Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-7662/2010
Urteil vom 19. Mai 2011
Besetzung Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richterin Marianne
Ryter Sauvant,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Parteien Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG
SSR idée suisse,
Generaldirektion, Rechtsdienst, Giacomettistrasse 1,
3000 Bern 31,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Abteilung Radio und Fernsehen, Zukunftstrasse 44,
Postfach, 2501 Biel BE,
Vorinstanz.
Gegenstand Werbung und Sponsoring.
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Sachverhalt:
A.
Vom 1. bis 27. März 2010 sowie am 5. und 6. April 2010 strahlte die
Schweizerische Radio und Fernsehgesellschaft, SRG SSR idée suisse
(nachfolgend SRG), in ihren Fernsehprogrammen SF1, SF zwei, SF info,
TSR1 und TSR2 zwei verschiedene Werbespots der Firma Schuler
St. Jakobskellerei (nachfolgend auch Auftraggeberin) aus. Darin wurde
insbesondere ein limitiertes Sonderangebot für sechs bestimmte
Flaschen Wein zum Preis von Fr. 79.— statt Fr. 137.30 beworben. In den
im März 2010 ausgestrahlten Spots wurden die Telefonnummer sowie die
Internetadresse der Auftraggeberin eingeblendet, in den Spots vom
5. und 6. April 2010 war die Telefonnummer nicht mehr enthalten. Ab
dem 9. April 2010 wurde ein überarbeiteter Spot gesendet, der weder
eine Telefonnummer noch eine Internetadresse enthielt.
B.
Am 23. April 2010 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation BAKOM
ein rundfunkrechtliches Aufsichtsverfahren gegen die SRG wegen des
Verdachts, dass ein von der SRG am 19. April 2010 ausgestrahlter
Werbespot gegen das Verbot für die Ausstrahlung von
Verkaufsangeboten für alkoholische Getränke verstossen haben könnte.
C.
Die SRG nahm am 21. Mai 2010 zu den Vorwürfen Stellung und reichte
diverse Dokumente sowie Datenträger mit den betreffenden Werbespots
ein. In der Folge bot das BAKOM der SRG die Möglichkeit, sich zu
möglichen administrativen Massnahmen, namentlich einer Einziehung der
durch den Spot erzielten Einnahmen zu äussern, was die SRG innert
erstreckter Frist am 4. August 2010 tat. Unbestritten blieb dabei, dass die
ersten beiden Spots die einschlägigen Vorschriften betreffend Werbung
für alkoholische Getränke verletzten. Hingegen stellte sich die SRG auf
den Standpunkt, dass eine Einziehung des gesamten Ertrages aus den
ausgestrahlten Spots unverhältnismässig sei, weil es sich um einen
erstmaligen Verstoss handle, der überdies bereits vor Eröffnung eines
Aufsichtsverfahrens behoben worden sei.
D.
Mit Verfügung vom 27. September 2010 stellte das BAKOM fest, dass die
beiden von der SRG zwischen dem 1. März 2010 und dem 6. April 2010
ausgestrahlten Werbespots für die Schuler St. Jakobskellerei
Verkaufswerbespots darstellten und gegen die Bestimmungen über
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Werbung für alkoholische Getränke verstossen hatten (Dispositiv Ziffer
1). Weiter stellte das BAKOM fest, dass die SRG mit dem ab 9. April
2010 ausgestrahlten Werbespot das Rundfunkrecht nicht verletzt hatte
(Ziffer 2). Die SRG wurde verpflichtet, dem Bund Fr. 185'766.—
abzuliefern (Ziffer 3), was dem gesamten der SRG verbleibenden Ertrag
aus den unzulässigen Werbespots entspricht. Schliesslich auferlegte das
BAKOM der SRG die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 4'200.—
(Ziffer 4).
E.
Am 28. Oktober 2010 erhebt die SRG (Beschwerdeführerin) beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des
BAKOM (Vorinstanz) vom 27. September 2010 und beantragt die
Aufhebung von Ziffer 3 des Dispositivs, eventuell eine angemessene
Reduktion des in Ziffer 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
festgelegten Betrages sowie die Auferlegung der Gerichtskosten an die
Vorinstanz.
