A-7703/2007 - Abteilung I - Mehrwertsteuer - Mehrwertsteuer; Beendigung der freiwilligen Steuer...

Abtei lung I
A-7703/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Gerichtsschreiberin Sonja Bossart.
X._______, ...,
vertreten durch ....,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Mehrwertsteuer; Beendigung der freiwilligen Steuerpflicht
(nach Art. 26 aMWSTG bzw. Art. 27 Abs. 1 aMWSTG);
Umsatzgrenze; Eigenverbrauch nach Art. 9 Abs. 1 Bst. d
aMWSTG.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-7703/2007
Sachverhalt:
A.
X., Einzelfirma, wurde von der Eidgenössischen Steuerverwaltung
(ESTV) die Bewilligung zur freiwilligen Versteuerung ausgenommener
Umsätze aus der Vermietung einer Liegenschaft erteilt und per 1. Juli
2001 wurde er als freiwillig Steuerpflichtiger ins Register der
Steuerpflichtigen eingetragen. In der Abrechnung für das 3. Quartal
2001 hat er im Rahmen der Einlageentsteuerung Vorsteuern von Fr. ...
deklariert, welche ihm die ESTV gutschrieb.
Nach verschiedenen Korrespondenzen teilte die ESTV X. am 27. Juni
2005 mit, er sei per 30. Juni 2005 aus dem Register der Steuer-
pflichtigen gelöscht worden. Am 21. Februar 2006 erstellte die ESTV
die Ergänzungsabrechnung (EA) Nr. 002328 (Schlussabrechnung per
30. Juni 2005). Aufgrund der Nutzungsänderung der vermieteten
Liegenschaft bei Beendigung der Steuerpflicht wurde eine Eigenver-
brauchssteuer von Fr. ... erhoben. X. bestritt die Richtigkeit sowohl der
Löschung als auch dieser EA. Am 10. Oktober 2006 erliess die ESTV
einen Entscheid in Bestätigung der Löschung per 30. Juni 2005 und
der erwähnten EA. Mit Einsprache vom 9. November 2006 wurde be-
antragt, die Löschung sei zu widerrufen und die Forderung von Fr. ...
aufzuheben.
B.
Mit Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2007 wurde die Einsprache
abgewiesen sowie die Rechtmässigkeit der Löschung per Ende Juni
2005 und der Steuerforderung von Fr. ... zuzüglich Verzugszins
festgestellt. Die ESTV legte im Wesentlichen dar, das Optionsgesuch
des Einsprechers zur Versteuerung ausgenommener Umsätze sei
bewilligt und er sei als Steuerpflichtiger eingetragen worden, weil der
vereinbarte jährliche Mietzins die Umsatzgrenze von Fr. 40'000.-- über-
stiegen habe. Die erforderlichen Umsätze seien dann aber nicht mehr
erzielt worden und die Streichung aus dem Register per 30. Juni 2005
sei deswegen zu Recht erfolgt. Mit Beendigung der Steuerpflicht sei
die fragliche Immobilie vom steuerbaren in den nicht steuerbaren Be-
reich übergegangen und die im Zusammenhang mit der Immobilie
noch nicht amortisierten Vorsteuern seien anhand der Eigenver-
brauchsbesteuerung zurückzubelasten gewesen. Sodann sei dem Ein-
sprecher bzw. seinem Vertreter anders als behauptet nicht der Wider-
ruf der Löschung zugesichert worden. Ferner sei eine Bewilligung zur
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Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten entgegen der Behauptung
des Einsprechers weder beantragt noch erteilt worden.
C.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 15. November
2007 beantragt X. (Beschwerdeführer), der Einspracheentscheid sei
aufzuheben, die Löschung sei zu widerrufen und entsprechend sei die
Forderung von Fr. ... aufzuheben. Eventualiter sei unter
Aufrechterhaltung des Rests der angefochtenen Verfügung die
genannte Forderung aufzuheben. Zur Begründung wird insbesondere
erneut auf eine "telefonische Abmachung" vom 2. Mai 2006 mit der
ESTV verwiesen. Es sei verbindlich besprochen und geregelt worden,
dass die Löschung aus dem Steuerregister widerrufen werde. Die
Voraussetzungen des Vertrauensschutzes seien erfüllt. Ferner liege im
Verzicht der ESTV auf die beantragte Einvernahme des Vertreters der
ESTV eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Im Zusammenhang mit
der Mindestumsatzgrenze von Fr. 40'000.-- erläutert der Beschwer-
deführer, ihm sei eine Bewilligung zur Abrechnung nach vereinnahm-
ten Entgelten erteilt worden. In diesem Fall sei es für die Frage der
Steuerpflicht grundsätzlich unerheblich, ob tatsächlich Entgelte abge-
führt würden. Die Voraussetzungen für die Option seien deswegen,
selbst wenn die Mietzinse nicht bezahlt würden, weiterhin gegeben.
Zum Beweis sei ebenfalls eine Zeugeneinvernahme angeboten wor-
den, und durch die Nichtabnahme des Beweises habe die ESTV das
rechtliche Gehör verletzt. Eventualiter sei die verfügte Steuerforderung
aufzuheben, weil der Vorsteuerabzug auch dann nicht mehr rückgän-
gig gemacht werden dürfe, wenn sich eine Investition als Fehlent-
scheid entpuppe; das Recht zum Vorsteuerabzug stehe auch dem
erfolglosen Unternehmer zu. Schliesslich sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 14. Januar 2008 schliesst die ESTV auf Ab-
weisung der Beschwerde und bestätigt ihre bisherigen Ausführungen.
