B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-7718/2015
Ur t e i l vom 2 8 . Ju l i 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz),
Richter Jürg Steiger, Richterin Marianne Ryter,
Gerichtsschreiberin Kathrin Abegglen Zogg.
Parteien
X._______ GmbH, …
vertreten durch lic. iur. Marco Bissig, Rechtsanwalt, …,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Rechtsdienst,
Weststrasse 50, Postfach, 8036 Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Berufliche Vorsorge (Beitragsverfügung nach Zwangsan-
schluss)
A-7718/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 12. März 2014 schloss die Stiftung Auffangeinrichtung
BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung oder Vorinstanz) die X._______
GmbH (nachfolgend: Arbeitgeberin) rückwirkend per 1. Oktober 2013
zwangsweise an, nachdem ihr die Auflösung des bisherigen Anschlussver-
trags per 30. September 2013 mitgeteilt worden war und die Arbeitgeberin
innerhalb von zwei Monaten einen Neuanschluss nicht nachgewiesen
hatte. Diese Verfügung blieb unangefochten.
B.
Am 1. Oktober 2014 stellte die Auffangeinrichtung der Arbeitgeberin Rech-
nung für aufgelaufene Beiträge betreffend den Zeitraum von Oktober 2013
bis September 2014 (zuzüglich Kosten für den Zwangsanschluss) in der
Höhe von insgesamt Fr. 59’710.10. Nach erfolgloser Zahlungserinnerung
vom 1. November 2014 und Mahnung vom 17. November 2014 setzte die
Auffangeinrichtung einen Betrag von Fr. 59‘860.10 (Rechnungsbetrag und
Mahn- und Betreibungskosten) zuzüglich Verzugszins am 11. Dezember
2014 in Betreibung. Gegen den Zahlungsbefehl vom 16. Dezember 2014
erhob die Arbeitgeberin fristgerecht Rechtsvorschlag. Von der Möglichkeit,
sich im Rahmen des ihr von der Auffangeinrichtung gewährten rechtlichen
Gehörs zu äussern, machte sie keinen Gebrauch.
C.
Mit „Beitragsverfügung und Verfügung betreffend die Aufhebung des
Rechtsvorschlags“ vom 28. Oktober 2015 forderte die Auffangeinrichtung
von der Arbeitgeberin den aufgrund von Lohnmutationen erhöhten Betrag
von Fr. 68'556.16 zuzüglich Verzugszins und Gebühren (Dispositiv Ziff. I),
hob den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ***1 in der Höhe von
Fr. 59‘860.10 auf (Dispositiv Ziff. II), und auferlegte der Arbeitgeberin Ver-
fahrenskosten von Fr. 450.-- (Dispositiv Ziff. III).
D.
Gegen diese Beitragsverfügung liess die Arbeitgeberin (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) am 30. November 2015 Beschwerde ans Bundesver-
waltungsgericht erheben. Sie beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom
28. Oktober 2015 sei aufzuheben; die Forderung der Vorinstanz sei abzu-
weisen und der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ***1 sei zu bestäti-
gen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST)
zulasten der Vorinstanz.
A-7718/2015
Seite 3
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe sich im Zeit-
punkt, in dem der Zwangsanschluss verfügt worden sei, in intensiven Ver-
tragsverhandlungen mit einer neuen Vorsorgeeinrichtung befunden. Dar-
über habe sie die Vorinstanz noch während laufender Beschwerdefrist te-
lefonisch informiert. Auf entsprechende Nachfrage habe sie von Mitarbei-
tern der Vorinstanz die mündliche Auskunft erhalten, dass die Einlegung
eines Rechtsmittels gegen die Zwangsanschlussverfügung nicht notwen-
dig sei, wenn mit einem Anschluss bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung
demnächst gerechnet werden könne. Einzig im Vertrauen auf diese Zusi-
cherung habe sie gegen den Zwangsanschluss nicht opponiert. In der
Folge habe sie die Vorinstanz jeweils telefonisch und zeitnah über den
Stand der Vertragsverhandlungen mit der A._______ (nachfolgend:
A._______) informiert und ihr eine Anschlussbestätigung der A._______
am 12. Juni 2014 (per E-Mail) und am 23. Juli 2014 (per Post) zugestellt.
