A-7688/2010 - Abteilung I - Hausinstallationen - Ausstehender Sicherheitsnachweis für elektrische N...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-7688/2010
Urteil vom 6. Juni 2011
Besetzung Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Alain
Chablais,
Gerichtsschreiberin Nina Dajcar.
Parteien A.____,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Starkstrominspektorat ESTI,
Luppmenstrasse 1, 8320 Fehraltorf,
Vorinstanz.
Gegenstand Ausstehender Sicherheitsnachweis für elektrische
Niederspannungsinstallationen.
A-7688/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 3. Mai 2010 teilte die I.____ Strom AG (nachfolgend:
Netzbetreiberin) dem Eidgenössischen Starkstrominspektorat (ESTI) mit,
dass A.____ den Sicherheitsnachweis für die elektrischen
Niederspannungsinstallationen in der in seinem Eigentum stehenden
Liegenschaft L.____ in M.____ trotz mehrmaliger Aufforderung nicht
eingereicht habe. In der Folge forderte das ESTI A.____ am 7. Mai 2010
auf, der Netzbetreiberin den Sicherheitsnachweis bis am 16. August 2010
einzureichen und drohte für den Unterlassungsfall den Erlass einer
gebührenpflichtigen Verfügung an.
B.
Am 16. September 2010 teilte die Netzbetreiberin dem ESTI mit, dass die
Frist ungenutzt abgelaufen sei und weitere Schritte eingeleitet werden
könnten, worauf das ESTI (nachfolgend: Vorinstanz) am 27. September
2010 die angedrohte Verfügung erliess. Darin wurden der Ablauf der Frist
zur Einreichung des Sicherheitsnachweises auf den 30. November 2010
und die Gebühr für den Erlass der Verfügung auf Fr. 600.– festgesetzt.
Für den Fall der Missachtung dieser Verfügung drohte die Vorinstanz
eine Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.– an.
C.
Am 29. Oktober 2010 erhebt A.____ (nachfolgend: Beschwerdeführer)
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der
Vorinstanz vom 27. September 2010. Er beantragt die Aufhebung dieser
Verfügung, den Erlass der in der Verfügung erhobenen Gebühr sowie
eine neue Frist von drei Monaten zur Erbringung des geforderten
Sicherheitsnachweises. Zur Begründung führt er insbesondere aus, die
am 26. Oktober 2009 von K.____, Mitarbeiter der Firma Y.____ AG,
durchgeführte Kontrolle sei nicht unabhängig gewesen: Zum einen habe
K.____ (nachfolgend: Kontrolleur) im Jahr 1985 massgeblich an der
Installation mitgearbeitet. Zum andern sei die Firma Y.____ AG offenbar
faktisch Eigentümerin der X.____ AG, welche in den letzten 20 Jahren mit
dem Unterhalt und den Neuinstallationen in der Liegenschaft betreut war.
Dies ergebe sich daraus, dass der Kontrolleur seit 2008
Verwaltungsratspräsident der X.____ AG sei, und C.____, der
Verwaltungsratspräsident der Y.____ AG, gleichzeitig Verwaltungsrat der
X.____ AG sei. Es liege deshalb nahe, dass die Kontrolltätigkeit zu
wirtschaftlichen Zwecken ausgenutzt werden könnte. Des Weiteren bringt
A-7688/2010
Seite 3
er inhaltliche Kritik am Kontrollbericht vor. Da das Problem der
Unabhängigkeit und die inhaltlichen Mängel nicht einfach nachvollziehbar
gewesen seien, habe er die Fristen für die Einreichung des
Sicherheitsnachweises verpasst. Die notwendigen Massnahmen habe er
seines Erachtens ergriffen. Da sich aber die Basis des Verfahrens als
nichtig herausgestellt habe, müsse die Frist für eine erneute Kontrolle
durch einen unabhängigen Kontrolleur neu zu laufen beginnen.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 17. Dezember 2010 beantragt die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer
bestreite nicht, dass er verpflichtet sei, einen Sicherheitsnachweis
einzureichen. Es spiele keine Rolle, weshalb er die Fristen verpasst habe,
zumal es ihm möglich und zumutbar gewesen wäre, ein
Fristverlängerungsgesuch einzureichen. Weiter sei der Grundsatz der
Unabhängigkeit der Kontrolle nicht verletzt, auch wenn es offenbar richtig
sei, dass der Kontrolleur bereits bei der Installation mitgewirkt habe.
Damals sei er aber noch Lehrling gewesen und hätte nur unter Aufsicht
arbeiten dürfen, weshalb seine Mitwirkung bloss in untergeordneter
Funktion erfolgt sei. Zudem sei die Liegenschaft seit dieser Mitwirkung
teilweise umgebaut worden. Auch das Vorbringen der wirtschaftlichen
Verflechtung der beiden Firmen sei nicht stichhaltig, da eine
wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen Elektro-Installateur und
Kontrollorgan von der massgebenden Verordnung nicht verlangt werde.