E.
Auf die weiteren Eingaben und Vorbringen der Parteien wird, soweit
entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Ver-
waltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausna-
hme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt nicht vor und die
Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG. Das Bundes-
verwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt die Zuerkennung der aufschie-
benden Wirkung der Beschwerde. Entgegen seiner Ansicht kommt der
Beschwerde gestützt auf Art. 55 Abs. 1 VwVG von Gesetzes wegen
aufschiebende Wirkung zu und auf den Antrag ist mangels Rechts-
schutzinteresse nicht einzutreten. Im Übrigen ist auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
1.3 Am 1. Januar 2010 ist das Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni
2009 (MWSTG, SR 641.20) in Kraft getreten. Die bisherigen gesetzli-
chen Bestimmungen sowie die darauf gestützt erlassenen Vorschriften
bleiben grundsätzlich weiterhin auf alle während ihrer Geltungsdauer
eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse an-
wendbar (Art. 112 Abs. 1 MWSTG). Das vorliegende Verfahren unter-
steht deshalb in materieller Hinsicht dem Bundesgesetz vom 2. Sep-
tember 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG, AS 2000 1300).
Unter Vorbehalt der die Bezugsverjährung betreffenden Bestimmungen
ist dagegen das neue Verfahrensrecht im Sinne von Art. 113 Abs. 3
MWSTG auf sämtliche im Zeitpunkt des Inkrafttretens hängige Verfah-
ren anwendbar.
2.
2.1 Obligatorisch steuerpflichtig ist, wer eine mit der Erzielung von
Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstän-
dig ausübt, sofern seine Lieferungen, seine Dienstleistungen und sein
Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- übersteigen
(Art. 21 Abs. 1 aMWSTG), und soweit nicht eine Ausnahme von Art. 25
Abs. 1 aMWSTG gegeben ist.
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2.2 Zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität oder zur Vereinfachung
der Steuererhebung kann die ESTV unter den von ihr festzusetzenden
Bedingungen derjenigen Person, welche nach Art. 21 Abs. 1 aMWSTG
die gesetzlich festgelegte Mindestumsatzgrenze nicht erreicht oder
nach Art. 25 Abs. 1 aMWSTG von der Steuerpflicht ausgenommen ist,
gestatten, sich der subjektiven Steuerpflicht freiwillig zu unterstellen
(Art. 27 Abs. 1 aMWSTG; sogenannte subjektive Option).
Die Verwaltungspraxis der ESTV verlangt für die Option nach Art. 27
Abs. 1 aMWSTG pro Jahr einen Mindestumsatz von Fr. 40'000.--
(Wegleitung 2001 Rz. 688; Spezialbroschüre Nr. 02 Steuerpflicht bei
der Mehrwertsteuer [SB Steuerpflicht] Rz. 4.2.1), was von der Recht-
sprechung als zulässig erachtet wurde (Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts [BVGer] A-1652/2006 vom 22. Juni 2009 E. 2.2; A-
12/2007 vom 28. Januar 2009 E. 2.2.1; A-1371/2006 vom 26. Juli 2007
E. 2.2.1; A-1534/2006 vom 9. Mai 2007 E. 4.1.2; Entscheide der Eidge-
nössischen Steuerrekurskommission [SRK] vom 25. März 2004, Ver-
waltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 68.130 E. 2c/aa und bb;
vom 6. August 2003, VPB 68.20 E. 2c). Zum für die Grenze von
Fr. 40'000.-- massgeblichen Umsatz zählen nach der Praxis auch aus-
genommene Inlandleistungen, für welche nach Art. 26 aMWSTG op-
tiert wird (Wegleitung 2001 Rz. 688 i.V.m. Rz. 694 f.; SB Steuerpflicht
Ziff. 4.2.1).
2.3 Von dieser subjektiven Option zu unterscheiden ist die sogenannte
objektive Option. Gemäss Art. 26 aMWSTG kann die ESTV zur Wah-
rung der Wettbewerbsneutralität oder zur Vereinfachung der Steuerer-
hebung die Option für die Versteuerung eines Grossteils der nach
Art. 18 aMWSTG ausgenommenen Umsätze bewilligen. Zugelassen
werden kann insbesondere die Optierung für die in Art. 18 Ziff. 21
aMWSTG erwähnten Umsätze aus der Überlassung von Grundstücken
zum Gebrauch oder zur Nutzung (Vermietung oder Verpachtung), so-
fern sie nachweislich gegenüber Mehrwertsteuerpflichtigen erbracht
werden (Art. 26 Abs. 1 Bst. b aMWSTG). Wie durch die subjektive Op-
tion wird der Mehrwertsteuerpflichtige auch durch die objektive Option
zum Vorsteuerabzug berechtigt (Art. 38 Abs. 2 Bst. c aMWSTG).