Gleichzeitig habe sie um Annullierung des Vertrages bei der Vorinstanz er-
sucht. Mit Schreiben vom 24. Juli 2014 habe die A._______ den rückwir-
kenden Anschluss per 1. Oktober 2013 ihr gegenüber nochmals ausdrück-
lich bestätigt. Das Festhalten am Zwangsanschluss durch die Vorinstanz
erweise sich mit Blick auf den Vertrauensschutz und aufgrund der Doppel-
versicherung als unrechtmässig und entsprechend sei die Beitragsverfü-
gung aufzuheben.
E.
Infolge einer internen Reorganisation des Bundesverwaltungsgerichts ging
das vorliegende Verfahren per 1. Januar 2016 von der Abteilung III auf die
Abteilung I über.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Februar 2016 wies die Instruktionsrichterin
das gleichzeitig mit den Beschwerdeanträgen gestellte Sistierungsgesuch
der Beschwerdeführerin ab.
G.
Am 4. März 2016 liess die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht eine
Kopie ihrer Verfügung vom 4. März 2016 zugehen, mit welcher sie auf das
Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 24. November
2015 betreffend den Zwangsanschluss vom 12. März 2014 nicht eintrat.
H.
Mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 11. April
2016 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen,
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Seite 4
soweit darauf einzutreten sei. Die angefochtene Verfügung vom 28. Okto-
ber 2015 sei in Ziff. I und II des Dispositivs, unter anteilmässiger Kosten-
folge zulasten der Beschwerdeführerin, wie folgt zu ändern:
I. Der Arbeitgeber hat der Stiftung Auffangeinrichtung BVG Fr. 59‘253.48
zuzüglich Verzugszins von 5% auf Fr. 59‘253.48 seit dem 11. Dezember
2014, Gebühren für die Mahnung vom 17. November 2014 von Fr. 50.--,
Gebühren für die Einleitung der Betreibung Nr. ***1 von Fr. 100.--, sowie
Verzugszins bis zum 11. Dezember 2014 von Fr. 1‘572.14 zu bezahlen;
II. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ***1 wird im Betrag von
Fr. 59‘403.48 aufgehoben.
Die Vorinstanz räumt ein, dass die Beitragsforderung wegen nachträglich
gemeldeter Lohnmutationen rückwirkend anzupassen sei. Somit reduziere
sich der Forderungsbetrag gemäss Ziff. I der angefochtenen Verfügung von
Fr. 68‘556.16 um Fr. 9‘302.68 auf Fr. 59‘253.48 und der in Betreibung ge-
setzte Betrag gemäss Ziff. II des Dispositivs von Fr. 59‘710.10 auf
Fr. 59‘253.48 zuzüglich Fr. 150.-- Gebühren.
Auf die detaillierten Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter-
lagen wird – soweit sie entscheidwesentlich sind – in den Erwägungen nä-
her eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern in sachlicher Hin-
sicht keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt im
vorliegenden Fall nicht vor und die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne
von Art. 33 VGG, zumal sie öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes er-
füllt (Art. 33 Bst. h VGG i.V.m. Art. 60 Abs. 2bis BVG). Die funktionelle und
sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Behandlung
der vorliegenden Beschwerde ist zu bejahen.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG nach den Bestimmungen des VwVG, soweit das VGG nichts
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Seite 5
anderes bestimmt. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Be-
schwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung legitimiert (Art. 48 VwVG). Im
Übrigen wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50
und 52 VwVG) und der Vorschuss für die mutmasslichen Verfahrenskosten
rechtzeitig bezahlt. Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten,
wobei die Präzisierungen gemäss E. 1.2 zu beachten sind.
