Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Corte I
A7729/2010
Sen t e n z a d e l 2 5 o t t o b r e 2 0 1 1
Composizione Giudici Salome Zimmermann (presidente del collegio),
Charlotte Schoder, Markus Metz,
cancelliera Sara Friedli.
Parti A._______,
patrocinato da …,
ricorrente,
contro
Amministrazione federale delle contribuzioni,
Assistenza amministrativa USA,
Eigerstrasse 65, 3003 Berna,
autorità inferiore.
Oggetto Assistenza amministrativa (CDIUSA).
A7729/2010
Pagina 2
Fatti:
A.
La Confederazione Svizzera (di seguito: Svizzera) e gli Stati Uniti
d'America (di seguito: USA) hanno concluso il 19 agosto 2009 un
Accordo concernente la domanda di assistenza amministrativa
presentata dall'Internal Revenue Service degli USA relativa a UBS SA,
una società anonima di diritto svizzero (di seguito: Accordo 09; RU 2009
5669). La Svizzera si è impegnata a esaminare la domanda di assistenza
amministrativa presentata dagli USA sulla base dei criteri stabiliti
nell'Allegato all'Accordo 09 e conformemente alla Convenzione del
2 ottobre 1996 tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America
per evitare le doppie imposizioni in materia di imposta sul reddito (di
seguito: CDIUSA 96; RS 0.672.933.61). Tramite il suddetto Accordo, la
Svizzera si è altresì impegnata a dare seguito alla domanda di assistenza
amministrativa formulata dagli USA riguardante circa 4'450 conti aperti o
chiusi presso UBS SA e a istituire un'unità operativa speciale mediante la
quale l'Amministrazione federale delle contribuzioni (di seguito: AFC)
fosse in grado di emanare le prime 500 decisioni finali riguardanti la
trasmissione delle informazioni richieste entro 90 giorni dalla ricezione
della domanda di assistenza amministrativa e le decisioni rimanenti,
progressivamente entro 360 giorni dalla ricezione della domanda.
B.
Il 31 agosto 2009 l'autorità fiscale americana (Internal Revenue Service in
Washington, di seguito: IRS) ha presentato all'AFC una domanda di
assistenza amministrativa sulla base dell'Accordo 09. Tale domanda
fondata sull'art. 26 CDIUSA 96, sul relativo Protocollo d'Accordo e sul
Mutuo accordo del 23 gennaio 2003 concernente l'interpretazione dell'art.
26 CDIUSA 96 (di seguito: Accordo 03; pubblicato in:
PESTALOZZI/LACHENAL/PATRY [curato da SILVIA ZIMMERMANN con la
collaborazione di MARION VOLLENWEIDER], Rechtsbuch der
schweizerischen Bundessteuern, Therwil, gennaio 2010, vol. 4, cifra I B h
69, allegato 1 per la versione in inglese e allegato 4 per la versione in
tedesco). L'IRS ha richiesto informazioni concernenti i contribuenti
americani che nel periodo 1° gennaio 2001 – 31 dicembre 2008
disponevano del diritto di firma o di un altro diritto di disposizione dei conti
bancari detenuti, sorvegliati o gestiti da una divisione di UBS SA oppure
da una delle sue succursali o filiali in Svizzera (di seguito: UBS SA).
Trattavasi dei conti per i quali UBS SA (1) non era in possesso del
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modulo "W9" sottoscritto dal contribuente e (2) non aveva annunciato al
fisco statunitense tramite il modulo "1099" a nome del relativi contribuenti,
nei tempi e nella forma richiesti, i prelevamenti effettuati da questi ultimi.
C.
Il 1° settembre 2009 l'AFC ha emanato una decisione nei confronti di
UBS SA concernente l'edizione di documenti ai sensi dell'art. 20d cpv. 2
dell'Ordinanza del 15 giugno 1998 concernente la convenzione svizzero
americana di doppia imposizione (OCDIUSA, RS 672.933.61).
Tramite detta decisione, l'autorità federale ha deciso di avviare la
procedura di assistenza amministrativa e ha richiesto all'istituto bancario,
nei termini di cui all'art. 4 dell'Accordo 09, di trasmettere l'intera
documentazione relativa ai clienti la cui situazione poteva rientrare nel
campo di applicazione dei criteri previsti nell'Allegato all'Accordo 09.