Zur Begründung des Hauptantrages führt die Beschwerdeführerin aus,
Alkoholwerbung sei erst seit dem 1. Februar 2010 zulässig, weshalb noch
keine Erfahrung damit bestanden habe. Die Beschwerdeführerin habe
den Spot umgehend so angepasst, dass er rechtskonform war. Zudem
habe die Beschwerdeführerin den von ihr selbst erkannten Verstoss
gemeldet und die Verletzung anerkannt. Die Einziehung sei
unverhältnismässig, weil die Feststellung der Widerrechtlichkeit der
Verkaufsangebote hinreichend und erfolgsversprechend sei zur
Vermeidung zukünftiger Widerhandlungen. Den Eventualantrag
begründet die Beschwerdeführerin damit, die Vorinstanz habe die
einziehungsmindernden Umstände nicht berücksichtigt, die Einziehung
der ganzen Einnahmen sei gesetzeswidrig und unverhältnismässig. Teile
der Werbespots würden die Bestimmungen über Alkoholwerbung zwar
verletzen, mindestens zwei Drittel der Dauer der Werbespots stellten
hingegen kein Verkaufsangebot dar. Die Einziehung sei daher auf die
anteiligen Nettowerbeeinnahmen zu beschränken, die auf die
unzulässigen Teile entfielen. Es sei daher eine Unterteilung der Spots in
zulässige und unzulässige Teile vorzunehmen.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 6. Dezember 2010 beantragt die Vorinstanz
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die verfügte Einziehung
ziele auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ab und sei
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keine repressive Massnahme. Die Strafzumessungsgrundsätze seien
daher weder direkt noch analog anwendbar. Die einschlägige
Bestimmung zur Alkoholwerbung stelle eine absolute Verbotsnorm dar,
und es sei gesetzlich, aber auch in den Erläuterungen der Botschaft,
einlässlich und klar definiert, was ein Verkaufsangebot sei. Im Übrigen
hätte die Beschwerdeführerin bei Unklarheiten den Auskunftsdienst des
BAKOM im Bereich von Werbe- und Sponsoring-Fragen konsultieren und
die Spots überprüfen lassen können. Der Verstoss gegen eine absolute
Verbotsnorm stelle eine Rechtsverletzung dar, die Einziehung sei daher
die mildeste mögliche Massnahme. Der Aufbau und die Dramaturgie der
Werbespots liessen keine Aufteilung in zulässige und unzulässige Teile
zu, auch die zulässigen Bestandteile des Werbespots spielten eine
wesentliche Rolle für die Wirkung des Verkaufsangebots bzw. ohne diese
würde dessen Wirkung weitgehend geschmälert. Der Einführungsteil
hänge untrennbar mit dem eigentlichen Verkaufsangebot zusammen und
müsse als integraler Bestandteil des Verkaufsangebots betrachtet
werden. Zudem sei auch in der Einführungsphase die Internetadresse
eingeblendet gewesen.
G.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Bemerkungen vom 20. Januar 2011
an ihren Standpunkten fest. Wie in der Praxis zum Sponsoring müsse
auch in einem Werbespot zwischen zulässigen und unzulässigen Teilen
unterschieden werden, wenn sich solche wie im vorliegenden Fall
unterscheiden liessen. Es stehe zudem kein absolutes Werbeverbot in
Frage, sondern eine unzulässige Aufforderung zum unmittelbaren
Abschluss eines Rechtsgeschäfts in einem im Übrigen zulässigen
Werbespot. Eine vollständige Einziehung rechtfertige sich daher nicht.
H.
Auf die übrigen Rügen und Vorbringen der Parteien sowie die in den
Akten befindlichen Schriftstücke und elektronischen Daten wird in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sie entscheidrelevant
sind.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BAKOM
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gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VVG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung.
Ihren Anträgen wurde von der Vorinstanz nicht entsprochen, so dass sie
sowohl formell wie materiell beschwert und zur vorliegenden Beschwerde
berechtigt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach
einzutreten.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG).
3.
Im Rahmen des Hauptantrages rügt die Beschwerdeführerin, die
Ablieferung der Einnahmen gemäss Ziffer 3 der angefochtenen
Verfügung sei unverhältnismässig, weil sie nicht erforderlich sei, um den
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und ein zukünftiges
rechtskonformes Verhalten zu gewährleisten.