1.2
1.2.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Be-
schwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden. Er
kann sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzie-
ren, nicht aber ausweiten. Einzig eine Präzisierung ist noch möglich. Fra-
gen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden
hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, da andernfalls in die funktio-
nelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen würde. Die angefoch-
tene Verfügung bestimmt den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfech-
tungsgegenstand (BGE 136 II 457 E. 4.2, 133 II 35 E. 2, 131 V 164 E. 2.1;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.208, 2.213 und 2.218; SEETHALER/PORTMANN,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsver-
fahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 52 Rz. 38 ff.; Urteile des BVGer
A-6828/2015 vom 4. Mai 2016 E. 1.3, A-5127/2013 vom 13. März 2014
E. 1.4.1).
1.2.2 Angefochten ist vorliegend die Beitragsverfügung vom 28. Oktober
2015. Streitgegenstand kann demnach grundsätzlich nur sein, was in die-
ser Verfügung geregelt wurde. Mit der Beitragsverfügung setzte die Vor-
instanz aufgelaufene Beiträge in der Höhe von Fr. 68'556.16 zuzüglich Ver-
zugszins und Gebühren fest und hob den Rechtsvorschlag in der Betrei-
bung Nr. ***1 in der Höhe von Fr. 59‘860.10 auf.
Die Beschwerdeführerin verlangt die vollumfängliche Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung mit der Begründung, dass der Zwangsanschluss un-
rechtmässig erfolgt sei und sie deshalb keine Beiträge schulde. Sie bean-
standet damit den Zwangsanschluss selber. Grundsätzlich ist die Frage,
ob ein Zwangsanschluss rechtmässig erfolgt ist, vom Streitgegenstand ei-
ner Beitragsverfügung nicht erfasst, denn der Zwangsanschluss bildet Ge-
genstand einer separaten anfechtbaren Verfügung, hier der Verfügung vom
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Seite 6
12. März 2014 (Sachverhalt Bst. A), welche unbestrittenermassen nicht an-
gefochten wurde und damit in Rechtskraft erwachsen ist. Fraglich ist aller-
dings, ob die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Aspekte des
Vertrauensschutzes an dieser Rechtslage etwas ändern, was im Rahmen
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu prüfen ist.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und, wenn – wie hier – nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.
Der in Art. 9 BV verankerte Schutz von Treu und Glauben bedeutet, dass
der Bürger Anspruch darauf hat, in seinem berechtigten Vertrauen in be-
hördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begrün-
dendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden. Der Vertrauens-
schutz bedarf einer gewissen Grundlage. Die Behörde muss durch ihr Ver-
halten beim Bürger eine bestimmte Erwartung ausgelöst haben. Dies ge-
schieht durch Auskünfte oder Zusicherungen, welche auf Anfragen von
Bürgern erteilt werden, kann aber auch durch sonstige Korrespondenz
oder sonstiges Verhalten entstehen.
Es müssen indessen verschiedene Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein,
damit sich der Private mit Erfolg auf Treu und Glauben berufen kann. So
ist eine unrichtige Auskunft einer Verwaltungsbehörde nur bindend, wenn
die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Perso-
nen gehandelt hat, wenn sie dabei für die Erteilung der betreffenden Aus-
kunft zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden
Gründen als zuständig betrachten durfte, wenn gleichzeitig der Bürger die
Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte und wenn
er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat,
die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können sowie wenn
die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfah-
ren hat. Zudem muss das private Interesse am Vertrauensschutz das öf-
fentliche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung überwiegen, damit
die Berufung auf Treu und Glauben durchdringen kann (zum Ganzen statt
vieler: BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 131 V 472 E. 5, 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161
E. 4.1; Urteil des BVGer A-2114/2009 vom 4. August 2011 E. 6.2).
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Seite 7
Der Grundsatz des Vertrauensschutzes gilt nicht nur dann, wenn der Bür-
ger Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig ge-
macht werden können. Er gilt auch, wenn es der Bürger im Vertrauen auf
die Richtigkeit der behördlichen Auskunft oder Anordnung unterlassen hat,
Dispositionen zu treffen, die nicht mit dem früher möglichen Erfolg nachge-
holt werden können (BGE 121 V 6b mit Hinweisen; Urteil des BVGer
C-1615/2013 vom 1. Juli 2014 E. 4.2.3).
3.