Somit sei die Verfügung zu Recht erlassen worden. Dies gelte auch für
die auferlegte Gebühr von Fr. 600.–, die sich auf die entsprechende
Verordnungsgrundlage stütze und dem Aufwand angemessen sei.
E.
Der Beschwerdeführer führt in seiner Replik vom 17. Januar 2011 aus,
dass er weder seine Pflicht zur Einreichung eines Sicherheitsnachweises
noch den ungenutzten Ablauf verschiedener Fristen bestreite. Wenn
jedoch der vorgängig zum Sicherheitsnachweis erstellte Kontrollbericht
an einem erheblichen Mangel leide, müsse ein neues Verfahren mit
neuem Fristenlauf durchgeführt werden. Er hätte eine beschwerdefähige
Verfügung provozieren müssen, um diesen erheblichen Mangel
überhaupt geltend machen zu können; deshalb habe er die Fristen
verstreichen lassen. Selbst wenn er direkt den Kontrollbericht
angefochten hätte, wäre eine gebührenpflichtige Verfügung ergangen.
Zur fehlenden Unabhängigkeit des Kontrolleurs sei zu ergänzen, dass
dieser 1985 als Lehrling im vierten Lehrjahr weitgehend selbständig
A-7688/2010
Seite 4
gearbeitet habe. Deswegen, wie auch aufgrund des Umfangs der
Installationsarbeiten, könne nicht von einer untergeordneten Funktion die
Rede sein. Die Regelung der Unabhängigkeit des Kontrollorgans in einer
eigenen Norm unterstreiche deren Bedeutung, weshalb der
massgebende Artikel eng auszulegen und insbesondere zu
berücksichtigen sei, dass der Artikel eine Verflechtung zwischen
Kontrollorgan und ausführenden Betrieben oder Personen ausschliessen
wolle. Auch bei einer untergeordneten Beteiligung könne es zu
Loyalitätskonflikten kommen. Der zwischenzeitlich erfolgte teilweise
Umbau ändere nichts daran, dass der Kontrolleur nicht unabhängig
gewesen sei, da nicht sämtliche Installationen ersetzt worden seien.
Weiter lasse sich die wirtschaftliche Verflechtung der beiden Firmen mit
der Forderung nach Unabhängigkeit nicht vereinbaren, da diese
Verflechtung das Potenzial berge, für wirtschaftliche Vorteile genutzt zu
werden. Die Unabhängigkeit müsse sowohl in technischer, persönlicher
wie auch wirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet sein.
F.
Die Vorinstanz ergänzt in ihrer Duplik vom 4. Februar 2011, dass sich bei
einer nachträglichen inhaltlichen Prüfung des Kontrollberichts zwar drei
Beanstandungen ergeben hätten, die übrigen, zahlreichen
Mängelpositionen jedoch zu Recht aufgeführt worden seien. Sodann
enthalte die massgebliche Rechtsgrundlage keine Verpflichtung zur
wirtschaftlichen Unabhängigkeit zwischen Elektro-Installateur und
Kontrollorgan. Die Beschwerde sei deshalb abzuweisen.
G.
Auf weitergehende Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 21 und 23 des Elektrizitätsgesetzes vom 24. Juni 1902
(EleG, SR 734.0) sowie Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
A-7688/2010
Seite 5
172.021). Das ESTI gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG
und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme bezüglich des Sachgebiets ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer ist
formeller Adressat der angefochtenen Verfügung und durch diese auch
materiell beschwert. Er ist folglich zur Erhebung der vorliegenden
Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und Rechtsfehler bei
der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG).
3.
3.1. Gemäss Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die
elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902
(Elektrizitätsgesetz, EleG, SR 734.0) ist der Betriebsinhaber (Eigentümer,
Pächter usw.) für die Beaufsichtigung der elektrischen Anlagen und die
Überwachung ihres guten Zustandes verantwortlich. Der Eigentümer oder
der von ihm bezeichnete Vertreter muss auf Verlangen den
entsprechenden Sicherheitsnachweis erbringen (Art. 5 Abs. 1 der
Verordnung vom 7. November 2001 über elektrische
Niederspannungsinstallationen [NIV, SR 734.27]). Die Durchführung von
technischen Kontrollen und die Ausstellung der entsprechenden
Sicherheitsnachweise erfolgen von unabhängigen Kontrollorganen und
akkreditierten Inspektionsstellen im Auftrag der Eigentümer der
elektrischen Installationen (Art. 32 Abs. 1 NIV). Die Netzbetreiberinnen
fordern die Eigentümer, deren elektrische Installationen aus ihrem
A-7688/2010
Seite 6
Niederspannungsverteilnetz versorgt werden, mindestens sechs Monate
vor Ablauf der Kontrollperiode schriftlich auf, den Sicherheitsnachweis bis
zum Ende der Kontrollperiode einzureichen. Diese Frist kann bis
längstens ein Jahr nach Ablauf der festgelegten Kontrollperiode
verlängert werden. Wird der Sicherheitsnachweis trotz zweimaliger
Mahnung nicht innerhalb der festgesetzten Frist eingereicht, übergibt die
Netzbetreiberin dem ESTI die Durchsetzung der periodischen Kontrolle
(Art. 36 Abs. 1 und 3 NIV).
