Abtei lung I
A-76/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 4 . A u g u s t 2 0 0 9
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Adrian Mattle.
A._______,
vertreten durch B._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport VBS,
Vorinstanz.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-76/2009
Sachverhalt:
A.
A._______, geboren (...), war seit dem 1. März 2003 mit einem unbe-
fristeten öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag (...) beim C._______ an-
gestellt. Der Arbeitseinsatz richtete sich gemäss Arbeitsvertrag nach
den dienstlichen Bedürfnissen in Form von Tageseinsätzen.
B.
Am 9. Juni 2008 erliess D._______ (Arbeitgeberin), eine Verfügung, in
der sie das Arbeitspensum von A._______ per 1. November 2008 auf
0 % reduzierte. Bis zum 31. Oktober 2008 wurde ihr auf der Grundlage
des im Jahr 2007 ausbezahlten Lohnes ein monatlicher Bruttolohn von
Fr. 2'405.75 zugesprochen. Einer allfälligen Beschwerde wurde die
aufschiebende Wirkung entzogen. Die Verfügung wurde vor allem mit
einer Neuverteilung der Arbeit und mit dem Verlust des Vertrauens in
A._______ begründet. Diese habe sich im E-Mail-Verkehr mit einem
Arbeitskollegen negativ über ihren Vorgesetzten geäussert, weshalb
eine gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr möglich sei.
C.
A._______ erhob am 7. Juli 2008 gleichzeitig Einsprache an die Ar-
beitgeberin und Beschwerde an das Eidgenössische Departement für
Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Sie beantragte in
beiden Eingaben übereinstimmend die Aufhebung und Nichtigerklä-
rung der Verfügung der Arbeitgeberin. Des Weiteren beantragte sie,
das Arbeitsverhältnis sei fortzuführen und ihr die frühere, eventualiter
eine andere zumutbare Arbeit anzubieten, subeventualiter sei ihr eine
Entschädigung in der Höhe von mindestens einem Jahreslohn auszu-
richten. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die Auswer-
tung des Email-Verkehrs verletze ihre Persönlichkeitsrechte, weshalb
das Heranziehen der E-Mails als Beweismittel nicht zulässig sei. Zu-
dem würden die in den E-Mails von A._______ gemachten Äusserun-
gen eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen.
Schliesslich könne das Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin
und ihr nicht mittels Herabsetzen des Beschäftigungsgrades auf 0 %
aufgelöst werden.
D.
Mit Eingabe vom 29. Juli 2008 verlangte die Arbeitgeberin beim VBS
die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung.
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A-76/2009
E.
Mit Entscheid vom 19. November 2008 hiess das VBS die Beschwerde
von A._______ teilweise gut. Es hob die angefochtene Verfügung auf,
stellte aber gleichzeitig fest, dass das Arbeitsverhältnis per 31. Okto-
ber 2008 aufgelöst worden sei. Es hiess eine von der Arbeitgeberin im
Laufe des Verfahrens beantragte Lohnreduktion teilweise gut, redu-
zierte den Lohn von A._______ rückwirkend per 1. Juli 2008 auf die
Höhe von monatlich Fr. 982.75 und verpflichtete sie zur Bezahlung ei-
ner Lohnrückforderung von Fr. 5'693.- für die Monate Juli bis Oktober
2008. Das VBS sprach A._______ eine Entschädigung von drei (redu-
zierten) Monatslöhnen in der Höhe von insgesamt Fr. 2'948.25 sowie
eine reduzierte Parteientschädigung zu.
Zur Begründung führte das VBS aus, auch ein Arbeitsverhältnis mit
unsteter Beschäftigungslage könne nicht einfach auf einen Beschäfti-
gungsgrad von 0 % reduziert werden, sondern müsse ordentlich auf-
gelöst werden. Da sich A._______ jedoch im E-Mail-Verkehr mit einem
Arbeitskollegen abwertend und respektlos gegenüber ihrem Vorge-
setzten geäussert habe, habe sie ihre Treuepflicht verletzt, weshalb
ein Kündigungsgrund vorgelegen habe. Hinzu käme, dass sie ihre Of-
fenbarungspflicht verletzt habe, indem sie ihre Arbeitgeberin nicht über
ihre Neuanstellung an der E._______ informiert habe. Eine Interessen-
abwägung ergebe, dass die Interessen der Arbeitgeberin gegenüber
denjenigen von A._______ überwiegen würden, sodass sich die Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses als verhältnismässig erweise. Ange-
sichts der Pflichtverletzungen von A._______ erscheine eine Entschä-
digung von drei Monatslöhnen angemessen. Den Lohn, den sie auf-
grund ihrer anderweitigen Arbeit erworben habe, müsse sie sich an-
rechnen lassen. Sie habe daher den entsprechenden Betrag ihrer ehe-
maligen Arbeitgeberin zurückzuerstatten.
F.
Am 6. Januar 2009 erhebt A._______ (Beschwerdeführerin) Be-
schwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der Entscheid
des VBS (Vorinstanz) vom 19. November 2008 sei, soweit angefoch-
ten, aufzuheben bzw. die Verfügung der Arbeitgeberin vom 9. Juni
2008 aufzuheben und nichtig zu erklären. Es sei ihr die frühere, even-
tualiter eine andere zumutbare Arbeit anzubieten. Subeventualiter sei
ihr eine Entschädigung in der Höhe von mindestens einem Jahreslohn
auszurichten. Zudem sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
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wiederherzustellen und die von der Vorinstanz zugesprochene Partei-
entschädigung angemessen zu erhöhen.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Arbeitgeberin habe sich ihr ge-
genüber einer Persönlichkeitsverletzung schuldig gemacht, indem sie
nach ihren E-Mails geforscht bzw. ihren E-Mail-Verkehr überwacht
habe. Für die Begründung der Kündigung dürfe deshalb nicht auf den
Inhalt dieser E-Mails abgestützt werden. Ohnehin würden ihre E-Mails
an einen Mitarbeiter aber keine Ehrverletzung und keinen groben Ver-
stoss gegen den Anstand und die Höflichkeit darstellen. Jedenfalls sei
ihr Verhalten nicht als so schwerwiegend einzustufen, dass von einer
Verletzung der Treuepflicht gesprochen werden könne. Zudem habe
sich ihre Äusserung nicht gegen ihren Arbeitgeber, sondern einzig ge-
gen den direkten Vorgesetzten gerichtet, mit dessen Führungsstil auch
andere Mitarbeiterinnen Schwierigkeiten bekundet hätten. Selbst wenn
ihr Verhalten als Verletzung der Treuepflicht zu werten wäre, sei eine
Kündigung des Arbeitsverhältnisses unangemessen und nicht verhält-
nismässig.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, sie sei vor der Kündigung nie
schriftlich verwarnt worden. Die Vorinstanz habe zwar zu Recht festge-
stellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht beendet werden könne, indem
der Beschäftigungsgrad auf 0% herabgesetzt werde. Die Vorinstanz
habe jedoch ihre Befugnisse überschritten und das rechtliche Gehör
der Beschwerdeführerin verletzt, indem faktisch sie als Beschwerde-
instanz anstelle der Arbeitgeberin die Kündigung ausgesprochen habe.