3.1 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmende, die obligatorisch zu ver-
sichern sind, muss er eine in das Register für die berufliche Vorsorge ein-
getragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschlies-
sen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine
Vorsorgeeinrichtung, hat er eine solche im Einverständnis mit seinem Per-
sonal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen (Art. 11 Abs. 2
BVG). Der Anschluss erfolgt jeweils rückwirkend auf das Datum des Stel-
lenantrittes der zu versichernden Person (Art. 11 Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 10
Abs. 1 BVG).
3.2 Gemäss Art. 11 Abs. 3bis BVG ist die jeweilige Vorsorgeeinrichtung ver-
pflichtet, die Auflösung eines Anschlussvertrages der Auffangeinrichtung
zu melden. Die Ausgleichskasse der AHV überprüft, ob die von ihr erfass-
ten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind
(Art. 11 Abs. 4 BVG). Sie fordert Arbeitgeber, die ihrer Anschlusspflicht nicht
nachkommen, auf, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrierten Vor-
sorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG). Kommt der Arbeit-
geber der Aufforderung der Ausgleichskasse der AHV nicht fristgemäss
nach, so meldet diese ihn der Auffangeinrichtung rückwirkend zum An-
schluss (Art. 11 Abs. 6 BVG).
3.3 Die Auffangeinrichtung ist eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 60 Abs. 1
BVG) und verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine
solche nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG).
Gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG kann die Auffangeinrichtung zur Erfüllung
ihrer Aufgaben nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a und b BVG Verfügungen erlassen.
4.
Im vorliegenden Fall ist vorab zu prüfen, ob die Beitragsverfügung mit Blick
auf den Vertrauensschutz im Zusammenhang mit dem Zwangsanschluss
aufzuheben ist.
A-7718/2015
Seite 8
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei mit dem Zwangsan-
schluss nie einverstanden gewesen und habe einzig gestützt auf mündli-
che Zusicherungen der Vorinstanz kein Rechtsmittel gegen die Zwangsan-
schlussverfügung eingelegt. Sie habe in guten Treuen davon ausgehen
dürfen, dass der Zwangsanschluss aufgehoben würde, sobald die Bestäti-
gung des (rückwirkenden) Neuanschlusses bei der A._______ vorliege.
Die Vorinstanz sei bei ihren mündlichen Zusagen zu behaften. Die Be-
schwerdeführerin begründet ihre Rüge wie folgt: Am 25. März 2014 habe
einer ihrer Mitarbeiter (Herr B._______), nach Erlass der Zwangsan-
schlussverfügung, aber noch während laufender Beschwerdefrist, mit einer
Mitarbeiterin der Vorinstanz (Frau C._______) telefoniert und ihr erklärt,
dass die Beschwerdeführerin voraussichtlich rückwirkend per 1. Oktober
2013 bei der A._______ versichert werde, die Verträge jedoch noch nicht
unterzeichnet seien. Am 10. April 2014 habe Herr B._______ erneut mit
Frau C._______ telefoniert und sie darüber informiert, dass sich der defi-
nitive Vertragsschluss abzeichne. Dabei habe Frau C._______ folgende
Auskunft erteilt: Die Einreichung eines Rechtsmittels gegen die Zwangsan-
schlussverfügung vom 12. März 2014 sei nicht notwendig, da mit einem
Anschluss bei der A._______ demnächst gerechnet werden könne. Die Be-
schwerdeführerin solle der Vorinstanz die Bestätigung der A._______ zu-
sammen mit einer Kopie der Zwangsanschlussverfügung vom 12. März
2014 (mit Strichcode) zustellen. Am 28. April 2014 habe die A._______ der
Beschwerdeführerin die unterschriftsreife Offerte zugestellt. Dies habe
Herr B._______ der Vorinstanz (Herr D._______) einen Tag später telefo-
nisch mitgeteilt, worauf Herr D._______ die Beschwerdeführerin aufgefor-
dert habe, der Vorinstanz die Anmeldebestätigung zuzustellen. Am 15. Mai
2014 habe sie die Verträge mit der A._______ unterzeichnet und dies am
Folgetag der Vorinstanz telefonisch mitgeteilt. Auch über den Erhalt der
Anschlussbestätigung der A._______ am 4. Juni 2014 habe sie die Vor-
instanz umgehend telefonisch informiert, am 12. Juni 2014 der Vorinstanz
die Mitteilung per E-Mail gesandt und gleichzeitig um Annullierung des Ver-
trages bei der Vorinstanz ersucht. Am 23. Juli 2014 habe die Beschwerde-
führerin die Bestätigung der A._______ der Vorinstanz erneut zugestellt
und um Vertragsauflösung ersucht. Mit Schreiben vom 24. Juli 2014 habe
die A._______ den rückwirkenden Anschluss gegenüber der Beschwerde-
führerin ausdrücklich bestätigt.