3.2. Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer dazu
verpflichtet ist, den periodischen Sicherheitsnachweis zu erbringen, die
zuständige Netzbetreiberin zweimal mahnte und die Angelegenheit zu
Recht an das ESTI als Vorinstanz überwies sowie dass der
Beschwerdeführer verschiedene Fristverlängerungen verstreichen liess,
ohne einen Sicherheitsnachweis einzureichen.
4.
Der Beschwerdeführer rügt jedoch die Verletzung der Unabhängigkeit der
Kontrolle gemäss Art. 31 NIV, und zwar in zweierlei Hinsicht: Zum einen
bringt er vor, der Kontrolleur sei persönlich nicht unabhängig, da er
bereits im Jahr 1985 während seiner Lehre an den Installationsarbeiten in
der im Jahr 2009 von ihm kontrollierten Liegenschaft tätig gewesen war.
Zum andern würden wirtschaftliche Verflechtungen zwischen der Firma,
die mit der Kontrolle beauftragt worden war, und der Firma, die später die
festgestellten Mängel behob, bestehen (vgl. Sachverhalt/C und E).
Der vom Kontrolleur erstellte Bericht stellt den ersten Schritt des
Verfahrens dar. Darin wird bestimmt, welche Änderungen an einer
Installation vorzunehmen sind, damit anschliessend der
Sicherheitsnachweis ausgestellt werden kann. Im Folgenden ist zu
prüfen, ob dieser Bericht mit dem Mangel der fehlenden Unabhängigkeit
des Kontrolleurs behaftet ist. Zunächst ist dabei die Frage nach den
Anforderungen an die persönliche Unabhängigkeit zu behandeln, bevor
auf das Thema der wirtschaftlichen Verflechtungen respektive auf die
Folgen einer allfälligen Verletzung des Grundsatzes der Unabhängigkeit
der Kontrolle einzugehen ist.
4.1. Die Unabhängigkeit des Kontrolleurs auf persönlicher Ebene ist in
Art. 31 NIV geregelt, der lautet: "Wer an der Planung, Erstellung,
Änderung oder Instandstellung der zu kontrollierenden elektrischen
Installationen beteiligt war, darf nicht mit (…) der periodischen Kontrolle
A-7688/2010
Seite 7
(…) beauftragt werden."
Um die genaue Tragweite dieser Norm zu erfassen, bedarf es der
Auslegung. Ausgangspunkt bildet hierbei der Wortlaut. Ist der Text nicht
ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss unter
Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite
gesucht werden. Abzustellen ist namentlich auf die
Entstehungsgeschichte der Norm, auf ihren Zweck und auf die
Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen
zukommt. Dabei gilt der Grundsatz, dass keine Hierarchie der
Auslegungsmethoden besteht, sondern dass sich die Auslegung von
Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten zu lassen hat. Auf
den Wortlaut allein ist nur dann abzustellen, wenn sich daraus zweifelsfrei
die sachlich richtige Lösung ergibt. Sind unterschiedliche Interpretationen
denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen
Vorgaben am besten berücksichtigt (BGE 135 II 416 E. 2.2 mit
zahlreichen Hinweisen, vgl. auch ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN
KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2008, Rz. 90 ff.).
4.1.1. Aufgrund des Wortlauts des Art. 31 NIV liegt es nahe, hohe
Anforderungen an die Unabhängigkeit zu stellen. Der Normtext schliesst
aus, dass eine Person, welche in irgend einer Form an einer elektrischen
Installation mitgearbeitet hat, als Kontrolleur dieser Installation tätig sein
darf. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass die Norm vier Aktivitäten
nennt – nämlich Planung, Erstellung, Änderung oder Instandstellung –
und damit das gesamte Spektrum der Arbeiten an einer Hausinstallation
von der Vorbereitung über die Durchführung bis hin zu Reparaturarbeiten
abdeckt; es bleibt kein Arbeitsschritt, der nicht erfasst wäre. Es ist denn
vorliegend auch unbestritten, dass der Kontrolleur als Lehrling bei der
Erstellung mitgearbeitet hat.