Eine Optierung für die Versteuerung ausgenommener Umsätze nach
Art. 26 aMWSTG ist nur möglich, wenn die subjektive Steuerpflicht ge-
geben ist. Liegt keine obligatorische subjektive Steuerpflicht vor, müs-
sen die Voraussetzungen der freiwilligen Unterstellung (subjektive Op-
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tion) nach Art. 27 Abs. 1 aMWSTG erfüllt sein (Entscheid der SRK vom
6. August 2003, VPB 68.20 E. 4a; PASCAL MOLLARD/XAVIER OBERSON/ANNE
TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, Basel 2009, S. 465 Rz. 173 f., S. 469
Rz. 191 f.). Entsprechend gilt insbesondere die für die freiwillige Unter-
stellung nötige Umsatzgrenze von Fr. 40'000.-- (oben E. 2.2.) auch für
die objektive Option nach Art. 26 aMWSTG. Will derjenige, der nicht
obligatorisch oder aufgrund anderer steuerbarer Umsätze bereits frei-
willig steuerpflichtig ist, nach Art. 26 aMWSTG optieren, muss er diese
Mindestumsatzgrenze erreichen (Entscheid der SRK vom 6. August
2003, VPB 68.20 E. 4a; so auch Ziff. 4.2 SB Steuerpflicht in der ab
2008 gültigen Fassung). Auch wenn lediglich ausgenommene Umsätze
erbracht werden, ist also eine freiwillige Unterstellung unter die
Steuerpflicht nach Art. 27 Abs. 1 aMWSTG möglich, sofern für diese
Umsätze nach Art. 26 aMWSTG optiert wird und sie mehr als
Fr. 40'000.-- pro Jahr betragen.
2.4 Die Mehrwertsteuerpflicht endet im Fall der Optierung für die
Steuerpflicht sowie im Fall der Streichung im Register der steuerpflich-
tigen Personen in dem von der ESTV festgelegten Zeitpunkt (Art. 29
Bst. c aMWSTG). Wenn die Voraussetzungen einer Option für die
Mehrwertsteuerpflicht wegfallen, obliegt es dem Steuerpflichtigen, die
ESTV unverzüglich schriftlich zu benachrichtigen (Art. 56 Abs. 2
aMWSTG; s.a. SB Steuerpflicht Ziff. 6.4).
3.
Die Eigenverbrauchssteuer ist bei Wegfall der Steuerpflicht geschul-
det, wenn die steuerpflichtige Person aus ihrem Unternehmen Gegen-
stände dauernd oder vorübergehend entnimmt, die oder deren Be-
standteile sie zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt
haben, und die sich zu diesem Zeitpunkt noch in ihrer Verfügungs-
macht befinden (Art. 9 Abs. 1 Bst. d aMWSTG). Als Gegenstände
kommen bei diesem Eigenverbrauchstatbestand typischerweise jene in
Frage, die im Warenlager verbleiben, oder die noch vorhandenen Anla-
gegüter bzw. Betriebsmittel inklusive der Betriebsliegenschaft (hierzu
und zu Art. 9 Abs. 1 Bst. d aMWSTG im Allgemeinen: Urteile des
BVGer A-1641/2006 vom 22. September 2008 E. 2.2 f.; A-572/2008
vom 23. Juli 2008 E. 2.1.2; A-1523/2006 vom 10. Dezember 2008
E. 2.1; A-1556/2006 vom 8. Oktober 2007 E. 2.2; Entscheid der SRK
vom 25. Oktober 2004, VPB 69.37 E. 4c/aa; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS
HONAUER/KLAUS A. VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz
[MWSTG], Bern 2003, 2. Aufl., Rz. 394). Die Eigenverbrauchsbesteue-
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rung nach Art. 9 Abs. 1 Bst. d aMWSTG kommt zur Anwendung, wenn
die Steuerpflicht wegfällt, weil die geschäftliche Aktivität vollkommen
aufgegeben wird, oder weil – bei Weiterführung der Geschäftstätigkeit
– die für die Steuerpflicht erforderlichen Umsatzgrenzen unterschritten
werden (IVO GUT, , Kommentar zum Bundesgesetz über die
Mehrwertsteuer, Basel 2000, N. 16 zu Art. 9; s.a. Entscheid der SRK
vom 25. Oktober 2004, VPB 69.37 E. 4c/aa).
Bemessungsgrundlage beim Eigenverbrauch nach Art. 9 Abs. 1
aMWSTG und insbesondere beim Wegfall der Steuerpflicht bildet bei
in Gebrauch genommenen unbeweglichen Gegenständen der Zeitwert
im Zeitpunkt der Entnahme (ohne den Wert des Bodens). Zur Ermitt-
lung des Zeitwertes wird für jedes abgelaufene Jahr linear ein Zwan-
zigstel abgeschrieben (Art. 34 Abs. 1 und 2 aMWSTG).
4.
4.1 Der in Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerte Schutz von
Treu und Glauben bedeutet, dass der Bürger Anspruch darauf hat, in
seinem berechtigten Vertrauen in behördliche Auskünfte, Zusicherun-
gen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten
der Behörden geschützt zu werden. Im Fall einer unrichtigen Auskunft
oder einer Zusicherung kann sich der Private mit Erfolg auf Treu und
Glauben berufen, wenn:
• die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte
Personen gehandelt hat;
• sie dabei für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig
war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Grün-
den als zuständig betrachten durfte;
• gleichzeitig der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne
weiteres erkennen konnte;
• er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen ge-
troffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden
können und
• die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Ände-
rung erfahren hat.
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Zudem muss das private Interesse am Vertrauensschutz das öffent-
liche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung überwiegen, damit
die Berufung auf Treu und Glauben durchdringen kann (zum Ganzen:
BGE 131 V 472 E. 5; 131 II 627 E. 6.1; 121 II 473 E. 2c mit Hinweisen;
Urteil des Bundesgerichts 1C_242/2007 vom 11. Juni 2008 E. 3.3.1;
Urteile des BVGer vom 8. Juni 2009 E. 4.1; A-1711/2006 vom 23. Ja-
nuar 2009 E. 2.8; A-1336/2006 vom 2. Juli 2008 E. 4.4 mit Hinweisen;
Entscheid der SRK vom 7. Juni 2004, VPB 68.164 E. 3b/aa).