Die Vorinstanz bestreitet in tatsächlicher Hinsicht, dass eine mündliche be-
hördliche Zusicherung im Sinne des von der Beschwerdeführerin Vorge-
brachten erfolgt sei. Zudem sei die Zwangsanschlussverfügung zu Recht
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Seite 9
ergangen und hätte die Ergreifung eines Rechtsmittels durch die Be-
schwerdeführerin daher nichts an der Rechtslage geändert (s. Vernehm-
lassung, S. 2 [BVGer-act. 16] mit Verweis auf Stellungnahme zum Sistie-
rungsantrag vom 2. Februar 2016, S. 5 f. [BVGer-act. 9]).
4.2 Selbst wenn vorliegend die Vorinstanz die Aufhebung des Zwangsan-
schlusses bei Nachweis eines (rückwirkenden) Neuanschlusses an eine
Vorsorgeeinrichtung mündlich zugesichert hätte, was bestritten ist, kann
sich die Beschwerdeführerin, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, ohnehin
nicht mit Erfolg auf den Vertrauensschutz berufen.
Eine erfolgreiche Berufung auf Treu und Glauben setzt voraus, dass die
Beschwerdeführerin gestützt auf behördliche Zusicherungen Dispositionen
getroffen oder unterlassen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht
oder nachgeholt werden können (vgl. E. 2). Es stellt sich also die Frage,
ob der Beschwerdeführerin ein Nachteil erwachsen ist, indem sie keine Be-
schwerde gegen die Zwangsanschlussverfügung eingereicht hat. Dies ist
der Fall, wenn sie mit einer Beschwerde den Zwangsanschluss hätte ver-
hindern können, wenn sich also die Zwangsanschlussverfügung als nicht
rechtmässig erweist, was im Folgenden zu prüfen ist.
4.3
4.3.1 Unbestritten und durch die eingereichten Unterlagen belegt ist, dass
der Anschlussvertrag bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung per 30. Sep-
tember 2013 aufgelöst wurde, dass die Beschwerdeführerin im relevanten
Zeitraum ab Oktober 2013 obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer be-
schäftigt und innerhalb der ihr gewährten zweimonatigen Frist nach Art. 11
Abs. 5 BVG einen Neuanschluss nicht nachgewiesen hat.
4.3.2 Bestritten und zu prüfen ist, ob sich der Zwangsanschluss deshalb
als unrechtmässig erweist, weil die Beschwerdeführerin rückwirkend per
1. Oktober 2013 (auch) bei der A._______ angeschlossen war.
In tatsächlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass der definitive (rückwirkende)
Anschluss bei der Vorsorgeeinrichtung A._______ erst nach Erlass der
Zwangsanschlussverfügung vom 12. März 2014 erfolgte, nämlich im Juni
2014 (aufgrund der beantragten Rückwirkung unter Vorbehalt des Ein-
gangs der Akontozahlung) bzw. im Juli 2014 (siehe Beschwerdebeilagen
Nr. 4 und 6). Damit war die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Zwangs-
anschlusses nachweislich keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen.