Als Argument dafür, dass die frühere Mitarbeit des Kontrolleurs seine
Unabhängigkeit nicht beeinträchtige, nennt die Vorinstanz den Umstand,
dass er damals noch Lehrling war, nur unter Aufsicht habe arbeiten
dürfen und die Mitarbeit längere Zeit zurück liege (vgl. Sachverhalt/D).
Der Normtext bietet jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Punkte
massgeblich wären: Art. 31 NIV spricht von Personen, welche bei den
genannten Arbeitsschritten "beteiligt" waren. Der Duden umschreibt die
Bedeutung von "beteiligt sein" mit "aktiv teilnehmen", "mitwirken" oder
"einen Beitrag leisten". Ein Hinweis darauf, dass für ein "Beteiligt-Sein"
A-7688/2010
Seite 8
eine bestimmte Intensität der Mitarbeit oder eine spezielle Qualifikation
einer Person erforderlich wäre, findet sich nicht. Auch sonst enthält der
Normtext keine Relativierung in Bezug auf das erforderliche Ausmass der
Mitwirkung, insbesondere differenziert er nicht zwischen einer
"massgeblichen" oder einer "untergeordneten" Beteiligung, wie dies der
Beschwerdeführer respektive die Vorinstanz tun. Auch in zeitlicher
Hinsicht enthält er keine Einschränkung oder Befristung, welche darauf
hindeuten würde, dass die Unabhängigkeit nach einem mehr oder
weniger grossen Zeitablauf anders zu beurteilen wäre. Des weiteren
enthält der Normtext keine Anforderungen bezüglich der Funktion oder
der Qualifikation der an Hausinstallationsarbeiten beteiligten Personen.
Aufgrund des Wortlauts kann deshalb nicht davon die Rede sein, dass
ein Lehrling nicht an einer Installationsarbeit "beteiligt" sein könnte.
Der Wortlaut geht somit klar dahin, dass jegliche Arbeit an einer
Hausinstallation nicht mit deren unabhängigen Kontrolle durch diese
Person vereinbar ist; davon abweichende Interpretationen sind gestützt
auf den Wortlaut nicht naheliegend. Jedoch ist zu prüfen, ob sich aus der
Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aufgrund der
Systematik ein anderes Auslegungsergebnis ergibt.
4.1.2. Materialien oder Unterlagen zur Entstehung der NIV im
Allgemeinen oder zu Art. 31 NIV im Speziellen sind soweit ersichtlich
nicht publiziert. Eine historische Auslegung ist deshalb nicht möglich.
4.1.3. Der Zweck des Art. 31 NIV kann wie folgt hergeleitet werden: Art. 3
Abs. 1 EleG beauftragt den Bundesrat, Vorschriften zur Vermeidung von
Gefahren und Schäden, welche durch Stark- und Schwachstromanlagen
entstehen, zu erlassen. Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. a EleG erliess der
Bundesrat die NIV (vgl. Ingress NIV). Diese Verordnung regelt die
Voraussetzungen für das Arbeiten an elektrischen
Niederspannungsinstallationen (elektrische Installationen) und die
Kontrolle dieser Installationen (Art. 1 Abs. 1 NIV). Art. 3 Abs. 1 NIV
bestimmt, dass elektrische Installationen "nach den anerkannten Regeln
der Technik erstellt, geändert, in Stand gehalten und kontrolliert werden.
Sie dürfen bei bestimmungsgemässem und möglichst auch bei
voraussehbarem unsachgemässem Betrieb oder Gebrauch sowie in
voraussehbaren Störungsfällen weder Personen noch Sachen
gefährden". In Art. 26 ff. NIV ist eingehend geregelt, welche
Voraussetzungen die Kontrollorgane zu erfüllen haben, wobei Art. 31 NIV
das Erfordernis der Unabhängigkeit der Kontrollen statuiert.
A-7688/2010
Seite 9
Die gesamte NIV ist somit darauf ausgerichtet, die Gefahren, welche von
elektrischen Installationen ausgehen, soweit als möglich zu vermeiden.
Dazu gehört auch mittels der in Art. 31 NIV genannten Anforderungen an
die Unabhängigkeit der Kontrollen eine möglichst objektive Kontrolle
dieser Anlagen respektive der damit verbundenen Gefahrenquellen zu
gewährleisten. Die Objektivität von Kontrollen könnte zum einen durch
Interessens- und/oder Loyalitätskonflikte beeinträchtigt werden, welche
entstehen könnten, wenn eine Person ihre eigene Arbeit überprüfen soll.