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Kürzung ihres Sa-
lärs ab dem 1. Juli 2008 sei nicht gerechtfertigt, weil ihre neue Stelle
problemlos mit der bisherigen zu vereinbaren sei und sie keine Offen-
barungspflicht verletzt habe.
Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, das Vertrauens-
verhältnis zwischen ihrem Vorgesetzten und ihr sei nicht dermassen
gestört, dass eine Weiterbeschäftigung unzumutbar sei. Sofern das
Gericht aber zum Schluss komme, dass sie nicht mit der bisherigen
oder einer anderen zumutbaren Arbeit weiter zu beschäftigen sei, sei
aufgrund der gesamten Umstände eine Entschädigung von mindes-
tens zwölf Monatslöhnen gerechtfertigt. Für die Berechnung der Ent-
schädigung sei der volle Monatslohn ohne Abzug für einen anderweiti-
gen Verdienst zu berücksichtigen.
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G.
Mit Vernehmlassung vom 5. Februar 2009 hält die Vorinstanz an ihrem
Entscheid fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde vom
6. Januar 2009 sowie des darin enthaltenen Gesuchs um Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung.
Bezüglich der Rüge der Beschwerdeführerin, sie sei nie schriftlich er-
mahnt worden, was gemäss jüngster Rechtsprechung des Bundesge-
richts aber Voraussetzung für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
gewesen wäre, hält die Vorinstanz fest, die Verfügung der Arbeitgebe-
rin sei vor der vom Bundesgericht vorgenommenen Praxisänderung
erlassen worden, weshalb die Praxisänderung vorliegend nicht zu be-
rücksichtigen sei. Angesichts des Verhaltens der Beschwerdeführerin
erscheine das Festhalten an einer schriftlichen, formellen Ermahnung
überflüssig, weil davon auszugehen sei, dass eine solche ihr Verhalten
gegenüber dem Vorgesetzten nicht verändert hätte.
Zum Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihre Befug-
nisse überschritten und das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin
verletzt, indem sie anstelle der Arbeitgeberin die Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses verfügt habe, macht die Vorinstanz geltend, faktisch
bestehe für die Beschwerdeführerin kein Unterschied zwischen einer
Reduktion des Arbeitspensums auf 0% und einer Kündigung. Die Ver-
fügung der Arbeitgeberin sei anhand ihrer Begründung so zu verste-
hen gewesen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin
aufgelöst werden solle. Sie sei als Beschwerdeinstanz nicht verpflich-
tet, eine unrechtmässige Kündigung unter allen Umständen aufzuhe-
ben und eine Wiedereinstellung vorzunehmen, sondern könne auch
feststellen, dass ein Arbeitsverhältnis als aufgelöst gelte, wobei in die-
sem Fall eine Entschädigung zugesprochen werden könne. Vorliegend
sei der Beschwerdeführerin zwar unrechtmässig gekündet worden,
das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und ihrem Vorgesetzten sei aber
völlig zerstört, weshalb sie Auflösung des Arbeitsverhältnisses festge-
stellt und der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von drei Mo-
natslöhnen zugesprochen habe.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Februar 2009 hat das Bundesverwal-
tungsgericht festgestellt und verfügt, dass die Vorinstanz der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen habe, diese auch
durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zu entziehen sei und der
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Beschwerde demzufolge aufschiebende Wirkung zukomme. Das Be-
gehren der Beschwerdeführerin auf Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung wurde als gegenstandslos abgeschrieben.
I.
Mit Replik vom 19. März 2009 hält die Beschwerdeführerin an der Be-
schwerde und den darin gestellten Anträgen fest, soweit diese nach
der Zwischenverfügung vom 19. Februar 2009 noch aktuell seien.
J.
Die Vorinstanz reicht am 20. April 2009 eine Stellungnahme zur Replik
der Beschwerdeführerin ein.
K.
Mit Bemerkungen vom 7. Mai 2009 hält die Beschwerdeführerin an ih-
ren Anträgen fest.
L.
Mit Eingabe vom 2. Juni 2009 nimmt die Vorinstanz Stellung zu einer
allfälligen Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin. Sie erklärt,
eine Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin bei der bisherigen
Arbeitgeberin komme nicht in Frage, weil das Vertrauensverhältnis zwi-
schen der Beschwerdeführerin und ihren Vorgesetzten endgültig zer-
rüttet sei. Es komme hinzu, dass weder im C._______ noch in einem
anderen (...) eine Stelle frei sei. Auch eine andere Stelle bei der Ar-
beitgeberin sei nicht denkbar, da die Beschwerdeführerin die entspre-
chenden Anforderungen nicht erfülle.
M.
Mit Bemerkungen vom 29. Juni 2009 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen fest und führt an, die Arbeitgeberin habe sich die an-
geblich schwierigen Folgen einer Weiterbeschäftigung selbst zuzu-
schreiben und es komme nicht darauf an, ob im C._______ oder in ei-
nem anderen (...) derzeit eine Stelle vakant sei.
N.
Auf weitergehende Ausführungen in den Rechtsschriften ist – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein-
zugehen.
Seite 6
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März
2000 (BPG, SR 172.220.1) können im Bereich des Bundespersonal-
rechts Entscheide der internen Beschwerdeinstanzen im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 BPG beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wer-
den. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in den Art. 33 und 34 VGG genannten Behör-
den. Das VBS gehört zu den in Art. 33 VGG erwähnten Behörden und
hat vorliegend in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 BPG und Art. 110
Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV,
SR 172.220.111.3) eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erlassen.
Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurtei-
lung der Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 19. No-
vember 2008 zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid beson-
ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe-
bung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin
der sie belastenden Verfügung der Vorinstanz ohne weiteres zur Be-
schwerde legitimiert.
1.3 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) gegen den Entscheid der Vorinstanz
vom 19. November 2008 ist einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin stellt unter anderem das Begehren, es sei die
Verfügung der Arbeitgeberin vom 9. Juni 2008 aufzuheben.
2.1 Weil ein Entscheid einer unteren Instanz durch einen entsprechen-
den Entscheid einer Beschwerdeinstanz ersetzt wird und demzufolge
keine selbständige Bedeutung mehr hat, bildet im Verfahren vor dem
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Bundesverwaltungsgericht einzig der Entscheid der Vorinstanz ein zu-
lässiges Anfechtungsobjekt, nicht auch ein allfälliger Entscheid einer
unteren Instanz (BGE 134 II 142 E. 1.4, BGE 129 II 438 E. 1; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.7).
2.2 Von Amtes wegen zu beachten wäre dagegen die allfällige Nich-
tigkeit (im allgemeinen verwaltungsrechtlichen Sinn) einer Verfügung
einer unteren Instanz. Eine in diesem Sinn nichtige Verfügung ist näm-
lich auch ohne förmliche Anfechtung von ihrem Erlass an absolut un-
wirksam, weshalb die Nichtigkeit von jedermann jederzeit geltend ge-
macht werden kann.
Fehlerhafte Verfügungen sind grundsätzlich anfechtbar und nur aus-
nahmsweise nichtig. Nichtig ist eine Verfügung nur dann, wenn sie ei-
nen besonders schweren Mangel aufweist, der Mangel offensichtlich
oder zumindest leicht erkennbar ist und die Annahme der Nichtigkeit
die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 956). Von einer solchen Nichtigkeit im all-
gemeinen verwaltungsrechtlichen Sinn zu unterscheiden ist die Nich-
tigkeit einer Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG, bei welcher es
sich der Sache nach um eine anfechtbare Kündigung handelt (vgl.
dazu E. 6.1).