Im Steuerrecht, das vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Be-
steuerung beherrscht wird, wird der Vertrauensschutz nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung nur mit Zurückhaltung gewährt (BGE
131 II 627 E. 6.2). Bei unrichtigen Zusicherungen kann eine vom Ge-
setz abweichende Behandlung eines Steuerpflichtigen nur in Betracht
fallen, wenn die erwähnten Voraussetzungen des Vertrauensschutzes
klar und eindeutig erfüllt sind (BGE 118 Ib 312 E. 3b; Urteile des Bun-
desgerichts vom 3. August 2000, Archiv für Schweizerisches Abgabe-
recht [ASA] 70 S. 771 f. E. 6a; 2C_830/2008 vom 11. November 2009
E. 5.2; ASA 60 53 E. 3; Urteile des BVGer A-2036/2008 vom 19. Au-
gust 2009 E. 2.4.1; A-1371/2006 vom 26. Juli 2007 E. 2.6 mit weiteren
Hinweisen, u.a. auch auf die Kritik an dieser Rechtsprechung).
4.2 Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 29
Abs. 2 BV) folgt der Anspruch auf Abnahme der von einer Partei ange-
botenen Beweise, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und
nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (BGE 127 I 54 E. 2b mit Hin-
weisen). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine
Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel – so auch auf
Auskünfte von Zeugen – verzichtet, weil die antizipierte Beweiswürdi-
gung ergibt, dass die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache
betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Be-
weiseignung an sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus den Ak-
ten bereits genügend ersichtlich ist und angenommen werden kann,
dass die Durchführung des Beweises im Ergebnis nichts ändern wird
(BGE 131 I 153 E. 3; 130 II 429 E. 2.1; 125 I 134 E. 6c/cc; Urteil des
Bundesgerichts 2C_115/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.2; Urteile des
BVGer A-7366/2006 vom 11. Mai 2009 E. 2.3; A-1567/2006 vom
28. Dezember 2007 E. 5.1; A-1599/2006 vom 10. März 2008 E. 2.4; A-
1506/2006 vom 3. Juni 2008 E. 2.1.2, je mit Hinweisen). An diesen
Grundsätzen vermag im Übrigen Art. 81 des Anfang 2010 in Kraft ge-
tretenen MWSTG nichts zu ändern.
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5.
5.1 Laut Fragebogen zur Eintragung als Steuerpflichtiger vom 15. No-
vember 1999 besteht die Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers in
der Vermietung von Restaurations- und Hotelbetrieben. Er stellte ein
Optionsgesuch für die Vermietung der Liegenschaft ... (Hotel und
Restaurant). Gemäss Mietvertrag betrug die Miete pro Monat Fr. ...,
mithin jährlich Fr. ....
Zur Diskussion steht die Option zur Versteuerung ausgenommener
Umsätze im Sinn von Art. 26 Abs. 1 Bst. b aMWSTG. Sie bedingt, dass
der Unternehmer steuerpflichtig ist, sei es obligatorisch oder freiwillig
(oben E. 2.3). Da der Beschwerdeführer ausser den ausgenommenen
Umsätzen keine anderen Umsätze erbringt, kommt nur die freiwillige
Steuerpflicht nach Art. 27 Abs. 1 aMWSTG in Betracht. In diesem Fall
ist Voraussetzung für eine Option nach Art. 26 aMWSTG insbesondere
auch das Überschreiten der Umsatzgrenze von Fr. 40'000.-- (E. 2.3).
Die ESTV hat den Beschwerdeführer per 1. Juli 2001 als Steuerpflich-
tigen eingetragen, weil aufgrund des vereinbarten Mietzinses Umsätze
über Fr. 40'000.-- zu erwarten waren. Diese Eintragung erfolgte auch
rückblickend zu Recht, da der Beschwerdeführer zumindest in den
Jahren 2001 (hochgerechnet auf ein ganzes Jahr) und 2002 genügen-
de Umsätze erzielt hat (vgl. hierzu unten E. 5.2.2). Die Eintragung und
der Beginn der Steuerpflicht sind denn auch nicht umstritten.
Strittig ist hingegen, wie lange die freiwillige Steuerpflicht angedauert
hat, insbesondere, ob – was der Beschwerdeführer bestreitet – die Lö-
schung per 30. Juni 2005 durch die ESTV rechtens war. Die ESTV be-
gründet die Löschung im Einspracheentscheid (S. 6) damit, dass die
Mieterin des optierten Objekts über einen längeren Zeitraum kaum
mehr Mietzins bezahlt und bereits ab 1. Juli 2003 festgestanden habe,
dass die erforderlichen Umsätze über Fr. 40'000.-- nicht erzielt wurden.
Bei dieser Sachlage und insbesondere, weil für das 1. Semester 2005
kein Umsatz deklariert wurde, sei die ESTV davon ausgegangen, dass
die Grundlage für eine Option nach Art. 26 Abs. 1 Bst. b aMWSTG
nicht mehr gegeben und die Steuerpflicht aufzuheben war.
5.2 Vorliegend ist nach dem Gesagten massgeblich, ob die Umsätze
des Beschwerdeführers die für die Option erforderliche Grenze von
Fr. 40'000.-- pro Jahr überschritten.