Jedoch könnte sie auch dann gefährdet sein, wenn kein
Interessenkonflikt vorliegt, sondern eine Person, welche sich bereits
einmal mit einer Installation befasst hat, diese allenfalls nicht mehr ganz
unvoreingenommen kontrolliert und/oder "betriebsblind" ist (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-2024/2006 vom 11. Februar 2007
E. 5.2 und A-4114/2008 vom 25. November 2008 E. 4.6.2 in fine).
Das Ziel, objektive Kontrollen durchzuführen, um die Sicherheit möglichst
gut zu gewährleisten, spricht deshalb nicht dafür, Art. 31 NIV abweichend
vom Wortlaut zu verstehen. Es entspricht vielmehr dem Zweck der Norm,
die Kontrolle einer Installation wirklich sämtlichen Personen, welche an
ihr gearbeitet haben, zu untersagen.
4.1.4. Von der Systematik her ist zu überprüfen, ob sich ein vom Wortlaut
des Normtextes oder vom Zweck der Norm abweichendes Ergebnis aus
Art. 26 Abs. 3 NIV ableiten lässt. Diese Norm bestimmt, unter welchen
Voraussetzungen Netzbetreiberinnen die Aufgabe eines unabhängigen
Kontrollorgans wahrnehmen dürfen. Zulässig ist dies zum einen, wenn sie
dazu eine rechtlich und finanziell unabhängige Organisationseinheit
bilden, oder zum andern, wenn sie nur Anlagen, die nicht von ihrem Netz
versorgt werden, kontrollieren und für diesen Aufgabenbereich eine
eigene Rechnung führen. Diese Norm könnte dahingehend verstanden
werden, dass die Unabhängigkeit der Kontrollen gemäss Art. 31 NIV nicht
so absolut sein muss, wie dies ihr Wortlaut und ihr Zweck nahelegen.
Allerdings sprechen verschiedene Gründe gegen eine systematische
Auslegung in diese Richtung: Zunächst ist festzuhalten, dass Art. 26
Abs. 3 NIV eine Regelung enthält, welche ausdrücklich nur für
Netzbetreiberinnen und deren Organisation gilt. Auf der persönlichen
Ebene, d.h. auf der Ebene der ausführenden Personen, statuiert Art. 31
NIV, dass in irgend einer Art an den Installationsarbeiten beteiligte
Personen eine Kontrolle nicht mehr ausführen dürfen. Diese Norm
konkretisiert die Anforderungen an die Unabhängigkeit der
A-7688/2010
Seite 10
kontrollierenden Personen und ist daher lex specialis im Verhältnis zu
Art. 26 Abs. 3 NIV. Auf persönlicher Ebene lässt sich deshalb aus Art. 26
Abs. 3 NIV keine Lockerung der Anforderungen an die Unabhängigkeit
ableiten.
Hinsichtlich der zeitlichen Ebene ist weiter zu berücksichtigen, dass der
Anhang zur NIV in Ziff. 2 Bst. d für Hausinstallationen alle 20 Jahre eine
Kontrolle verlangt. Diese lange Kontrollperiode deutet darauf hin, dass die
Anforderungen an die Unabhängigkeit mit dem Ablauf der Zeit nicht
geringer werden, jedenfalls nicht soweit es um Perioden im hier
genannten Rahmen geht.
4.1.5. Es kann somit festgehalten werden, dass Art. 31 NIV hohe
Anforderungen an die Unabhängigkeit der Kontrolle stellt und Ausnahmen
davon auf persönlicher Ebene nicht zulässig sind.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Kontrolle der
Hausinstallation durch einen Kontrolleur, welcher im Jahr 1985 während
seiner Lehre an der fraglichen Hausinstallation mitgearbeitet hatte, nicht
mit Art. 31 NIV vereinbar ist. Daran ändert auch nichts, dass zwischen
den Arbeiten im Jahr 1985 und der Kontrolle im Jahr 2009 mehr als
zwanzig Jahre vergingen, zumal in diesem Zeitraum keine Kontrolle der
Hausinstallation erfolgt war, welche eine objektive Beurteilung der
Anlagensicherheit hätte gewährleisten können. Allfällige Interessens-
und/oder Loyalitätskonflikte oder das Problem der Betriebsblindheit
mögen zwar nach so einem langen Zeitraum weniger wahrscheinlich
sein; die massgebliche Norm enthält aber keinerlei Anhaltspunkte dafür,
dass dies bezüglich der Forderung nach einer unabhängigen Kontrolle
etwas ändern würde. Auch das Argument, der Kontrolleur habe damals
als Lehrling nur eine untergeordnete Funktion inne gehabt, überzeugt
nicht. Es kann davon ausgegangen werden, dass ein Lehrling im vierten
Lehrjahr bereits relativ selbständig arbeitet und nicht mehr sehr viel
Betreuung benötigt. Zudem spielt, wie oben dargelegt wurde, die
Intensität der Beteiligung an den Arbeiten keine Rolle, ebenso wenig wie
die Funktion eines Mitarbeitenden. Das Vorbringen, ein Teil der Anlagen
sei seit 1985 umgebaut worden, vermag an dieser Beurteilung nichts zu
ändern, da von den Umbauten unbestrittenermassen nicht die gesamte
Installation betroffen ist.