3.1. Die Vorinstanz wendet demgegenüber ein, das Bundesgesetz vom
24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) sehe eine
grosse Bandbreite von Massnahmen zur Durchsetzung der
rundfunkrechtlichen Pflichten vor, wobei die Einziehung gemäss Art. 89
Abs. 1 Bst. a RTVG eine exekutorische bzw. restitutorische Massnahme
sei, die der unmittelbaren Durchsetzung von verwaltungsrechtlichen
Pflichten diene und für einen gewissen finanziellen Ausgleich für den
meistens bereits abgeschlossenen Rechtsverstoss sorge. Anders als bei
repressiven Massnahmen fänden die Strafzumessungsgrundsätze keine
Anwendung, auch nicht analog. Das Verbot von Verkaufsangeboten für
alkoholische Getränke gemäss Art. 16 Abs. 3 der Radio- und
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Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) sei eine
absolute Verbotsnorm, wobei Art. 2 Bst. l RTVG definiere, was ein
Verkaufsangebot sei. Ein Programmveranstalter, der sich nicht an
Werbeverbote halte, solle finanziell nicht besser dastehen als diejenigen,
die sich an die Rundfunkgesetzgebung hielten. Eine Einziehung nur im
Wiederholungsfall würde Missbräuche ermöglichen, dem von Art. 16
Abs. 3 RTVV bezweckten Gesundheitsschutz zuwiderlaufen und zu
stossenden Ergebnissen führen.
3.2. Der zweite Abschnitt des siebten Titels des RTVG kennt
verschiedene Massnahmen zur Durchsetzung der rundfunkrechtlichen
Pflichten. Für jede Rechtsverletzung stehen die in Art. 89 RTVG
aufgeführten allgemeinen Massnahmen zur Verfügung, während die
härteren Verwaltungssanktionen gemäss Art. 90 RTVG nur in den dort
genannten Fällen zulässig sind. Die Vorinstanz hat einzig Massnahmen
nach Art. 89 RTVG verfügt, nicht aber Verwaltungssanktionen, die
gemäss Art. 90 Abs. 1 Bst. c RTVG auch bei Verstössen gegen die
Vorschriften über Werbung und Sponsoring möglich sind. Sie hat sich
damit der milderen Massnahmen bedient.
Unbestritten ist, dass die beiden zwischen dem 1. März und dem 6. April
2010 ausgestrahlten Werbespots Verkaufsangebote für Wein, also
alkoholische Getränke, enthielten. Als Verkaufsangebot gilt gemäss Art. 2
Bst. l RTVG eine Werbung, welche das Publikum zum unmittelbaren
Abschluss eines Rechtsgeschäfts über die vorgestellten Waren oder
Dienstleistungen auffordert. Dieser Tatbestand ist erfüllt, wenn ein
vorgestelltes Angebot mittels Telefon oder eines anderen
Kommunikationsmittels unmittelbar angenommen werden kann (Botschaft
RTVG, BBl 2003 1666). Die beiden Werbespots zeigen u.a. ein Angebot
mit sechs bestimmten Flaschen Wein mit Angabe des (Sonder-)Preises
sowie einer Telefonnummer bzw. einer Internetadresse zum Bestellen.
Die Werbespots enthalten somit ein Verkaufsangebot und verstossen
gegen Art. 16 Abs. 3 RTVV.
Wein und Bier sind zwar alkoholische Getränke, sie unterstehen jedoch
nicht dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser
(Alkoholgesetz, SR 680). Das Werbeverbot von Art. 10 Abs. 1 Bst. b 1.
Halbsatz RTVG gilt daher nicht für Wein und Bier. Hingegen beauftragt
Art. 10 Abs. 1 Bst. b 2. Halbsatz RTVG den Bundesrat ausdrücklich, zum
Schutz der Gesundheit und der Jugend weitere Einschränkungen der
Werbung für alkoholische Getränke zu erlassen. Überdies ermächtigt
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Art. 10 Abs. 5 RTVG den Bundesrat allgemein, zum Schutz der
Gesundheit und der Jugend weitere Werbesendungen für unzulässig zu
erklären. Somit verfügt das auf den Gesundheitsschutz zielende Verbot
von Verkaufsangeboten auch für alkoholische Getränke, die nicht dem
Alkoholgesetz unterstehen, über eine hinreichende gesetzliche
Grundlage bzw. eine hinreichend bestimmte Delegation durch den
Gesetzgeber. Eine Rechtsverletzung und damit die Voraussetzungen für
Massnahmen gemäss Art. 89 RTVG sind demnach gegeben.