2.3 Wie die Vorinstanz festgestellt hat, war die Verfügung der Arbeit-
geberin vom 9. Juni 2008 fehlerhaft. Sie war aber nicht mit einem
derart schweren Mangel behaftet, dass sie im allgemeinen verwal-
tungsrechtlichen Sinn nichtig gewesen wäre. Dementsprechend hat die
Vorinstanz die Verfügung nicht für nichtig erklärt, sondern auf Be-
schwerde hin aufgehoben. Zulässiges Anfechtungsobjekt im Verfahren
vor Bundesverwaltungsgericht ist demnach einzig der Entscheid der
Vorinstanz, welcher die Verfügung der Arbeitgeberin ersetzt hat. So-
weit die Beschwerdeführerin verlangt, es sei die Verfügung der Arbeit-
geberin vom 9. Juni 2008 aufzuheben, ist auf ihre Beschwerde nicht
einzutreten.
3.
Nach Ablauf der Probezeit kann ein öffentlich-rechtliches Arbeitsver-
hältnis auf Ende jeden Monats mit einer von der Anzahl der Dienstjah-
re abhängigen Mindestfrist ordentlich gekündigt werden (Art. 12 Abs. 3
BPG). Das Bundespersonalgesetz nennt in einer abschliessenden Auf-
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zählung Sachverhalte, die als Gründe für die ordentliche Kündigung
gelten. Genannt werden unter anderem die Verletzung wichtiger ge-
setzlicher oder vertraglicher Pflichten (Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG) oder
Mängel in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mah-
nung anhalten oder sich wiederholen (Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG).
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid anerkannt, dass die von der Ar-
beitgeberin verfügte Reduktion des Beschäftigungsgrads der Be-
schwerdeführerin auf 0% nicht zulässig war. Wie die Vorinstanz richti-
gerweise ausgeführt hat, stellte die Reduktion des Beschäftigungs-
grads auf 0% faktisch eine Kündigung im Sinne von Art. 12 Abs. 3
BPG dar, welche sich auf einen in Art. 12 Abs. 6 BPG genannten
Grund hätte abstützen und in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 VwVG
entsprechend hätte begründet werden müssen (vgl. HARRY NÖTZLI, Die
Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern
2005, Rz. 115 ff.). Die Vorinstanz hat die Verfügung der Arbeitgeberin
vom 9. Juni 2008 deshalb zu Recht aufgehoben.
Die Beschwerdeführerin rügt noch weitere Mängel der Verfügung der
Arbeitgeberin vom 9. Juni 2008. Zwar ist vorliegend nur der Entscheid
der Vorinstanz zulässiges Anfechtungsobjekt (vgl. E. 2.3), auf die von
der Beschwerdeführerin behaupteten weiteren Mängel der Kündigung
durch die Arbeitgeberin ist aber nachfolgend insoweit einzugehen, als
sie Einfluss auf die Frage haben, ob die Vorinstanz das Arbeitsverhält-
nis trotz der fehlerhaften Verfügung der Arbeitgeberin als aufgelöst be-
trachten durfte.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt, sie sei vor der Kündigung nie schriftlich
verwarnt worden, was nach jüngster Rechtsprechung des Bundesge-
richts für eine rechtgültige Kündigung wegen Verletzung wichtiger ge-
setzlicher oder vertraglicher Pflichten gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a
BPG vorausgesetzt sei. Die Vorinstanz führt dazu einerseits aus, ange-
sichts des Verhaltens der Beschwerdeführerin sei davon auszugehen,
dass eine schriftliche, formelle Ermahnung ihr Verhalten gegenüber
dem Vorgesetzten nicht verändert hätte. Andererseits sei die
Verfügung der Arbeitgeberin erlassen worden, bevor die neue Praxis
des Bundesgerichts begründet worden sei. Die Rechtmässigkeit einer
Verfügung sei grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit ihres
Erlasses zu beurteilen und später eingetretene Rechts- bzw.
Praxisänderungen müssten unberücksichtigt bleiben.
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4.1 Im Unterschied zu Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG, wonach Mängel in
der Leistung oder im Verhalten nur unter der Voraussetzung, dass sie
trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen, einen Kün-
digungsgrund darstellen, erwähnt Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG das Erfor-
dernis einer vorgängigen Mahnung nicht ausdrücklich.
Das Bundesgericht hat aber im Urteil 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008
E. 5.3 ff. mittels historischer und teleologischer Auslegung festgestellt,
dass auch eine Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG erst
nach vorgängiger schriftlicher Mahnung erfolgen dürfe. Es hat dazu
festgehalten, die abschliessende Aufzählung der Kündigungsgründe
bezwecke einen verbesserten Kündigungsschutz und es leuchte unter
dem Blickwinkel des Gesetzeszwecks nicht ein, je nach Fallkonstella-
tion eine Mahnung zu verlangen oder davon abzusehen. Auch das Ver-
hältnismässigkeitsprinzip erfordere eine vorgängige Mahnung. Nach
den unzweideutigen Ausführungen des Bundesgerichts besteht kein
Raum, im Einzelfall auf eine Mahnung zu verzichten (vgl. auch Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-309/2009 vom 15. Mai 2009 E. 2.3).
Das Bundesgericht hat damit auch dem Umstand Rechnung getragen,
dass die Grenzen zwischen Verhaltensmängeln im Sinne von Art. 12
Abs. 6 Bst. a BPG und der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder ver-
traglicher Pflichten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG fliessend
sind und das Subsumieren eines bestimmten Verhaltens unter die eine
oder andere Bestimmung häufig Probleme bereitet. Ein mangelhaftes
Verhalten im Sinn von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG kann sich auch als
Pflichtverletzung im Sinn von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG erweisen (Ur-
teil des Bundesgerichts 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4).
4.2 Neben dem von der Vorinstanz anerkannten Mangel, dass die Ar-
beitgeberin die (faktische) Kündigung der Beschwerdeführerin nicht
auf einen in Art. 12 Abs. 6 BPG genannten Grund abgestützt hat, er-
weist sich die Kündigung der Beschwerdeführerin durch die Arbeitge-
berin auch deshalb als unrechtmässig, weil die Beschwerdeführerin
vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht schriftlich verwarnt
worden ist. Im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz ändert daran
auch der Umstand nichts, dass die Kündigung bereits vor dem
klärenden Entscheid des Bundesgerichts erlassen worden ist. Wie die
Vorinstanz zwar richtig ausführt, ist für die Rechtmässigkeit einer
Verfügung grundsätzlich auf die Rechtslage zum Zeitpunkt ihres
Erlasses abzustellen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 326). Bei der
für Kündigungen wegen der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder
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vertraglicher Pflichten verlangten vorgängigen schriftlichen Mahnung
stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht allerdings gar
nicht, weil keine Rechtsänderung vorgenommen worden ist.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hat das Bundesgericht auch kei-
ne Praxisänderung vorgenommen, sondern eine Rechtslage geklärt,
die bisher noch nie Gegenstand der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung war und auch vom Bundesverwaltungsgericht oder der ehemali-
gen Eidgenössischen Personalrekurskommission noch nie in grund-
sätzlicher Weise entschieden worden ist. Aber selbst wenn die Recht-
sprechung des Bundesgerichts, wonach auch eine Kündigung gestützt
auf Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG erst nach vorgängiger schriftlicher Mah-
nung erfolgen dürfe, als Praxisänderung betrachtet würde, könnte sich
die Vorinstanz als Behörde nicht auf den sich aus Art. 9 BV ergeben-
den Grundsatz des Vertrauenschutzes berufen, welcher einzig Priva-
ten unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch vermittelt, in
ihrem Vertrauen auf die bisherige Praxis geschützt zu werden (vgl.
zum Ganzen ausführlich Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-309/2009 vom 15. Mai 2009 E. 3).