D.
Il Tribunale amministrativo federale (TAF), nella sentenza A7789/2009
del 21 gennaio 2010 (pubblicata parzialmente in DTAF 2010/7) ha accolto
un ricorso contro una decisione finale dell'AFC concernente una
contestazione di cui alla categoria cifra 2 lett. A/b (in seguito: categoria
2/A/b) dell'Allegato all'Accordo 09, sancendo che tale Accordo
rappresenta una cosiddetta composizione amichevole ai sensi dell'art. 25
CDIUSA che non può né modificare né completare la vigente CDIUSA
96. Dovendo quindi far riferimento a tale Convenzione, l'assistenza
amministrativa dev'essere accordata unicamente in caso di frode fiscale
ma non di sottrazione d'imposta. Sulla base della succitata sentenza,
dopo ulteriori negoziazioni, Svizzera e USA hanno quindi sottoscritto il
31 marzo 2010 un Protocollo d'emendamento dell'Accordo tra la
Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America concernente la
domanda di assistenza amministrativa relativa a UBS SA, una società di
diritto svizzero, presentata dall'Internal Revenue Service degli Stati Uniti
d'America, firmato a Washington il 19 agosto 2009 (Protocollo
d'emendamento dell'Accordo di assistenza amministrativa; pubblicato in
via straordinaria il 7 aprile 2010, RU 2010 1459; di seguito: Protocollo
10). Giusta l'art. 3 cpv. 2 Protocollo 10, esso è stato applicato a titolo
provvisorio fin dalla sua sottoscrizione, ovverosia dal 31 marzo 2010.
E.
L'Accordo 09 e il Protocollo 10 sono quindi stati approvati dall'Assemblea
federale tramite il Decreto federale del 17 giugno 2010 che approva
l'Accordo tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America
concernente la domanda di assistenza amministrativa relativa a UBS SA
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e il Protocollo d'emendamento (RU 2010 2907) e il Consiglio federale è
stato autorizzato a ratificare l'Accordo 09 e il Protocollo 10. La versione
consolidata dell'Accordo 09 e del Protocollo 10 è denominata qui di
seguito Trattato 10 (RS 0.672.933.612). Il succitato Decreto non è stato
sottoposto a referendum in materia di trattati internazionali giusta l'art.
141 cpv. 1 lett. d cifra 3 della Costituzione federale della Confederazione
Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101).
F.
Con sentenza A4013/2010 del 15 luglio 2010 (pubblicata parzialmente in
DTAF 2010/40) il TAF ha statuito in merito alla validità del Trattato 10.
G.
Il dossier relativo ad A._______, quale avente diritto economico della
società X._______, è stato trasmesso da UBS SA all'AFC il 17 marzo
2010.
H.
Nella sua decisione finale 27 settembre 2010, l'autorità ha considerato
che, essendo adempiute tutte le condizioni poste, poteva essere
concessa l'assistenza amministrativa all'IRS e di conseguenza, potevano
essere trasmesse le informazioni detenute dall'istituto bancario.
I.
Per il tramite del suo patrocinatore A._______ (di seguito: ricorrente),
quale avente diritto economico della società X._______, è insorto contro
tale decisione con ricorso 29 ottobre 2010 davanti al Tribunale
amministrativo federale.
Protestando tasse, spese e ripetibili, con tale atto il ricorrente postula
l'accoglimento del ricorso, previa una serie di domande processuali. In
limine litis egli chiede l'assunzione di alcuni mezzi di prova, tra cui che
venga fatto ordine all'autorità inferiore di produrre ogni documento atto ad
accertare le cifre esatte riguardanti i conti che sono stati trattati sino ad
ora secondo i termini di cui all'Accordo 09, nonché il numero di conti per i
quali l'IRS ha ricevuto informazioni da qualsiasi fonte a partire dal
18 febbraio 2009 giusta l'art. 3 cpv. 4 dell'Accordo 09. In via principale
chiede quindi che l'Accordo 09 sia dichiarato incostituzionale, contrario
all'ordine pubblico svizzero e privo di base legale, con conseguente
constatazione della nullità delle decisioni 1° settembre 2009 e 27
settembre 2010 rese dall'AFC. In via subordinata sollecita l'annullamento
della decisione 27 settembre 2010, sostenendo che il suo caso è riferito
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Pagina 5
ad una semplice sottrazione di imposta per la quale non è accordata
l'assistenza amministrativa. Egli invoca parimenti una violazione del suo
diritto di essere sentito, in relazione alla domanda di assistenza
amministrativa 31 agosto 2009 dell'IRS, nonché alle decisioni qui
impugnate. Ritiene altresì che anche ammettendo la validità dell'Accordo
09, esso sarebbe comunque da ritenersi concluso e quindi inapplicabile,
poiché la domanda di assistenza amministrativa relativa a UBS SA
sarebbe stata completamente evasa: l'AFC avrebbe trattato più di 4'450
conti, limite di validità previsto dall'Accordo 09.