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5.2.1 Vorab ist auf folgendes Argument des Beschwerdeführers, wo-
raus er die Unrichtigkeit der Löschung und das Weiterbestehen der
Steuerpflicht ableiten will, einzugehen: Er behauptet, ihm sei die Ab-
rechnung nach vereinnahmten Entgelten bewilligt worden bzw. er habe
faktisch danach abgerechnet. Bei Abrechnung nach vereinnahmten
Entgelten sei es für die Frage der Steuerpflicht grundsätzlich unerheb-
lich, ob tatsächlich Entgelte abgeführt würden. Wenn also die Pächte-
rin (im Folgenden "Mieterin"; gemäss Vertrag handelte es sich um eine
Miete) wegen finanzieller Schwierigkeiten nicht in der Lage gewesen
sei, zu gewissen Zeiten die Mietzinsen zu bezahlen, heisse dies noch
nicht, dass die Voraussetzungen für die Option nicht mehr gegeben
wären. Entscheidend sei, dass der Beschwerdeführer aufgrund der
vereinbarten Verträge immer noch Gläubiger gewesen sei. Die Voraus-
setzungen für die Option seien damit weiterhin gegeben (Ziff. 8 f. Be-
schwerde). Bereits in früheren Schreiben hat er die Ansicht vertreten,
dass er selbst dann steuerpflichtig bliebe, wenn ihm die Mieterin keine
Zinsen abführe und er solche nicht vereinnahme (vgl. etwa Schreiben
vom 3. Mai 2006 und 7. Juni 2006).
Die Argumentation des Beschwerdeführers ist nicht ohne Weiteres ver-
ständlich. Er scheint davon auszugehen, dass für die Bestimmung der
Höhe des Umsatzes zur Abklärung der Steuerpflicht (auch wenn nach
vereinnahmten Entgelten abgerechnet wird) die vereinbarten Entgelte
massgeblich sind. Demnach wären seine – wie er behauptet nach ver-
einnahmtem Entgelt ausgestellten – Abrechnungen für die Frage der
Steuerpflicht bzw. der Option nicht relevant, sondern vielmehr die –
höheren – vereinbarten Mietzinsen. Diese Argumentation geht fehl:
Laut Art. 21 Abs. 3 Bst. a aMWSTG wird zur Eruierung der obligatori-
schen Steuerpflicht nach Art. 21 Abs. 1 aMWSTG der massgebende
Umsatz aufgrund der vereinnahmten Entgelte berechnet (s.a. Ziff. 2.3,
3.2.2, 3.3 SB Steuerpflicht; vgl. auch Entscheid der SRK vom 14. Juli
2004, VPB 69.12 E. 4b/aa mit Hinweis). Es ist davon auszugehen,
dass die Bestimmung nicht nur für den Beginn, sondern auch für das
Ende der Steuerpflicht gilt, also wenn während laufender Steuerpflicht
abzuklären ist, ob diese nach wie vor noch gegeben ist (so soweit er-
sichtlich auch MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 436 Rz. 66).
Art. 21 Abs. 3 aMWSTG bezieht sich sodann auf die Feststellung der
obligatorischen Steuerpflicht, während für die Eruierung des Umsatzes
im Zusammenhang mit der Option und dem Erreichen der Schwelle
von Fr. 40'000.-- keine (explizite) gesetzliche Regelung oder Praxis-
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festlegung existiert. Grundsätzlich kann Art. 21 Abs. 3 Bst. a aMWSTG
(und die zugehörige Praxis) jedoch sinngemäss angewendet werden;
ein Grund für ein abweichendes Vorgehen ist nicht ersichtlich. Es ist
damit für die Umsatzbestimmung auch betreffend die freiwillige
Steuerpflicht grundsätzlich auf die Einnahmen abzustellen. Der Stand-
punkt, den soweit ersichtlich der Beschwerdeführer vertritt, dass es
auf die Höhe des vertraglich vereinbarten Mietzinses ankomme (und
zwar auch bei Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten), lässt sich
hingegen auf keinerlei Grundlage stützen.
Dass für die Frage der Steuerpflicht und der massgeblichen Umsätze
auf die Einnahmen abzustellen ist, gilt zudem unabhängig von der Ab-
rechnungsart (vgl. MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 436
Rz. 66). Den Fragen, wie der Beschwerdeführer abgerechnet hat und
ob ihm die Abrechnung nach vereinnahmtem Entgelt bewilligt worden
ist, braucht damit nicht nachgegangen zu werden. Damit erübrigt sich
diesbezüglich auch eine Beweiswürdigung und eine Beweisabnahme,
insbesondere des angebotenen Zeugen; mit diesem Beweismittel soll
ein Sachverhaltselement bewiesen werden, dass nicht entscheidrele-
vant ist (oben E. 4.2). Ebenso durfte die ESTV auf die Zeugeneinver-
nahme verzichten und der Vorwurf des Beschwerdeführers, diese habe
sein rechtliches Gehör verletzt, geht fehl.
Zur – nach dem Gesagten nicht entscheidenden – Behauptung des
Beschwerdeführers, er habe "faktisch" (also allenfalls ohne Bewilli-
gung) nach vereinnahmtem Entgelt abgerechnet, kann immerhin Fol-
gendes angemerkt werden: Es ist zwar tatsächlich davon auszugehen,
dass er in seinen Abrechnungen die Einnahmen herangezogen hat. So
hat er in den Perioden ohne Einnahmen Null-Umsätze deklariert oder
gar keine Abrechnungen eingereicht (hierzu ausführlich sogleich
E. 5.2.2). Damit steht aber noch nicht fest, dass er nach vereinnahm-
tem Entgelt abgerechnet hat, denn auch bei dieser Abrechnungsart
kommt es in gewissen Fällen auf die Vereinnahmung des Entgelts an
(vgl. etwa Art. 43 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 aMWSTG).