5.
Nicht einverstanden ist die Beschwerdeführerin mit der Feststellung
der Vorinstanz, das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und ihrer Arbeitge-
berin sei per 31. Oktober 2008 aufgelöst worden. So beantragt die Be-
schwerdeführerin, es sei ihr die frühere, eventualiter eine andere zu-
mutbare Arbeit anzubieten. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht,
die Vorinstanz hätte es dabei bewenden lassen müssen, die angefoch-
tene Verfügung aufzuheben. Sie sei indessen nicht befugt gewesen,
darüber zu befinden, ob das Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitge-
berin und der Beschwerdeführerin als aufgelöst zu betrachten sei. Die
Vorinstanz habe damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt,
indem sie sich nie zu einer korrekt begründeten Verfügung habe
äussern können. Die Vorinstanz hat zur Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses ausgeführt, das Vertrauensverhältnis zwischen der Beschwer-
deführerin und ihrem Vorgesetzten sei zerstört und eine Weiterbe-
schäftigung für die Arbeitgeberin nicht zumutbar. Im Wesentlichen hat
sie sich in ihrer Begründung aber auf die Rechtsprechung des Bun-
desgerichts gestützt, wonach Konstellationen denkbar seien, in denen
eine Weiterbeschäftigung nicht angemessen erscheine, ohne dass zu-
vor geprüft werden müsse, ob eine Weiterbeschäftigung möglich sei
oder nicht (vgl. nachfolgend E. 6.3).
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6.
Nachfolgend ist zunächst in allgemeiner Weise aufzuzeigen, wie zu
verfahren ist, wenn – wie vorliegend die Vorinstanz – eine Beschwer-
deinstanz feststellt, dass eine Kündigung fehlerhaft war.
6.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 BPG kann eine von einer Kündigung be-
troffene Person innert 30 Tagen nach Kenntnisnahme eines mutmassli-
chen Nichtigkeitsgrundes beim Arbeitgeber schriftlich geltend machen,
dass die Kündigung nichtig sei, weil sie wichtige Formvorschriften ver-
letze (Bst. a), nach Art. 12 Abs. 6 und 7 nicht begründet (Bst. b) oder
zur Unzeit nach Art. 336c OR erfolgt sei (Bst. c). In der Folge bietet der
Arbeitgeber der betroffenen Person die bisherige oder, wenn dies nicht
möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an (provisorischer Kündi-
gungsschutz). Verlangt der Arbeitgeber darauf bei der Beschwerdeins-
tanz nicht innert 30 Tagen nach Eingang der geltend gemachten Nich-
tigkeit die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung, so ist diese nich-
tig und die betroffene Person wird mit der bisherigen oder, wenn dies
nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterbeschäf-
tigt (endgültiger Kündigungsschutz, Art. 14 Abs. 2 BPG; vgl. zu Art. 14
Abs. 1 und 2 BPG WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bundesper-
sonalrechtlichen Kündigungsschutz, in LeGes Gesetzgebung und Eva-
luation 2002/2, S. 55 ff.). Bei einer im Sinn von Art. 14 Abs. 1 und 2
BPG nichtigen Kündigung handelt es sich dem Wesen nach nicht um
eine im allgemeinen verwaltungsrechtlichen Sinn nichtige, d.h. von ih-
rem Erlass an und auch ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbind-
liche Kündigung (vgl. dazu E. 2.2), sondern um eine anfechtbare Kün-
digung (PORTMANN, a.a.O., S. 63 f.).
6.2 Das BPG lässt offen, wie zu verfahren ist, wenn der Arbeitgeber
gemäss Art. 14 Abs. 2 BPG die Beschwerdeinstanz fristgerecht anruft
und die Beschwerdeinstanz die Nichtigkeit der Kündigung feststellt.
Nach Sinn und Zweck von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG vermag eine im
Sinne dieser Bestimmungen nichtige Kündigung ein Arbeitsverhältnis
grundsätzlich nicht zu beenden, sondern hat die Weiterbeschäftigung
der betroffenen Person zur Folge (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-309/2009 vom 15. Mai 2009 E. 4.1 ff.; NÖTZLI, a.a.O.,
Rz. 325; PORTMANN, a.a.O., S. 60). Vorbehalten bleibt indessen die Ent-
schädigung nach Art. 19 BPG (Art. 14 Abs. 5 BPG). Wird eine Kündi-
gung nach Art. 14 Abs. 1 BPG aufgehoben, so erhält die betroffene
Person eine Entschädigung, wenn sie aus Gründen, die nicht sie zu
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vertreten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbe-
schäftigt wird (vgl. Art. 19 Abs. 3 BPG).
Stellt eine Beschwerdeinstanz die Nichtigkeit einer Kündigung im Sin-
ne von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG fest, kommt das Ausrichten einer
Entschädigung anstelle der Weiterbeschäftigung grundsätzlich nur
subsidiär in Frage, nämlich wenn die Weiterbeschäftigung beim bishe-
rigen Arbeitgeber nicht möglich ist und die betroffene Person auch
nicht bei einem anderen Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäf-
tigt wird (PORTMANN, a.a.O., S. 67 f.; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 382 ff.).
6.3 Im Urteil 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7 kam das Bundes-
gericht allerdings – ohne die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung zu
prüfen – zum Schluss, die Aufhebung einer unbegründeten Kündigung
im Sinn von Art. 14 Abs. 1 BPG sei nicht angemessen. Das Bundesge-
richt stellte in diesem Fall fest, dass der betroffenen Person von der
Arbeitgeberin gekündigt worden sei, ohne dass sie zuvor – wie vom
Gesetz verlangt – schriftlich ermahnt worden sei. Weil die betroffene
Person aber durch ihr Verhalten einen Kündigungsgrund gesetzt habe
und das Verschulden der Arbeitgeberin nicht als hoch einzustufen sei,
rechtfertige es sich, anstatt auf Wiedereinstellung zu erkennen, der
betroffenen Person in sinngemässer Anwendung von Art. 19 BPG eine
Entschädigung zuzusprechen. Das Bundesgericht wies in seinem Ur-
teil darauf hin, aus Art. 14 BPG ergebe sich nicht eindeutig, dass die
Beschwerdeinstanz verpflichtet wäre, eine unrechtmässige Kündigung
unter allen Umständen aufzuheben und eine Wiedereinstellung vorzu-
nehmen. Auch aus der Botschaft zum Bundespersonalgesetz vom
14. Dezember 1998 ergebe sich dies nicht eindeutig, da der bundes-
rätliche Gesetzesentwurf ursprünglich anders gelautet habe (BBl 1999
1616 und 1642).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt die Subsidiarität
der Entschädigung anstelle der Weiterbeschäftigung im Falle der Auf-
hebung einer Kündigungsverfügung durch die Beschwerdeinstanz
demzufolge nicht absolut. Vielmehr sind Konstellationen denkbar, in
denen eine Weiterbeschäftigung nicht angemessen erscheint, und
zwar ohne dass zuvor geprüft werden muss, ob eine Weiterbeschäfti-
gung möglich ist oder nicht.