J.
Con risposta 7 gennaio 2011, l'AFC, riconfermandosi nelle proprie
argomentazioni, ha postulato il rigetto integrale del ricorso, ribadendo la
fondatezza della sua decisione. Essa ha inoltre postulato il rigetto delle
misure istruttorie richieste dal ricorrente, ritenendole in sostanza irrilevanti
ai fini del giudizio.
K.
Con replica 3 marzo 2011, il ricorrente, ribadendo la fondatezza delle pro
prie allegazioni, ha postulato l'accoglimento del ricorso, previa
assunzione delle misure istruttorie da egli richieste. In detta occasione ha
altresì postulato la cancellazione e la distruzione delle informazioni
contenute nei doc. n. ***_3_0000100021.
L.
Con duplica 10 marzo 2011, l'AFC, riconfermandosi in quanto sostenuto
in precedenza, ha postulato nuovamente il rigetto delle misure istruttorie
richieste dal ricorrente.
M.
Con istanza di misure istruttorie 16 marzo 2011, il ricorrente ha chiesto
l'assunzione dei docc. S e T, l'edizione di documenti da parte dell'AFC,
nonché l'audizione di alcuni testimoni, quali nuovi mezzi di prova atti a
provare l'inapplicabilità del Trattato 10 (versione consolidata dell'Accordo
09 e del Protocollo 10, cfr. sub E).
N.
Con ordinanza 12 maggio 2011 il Tribunale statuente – dando seguito
allo scritto 9 maggio 2011 del ricorrente, con cui ha sollecitato
nuovamente l'assunzione delle prove richieste – ha comunicato ad
entrambe le parti che dette misure istruttorie verranno esaminate nella
sentenza di merito.
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Pagina 6
O.
Con scritto 23 maggio 2011 il ricorrente ha nuovamente postulato
l'assunzione delle misure istruttorie da egli richieste, sostenendo in sintesi
che in caso di mancata assunzione sarebbe ravvisabile una violazione
del suo diritto d'essere sentito, ritenuto come il Tribunale amministrativo
sia l'ultima e l'unica istanza di ricorso a livello federale.
P.
Con decisione incidentale 26 maggio 2011 il Tribunale statuente ha
rilevato che la censura sollevata dal ricorrente inerente all'adempimento
completo del Trattato 10, e con ciò la sua applicazione al caso concreto,
deve essere considerata una mera questione di diritto sulla quale non
occorre addurre nessuna prova. Perciò i mezzi di prova da lui richiesti
risultano irrilevanti, di modo che in questo contesto il diritto di far
amministrare le prove non è dato. Sottolineando infine che il ricorrente ha
già avuto modo di esprimersi al riguardo in svariate occasioni, lo scrivente
Tribunale ha poi ribadito che detta censura verrà giudicata con la
sentenza di merito.
Q.
Con scritto 28 giugno 2011, sostenendo che attualmente sono pendenti
dei ricorsi dinanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo nell'ambito dei
quali è stata chiesta la condanna della Svizzera per violazione della
Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU, RS 0.101) dovuta
all'applicazione del Trattato 10, il ricorrente ha postulato la sospensione
della presente procedura in attesa della prima decisione della Corte
europea dei diritti dell'uomo.
R.
Con decisione incidentale 5 luglio 2011 il Tribunale statuente ha respinto
detta richiesta, sottolineando in particolare che la sospensione dell'attuale
procedura è contraria al principio di celerità, come pure agli impegni
internazionali presi dalla Svizzera in virtù del Trattato 10.