4.1.6. Weil die Unabhängigkeit der Kontrolle auf persönlicher Ebene nicht
gewahrt wurde, bringt der Beschwerdeführer zu Recht vor, dass der
A-7688/2010
Seite 11
Kontrollbericht einen Mangel aufweist und neu zu erstellen ist. Der
Beschwerdeführer beantragt, ihm sei dafür eine neue Frist von drei
Monaten zu gewähren. Dieser Antrag ist gutzuheissen. Weil zunächst
eine neue Kontrolle durchzuführen ist und allfällige Mängel zu beheben
sind, bevor ein Sicherheitsnachweis ausgestellt und eingereicht werden
kann, wird die Vorinstanz als geeignete Vollzugsbehörde damit
beauftragt, ihm eine Nachfrist anzusetzen.
4.2. Fraglich ist, welche Auswirkungen dieser Mangel auf die
angefochtene Verfügung hat, namentlich ob der Beschwerdeführer die
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zu bezahlen hat; er beantragt die
Aufhebung der Verwaltungsgebühr gemäss Ziff. 2 der vorinstanzlichen
Verfügung vom 27. September 2010.
4.2.1. Wie vorne in E. 3.1 dargelegt, ist der Eigentümer einer
Liegenschaft gemäss Art. 5 NIV dazu verpflichtet, periodisch einen
Sicherheitsnachweis einzureichen. Er trägt die Verantwortung dafür, dass
die elektrischen Installationen ständig den gesetzlichen Anforderungen
entsprechen. Hierfür hat er in jeder Kontrollperiode durch fristgerechte
Einreichung des Kontrollausweises den Nachweis zu erbringen. Kommt
er dieser Pflicht nicht oder nicht fristgerecht nach, hat er die
Konsequenzen zu tragen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
3670/2010 vom 7. März 2011 E. 3 mit Hinweisen). In diesem Verfahren
kommen dem Eigentümer somit gewisse Mitwirkungspflichten zu.
Das Argument des Beschwerdeführers, er hätte eine beschwerdefähige
Verfügung provozieren müssen, um die mangelnde Unabhängigkeit
rügen zu können, überzeugt deshalb aus folgenden Gründen nicht:
Aufgrund seiner Mitwirkungspflichten wäre es am Beschwerdeführer
gewesen, die Vorinstanz über die aus seiner Sicht nicht gewährleistete
Unabhängigkeit zu informieren und/oder um eine weitere Fristerstreckung
zu ersuchen, sobald er von der Problematik Kenntnis hatte. Gemäss
eigenen Angaben erfuhr er davon im Frühling 2010, mithin einige Monate
nach der Kontrolle vom 26. Oktober 2009 und der Erstellung des
Kontrollberichts am 11. November 2010 (recte: 2009). Er wusste somit im
Zeitraum der Aufforderung durch die Vorinstanz am 7. Mai 2010, dass ein
Mangel bestehen könnte, und hätte ihr dies mitteilen können. Dazu hätte
er umso mehr Anlass gehabt, weil sie ihm bei Nichteinreichung des
Nachweises innert Frist den Erlass einer gebührenpflichtigen Verfügung
angedroht hatte.
A-7688/2010
Seite 12
Inhaltlich konnte die Vorinstanz mangels Information durch den
Beschwerdeführer nicht wissen, dass im vorliegenden Fall die
Unabhängigkeit des Kontrolleurs problematisch sein könnte. Sie hatte
deshalb auch keinen Anlass, dem Beschwerdeführer eine längere Frist
einzuräumen oder von sich aus die Unabhängigkeit zu prüfen. Wie vorne
erwähnt ist unbestritten, dass diese Pflicht noch nicht erfüllt wurde und
weiterhin besteht; die Vorinstanz setzte somit das eingeleitete Verfahren
korrekt fort. Die gebührenpflichtige Verfügung vom 27. September 2010
wurde folglich grundsätzlich zu Recht erlassen.