7.
Was den Vorwurf der Beschwerdeführerin angeht, die Vorinstanz sei
gar nicht befugt gewesen, über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
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A-76/2009
zu entscheiden, ist festzuhalten, dass es sich bei der Reduktion des
Beschäftigungsgrads durch die Arbeitgeberin auf 0% faktisch um eine
Kündigung handelte, zumal aus der Verfügung eindeutig hervorging,
dass die Beschwerdeführerin nicht mehr weiterbeschäftigt werden soll-
te. Die von der Beschwerdeführerin angerufene Vorinstanz war des-
halb in Anwendung von Art. 14 Abs. 1 und 2 sowie Art. 19 Abs. 3 BPG
nicht nur befugt, darüber zu entscheiden, ob die Verfügung der Arbeit-
geberin rechtmässig war, sondern – nachdem sie zum Schluss kam,
dass die Verfügung aufzuheben sei – auch über die Rechtsfolge zu be-
finden, nämlich ob das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerde-
führerin und der Arbeitgeberin dennoch als aufgelöst zu betrachten
oder die Beschwerdeführerin weiterzubeschäftigen sei.
Die Vorinstanz verletzte mit ihrem Entscheid insbesondere auch nicht
den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 29 VwVG, zumal dieser Anspruch nur die
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts beschlägt, nicht aber
die rechtliche Würdigung desselben. Die betroffene Person ist deshalb
zwar anzuhören, bevor die Behörde verfügt (Art. 30 Abs. 1 VwVG), ihr
ist aber in der Regel kein Recht auf vorgängige Stellungnahme bezüg-
lich Fragen der rechtlichen Beurteilung und Würdigung von Tatsachen
einzuräumen, es sei denn, die Behörde gedenke, sich in ihrem Ent-
scheid auf einen völlig unüblichen und nicht voraussehbaren Rechts-
grund abzustützen (vgl. BGE 132 II 257 E. 4.2; BGE 132 II 485 E. 3.4).
Die Vorinstanz hat ihren Entscheid nicht auf einen völlig unüblichen
und nicht voraussehbaren Rechtsgrund abgestützt und die Beschwer-
deführerin erhielt im vorinstanzlichen Verfahren ausreichend Gelegen-
heit, sich zum Sachverhalt und den Eingaben der Arbeitgeberin zu
äussern.
8.
Im Unterschied zum vom Bundesgericht in seinem Urteil 1C_277/2007
vom 30. Juni 2008 entschiedenen Fall erweist sich die vorliegend von
der Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung formell als grob fehler-
haft. Neben der fehlenden vorgängigen Mahnung (vgl. E. 4) fällt insbe-
sondere ins Gewicht, dass die Arbeitgeberin die Kündigung nicht auf
einen in Art. 12 Abs. 6 BPG genannten Kündigungsgrund abgestützt
und entsprechend begründet, sondern den Beschäftigungsgrad unzu-
lässigerweise auf 0% reduziert hat (vgl. E. 3). Es rechtfertigt sich des-
halb vorliegend nicht, vom Grundsatz abzuweichen, dass eine von der
Beschwerdeinstanz aufgehobene Kündigung prinzipiell die Weiterbe-
Seite 14
A-76/2009
schäftigung der betroffenen Person zur Folge hat und das Zusprechen
einer Entschädigung nur subsidiär in Frage kommt (vgl. E. 6.2 f.). Viel-
mehr muss zunächst geprüft werden, ob eine Weiterbeschäftigung
möglich ist (vgl. nachfolgend E. 9). Nur falls das Ergebnis dieser Prü-
fung negativ ausfällt, kann das Arbeitsverhältnis zwischen der Be-
schwerdeführerin und der Arbeitgeberin – trotz der unrechtmässigen
Kündigung – als aufgelöst gelten.
Weil das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der
Arbeitgeberin nach den vorstehenden Erwägungen nur als aufgelöst
gelten kann, falls eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist oder die
Beschwerdeführerin nicht bei einem anderen Arbeitgeber nach Art. 3
BPG weiterbeschäftigt wird, muss im vorliegenden Verfahren nicht ge-
prüft werden, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten einen
Kündigungsgrund im Sinne von Art. 12 Abs. 6 BPG gesetzt hat. Offen
bleiben kann insbesondere auch, ob das Verhalten der Beschwerde-
führerin nicht eher im Lichte von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG (mangel-
hafte Leistung und mangelhaftes Verhalten) als von Art. 12 Abs. 6
Bst. a BPG zu prüfen wäre. Nicht beantwortet werden braucht
schliesslich die Frage, ob für die Begründung der Kündigung auf den
Inhalt der beiden von der Beschwerdeführerin an einen Mitarbeiter ver-
sandten E-Mail-Nachrichten hätte abgestützt werden dürfen oder ob
das Abstützen auf die besagten E-Mail-Nachrichten – wie die Be-
schwerdeführerin einwendet – unzulässig gewesen sei, weil diese pri-
vater Natur gewesen seien.
9.
Zu prüfen bleibt die umstrittene Frage, ob eine Weiterbeschäftigung
der Beschwerdeführerin beim bisherigen Arbeitgeber möglich ist oder
nicht.
9.1 Die Vorinstanz erklärt dazu in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni
2009, eine Wiederbeschäftigung bei der bisherigen Arbeitgeberin kom-
me nicht in Frage. Aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin
am Arbeitsplatz und während des Verfahrens hätten die Vorgesetzten
sowie der Personalchef das Vertrauen in die Beschwerdeführerin ver-
loren. Dazu komme, dass weder beim C._______ noch bei einem an-
deren (...) eine Stelle frei sei. Auch eine anderweitige Anstellung bei
der Arbeitgeberin sei nicht denkbar, da die Beschwerdeführerin die
entsprechenden Anforderungen nicht erfülle. Die Beschwerdeführerin
äussert sich in ihren Bemerkungen vom 29. Juni 2009 dahingehend,
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A-76/2009
dass sich die Arbeitgeberin bzw. die Vorinstanz die angeblich schwieri-
gen Folgen einer Wiederbeschäftigung sowie den angeblichen Vertrau-
ensverlust selber zuzuschreiben hätten. Zudem komme es nicht darauf
an, ob im C._______ oder in einem anderen (...) eine Stelle vakant sei.