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Seite 10
Dass ein Anschluss besteht, wäre aber rechtsprechungsgemäss Voraus-
setzung, um einen Zwangsanschluss (nachträglich) als hinfällig zu qualifi-
zieren (vgl. Urteile des BVGer A-3116//2015 vom 27. April 2016 E. 3.1,
C-2776/2013 vom 7. Mai 2014 E. 3.2 f.). Weil im vorliegenden Fall zum
Zeitpunkt, als der Zwangsanschluss verfügt wurde, tatsächlich (noch)
keine andere Versicherung bestand, ist der Zwangsanschluss vom
12. März 2014 aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstan-
den und erweist sich als rechtmässig. Im Übrigen ist im Zusammenhang
mit dem Erlass der Zwangsanschlussverfügung auch kein treuwidriges
Verhalten der Vorinstanz erkennbar: Über die laufenden Vertragsverhand-
lungen der Beschwerdeführerin mit einer Vorsorgeeinrichtung wurde die
Vorinstanz erst nach Erlass der Zwangsanschlussverfügung informiert.
Selbst wenn die Vorinstanz in der Regel mit dem Erlass einer Zwangsan-
schlussverfügung zuwarten würde, während die Arbeitgeberin mit einer an-
deren Vorsorgeeinrichtung über einen Anschluss verhandeln würde, hätte
im vorliegenden Fall kein Grund dazu bestanden. Die Vorinstanz hatte von
diesen Verhandlungen gerade keine Kenntnis, bevor sie die Verfügung er-
liess. Ohnehin ist weder behauptet noch gerichtsnotorisch, dass eine sol-
che Praxis der Vorinstanz bestehen würde.
Nach dem Gesagten ist der verfügte (rückwirkende) Zwangsanschluss der
Beschwerdeführerin rechtmässig erfolgt. Eine dagegen gerichtete Be-
schwerde wäre daher abzuweisen gewesen. Es ist also nicht ersichtlich,
inwiefern der Beschwerdeführerin aus der Nichtergreifung eines Rechts-
mittels aufgrund allenfalls falscher behördlicher Zusicherung in Bezug auf
die Wirkungen eines Rechtsmittelverzichts ein Nachteil entstanden sein
soll. Damit bleibt für eine Berufung auf den Vertrauensschutz kein Raum.
Es erübrigt sich somit, näher zu untersuchen, ob die von der Beschwerde-
führerin geltend gemachten mündlichen Zusicherungen tatsächlich, wie
von ihr dargelegt, erfolgt sind. Aus diesem Grund ist den Beweisanträgen,
die an den Auskünften beteiligten Personen zu befragen, in antizipierter
Beweiswürdigung nicht statt zu geben.
4.4
4.4.1 Im Übrigen führt der Umstand, dass mit dem rückwirkenden Neuan-
schluss bei der A._______ unbestrittenermassen eine Doppelversicherung
besteht, nicht zu einer formlosen Auflösung des rechtmässig verfügten
Zwangsanschlusses. Wie das Bundesgericht im Urteil 9C_141/2013 vom
7. April 2013 E. 2 ausdrücklich festhielt, ist ein rechtmässig verfügter
Zwangsanschluss – auch wenn zwischenzeitlich ein Anschluss an eine an-
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Seite 11
dere Vorsorgeeinrichtung erfolgte und insofern eine unzulässige Doppel-
versicherung besteht (vgl. BGE 120 V 15 E. 4a) – ordnungsgemäss zu
kündigen.
4.4.2 Im vorliegenden Fall gilt diesbezüglich Folgendes: Gemäss Ziff. 2 des
Dispositivs der Verfügung betreffend Zwangsanschluss vom 12. März 2014
ergeben sich die Rechte und Pflichten aus dem Zwangsanschluss aus den
auf dem Zusatzblatt befindenden Anschlussbedingungen, welche einen in-
tegrierenden Bestandteil dieser Verfügung bilden. Ziff. 6 der Anschlussbe-
dingungen sieht unter dem Titel „Dauer des Anschlusses“ vor, dass der An-
schluss beidseitig unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist
jeweils per Jahresende gekündigt werden kann. Indessen werde die Kün-
digung durch den Arbeitgeber u.a. nur dann wirksam, wenn der Arbeitgeber
den Nachweis erbringe, dass die Personalvorsorge auf eine andere re-
gistrierte Vorsorgeeinrichtung übertragen werde.
Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin ab (rechtmässiger) Ver-
fügung des Zwangsanschlusses an die entsprechenden Anschlussbedin-
gungen gebunden war und der Neuanschluss an die A._______ im Juni
bzw. Juli 2014 in Missachtung der geltenden sechsmonatigen Kündigungs-
frist per Jahresende erfolgt ist. Die damit verbundenen (namentlich ver-
tragsrechtlichen) Konsequenzen hat die Beschwerdeführerin zu tragen.
4.4.3 Weil vorliegend nur die Beitragsperiode von Oktober 2013 bis No-
vember 2014 vom Streitgegenstand umfasst ist, kann auch offen bleiben,
ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Ersuchen um „Annullierung des
Zwangsanschlusses“ den Zwangsanschluss gekündigt hat. Aufgrund der
erstmals im Juni 2014 der Vorinstanz zugestellten Bestätigung der neuen
Vorsorgeeinrichtung fiele eine Vertragskündigung ohnehin frühestens per
Jahresende 2014 in Betracht und könnte sich somit erst auf hier nicht strit-
tige Beiträge ab dem Jahr 2015 auswirken.
4.4.4 Soweit die Beschwerdeführerin wiederum mit Blick auf den Vertrau-
ensschutz geltend machen wollte, aufgrund der behördlichen Zusicherun-
gen habe sie entgegen der dargelegten Rechtslage dennoch Anspruch auf
Aufhebung des Zwangsanschlusses infolge Doppelversicherung, könnte
ihr nicht gefolgt werden. Es ist nämlich weder ersichtlich noch von der Be-
schwerdeführerin konkret dargetan, inwiefern sie – abgesehen vom bereits
behandelten Rechtsmittelverzicht – gestützt auf eine allfällige Auskunft der
Vorinstanz weitere Dispositionen getroffen oder unterlassen haben sollte.
Die Vertragsverhandlungen mit der A._______ hat sie unabhängig vom
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Seite 12
Verhalten der Vorinstanz aufgenommen und zu Ende geführt. Eine Beru-
fung auf den Vertrauensschutz in diesem Zusammenhang fällt daher aus-
ser Betracht.
5.
5.1 Aufgrund des rechtskonformen Zwangsanschlusses vom 12. März
2014 und der gestützt darauf grundsätzlich zu Recht erlassenen Beitrags-
verfügung vom 28. Oktober 2015 schuldet die Beschwerdeführerin für die
hier relevante Beitragsperiode Oktober 2013 bis November 2014 der Auf-
fangeinrichtung Beiträge für die dem BVG-Obligatorium unterstellten Ar-
beitnehmenden. Die Höhe der mit angefochtener Verfügung geforderten
Beiträge selbst hat die Beschwerdeführerin nicht beanstandet.
5.2 Die Vorinstanz räumt in ihrer Vernehmlassung ein, dass die Beitrags-
forderung wegen erst nachträglich gemeldeter Austritte und Lohnmutatio-
nen rückwirkend anzupassen sei. Somit reduziere sich der Forderungsbe-
trag gemäss Ziff. I der angefochtenen Verfügung von Fr. 68‘556.16 um
Fr. 9‘302.68 auf Fr. 59‘253.48 und der in Betreibung gesetzte Betrag ge-
mäss Ziff. II des Dispositivs von Fr. 59‘710.10 auf Fr. 59‘253.48 zuzüglich
Fr. 150.-- Gebühren. Entsprechend seien Ziff. I und II des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung wie folgt zu ändern:
I. Der Arbeitgeber hat der Stiftung Auffangeinrichtung BVG Fr. 59‘253.48
zuzüglich Verzugszins von 5% auf Fr. 59‘253.48 seit dem 11. Dezember
2014, Gebühren für die Mahnung vom 17. November 2014 von Fr. 50.--,
Gebühren für die Einleitung der Betreibung Nr. ***1 von Fr. 100.--, sowie
Verzugszins bis zum 11. Dezember 2014 von Fr. 1‘572.14 zu bezahlen;
II. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ***1 wird im Betrag von
Fr. 59‘403.48 aufgehoben.