Der unzulässige Werbespot wurde bereits vor der Eröffnung des
Aufsichtsverfahrens nicht mehr gesendet, die Verletzung somit bereits
abgeschlossen. Eine Behebung des Mangels im Sinne von Art. 89 Abs. 1
Bst. a Ziff. 1 RTVG war nicht mehr möglich und auch Massnahmen gegen
eine Wiederholung der Verletzung sowie eine Unterrichtung über die
getroffenen Massnahmen (Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 RTVG) waren nicht
angezeigt. Die Vorinstanz hat denn auch als einzige Massnahme eine
Ablieferung gemäss Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG verfügt. Die
Ablieferung setzt voraus, dass durch die Rechtsverletzung Einnahmen
erzielt worden sind. Damit soll verhindert werden, dass durch das
rechtswidrige Verhalten Gewinne erzielt werden bzw. dass dies
wirtschaftlich attraktiv ist. Die Ablieferung dient der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands, weshalb sie sich auf den erzielten Gewinn zu
beschränken hat. Vom abzuliefernden Betrag sind daher die Kosten für
die Finanzierung des rechtswidrigen Verhaltens abzuziehen (BVGE
2009/36 E. 12 ff. S. 512 ff.; ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, Bern 2008,
N. 12 zu Art. 89 RTVG). Die Vorinstanz hat die von der
Beschwerdeführerin geltend gemachten Aufwändungen, d.h. die Kosten
für Produktion und Akquisition, in ihrer Verfügung berücksichtigt. Weder
die Einziehung selbst noch die Sachverhaltsfeststelllungen zu den
Einnahmen aus der Ausstrahlung des Werbespots und damit die
Berechnung des abzuliefernden Betrages sind demnach grundsätzlich
rechtswidrig.
3.3. Zu prüfen bleibt, ob die verfügte Massnahme, die Verpflichtung zur
Ablieferung der Einnahmen, auch verhältnismässig ist. Die
Verhältnismässigkeit der Höhe des abzuliefernden Betrages ist – soweit
noch erforderlich – im Rahmen der Beurteilung des Eventualantrages zu
beurteilen. Eine Massnahme ist verhältnismässig, wenn sie zur
Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und
notwendig ist. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem
vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten
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auferlegt werden, also zumutbar sein (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. Zürich/St. Gallen
2010, Rz. 581).
Die Ablieferung unrechtmässig erzielter Einnahmen ist geeignet, den
rechtmässigen Zustand wenigstens in finanzieller Hinsicht
wiederherzustellen, lässt weitere Verstösse wirtschaftlich uninteressant
werden und hält die Beschwerdeführerin an, die rundfunkrechtlichen
Werbebestimmungen künftig einzuhalten (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-3364/2008 vom 18. Februar 2009
E. 12.3.1). Die Eignung ist daher auch in casu zu bejahen.
Die Ablieferungspflicht wird in der Praxis als erforderlich eingestuft, wenn
die begangenen Rechtsverletzungen so schwerwiegend sind, dass eine
anderweitige mildere Massnahme sich als nicht mehr ausreichend
erweist, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und ein
künftiges rechtskonformes Verhalten zu gewährleisten (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-3364/2008 vom 18. Februar 2009
E. 12.3.2). Es ist der Vorinstanz dahingehend zuzustimmen, dass bei
einer blossen Feststellung der Widerrechtlichkeit mit Verzicht auf
Ablieferung der Einnahmen ein bedenkliches Präjudiz geschaffen würde
und auch die anderen Programmveranstalter in vergleichbaren Fällen
gleich behandelt werden müssten, ihnen somit ebenfalls ein erster
Verstoss mit rechtswidrig erzielten Einnahmen zuzugestehen wäre und
damit der von Art. 16 Abs. 3 RTVV bezweckte – und vom Gesetzgeber
auch ausdrücklich verlangte – Gesundheitsschutz beeinträchtigt würde.
Auch wenn die Absetzung der rechtswidrigen Werbespots aufgrund
eigener Bedenken der Beschwerdeführerin bzw. eines mit ihr
verbundenen Unternehmens erfolgt ist und daher künftige gleichartige
Rechtsverletzungen nicht zu erwarten sind, wiegt der Verstoss doch so
schwer, dass er sich nicht lohnen darf und nach einem Ausgleich der
wirtschaftlichen Vorteile verlangt, der nur mit der Einziehung der dadurch
erzielten Einnahmen erreicht werden kann.