5.2.2 Für die Eruierung der Höhe der Umsätze ist damit massgeblich,
wie viel der Beschwerdeführer eingenommen hat. Dabei können neben
weiteren aktenkundigen Angaben insbesondere die – wie soeben fest-
gehalten auf den Einnahmen basierenden – Abrechnungen herange-
zogen werden.
Es liegen Abrechnungen für folgende Quartale vor (vgl. act. 19): ...
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Für gewisse Steuerperioden wurden keine Abrechnungen eingereicht.
Diesbezüglich ist von Null-Umsätzen auszugehen. Verschiedenen
Eingaben des Beschwerdeführers ist nämlich zu entnehmen, dass er
die Abrechnungen nicht einreichte, weil die Mieterin die Mietzinsen
nicht bezahlt hat, und er davon ausgegangen ist, dass dann auch
keine Abrechnungspflicht bestehe (Schreiben vom 20. Juni 2004 in
act. 5, vom 21. April 2005 in act. 6).
Die Grenze von Fr. 40'000.-- wurde demnach nur im Jahr 2002 klar
überschritten. Für das Jahr 2003 ergibt sich angesichts von zwei ein-
gereichten Abrechnungen mit deklariertem Umsatz von Null und zwei
Perioden ohne Abrechnung insgesamt ein Umsatz von Null. Im Jahr
2004 lag der deklarierte Umsatz knapp unter der Grenze von
Fr. 40'000.--. Für das Jahr 2005 ist von ungenügenden bzw. vielmehr
keinen Umsätzen auszugehen. Einerseits ist dies nach dem Gesagten
aus den fehlenden Abrechnungen zu schliessen, andererseits aus den
Angaben des Beschwerdeführers. So hat er in einem Schreiben vom
21. April 2005 erläutert, dass er keine Einnahmen aus Vermietung er-
ziele, die die Steuerpflicht auslösten, und die tatsächlich erzielten
Mietzinseinnahmen seien geringer als der Mindestumsatz, um der
Steuerpflicht unterstellt zu werden (act. 6). In einem Schreiben vom
13. April 2006 wurde festgehalten, die Mieterin sei nicht in der Lage,
die Miet- bzw. Pachtzinse zu zahlen (act. 10). Hinzu kommt, dass der
Beschwerdeführer selbst nicht behauptet, in den fraglichen Jahren,
und insbesondere im Jahr 2005, Einnahmen über Fr. 40'000.-- erzielt
zu haben; vielmehr begründet er die Steuerpflicht fälschlicherweise
damit, dass die vereinbarten Mietzinse über dieser Schwelle gelegen
hätten (hierzu oben E. 5.2.1).
Zusammenfassend wurde bereits im Jahr 2003 und ebenso im Jahr
2004 (wenn auch knapp) die Umsatzgrenze von Fr. 40'000.-- nicht
erreicht und für das Jahr 2005 konnte die ESTV das selbe annehmen.
5.3 Hat die ESTV damit zu Recht festgestellt, dass die für eine Option
erforderliche Umsatzgrenze von Fr. 40'000.-- nicht mehr erreicht
wurde, ergeben sich folgende Konsequenzen:
Wenn die Voraussetzungen für die freiwillige Unterstellung unter die
Steuerpflicht und namentlich die erforderliche Umsatzhöhe nicht mehr
erfüllt sind, endet gemäss der Praxis der ESTV die Option (und zwar
auch vor Ablauf der fünf Jahre Mindestdauer der Option nach Art. 26
Abs. 3 aMWSTG) (Ziff. 6.3 i.V.m. Ziff. 4.2.1 SB Steuerpflicht). Diese
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Praxis ist nicht zu beanstanden. Es versteht sich von selbst, dass die
freiwillige Steuerpflicht endet, wenn die Voraussetzungen hierzu nicht
mehr erfüllt sind (s.a. MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 472
Rz. 206). Da sich der Beschwerdeführer pflichtwidrigerweise (oben
E. 2.4) nicht abgemeldet hat, ist die ESTV ohne Weiteres befugt, ihn
von Amtes wegen aus dem Register zu löschen (s.a. GERHARD SCHAF-
ROTH/DOMINIK ROMANG, , a.a.O., N. 13 zu Art. 57; MOLLARD/
OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 472 Rz. 206). Dass eine Löschung
zu erfolgen hat, wenn die Voraussetzungen der Option entfallen, ent-
spricht auch der Rechtsprechung (Entscheid der SRK vom 3. Novem-
ber 2006 [SRK 2004-029/030] E. 3b/bb; ferner Urteile des BVGer A-
1371/2006 vom 26. Juli 2007 E. 2.3.1 f.; A-1652/2006 vom 22. Juni
2009 E. 2.5 f.; A-12/2007 vom 28. Januar 2009 2.4.1). Damit steht fest,
dass die freiwillige Steuerpflicht des Beschwerdeführers geendet hat
und er grundsätzlich aus dem Register zu streichen war.