9.2 Das BPG regelt nicht näher, welche Umstände die Weiterbeschäf-
tigung einer von einer im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG nichti-
gen Kündigung betroffenen Person verunmöglichen könnten. Auch in
der Botschaft zum BPG finden sich dazu keine Hinweise (vgl. BBl
1998 1619). Weil die Weiterbeschäftigung nach der gesetzlichen Re-
gelung den Grundsatz und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ge-
gen Entschädigung die Ausnahme darstellt, darf nicht allzu leichthin
von der Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung ausgegangen wer-
den. Insbesondere hängt die Beantwortung der Frage, ob eine Weiter-
beschäftigung im konkreten Fall möglich ist, nicht alleine von der Be-
reitschaft der Arbeitgeberin ab, die betroffene Person weiterzubeschäf-
tigen, denn dem Arbeitgeber kommt diesbezüglich kein Wahlrecht zu
(PORTMANN, a.a.O., S. 67 f.). Andererseits soll ein Arbeitgeber nicht ent-
gegen aller Schwierigkeiten, welche sich durch eine Weiterbeschäfti-
gung für ihn unter Umständen ergeben können, zur Weiterbeschäfti-
gung verpflichtet werden können (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 384; In diesem
Sinne auch Urteil 1C_277/2007 des Bundesgerichts vom 30. Juni
2008 E. 7). So können die rechtlichen Rahmenbedingungen oder orga-
nisatorische Schwierigkeiten eine Weiterbeschäftigung verunmögli-
chen. Weiter können sich auch persönliche Differenzen zwischen einer
zu Unrecht gekündigten Person sowie ihren Vorgesetzten als derart
gravierend erweisen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen diesen
Personen endgültig zerstört und eine Weiterbeschäftigung faktisch gar
nicht mehr möglich ist (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5893/2007 vom 11. April 2008 E. 4.2).
9.3 Vorliegend ist aufgrund der gegenseitig erhobenen Vorwürfe davon
auszugehen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen der Beschwer-
deführerin und ihrem direkten Vorgesetzten in gravierender Weise ge-
stört ist und die persönlichen Differenzen eine sinnvolle Zusammenar-
beit faktisch verunmöglichen würden. Weiter ist bei der Arbeitgeberin
keine Stelle frei, für welche die Beschwerdeführerin die nötigen Anfor-
derungen erfüllen würde. Eine Weiterbeschäftigung der Beschwerde-
führerin bei der bisherigen Arbeitgeberin mit der bisherigen oder einer
anderen zumutbaren Arbeit ist demnach nicht möglich.
Seite 16
A-76/2009
10.
Die Vorinstanz hat somit im Ergebnis richtig festgehalten, dass das Ar-
beitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitgebe-
rin als aufgelöst gilt, obwohl die Kündigung durch die Arbeitgeberin
nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG war. Die von der Be-
schwerdeführerin gestellten Anträge, der vorinstanzliche Entscheid sei
aufzuheben, das Arbeitsverhältnis mit ihr fortzusetzen und ihr die frü-
here, eventualiter eine andere zumutbare Arbeit zuzuweisen, sind
demnach abzuweisen.
Kann ein Angestellter trotz formeller Aufhebung einer Kündigung nicht
weiterbeschäftigt werden, erfolgt die Beendigung des Arbeitsverhält-
nisses im Sinne einer Fiktion zu demjenigen Zeitpunkt, da feststeht,
dass der Angestellte trotz Aufhebung der Kündigung nicht weiterbe-
schäftigt werden kann (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 381). Demzufolge gilt das
Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitge-
berin als mit Datum des vorliegenden Urteils aufgelöst.
11.
Die Beschwerdeführerin stellt subeventualiter den Antrag, es sei ihr
eine Entschädigung in der Höhe von mindestens einem Jahreslohn
auszurichten.
Nicht umstritten ist, dass für die Berechnung der Höhe einer solchen
Entschädigung grundsätzlich von der Höhe des im Kalenderjahr vor
der (unrechtmässigen) Kündigung erzielten Lohns auszugehen ist. In
ihrer Beschwerde an die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin noch
geltend gemacht, der im Jahr 2007 erzielte durchschnittliche Monats-
lohn sei höher gewesen als die von der Arbeitgeberin errechneten
Fr. 2'405.75. Demgegenüber beantragt sie in ihrer Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht, es sei für die Berechnung der Entschädi-
gung von einem Monatslohn in der Höhe von Fr. 2'405.75 auszugehen.
Sie wehrt sich somit nur noch dagegen, dass die Vorinstanz für die
Berechnung der Entschädigung von einem wegen der Anstellung bei
der E._______ gekürzten Monatslohn ausgegangen ist.
11.1 Voraussetzung für das Ausrichten einer Entschädigung nach
Art. 19 Abs. 3 BPG ist neben der Aufhebung einer Kündigung und der
Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber,
dass die betroffene Person nicht bei einem anderen Arbeitgeber nach
Art. 3 BPG weiterbeschäftigt wird (E. 6.2).
Seite 17
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Die Beschwerdeführerin arbeitet seit dem 1. Juli 2008 mit einem Be-
schäftigungsgrad von 80% und seit dem 1. Januar 2009 mit einem Be-
schäftigungsgrad von 50% in einem befristeten Anstellungsverhältnis
als Praktikantin bei der E._______. Bei der E._______ handelt es sich
zwar um einen möglichen Arbeitgeber nach Art. 3 BPG, das Absolvie-
ren eines Praktikums stellt allerdings keine Weiterbeschäftigung im
Sinne von Art. 19 Abs. 3 BPG dar, zumal auch der Lohn der Be-
schwerdeführerin im Verhältnis zu ihrem Beschäftigungsgrad einiges
tiefer ist als zuvor bei der bisherigen Arbeitgeberin.
Weil eine Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin trotz nichtiger
Kündigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG nicht möglich ist
(vgl. E. 9) und die Beschwerdeführerin auch nicht im Sinne von Art. 19
Abs. 3 BPG bei einem anderen Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbe-
schäftigt wird, hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Entschä-
digung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG.
11.2 Für die Berechnung der Höhe der Entschädigung ist vom im Jahr
2007 durchschnittlich erzielten Monatslohn, nämlich Fr. 2'405.75, aus-
zugehen. Die soziale und wirtschaftliche Lage der betroffenen Person
ist zwar ein Kriterium für die Bestimmung der Höhe der Entschädi-
gung, mithin der Anzahl der zu entschädigen Monatslöhne (vgl.
E. 11.3). Es ist dagegen nicht zulässig, den für die Berechnung der
Entschädigung heranzuziehenden Monatslohn wegen einer inzwischen
aufgenommenen anderweitigen Beschäftigung zu kürzen.
11.3 Die Höhe der Entschädigung beträgt gemäss Art. 79 Abs. 3
Bst. b der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV,
SR 172.220.111.3) im Falle einer nach Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG nich-
tigen Kündigung mindestens drei Monats- und maximal zwei Jahres-
löhne. Als Bemessungskriterien kommen insbesondere die soziale und
wirtschaftliche Lage der Parteien, die Intensität und die Dauer der An-
stellung sowie die Art und Weise der Kündigung in Frage. Kein geeig-
netes Bewertungskriterium ist im Falle einer im Sinne von Art. 14
Abs. 1 und 2 BPG nichtigen Kündigung dagegen ein allfälliges Ver-
schulden der von der Kündigung betroffenen Person (NÖTZLI, a.a.O.,
Rz. 385 ff.).
In Anbetracht der groben formellen Mängel der Kündigung erscheint
die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung in der Höhe von
drei Monatslöhnen als zu tief, zumal die Beschwerdeführerin immerhin
während fünf Jahren für die Arbeitgeberin tätig war. Andererseits ist zu
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berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin während dieser Zeit
bloss in einem Teilzeitpensum bei der Arbeitgeberin arbeitete und dass
sie auch nicht geltend macht, die Kündigung habe sie in eine soziale
oder wirtschaftliche Notlage gebracht. In Abwägung sämtlicher Um-
stände erscheint eine Entschädigung in der Höhe von neun Monats-
löhnen angemessen.
11.4 Der Beschwerdeführerin ist demzufolge eine Entschädigung in
der Höhe von neun Monatslöhnen à je Fr. 2'405.75, d.h. von insgesamt
Fr. 21'651.75, auszurichten.
12.
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei nicht gerechtfer-
tigt, ihren Lohn für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis 31. Oktober 2008 um
insgesamt Fr. 5'692.-- zu kürzen, weil die Stelle bei der E._______
problemlos mit der Arbeit bei der Arbeitgeberin zu vereinbaren gewe-
sen wäre und die Summe des bisherigen sowie des bei der E._______
erhaltenen Lohnes tiefer liege als der Lohn, den sie bei der bisherigen
Arbeitgeberin bei einem Pensum von 100% erhalten hätte. Ihr sei des-
halb auch für die Zeit ab dem 1. Juli 2008 das volle Salär von
Fr. 2'405.75 auszurichten. Die Vorinstanz hat sich für die Kürzung des
Lohnes der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis
31. Oktober 2008 auf Art. 324 Abs. 2 OR abgestützt und die Kürzung
damit begründet, dass die Beschwerdeführerin neben dem 80% Pen-
sum bei der E._______ nur noch 35.67 statt wie bisher durchschnitt-
lich 87.36 Stunden pro Monat für die Arbeitgeberin arbeiten dürfte.
12.1 Das Bundespersonalrecht regelt den Fall, dass ein von seiner Ar-
beit freigestellter Angestellter ein anderweitiges Erwerbseinkommen
erzielt und insbesondere die Frage, ob bzw. unter welchen Voraus-
setzungen sich der Angestellte in diesem Fall das anderweitig erzielte
Erwerbseinkommen auf seinen Lohn anrechnen lassen muss, nicht.
Nach Art. 6 Abs. 2 BPG gelten für öffentlich-rechtliche Arbeitsverhält-
nisse allerdings sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des OR,
soweit das BPG und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes be-
stimmen.
Kommt ein Arbeitgeber in Annahmeverzug, so bleibt er zur Entrichtung
des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung
verpflichtet ist (Art. 324 Abs. 1 OR). Der Arbeitnehmer muss sich in
diesem Fall allerdings auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen
Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige
Seite 19
A-76/2009
Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat (Art. 324
Abs. 2 OR). Auch im Falle einer ungerechtfertigten fristlosen Kündi-
gung anstatt einer ordentlichen Kündigung hat der Arbeitnehmer An-
spruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsver-
hältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der be-
stimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Al-
lerdings muss sich der Arbeitnehmer daran anrechnen lassen, was er
infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was
er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich un-
terlassen hat (Art. 337c Abs. 2 OR).
12.2 Während ein Teil der Lehre die (unfreiwillige) Freistellung eines
Arbeitnehmers als Anwendungsfall des Arbeitgeberverzuges behan-
delt und in einem solchen Fall Art. 324 Abs. 2 OR für anwendbar er-
klärt (vgl. ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskom-
mentar zu Art. 319−362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 13 zu Art. 324)
hat das Bundesgericht in BGE 118 II 139 E. 1 festgestellt, dass sich
eine Freistellung sowohl vom Fall des Annahmeverzugs des Arbeitge-
bers als auch einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung unter-
scheide. Der Gesetzgeber habe die Frage, ob sich der freigestellte Ar-
beitnehmer einen anderweitig erzielten Lohn anrechnen lassen müsse,
nicht geregelt. Es liege diesbezüglich eine Gesetzeslücke vor, welche
vom Richter auszufüllen sei. Weil die zu findende Norm den Charakter
einer allgemein gültigen Regel tragen (Art. 1 Abs. 2 ZGB) und sich in
das Gesetz möglichst nahtlos einfügen solle, müsse bei der
Lückenfüllung primär von analogen gesetzlich bereits geregelten Tat-
beständen ausgegangen werden. Im Falle einer Freistellung dränge
sich eine analoge Anwendung von Art. 337c Abs. 2 OR auf, weil der
Arbeitgeber sowohl bei der fristlosen Entlassung als auch bei der Frei-
stellung den Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung vom Arbeitsplatz
fernhalten wolle und der ungerechtfertigt fristlos Entlassene sich in ei-
ner ähnlichen Situation befinde wie der Freigestellte. Betreffend die
Pflicht zur Anrechnung des andernorts verdienten Lohnes sei die Lage
eines freigestellten Arbeitnehmers mit derjenigen des zu unrecht frist-
los entlassenen zu vergleichen. Es sei nicht einzusehen, wieso der
freigestellte Arbeitnehmer bezüglich der Anrechnungspflicht besserge-
stellt sein sollte als derjenige, den die ungerechtfertigte fristlose Ent-
lassung schon für sich allein in aller Regel hart treffe.
12.3 Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, dass die von
der Vorinstanz vorgenommene Berechnung des von der bisherigen Ar-
Seite 20
A-76/2009
beitgeberin für die Monate Juli bis Oktober 2008 noch zu bezahlenden
Lohnes nicht überzeugt. Die Berechnung der Vorinstanz lässt insbe-
sondere ausser Acht, dass der Jahreslohn der Beschwerdeführerin bei
der E._______ im Verhältnis zum Beschäftigungsgrad deutlich tiefer ist
als bei der bisherigen Arbeitgeberin. Anzurechnen ist der Beschwerde-
führerin nur der Lohn, den sie bei der E._______ erhalten hat und
zwar nur im Umfang als das bisherige Arbeitspensum plus das Pen-
sum bei der E._______ zusammen 100% übersteigen. Nicht zuzustim-
men ist dagegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, sie müsse sich
gar nichts vom bei der E._______ erhaltenen Lohn anrechnen lassen,
obwohl der Beschäftigungsgrad insgesamt 100% übersteige, weil sich
die beiden Arbeitsstellen problemlos miteinander vereinbaren liessen.
Im für die Berechnung des nach der Freistellung der Beschwerdefüh-
rerin monatlich auszurichtenden Lohns massgeblichen Kalenderjahr
2007 arbeitete die Beschwerdeführer durchschnittlich 10.4 Tage pro
Monat, was einem Beschäftigungsgrad von 48% entsprach. Die Be-
schwerdeführerin konnte deshalb andernorts gleichzeitig mit einem
Beschäftigungsgrad bis zu 52% arbeiten, ohne dass sie sich den Lohn
dafür anrechnen lassen musste. Hingegen muss sich die Beschwerde-
führerin in analoger Anwendung von Art. 337c Abs. 2 OR (bzw. ge-
mäss einem Teil der Lehre in Anwendung von Art. 324 Abs. 2 OR) für
die Zeit vom 1. Juli 2008 bis am 31. Oktober 2008, in der sie mit einem
Beschäftigungsgrad von 80% bei der E._______ angestellt war, die
Differenz zwischen des während dieser Zeit erhaltenen Lohnes und
dem Lohn, den sie bei der E._______ bei einem Beschäftigungsgrad
von 52% erhalten hätte, anrechnen lassen. Weil das Arbeitsverhältnis
zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitgeberin erst per Da-
tum des vorliegenden Entscheids als aufgelöst gilt (vgl. E. 10), gilt das
Gleiche für die Zeit vom 1. November 2008 bis 31. Dezember 2008, in
der die Beschwerdeführerin ebenfalls mit einem Beschäftigungsgrad
von 80% bei der E._______ angestellt war.
12.4 Die Beschwerdeführerin verdiente bei der E._______ zwischen
dem 1. Juli 2008 und dem 31. Dezember 2008 insgesamt Fr. 19'495.80
bei einem Beschäftigungsgrad von 80%. Bei einem Beschäftigungs-
grad von 52% hätte sie Fr. 12'672.30 verdient. Die Beschwerdeführerin
hat sich demnach an ihren von der Arbeitgeberin für die Monate Juli
bis Dezember 2008 ausgerichteten Lohn insgesamt Fr. 6'823.50 an-
rechnen zu lassen.
Seite 21
A-76/2009
13.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die von der Vor-
instanz für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren zugesprochene
Parteientschädigung sei angemessen zu erhöhen und es seien ihr
auch die Aufwendungen für das erstinstanzliche Verfahren zu entschä-
digen.
13.1 Einer ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist eine Entschädi-
gung für ihr in einem Beschwerdeverfahren erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG). Nicht entschädigt werden dagegen allfällige im erstinstanzli-
chen Verwaltungsverfahren entstandene Kosten (BGE 132 II 62
E. 5.2).
13.2 Wegen des verhältnismässig grossen Ermessensspielraums bei
der Festsetzung der Parteientschädigung wird im Falle der Gut-
heissung einer Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht die
Sache zur Festsetzung der Parteientschädigung für das vorinstanzli-
che Beschwerdeverfahren bisweilen an die Vorinstanz zurückgewiesen
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5893/2007 vom 11. April
2008 E. 7). Vorliegend rechtfertigt es sich in Anwendung von Art. 61
Abs. 1 VwVG jedoch, dass das Bundesverwaltungsgericht über die
Höhe der Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren refor-
matorisch entscheidet. Dies weil die Vorinstanz die Beschwerde gegen
die Verfügung der Arbeitgeberin teilweise gutgeheissen und die für das
vorinstanzliche Verfahren geltend gemachten Aufwendungen anhand
der eingereichten Kostennote des Vertreters der Beschwerdeführerin
bereits einmal geprüft hat.
13.3 Bei der Festsetzung der Parteientschädigung für das vorinstanzli-
che Verfahren hat die Vorinstanz richtigerweise nur auf diejenigen Auf-
wendungen der Beschwerdeführerin abgestellt, welche dieser seit dem
Erlass der Verfügung der Arbeitgeberin vom 9. Juni 2008 entstanden
sind, und die Aufwendungen des erstinstanzlichen Verfahrens nicht be-
rücksichtigt. Die Entschädigung für das vorinstanzliche Beschwerde-
verfahren ist jedoch angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin
mit ihren Anträgen an die Vorinstanz letztlich mehrheitlich durchdringt,
auf drei Viertel statt der Hälfte der ausgewiesenen Aufwendungen zu
erhöhen. Von den mit Kostennote vom 13. November 2008 ausgewie-
senen Aufwendungen des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens in
der Höhe von Fr. 3'497.80 sind der Beschwerdeführerin im Verhältnis
Seite 22
A-76/2009
ihres Obsiegens Fr. 2'623.35 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer)
zu entschädigen.
14.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde teilweise
gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten ist. Das Arbeitsverhältnis
zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitgeberin gilt als mit
Datum dieses Entscheids aufgelöst. Der Beschwerdeführerin ist zu-
sätzlich zum Lohn bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Ent-
schädigung in der Höhe von neun Monatslöhnen à Fr. 2'405.75, insge-
samt Fr. 21'651.75, auszurichten. Die Beschwerdeführerin hat sich an
den Lohn für die Monate Juli 2008 bis Dezember 2008 gesamthaft
Fr. 6'823.50 anrechnen zu lassen. Für das vorinstanzliche Beschwer-
deverfahren ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 2'623.35 auszurichten.
15.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom
Verfahrensausgang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit. Vorliegend sind
daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
16.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht eine Entschädigung für ihr erwachsene not-
wendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG). Zu entschädigen sind nur tatsächlich erwachsene not-
wendige und verhältnismässig hohe Kosten. Die Parteientschädigung
umfasst die Kosten der Vertretung und allfällige weitere Auslagen der
Partei, inklusive Mehrwertsteuer. Das Gericht setzt die Parteientschä-
digung aufgrund der eingereichten Kostennoten oder, mangels Einrei-
chung einer solchen, aufgrund der Akten fest. Das Anwaltshonorar
wird dabei nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen, wobei der
Stundenansatz mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- beträgt
(Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
Im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht unterliegt die Beschwerde-
führerin mit den Anträgen, es sei das Arbeitsverhältnis mit ihr fortzu-
führen und es sei ihr die frühere Arbeit, eventualiter eine andere zu-
mutbare Arbeit zuzuweisen. Teilweise dringt sie durch mit den Anträ-
Seite 23
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gen, ihr sei subeventualiter ausgehend von einem Monatslohn von
Fr. 2'405.75 eine Entschädigung in der Höhe von mindestens einem
Jahreslohn auszurichten, der bei der E._______ erzielte Lohn sei ihr
nicht an den von der Arbeitgeberin zu entrichtenden Lohn anzurech-
nen sowie es sei die Parteientschädigung für das vorinstanzliche Be-
schwerdeverfahren zu erhöhen bzw. es seien auch die Aufwendungen
für das erstinstanzliche Verfahren zu entschädigen. Insgesamt ist im
Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht von einem hälftigen Obsiegen
der Beschwerdeführerin auszugehen.
Von den mit Kostennoten vom 13. November 2008 sowie vom 3. Juli
2009 ausgewiesenen Aufwendungen des Beschwerdeverfahrens vor
Bundesverwaltungsgericht in der Höhe von Fr. 8'481.50 sind der Be-
schwerdeführerin im Verhältnis ihres Obsiegens Fr. 4'240.75 (inklusive
Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
Seite 24
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutge-
heissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der
D._______ gilt als mit Datum dieses Entscheids aufgelöst.
3.
Der Beschwerdeführerin ist zusätzlich zum Lohn bis zur Auflösung des
Arbeitsverhältnisses eine Entschädigung in der Höhe von neun Mo-
natslöhnen à Fr. 2'405.75, insgesamt Fr. 21'651.75, auszurichten.
4.
Die Beschwerdeführerin hat sich an ihren Lohn für die Monate Juli
2008 bis Dezember 2008 insgesamt Fr. 6'823.50 anrechnen zu lassen.
5.
Für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdefüh-
rerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'623.35 auszurich-
ten.
6.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
7.
Der Beschwerdeführerin wird für das Verfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 4'240.75 zugesprochen.
Diese ist ihr durch die Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils zu entrichten.
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A-76/2009
8.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Adrian Mattle
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de-
ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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