Zumutbar ist eine Massnahme schliesslich, wenn der Zweck der
Einziehung deren Wirkung rechtfertigt, d.h. das Interesse an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes muss gegenüber dem
Interesse der betroffenen Person am Verzicht auf die Einziehung
überwiegen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3364/2008 vom
18. Februar 2009 E. 12.3.3). An der strikten Einhaltung des Verbotes für
Verkaufsangebote für alkoholische Getränke besteht aus Gründen des
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Gesundheitsschutzes ein gewichtiges öffentliches Interesse, das die
wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin überwiegt. Zudem ist
die Norm hinreichend klar und aus sich heraus verständlich. Die
Tatbestandselemente müssen daher nicht erst von der Praxis
konkretisiert werden, weshalb auch keine anfängliche Rechtsunsicherheit
die Durchsetzung von Art. 16 Abs. 3 RTVV i.V.m. Art. 89 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 1 RTVG im ersten Anwendungsfall unzumutbar erscheinen lässt. Die
Ablieferung erweist sich damit nicht nur als rechtmässig, sondern auch in
jeder Hinsicht als verhältnismässig, weshalb der Hauptantrag der
Beschwerdeführerin als unbegründet abzuweisen ist.
4.
Die Beschwerdeführerin macht in ihrem Eventualstandpunkt geltend, die
Einziehung der gesamten Einnahmen sei unverhältnismässig und
gesetzwidrig. Zum einen habe die Vorinstanz die einziehungsmindernden
Umstände nicht berücksichtigt, nämlich, dass es sich bei der
Alkoholwerbung um eine neue Regelung handelt, die die
Beschwerdeführerin erstmals angewandt habe, und dass sie selbst
bereits vor dem Aufsichtsverfahren gehandelt habe. Zum andern habe die
Vorinstanz nicht beachtet, dass Werbung für Wein grundsätzlich zulässig
sei und nur Teile der beiden Werbespots, nämlich die Verkaufsangebote,
unzulässig seien und daher eine Unterteilung sowohl möglich als auch
geboten sei.
4.1. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die Einziehung der
unrechtmässig erzielten Einnahmen im Falle der Verletzung des Verbots
von Verkaufsangeboten in der Alkoholwerbung sei verhältnismässig. Die
Einziehung richte sich verfahrensmässig einzig nach den Grundsätzen
des VwVG, die Strafzumessungsgrundsätze seien nicht anwendbar. Auch
wenn das konkrete Angebot für sechs Flaschen Wein mit Preisanschrift
und mit direkter Bestellmöglichkeit nur im letzten Drittel des Werbespots
erfolgt sei, könnten die ersten zwei Drittel deswegen nicht aus der
Beurteilung ausgeklammert werden; sie spielten mit Blick auf die
beabsichtigte Werbewirkung eine wesentliche Rolle und bildeten einen
integralen Teil des Verkaufsangebots. Ohne diese Einleitung würde das
konkrete Verkaufsangebot in seiner Wirkung weitgehend geschmälert,
weil dem Publikum wesentliche Informationen bzw. Verkaufsargumente
wie einfache Bestellmöglichkeit, Beratung und Heimlieferdienst mit vollem
Rückgaberecht vorenthalten würden. Auch in der Einleitungssequenz sei
die Internetadresse eingeblendet, womit dem Publikum der unmittelbare
Abschluss eines Rechtsgeschäfts über prämierte Spitzenweine der
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Auftraggeberin bereits damals möglich gewesen sei. Im Übrigen habe
auch das Obergericht des Kantons Bern in einem Strafverfahren einen
Werbespot als Gesamtheit betrachtet und eine Aufteilung abgelehnt.
Schliesslich würde eine Aufschlüsselung ein erhebliches
Umgehungspotenzial schaffen, da ein Verkaufsangebot in einem
Werbespot für alkoholische Getränke extrem kurz gehalten werden
könnte, die gewünschte Botschaft somit platziert und trotz Einziehung der
Einnahmen für den kurzen unzulässigen Teil noch ein finanzieller Vorteil
verbleiben würde. Das Risiko einer Beanstandung durch das BAKOM
würde sich demnach lohnen, was dem Regelungsgedanken und dem
dahinter stehenden Schutzgut zuwider laufe. In fast jedem Werbespot
würden sich zulässige Teile finden. Endlich gäbe es auch keine solche
Aufschlüsselungspraxis bei Sponsor-Nennungen, die Höhe der
Einziehung hänge in jenen Fällen davon ab, wie viele der drei gleich
gewichteten Anforderungen verletzt seien, wobei jede verletzte
Anforderung zur Einziehung eines Drittels der Einnahmen führe. Auch
insofern gäbe es keinen Anlass für eine Aufschlüsselung.