5.4 Als Nächstes fragt sich, per wann die Steuerpflicht genau geendet
hat. Diese Frage beantwortet Art. 29 Bst. c aMWSTG (vorn E. 2.4):
Den Zeitpunkt hat die ESTV festzulegen. Gemäss Ziff. 6.3 SB Steuer-
pflicht endet die Option im Zeitpunkt des Wegfalls der Voraussetzun-
gen für die Option, mithin im Zeitpunkt, in dem die Umsatzlimite nicht
mehr erreicht wird. Erfolgt keine Abmeldung durch den Steuerpflichti-
gen, so wird die Löschung grundsätzlich in dem Zeitpunkt erfolgen, in
dem die Verwaltung den Wegfall der Bedingungen für die Steuerpflicht
feststellt (vgl. Urteile des BVGer A-1371/2006 vom 26. Juli 2007
E. 2.3.1 f.; A-1652/2006 vom 22. Juni 2009 E. 2.5 f.; A-12/2007 vom
28. Januar 2009 2.4.1; Entscheid der SRK vom 3. November 2006
[SRK 2004-029/030] E. 3b/bb). Vorliegend hat die ESTV den Zeitpunkt
der Löschung und der Beendigung der Steuerpflicht demnach zulässi-
gerweise auf Mitte 2005 festgelegt, nämlich auf den Zeitpunkt, in dem
sie feststellen konnte, dass die Umsatzgrenze nicht mehr erreicht wird.
Ist der von der ESTV gewählte Zeitpunkt der Löschung nicht zu bean-
standen, braucht nicht geprüft zu werden, ob sie die Löschung auf-
grund von für die Option ungenügenden Umsätzen auch früher oder
allenfalls auf einen rückwirkenden Zeitpunkt hätte vornehmen können.
Dies wird von keiner Partei verlangt, und ein Grund, der eine frühere
oder eine rückwirkende Löschung notwendig oder zwingend erschei-
nen liesse, ist ebensowenig ersichtlich.
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5.5 Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf den Vertrauens-
schutz, und bezieht sich auf eine telefonische Unterredung mit der
ESTV vom 2. Mai 2006. Dabei sei verbindlich besprochen und geregelt
worden, dass die Löschung aus dem Steuerregister widerrufen werde.
Die ESTV bestreitet, dass dem Einsprecher bzw. seinem Vertreter der
Widerruf der Löschung zugesichert worden sei.
5.5.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die behauptete Zusicherung
ergäbe sich insbesondere aus seinem Schreiben vom 3. Mai 2006
(act. 12), worin er bereits angab, es sei anlässlich eines Telefonats
vom 2. Mai 2006 mit der ESTV "gemeinsam festgestellt" worden, dass
die Löschung irrtümlich erfolgt sei. Die ESTV habe gegen die Feststel-
lungen in diesem Schreiben nicht remonstriert, und auch im Schreiben
vom 30. Mai 2006 der ESTV sei die Abmachung nicht bestritten wor-
den. Diesbezüglich kann festgehalten werden, dass die ESTV auf
dieses Schreiben am 30. Mai 2006 antwortete, die Voraussetzungen
für die Option seien nicht mehr erfüllt und die Löschung sei zu Recht
erfolgt. Damit hat sie genügend klargestellt, dass ein Widerruf der Lö-
schung für sie nicht in Betracht kommt. Es kann also nicht, wie der Be-
schwerdeführer suggerieren will, von einer impliziten Bestätigung der
behaupteten Zusicherung gesprochen werden, sondern – wenn schon
– von einer impliziten Bestreitung derselben.
5.5.2 Der Inhalt des Telefongesprächs wird von der ESTV ganz anders
wiedergegeben als vom Beschwerdeführer: Der Vertreter der ESTV
habe dem Vertreter des Beschwerdeführers lediglich mitgeteilt, die
Sache müsse geprüft werden. Dies ergibt sich auch aus der Aktennotiz
betreffend das Telefonat (act. 11). Die vom Beschwerdeführer behaup-
tete telefonische Abmachung bzw. Zusicherung hingegen, dass die Lö-
schung widerrufen werde, ist durch keine schriftlichen Unterlagen be-
legt und bleibt eine blosse Behauptung, die keinen Anspruch aus dem
Grundsatz des Vertrauensschutzes zu begründen vermag (vgl. statt
vieler: Urteil des BVGer A-2036/2008 vom 19. August 2009 E. 2.4.2).
Gestützt auf die Akten muss die fragliche Zusicherung deswegen als
nicht erfolgt angesehen werden. Damit besteht keine Vertrauensgrund-
lage.
5.5.3 Offensichtlich nicht gegeben ist sodann die Voraussetzung der
Dispositionen aufgrund der Zusicherung, die nicht ohne Nachteil rück-
gängig gemacht werden können (E. 4.1): Solche Dispositionen sind
weder ersichtlich noch schlüssig geltend gemacht. Der Beschwerde-
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führer macht diesbezüglich einzig geltend, er habe insbesondere ge-
gen die dieser Auskunft widersprechende Korrespondenz/Verfügung
Rechtsmittel ergriffen, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht
werden können (Beschwerde S. 5). Was für Nachteile er durch die Er-
hebung von Rechtsmitteln erlitten haben soll, ist jedoch nicht
ersichtlich.
5.5.4 Was die beantragte "Zeugeneinvernahme" des Vertreters der
ESTV anbelangt, so ist anzunehmen, dass er nichts anderes aussa-
gen würde, als was im Einspracheentscheid dargelegt wird, und auf
die Befragung kann in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden
(E. 4.2; sowie im speziellen zu Parteibefragungen: Urteile des BVGer
A-1599/2006 vom 10. März 2008 E. 2.4; A-1506/2006 vom 3. Juni 2008
E. 2.1.2, je mit Hinweisen). Aufgrund der Tatsache, dass es an der
Voraussetzung der nicht ohne Nachteil rückgängig zu machenden Dis-
positionen fehlt, vermöchte sich der Beschwerdeführer zudem selbst
dann nicht mit Erfolg auf den Vertrauensschutz zu berufen, wenn die
Zusicherung tatsächlich gemacht worden wäre. Schon aus diesem
Grund kann auf die beantragte Einvernahme verzichtet werden; egal
was dabei ausgesagt würde, es würde am Ergebnis nichts ändern
(vorn E. 4.2).