4.2.2. Gestützt auf Art. 41 NIV erhebt die Vorinstanz für Verfügungen im
Sinn der NIV Gebühren nach Art. 9 und 10 der Verordnung über das
Eidgenössische Starkstrominspektorat vom 7. Dezember 1992 (VO ESTI,
SR 734.24). Danach betragen die Gebühren für eine Verfügung
höchstens Fr. 1'500.– (Art. 9 Abs. 1 VO ESTI) und richten sich nach dem
entstandenen Aufwand (Art. 9 Abs. 2 VO ESTI). Der Vorinstanz kommt
innerhalb dieses Gebührenrahmens ein erheblicher Ermessensspielraum
zu; die hier verlangte Gebühr von Fr. 600.– bewegt sich im unteren
Bereich der von der Verordnung vorgegebenen Bandbreite. Sie hatte bei
der Bearbeitung der Angelegenheit einigen Aufwand zu betreiben: So war
das von der Netzbetreiberin überwiesene Dossier zu prüfen, eine
Nachfrist anzusetzen, die Einhaltung der Frist zu kontrollieren und
schliesslich eine anfechtbare Verfügung auszuarbeiten. In Anbetracht
dieses Aufwands erscheinen Fr. 600.– angemessen. Die Erhebung der
Gebühr ist daher weder im Grundsatz noch in der Höhe zu beanstanden
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4114/2008 vom
25. November 2008 E. 7.1). Der Antrag auf Aufhebung der
Verwaltungsgebühr ist somit abzuweisen.
5.
Für das folgende Verfahren (erneute Kontrolle und Einreichung eines
Sicherheitsnachweises) ist im Sinne einer Klarstellung auf die weiteren
Rügen der wirtschaftlichen Verflechtung einzugehen. Der
Beschwerdeführer bringt vor, dass aufgrund der wirtschaftlichen
Verbindungen des Kontrolleurs mit der Firma, welche die
Elektroinstallationsarbeiten zur Mängelbehebung übernahm, die
Unabhängigkeit der Kontrolle ebenfalls beeinträchtigt sei (vgl.
Sachverhalt/C). Die Vorinstanz bemerkt diesbezüglich, dass die NIV
keine wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen Kontrollorgan und
Installateur verlange (vgl. Sachverhalt/F).
A-7688/2010
Seite 13
5.1. Art. 31 NIV äussert sich nicht ausdrücklich zur Frage der
wirtschaftlichen Unabhängigkeit, sondern nennt lediglich die
Unvereinbarkeit einer Beteiligung an Installationsarbeiten mit einer
nachfolgenden Kontrolle durch die gleiche Person. In diesem
Zusammenhang entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass es nicht
mit der Unabhängigkeit der Kontrolle vereinbar sei, wenn ein Kontrolleur
die festgestellten Mängel selbst behebe. Es würde in diesem Fall die
Gefahr bestehen, dass sich der Kontrolleur bei der Bestimmung der
Mängel nicht nur von Sicherheitsaspekten, sondern auch durch finanzielle
Interessen leiten liesse. Die Person, die den Sicherheitsnachweis
erbringen müsse, habe deshalb ein anderes Unternehmen mit der
Mängelbehebung zu beauftragen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2024/2006 vom 11. Februar 2007 E. 5.3).
Vorliegend beauftragte der Beschwerdeführer zur Mängelbehebung nicht
den Kontrolleur respektive dessen Arbeitgeber, sondern eine andere
Firma. Die Praxis des soeben genannten Entscheids lässt sich deshalb
nicht ohne weiteres auf den hier zu beurteilenden Fall übertragen: Von
ihrer rechtlichen Struktur her sind diese beiden Firmen unabhängig, auch
wenn es, wie im Sachverhalt/C beschrieben, Verbindungen gibt. Sie
können nicht ohne stichhaltigen Grund als wirtschaftliche Einheit
behandelt werden, zumal sich die von ihnen verfolgten Interessen
durchaus auch unterscheiden können. Dabei ist auch zu berücksichtigen,
dass es dem System der NIV entspricht, dass die zum Erbringen des
Sicherheitsnachweises verpflichtete Person sowohl das Kontrollorgan wie
auch die Firma, die allfällige Mängel beheben soll, selbst bestimmt und
somit auch beeinflussen kann, ob die Beteiligten gänzlich unabhängig
voneinander sind. Dies ist umso mehr ein Grund, bei selbständigen
Rechtssubjekten nur dann eine unzulässige wirtschaftliche Verflechtung
anzunehmen, wenn klare Anhaltspunkte bestehen, dass die
organisatorische Trennung zweier Firmen in rechtsmissbräuchlicher
Weise vorgeschoben wäre.
5.2. Die erste Verbindung der beiden Firmen besteht vorliegend darin,
dass der Kontrolleur sowohl Angestellter der mit der Kontrolle
beauftragten Firma wie auch Verwaltungsratspräsident der mit der
Mängelbehebung betrauten Firma ist. Er erfüllt somit in den beiden
Firmen eine unterschiedliche Funktion und es kann nicht ohne eindeutige
Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass er seine Tätigkeit als
Kontrolleur ausnutzte. Allein die abstrakte Möglichkeit, dass ein
Kontrolleur aus wirtschaftlichen Gründen ein Kontrollergebnis zu Gunsten
A-7688/2010
Seite 14
einer später mit der Behebung der festgestellten Mängel beauftragten
Firma verändern könnte, führt nicht dazu, dass von einer fehlenden
Unabhängigkeit auszugehen ist.