4.2. Gemäss Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG kann die Vorinstanz
verlangen, dem Bund die Einnahmen abzuliefern. Weder das RTVG noch
das VwVG kennen jedoch eine Norm, welche sich zur Bemessung der
abzuliefernden Beträge oder deren Minderung äussert. Da die
Ablieferungspflicht keinen repressiven Charakter hat und auch kein
Verschulden voraussetzt, ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die
Strafzumessungsregeln keine Anwendung finden. Der abzuliefernde
Betrag hat daher einzig dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dessen
unter Erwägung 3.3 genannten Unterkriterien zu genügen.
4.3. Zum Sachverhalt ist Folgendes festzuhalten: Der erste Teil des
Werbespots zeigt einen Ehemann, der von seiner Frau beauftragt wird,
für ein Essen mit den Schwiegereltern einen Wein zu besorgen. Er ist
damit überfordert und benötigt Beratung. Die Schuler St. Jakobskellerei
empfiehlt am Telefon einen prämierten Wein, den der Ehemann bestellt
und mit Rückgaberecht geliefert erhält. Der Schwiegervater degustiert
beim Essen den Wein, mag ihn und lobt den Schwiegersohn für die gute
Wahl. Es folgt eine kurze Einblendung des Schriftzuges der Schuler
St. Jakobskellerei auf weissem Hintergrund, danach werden sechs
Flaschen Wein gezeigt, die als limitiertes Sonderangebot zum Preis von
Fr. 79.— statt 137.30 erhältlich sind, unter Angabe einer Telefonnummer
und Internetadresse zum Bestellen bzw. im zweiten Spot nur mit Angabe
der Internetadresse.
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Es ist somit festzuhalten, dass der Werbespot thematisch aus zwei Teilen
besteht, die durch die Einblendung der Firma auf weissem Hintergrund
abgetrennt sind. Der erste Teil bewirbt die Leistungen der Auftraggeberin,
nämlich dass sie prämierte Spitzenweine im Angebot habe, telefonische
Beratung und Bestellmöglichkeit anbiete sowie die Heimlieferung mit
Rückgaberecht erfolge. Es wird weder ein konkreter noch ein
bestimmbarer (Rot-)Wein vorgestellt oder angeboten, weshalb den
Zuschauern wesentliche Punkte für einen Kaufvertrag fehlen,
insbesondere der genaue Kaufgegenstand und Preis für einen
unmittelbaren Vertragsschluss (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art. 184 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Dieser Teil des
Werbespots bezweckt offensichtlich die Förderung des Abschlusses von
Rechtsgeschäften über Waren – in casu Weine der Auftraggeberin – und
ist ohne weiteres als Werbung im Sinne von Art. 2 Bst. k RTVG
einzustufen. Eine Aufforderung zum unmittelbaren Abschluss eines
Rechtsgeschäfts und damit ein unzulässiges Verkaufsangebot gemäss
Art. 2 Bst. l RTVG liegt jedoch nicht vor. Der erste Teil ist in sich
abgeschlossen und es kommt ihm eigenständige Bedeutung zu. Er
könnte auch für sich alleine ausgestrahlt werden. Ebenso kann der erste
Teil mit Werbung für irgendeinen Wein aus dem Sortiment der
Auftraggeberin kombiniert werden. So wird denn auch in dem ab dem
9. April 2010 gesendeten und von der Vorinstanz als zulässig beurteilten
Werbespot im Anschluss an denselben ersten Teil ein anderer Wein
beworben als in den zuvor gesendeten Spots. Die für einen Kauf bzw. für
ein Verkaufsangebot wesentlichen Punkte kommen demnach einzig im
zweiten Teil vor. Auch dieser zweite Teil könnte für sich alleine gesendet
werden, insbesondere wenn damit auf ein befristetes Sonderangebot
hingewiesen werden soll.