5.6 Steht nach dem Gesagten fest, dass der Beschwerdeführer per
Ende Juni 2005 nicht mehr steuerpflichtig war, und richtigerweise aus
dem Register gelöscht worden ist, ist als Nächstes zu prüfen, ob die
ESTV zu Recht die Eigenverbrauchssteuer erhoben hat.
5.6.1 Bei Wegfall der Steuerpflicht kommt Eigenverbrauch nach Art. 9
Abs. 1 Bst. d aMWSTG in Betracht (hierzu vorn E. 3). Bei Beendigung
der Steuerpflicht findet für die noch in der Verfügungsgewalt des Un-
ternehmers sich befindlichen vorsteuerbelasteten Gegenstände zwin-
gend eine für die Eigenverbrauchsbesteuerung erforderliche Nut-
zungsänderung statt, weil diese nicht mehr für steuerbare Zwecke
verwendet werden.
5.6.2 Die Behauptung des Beschwerdeführers (zur Begründung des
Eventualantrags), das Recht auf Vorsteuerabzug stehe auch dem
"erfolglosen Unternehmer" zu, geht offensichtlich fehl. Vorliegend hat
nach dem Gesagten die Steuerpflicht geendet und die Nutzungsände-
rung, indem die Liegenschaft nicht mehr für steuerbare Zwecke ver-
wendet wird, ist offensichtlich. Art. 9 Abs. 1 Bst. d aMWSTG sieht denn
die Eigenverbrauchsbesteuerung für diesen Fall auch explizit vor. Be-
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reits erfolgte Vorsteuerabzüge müssen – reduziert (bzw. "abgeschrie-
ben") um den Anteil betreffend die Jahre, in denen die Eingangsleis-
tungen für steuerbare Zwecke verwendet wurden – rückgängig ge-
macht werden. Im Übrigen trifft es gerade nicht zu, dass dem "erfolglo-
sen Unternehmer", also demjenigen, der bezogene Leistungen nicht
für steuerbare Ausgangsleistungen verwendet, der Vorsteuerabzug zu-
steht. Vielmehr ist er gerade nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt:
Nach der Rechtsprechung ist eine lediglich für die Zukunft beabsichtig-
te Verwendung für steuerbare Ausgangsleistungen nicht genügend
(Urteile des Bundesgerichts 2A.348/2004 vom 1. Dezember 2004
E. 3.3.2, 2A.351/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 4.3.2, 2A.174/2002
vom 23. Dezember 2002 E. 3; Urteil des BVGer A-12/2007 vom 28. Ja-
nuar 2009 E. 2.5.3 mit weiteren Hinweisen).
Darin, dass die ESTV im Einspracheentscheid auf dieses Argument
nicht eingegangen ist, liegt im Übrigen entgegen dem Vorwurf des Be-
schwerdeführers keine Rechtsverweigerung. Die Behörde braucht sich
im Rahmen der Begründungspflicht nicht ausdrücklich mit jedem recht-
lichen Einwand auseinander zu setzen und kann kann sich auf die für
den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (statt vieler:
BGE 126 I 97 E. 2b mit Hinweisen). Dies gilt erst recht für das fragli-
che, offenkundig fehl gehende Argument.
5.6.3 Ansonsten macht der Beschwerdeführer in Bezug auf die Vo-
raussetzungen der Eigenverbrauchsbesteuerung nach Art. 9 Abs. 1
Bst. d aMWSTG hauptsächlich – und nach dem Gesagten zu Unrecht
– geltend, dass er nicht hätte aus dem Register gestrichen werden
dürfen. Die weiteren Voraussetzungen ficht er nicht an. Sie sind denn
auch ebenfalls gegeben. Dies gilt insbesondere für die Voraussetzung,
dass sich in der Verfügungsmacht des Beschwerdeführers noch Ge-
genstände befinden, die zum Vorsteuerabzug berechtigt haben (vorn
E. 3). Dabei geht es um die Liegenschaft, aus deren Vermietung die
optierten Umsätze herrühren, und betreffend welcher Vorsteuern gel-
tend gemacht wurden, indem in der Abrechnung für das 3. Quartal
2001 (act. 19) eine Einlageentsteuerung nach Art. 42 aMWSTG von
Fr. ... deklariert wurde.
Nicht strittig ist auch die Bemessung der Eigenverbrauchssteuer. Für
die Eigenverbrauchsbesteuerung hat die ESTV die selbe Basis heran-
gezogen wie bei der damaligen Einlageentsteuerung, nämlich die Bau-
kosten per 1. April 2001 (vgl. EA in act. 9, sowie Abrechnung 3. Quar-
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tal 2001 mit Beilage). Davon wurde die Abschreibung von einem Zwan-
zigstel pro Jahr abgezogen und vom Restwert die Steuer berechnet
(vgl. EA in act. 9). Diese Berechnungen der ESTV sind nicht zu bean-
standen (vgl. zur Bemessung vorn E. 3).
6.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten
wird. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 5'000.-- festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt (Art. 63. Abs. 1 VwVG) und mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- verrechnet. Eine Parteient-
schädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
verrechnet.
3.
Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Salome Zimmermann Sonja Bossart
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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