Zur korrigierten Festsetzung der Beiträge hat sich die Beschwerdeführerin
nicht geäussert. Es sind denn in der (korrigierten) Beitragsverfügung auch
keine offensichtlichen Mängel ersichtlich. Dem Korrekturantrag der Vor-
instanz ist ohne weiteres stattzugeben und die Beschwerde entsprechend
teilweise gutzuheissen. Im Übrigen erweist sich die angefochtene Verfü-
gung als rechtskonform und ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
6.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Re-
gel der unterliegenden Partei auferlegt. Ausnahmsweise können auch ei-
ner obsiegenden Partei Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn diese
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durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht worden sind (Art. 63
Abs. 3 VwVG). Dies ist typischerweise der Fall, wenn die beschwerdefüh-
rende Partei das Beschwerdeverfahren und/oder das vorinstanzliche Ver-
fahren durch Verletzung von Mitwirkungspflichten unnötigerweise verur-
sacht hat, etwa durch verspätetes Vorbringen relevanter Beweismittel, die
zu einer Gutheissung der Beschwerde führen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, a.a.O., Rz. 4.52 mit Hinweisen).
Der vorliegende Verfahrensausgang entspricht zwar formell einem teilwei-
sen Obsiegen der Beschwerdeführerin. Allerdings ist die teilweise Gutheis-
sung der Beschwerde einzig darauf zurückzuführen, dass sich die Bei-
tragsforderung wegen erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung ver-
arbeiteter Lohnmutationen infolge von Personalaustritten reduziert hat. Ge-
mäss Ziff. 4 der Anschlussbedingungen wäre jedoch die Beschwerdefüh-
rerin verpflichtet gewesen, der Auffangeinrichtung alle für die Festsetzung
der Beiträge erforderlichen Angaben sowie Unterlagen, namentlich bezüg-
lich Änderungen im Personalbestand, fristgerecht zur Verfügung zu stellen.
Indem die Beschwerdeführerin der Vorinstanz jedoch die entsprechenden
Mutationen, die sich auf Beiträge bis September 2014 beziehen, offenbar
nicht rechtzeitig in der erforderlichen Form gemeldet hat, hat sie ihre vor-
instanzlichen Mitwirkungspflichten verletzt und im Umfang der teilweisen
Gutheissung das Verfahren unnötigerweise verursacht. Es sind ihr daher
die Verfahrenskosten, welche gestützt auf das Reglement vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 800.-- festzulegen sind, in vollem
Umfang aufzuerlegen. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 800.-- ist
zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. Der Vorinstanz sind
keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
6.2 Weil vorliegend die teilweise Gutheissung der Beschwerde auf einer
Verletzung der Mitwirkungspflichten durch die Beschwerdeführerin beruht,
ist der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin hierfür auch keine teil-
weise Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e
contrario).
Der Vorinstanz, welche die obligatorische Versicherung durchführt, ist ge-
mäss Rechtsprechung, wonach Träger oder Versicherer der beruflichen
Vorsorge gemäss BVG grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschä-
digung haben (BGE 126 V 143 E. 4b), keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (vgl. Urteil des BVGer A-2907/2015 vom 23. Mai 2016 E. 6.2
m.Hw.).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung vom 28. Ok-
tober 2015 wird folgendermassen abgeändert:
I. Der Arbeitgeber hat der Stiftung Auffangeinrichtung BVG Fr. 59‘253.48
zuzüglich Verzugszins von 5% auf Fr. 59‘253.48 seit dem 11. Dezember
2014, Gebühren für die Mahnung vom 17. November 2014 von Fr. 50.--,
Gebühren für die Einleitung der Betreibung Nr. ***1 von Fr. 100.--, sowie
Verzugszins bis zum 11. Dezember 2014 von Fr. 1‘572.14 zu bezahlen;
II. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ***1 wird im Betrag von
Fr. 59‘403.48 aufgehoben.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 800.-- werden der Beschwerde-
führerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung
der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. Anschluss-Nr. …; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
– die Oberaufsichtskommission (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Salome Zimmermann Kathrin Abegglen Zogg
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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