Konkrete Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten des
Kontrolleurs liegen nicht vor. Zwar konnte er vermuten, dass der
Beschwerdeführer die gleiche Firma mit den Installationsarbeiten
betrauen wird, welche diese Arbeiten in den letzten zwanzig Jahren
durchführte; aus dem Sachverhalt geht aber nicht hervor, dass dies
damals schon ausdrücklich so geplant gewesen wäre. Zudem lässt sich
dem Sachverhalt kein Hinweis darauf entnehmen, dass der Kontrolleur zu
viele Mängel festgestellt hätte: Zwar bringt der Beschwerdeführer vor, der
Kontrollbericht enthalte inhaltliche Mängel. Aus der Vernehmlassung der
Vorinstanz, welche den Kontrollbericht prüfte, ergibt sich aber eine
andere Beurteilung. Sie beanstandet zwar den Kontrollbericht tatsächlich
bezüglich dreier Punkte; diese betreffen jedoch formelle Aspekte, nicht
die materielle Prüfung. So kritisiert die Vorinstanz, dass der
Kontrollbericht eine Rechtsmittelbelehrung enthalte, obwohl es sich dabei
nicht um eine Verfügung handle; weiter bemängelt sie zwei
Formulierungen und schliesslich weist sie darauf hin, dass eine
Mängelbehebung nicht wie im Kontrollbericht beschrieben dem
unabhängigen Kontrollorgan zu melden sei, sondern dass eine vom
Elektro-Installateur unterzeichnete Mängelbehebungsanzeige genüge.
Die übrigen zahlreichen Mängelpositionen seien nicht zu kritisieren und
der Einschätzung des Beschwerdeführers, es handle sich um eine
willkürliche, zufällige und rechtlich nicht begründete Aufzählung von
Mängeln, könne nicht gefolgt werden. Aus diesen Darlegungen der
Vorinstanz lässt sich jedenfalls kein rechtsmissbräuchliches Verhalten
des Kontrolleurs in dem Sinne ableiten, dass er bei seiner Kontrolltätigkeit
zu viele Mängel festgestellt hätte, um dadurch der anderen Firma
allenfalls einen finanziellen Vorteil zu verschaffen. Der Rüge, der
Grundsatz der Unabhängigkeit sei aufgrund der wirtschaftlichen
Verbindungen des Kontrolleurs verletzt, zielt deshalb ins Leere.
5.3. Zweitens bringt der Beschwerdeführer vor, es bestehe eine
wirtschaftliche Abhängigkeit der beiden Firmen, da der
Verwaltungsratspräsident der Kontrollfirma gleichzeitig Verwaltungsrat
der mit der Mängelbehebung beauftragten Firma sei. Aus dem
Sachverhalt geht jedoch nicht hervor, in welcher Art diese Verbindung die
Kontrolltätigkeit beeinträchtigt hätte. Es sind auch hier keine konkreten
Hinweise auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ersichtlich.
A-7688/2010
Seite 15
5.4. Es kann somit festgehalten werden, dass die wirtschaftliche
Verflechtung der beiden Firmen im vorliegenden Fall mit dem Grundsatz
der Unabhängigkeit der Kontrolle vereinbar ist.
6.
Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG trägt in der Regel die unterliegende Partei
die Verfahrenskosten. Vorliegend obsiegt der Beschwerdeführer
bezüglich der Rüge der persönlichen Unabhängigkeit des Kontrolleurs
und hinsichtlich der Einräumung einer neuen Frist, unterliegt jedoch in
den anderen Punkten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist dem
Beschwerdeführer die Hälfte der auf Fr. 500.– festzusetzenden
Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 1 ff. des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der Kostenvorschuss von
Fr. 500.– ist mit den Verfahrenskosten zu verrechnen und der Restbetrag
von Fr. 250.– ist dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz können keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.
Eine Parteientschädigung ist dem nicht vertretenen teilweise
obsiegenden Beschwerdeführer nicht zuzusprechen, da ihm lediglich
verhältnismässig geringe Kosten durch die Beschwerdeführung
erwachsen sind (Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
A-7688/2010
Seite 16
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen.
2.
Die Vorinstanz wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine neue Frist
für das Erbringen des Sicherheitsnachweises anzusetzen.
3.
Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, die ihm in Ziff. 2 der Verfügung
der Vorinstanz vom 27. September 2010 auferlegten Kosten von
Fr. 600.– zu bezahlen.
4.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 500.– werden im Umfang von
Fr. 250.– dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 500.– verrechnet. Der Restbetrag
wird dem Beschwerdeführer nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
5.
Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
6.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
7.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. W-17329; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
A-7688/2010
Seite 17
Marianne Ryter Sauvant Nina Dajcar
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: