiegend zu
betrachten. Da sie ihren internen Rechtsdienst mit der Interessenwahrung
betraut hat und nicht durch externe Anwälte vertreten ist, steht ihr jedoch
keine Parteientschädigung zu (Art. 8 ff. VGKE, speziell Art. 9 Abs. 2
VGKE; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4).
9.2. Den Beschwerdegegnerinnen 1, 2, 5, und 6 ist angesichts ihres
Unterliegens keine Parteientschädigung zuzusprechen.
9.3. In sinngemässer Anwendung von Art. 5 VGKE (vgl. E. 8.1 f.) gelten
die Beschwerdegegnerinnen 3, 7, 8, 9 und 10, gemeinsam vertreten
durch Rechtsanwalt Raggenbass, in Bezug auf die zurückgezogenen
Rechtsbegehren als obsiegend und haben Anspruch auf Ersatz der ihnen
entstandenen Kosten. Diese umfassen gemäss Art. 9 Abs. 1 VGKE die
Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen. Wird keine
Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Parteientschädigung
aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts des noch vor
Abschluss des ersten Schriftenwechsels erfolgten Teilrückzugs der
Beschwerde ist ihnen eine Entschädigung in der Gesamthöhe von
Fr. 2'500. (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen, die von
der insoweit unterliegenden Beschwerdeführerin zu ersetzen ist (Art. 64
Abs. 2 VwVG).
9.4. Die Beschwerdegegnerinnen 2, 4, 5 und 6 haben mit Rechtsanwältin
Nicole Emmenegger eine gemeinsame Vertreterin bestellt. Vorliegend
steht lediglich der Beschwerdeführerin 4 infolge des teilweisen Obsiegens
eine Prozessentschädigung zu. Eine Kostennote wurde nicht eingereicht,
weshalb auch hier die Parteientschädigung aufgrund der Akten
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festzulegen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Bei der Bemessung des
notwendigen Aufwandes der Beschwerdegegnerin 4 gilt es zu
berücksichtigen, dass ihre Ausführungen in der eingereichten
Beschwerdeantwort wie auch in der Duplik überwiegend die Auslegung
von Art. 9 Verordnung UVEK betreffen, welche sich diesbezüglich als
unzutreffend erwiesen haben. Eine Prozessentschädigung in der Höhe
von Fr. 1'000. (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) erscheint daher als
angemessen, welche gleichfalls von der Beschwerdeführerin zu tragen
ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten
und sie nicht gegenstandslos geworden ist. Die Verfügung der Vorinstanz
vom 24. September 2010 wird aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
2.1. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten im Umfang von
Fr. 1'000. auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 2'500. verrechnet. Der Restbetrag, ausmachend Fr. 1'500., wird
der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre
Zahlungsverbindungen anzugeben.
2.2. Der Beschwerdegegnerinnen 1, 2, 5 und 6 haben die
Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 2'000. zu gleichen Teilen (je
Fr. 500.) zu übernehmen. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse
zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit
separater Post.
3.
Den Beschwerdegegnerinnen 3, 7, 8, 9 und 10 wird eine
Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 2'500. (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) und der Beschwerdegegnerin 4 von Fr. 1'000. (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen. Diese Beträge sind von
der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zu entrichten.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr. 548005/1000293094; Einschreiben)
– Das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Sauvant Flurina Peerdeman
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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