4.4. In den bisher zu beurteilenden und von der Vorinstanz geltend
gemachten Fällen war nach den einschlägigen Bestimmungen die
Werbung für das betreffende Produkt insgesamt verboten und nicht nur
eine besondere bzw. qualifizierte Art der Werbung (vgl. z.B. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-439/2007 vom 21. Juni 2007). Ist die
betreffende Werbung verboten, so erweist sich nur eine einheitliche
Betrachtung des Werbespots als sachgerecht, weil sich die beabsichtigte
Werbewirkung auf ein unzulässiges Objekt bezieht. Eine Betrachtung als
Gesamtheit ist ferner sachgerecht, wenn während des gesamten
Werbespots das Gegenstand des Verkaufsangebots bildende Produkt
erkenn- und bestimmbar ist und damit (mit-)beworben wird. In einem
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solchen Fall besteht ein derart enger Zusammenhang zwischen dem
Verkaufsangebot und dem übrigen Werbespot, dass eine Unterteilung
nicht gerechtfertigt ist, sondern das Verkaufsangebot den Höhepunkt des
Werbespots bildet. Die an sich zulässige Förderung des Abschlusses von
Rechtsgeschäften mündet in einem solchen Fall nämlich in die
unzulässige Aufforderung zum unmittelbaren Abschluss des betreffenden
Rechtsgeschäfts. Dies kann etwa bei Werbung eines Produzenten oder
Unternehmens mit einem bekannten, allenfalls sogar gleichnamigen
Hauptprodukt gegeben sein.
Die Praxis, wonach Werbespots nicht in zulässige und unzulässige Teile
zu unterteilen sind, kann jedoch nicht unbesehen auf den vorliegenden
Sachverhalt und die Bemessung des abzuliefernden Betrages übertragen
werden. Aufgrund der vorangehenden Sachverhaltsfeststellungen kann
der Vorinstanz nicht gefolgt werden, dass die beiden Teile untrennbar
seien. Vielmehr enthalten die streitigen Werbespots zwei sowohl inhaltlich
als auch gestalterisch, nämlich durch die kurze Einblendung der Firma
auf weissem Hintergrund, deutlich zu unterscheidende Teile, wobei der
erste Teil rechtmässig ist.
Der erste Teil des Werbespots wird im Übrigen – entgegen der
Auffassung der Vorinstanz – auch durch das Einblenden der
Internetadresse der Auftraggeberin nicht zum Verkaufsangebot, da in
diesem Teil weder ein konkreter Wein vorgestellt, erwähnt oder gezeigt
noch ein Preis genannt wird und daher auch keine Aufforderung erfolgt,
unmittelbar ein Rechtsgeschäft abzuschliessen.
4.5. Gemäss Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG sind dem Bund die
Einnahmen abzuliefern, die durch die Verletzung erzielt wurden bzw. in
der französischen Fassung "l’avantage financier illicite obtenu du fait de
la violation" und in der italienischen Fassung des Gesetzes "i proventi
conseguiti illecitamente". Es ist daher unter den Gesichtspunkten der
Gesetzesauslegung und der Verhältnismässigkeit zu prüfen, welche
Einnahmen durch Rechtsverletzung erzielt worden und daher abzuliefern
sind.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Gesundheitsschutz als Zweck des
Verbotes für Verkaufsangebote für alkoholische Getränke vereitelt wird,
wenn Massnahmen nur gegen die unzulässigen Teile bzw. auf deren
Basis verfügt werden, insbesondere lediglich die aus den unzulässigen
Teilen eines (tatsächlich unterteilbaren) Werbespots erzielten Einnahmen
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abgeliefert werden müssen. Es ist daran zu erinnern, dass das RTVG
neben der Ablieferung weitere Mittel kennt, um – insbesondere im
Wiederholungsfall – Rechtsverletzungen wirksam zu ahnden und auch
wirtschaftlich noch unattraktiver zu machen, als sie durch eine Einziehung
der Einnahmen schon sind und damit die Werbeverbote durchzusetzen.