S.
Con ordinanza 6 ottobre 2011, lo scrivente Tribunale ha notificato alle
parti la sostituzione del giudice Pascal Mollard con il giudice Markus
Metz, impartendo ad entrambe un termine scadente il 12 ottobre 2011 per
inoltrare un'eventuale domanda di ricusazione avverso la succitata
persona.
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Pagina 7
T.
Con istanza di ricusa 11 ottobre 2011, il ricorrente ha postulato la
ricusazione dell'intero collegio giudicante, qualora dovesse essere
accertato che il livello di conoscenza della lingua italiana dei giudici che lo
compongono è insufficiente per comprendere il senso del ricorso e dei
successivi scritti da lui introdotti.
U.
Ulteriori fatti e argomentazioni verranno ripresi, per quanto necessario,
nei considerandi in diritto del presente giudizio.
Diritto:
1.
1.1. Il Tribunale amministrativo federale giudica i ricorsi contro le decisioni
ai sensi dell'art. 5 della Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla
procedura amministrativa (PA, RS 172.021) emanate dalle autorità
menzionate all'art. 33 della Legge sul Tribunale amministrativo federale
del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), riservate le eccezioni di cui all'art.
32 LTAF (cfr. art. 31 LTAF). In particolare, le decisioni finali prese
dall'Amministrazione federale delle contribuzioni in materia di assistenza
amministrativa sulla base dell'art. 26 CDIUSA 96 possono essere
contestate davanti al Tribunale amministrativo federale conformemente
all'art. 32 a contrario LTAF in relazione con l'art. 20k cpv. 1 OCDIUSA.
La procedura davanti al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
PA, per quanto la LTAF non disponga altrimenti (art. 37 LTAF). Il
Tribunale amministrativo federale è dunque competente per giudicare la
presente vertenza.
1.2. La decisione 27 settembre 2010 resa dall'AFC nei confronti del
ricorrente è una decisione finale concernente la trasmissione di
informazioni che può essere contestata dinanzi al Tribunale
amministrativo federale (cfr. art. 32 a contrario LTAF e art. 20k cpv. 1
OCDIUSA). Al contrario, ogni decisione anteriore alla decisione finale,
compresa quella relativa a misure coercitive, è immediatamente
esecutiva e può essere impugnata solo congiuntamente alla decisione
finale (art. 20k cpv. 4 OCDIUSA). Di conseguenza, la conclusione del
ricorrente tendente a che la decisione 1°settembre 2009 dell'AFC che
impone a UBS SA il trasferimento delle informazioni sia dichiarata nulla, è
irricevibile. In effetti, in virtù dell'effetto devolutivo, la decisione anteriore,
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Pagina 8
che è parte della decisione finale, non può essere contestata
separatamente (DTF 126 II 300 consid. 2a pag. 302 e segg.,
cfr. parimenti decisione del Tribunale amministrativo federale A
6258/2010 del 14 febbraio 2011 consid. 1.4 con rinvii).
1.3. L'interessato ha la qualità per ricorrere (art. 48 cpv. 1 PA). Il suo
gravame è stato interposto tempestivamente (art. 20 segg., art. 50 PA),
nel rispetto delle esigenze di forma e di contenuto previste dalla legge
(art. 52 PA).
1.4.
1.4.1. Giusta l'art. 25 cpv. 2 PA, la domanda tendente all'ottenimento di
una decisione d'accertamento dev'essere accolta qualora il richiedente
dimostri di avere un interesse degno di protezione. Secondo la
giurisprudenza, l'autorità può emanare una decisione d'accertamento in
base agli artt. 5 cpv. 1 lett. b e 25 PA, soltanto se viene comprovata
l'esistenza di un interesse giuridico attuale, degno di protezione, alla
constatazione immediata di un diritto o all'assenza dello stesso, allorché
nessun interesse importante fondato sul diritto pubblico o privato vi si
oppone e, a condizione che l'interesse degno di protezione non possa
essere salvaguardato con una decisione costitutiva di diritti o di obblighi.