Dazu zählen die Aufforderung, Massnahmen gegen eine Wiederholung
der Verletzung zu treffen mit Unterrichtung der Vorinstanz über die
getroffenen Massnahmen (Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und 2 RTVG), die
Ergänzung der Konzession mit Auflagen, deren Einschränkung,
Suspendierung oder Entzug durch das UVEK auf Antrag der
Aufsichtsbehörde (Art. 89 Abs. 1 Bst. b RTVG) sowie
Verwaltungssanktionen mit einem Betrag von bis zu 10 Prozent des in
den letzten drei Geschäftsjahren durchschnittlich in der Schweiz erzielten
Jahresumsatzes (Art. 90 Abs. 1 Bst. c RTVG). Die Durchsetzung der
Werbeverbote ist demnach gewährleistet. Da die Sendezeit für Werbung
beschränkt ist (Art. 11 Abs. 2 RTVGV), dürfte es für die
Programmveranstalter ohnehin kein wirtschaftliches oder anderweitiges
Interesse geben, Werbeverbote zu missachten und dadurch Sanktionen
zu gewärtigen und ihre Einnahmen sowie die Konzession zu gefährden.
Es besteht vorliegend somit keine Notwendigkeit, die gesamten
Nettoeinnahmen aus der Ausstrahlung der Werbespots einzuziehen. Die
Einziehung der Einnahmen aus rechtswidriger Werbung stellt auch dann
eine geeignete Massnahme zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes dar, wenn sie sich auf diejenigen Einnahmen beschränkt, die
aus unzulässigen Teilen von Werbespots stammen. Die so verstandene
Einziehung ist erforderlich und als mildeste wirksame Massnahme
einzustufen. Angesichts des Zwecks des Verbotes, des angestrebten
Gesundheitsschutzes, ist eine Einziehung von überwiegendem
öffentlichen Interesse und damit den Betroffenen zumutbar, zumal diese
in Zweifelsfällen vorgängig an die Vorinstanz gelangen und von ihr eine
Stellungnahme erhalten können.
Die Ablieferung der Einnahmen, die aus der Ausstrahlung der
unzulässigen Verkaufsangebote in der Zeit zwischen dem 1. März und
6. April 2010 erzielt worden sind, ist rechtmässig, wahrt den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit und ist als den konkreten Umständen
angemessen zu bezeichnen. Da die Vorinstanz im Rahmen der
Sachverhaltsabklärung die Werbespots jeweils ohnehin eingehend zu
untersuchen und darzulegen hat, worin die Rechtsverletzung besteht, ist
es ihr ohne nennenswerten Zusatzaufwand zugleich möglich, zu prüfen,
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ob es voneinander abzugrenzende Teile gibt und diese gegebenenfalls
festzulegen.
Die Beschwerde ist demzufolge in Bezug auf die Höhe des
abzuliefernden Betrages begründet und teilweise gutzuheissen.
5.
Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der
Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die
Vorinstanz zurück. Das BAKOM hat die Nettoeinahmen aus den beiden
Werbespots bereits festgestellt und auf Fr. 185'766.— beziffert. Diese
Sachverhaltsfeststellung ist nicht bestritten und plausibel, weshalb das
Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung hat, davon abzuweichen.
Ebenso ist erstellt, dass das Verkaufsangebot rund einen Drittel der
Dauer des Werbespots umfasst. Die Grundlagen für eine neue
Entscheidung in der Sache liegen damit vor. Der abzuliefernde Betrag ist
nach dem Gesagten auf einen Drittel der Netto-Einnahmen von
Fr. 185'766.—, also auf Fr. 61'922.—, festzusetzen.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang obsiegt keine Partei vollumfänglich. Der
Beschwerdeführerin sind die Verfahrenskosten gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG zu ermässigen, während der Vorinstanz als Bundesbehörde keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die
ermässigte Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'000.— festgesetzt und mit dem
geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.— verrechnet. Der
verbleibende Betrag von Fr. 2'000.— ist der Beschwerdeführerin nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten.
7.
Da die Voraussetzungen für eine Parteientschädigung nicht gegeben
sind, die Beschwerdeführerin namentlich nicht durch einen externen
Anwalt vertreten ist (Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2] e contrario und Art. 9 Abs. 2 VGKE), ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
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2.
Die Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung vom 27. September
2010 wird dahingehend abgeändert, dass die Beschwerdeführerin
verpflichtet wird, dem Bund Fr. 61'922.— abzuliefern.
3.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
4.
Der Beschwerdeführerin werden reduzierte Verfahrenskosten von
Fr. 2'000.— auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 4'000.— verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000.— wird der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet. Hierzu hat die Beschwerdeführerin dem
Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung anzugeben.
5.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 5480-55/1000296176; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Bernhard Keller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
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Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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