Un interesse di fatto è sufficiente, purché si tratti di un interesse
immediato. L'interesse degno di protezione fa difetto quando è
proponibile una decisione condannatoria. Questa restrizione si applica sia
in ambito civile che in quello amministrativo, nel senso che il diritto di
ottenere una decisione di accertamento è sussidiario a quello
dell'ottenimento di una decisione condannatoria (cfr. DTF 129 V 289
consid. 2.1 e DTF 114 IV 203 consid. 2c con riferimenti, decisione del
Tribunale amministrativo federale A6903/2010 del 23 marzo 2011
consid. 1.4.1 e A6556/2010 del 7 gennaio 2011 consid. 1.6.1 con
riferimenti; decisione del Tribunale Cantonale delle Assicurazioni della
Repubblica e Cantone Ticino del 25 novembre 1993 apparsa in Rivista di
diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] I1994, n. 76, pag. 199
con i numerosi rinvii a giurisprudenza e dottrina).
1.4.2. In concreto, la domanda formulata dal ricorrente nel petitum del
proprio ricorso, tendente a che il Tribunale amministrativo federale
dichiari che l'Accordo 09 è incostituzionale, contrario all'ordine pubblico
svizzero, rispettivamente privo di base legale e che quindi non è
vincolante per le autorità giudiziarie svizzere, è una domanda di
accertamento. In quanto tale essa è irricevibile, dal momento che
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Pagina 9
l'autorità inferiore ha emanato una decisione formatrice e che il ricorrente
può ottenere, dal presente Tribunale una decisione costitutiva di diritti e
obblighi (cfr. decisione del Tribunale federale 2C_162/2010 del 21 luglio
2010 consid. 2.1; decisione del Tribunale amministrativo federale A
6903/2010 del 23 marzo 2011 consid. 1.4.2 con riferimenti ivi citati).
1.5. Fatta eccezione per quanto precede (cfr. considd. 1.2 e 1.4.), il
ricorso è ricevibile in ordine e dev'essere esaminato nel merito.
1.6. Ciò posto, va innanzitutto trattata la domanda di ricusazione
presentata con istanza 11 ottobre 2011 dal ricorrente nei confronti dei
giudici Markus Metz, Salome Zimmermann e Charlotte Schoder. In
sostanza, il ricorrente dubita che i summenzionati giudici dispongano di
un livello di conoscenza sufficiente della lingua italiana per poter
comprendere in maniera approfondita gli atti e le posizioni giuridiche
rilevanti per la presente procedura di ricorso. Egli postula dunque che
venga accertato il loro livello di conoscenza della lingua italiana. Nel caso
in cui tali conoscenze risultassero insufficienti per comprendere il senso
del ricorso e dei successivi scritti introdotti dal ricorrente, quest'ultimo
postula la ricusazione dell'intero collegio giudicante.
1.6.1. Alla procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale si
applicano per analogia le disposizioni della Legge sul Tribunale federale
del 17 giugno 2005 (LTF, RS 173.110) concernenti la ricusazione (art. 34
e segg. LTF) conformemente all'art. 38 LTAF. La decisione in merito alla
domanda di ricusazione può essere presa senza che sia sentita la
controparte (art. 37 cpv. 2 LTF), in concreto senza che sia sentita
l'autorità inferiore. Poiché non può essere richiesta la ricusazione di un
intero collegio giudicante, ritenuto come i motivi di ricusazione siano
invocabili unicamente contro le singole persone che lo compongono (cfr.
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basilea 2008, n. m. 3.70), la domanda di
ricusazione verrà trattata come rivolta contro i giudici Salome
Zimmermann, Charlotte Schoder e Markus Metz, presi singolarmente. I
predetti giudici con scritti 13 e 14 ottobre 2011, rispettivamente con nota
agli atti 12 ottobre 2011, hanno chiarito di disporre di un livello di
conoscenza della lingua italiana sufficiente per comprendere in maniera
dettagliata il ricorso, i successivi scritti del ricorrente, gli allegati come
pure la giurisprudenza e la letteratura pertinenti, nonché di non ritenersi
prevenuti e parziali.
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Pagina 10
1.6.2. Giusta l'art. 34 cpv. 1 LTF i giudici si ricusano se hanno un
interesse personale nella causa (lett. a), se hanno partecipato alla
medesima causa in latra veste, segnatamente come membri di
un'autorità, consulenti giuridici di una parte, periti o testimoni (lett. b), se
sono congiunti o partner registrati di una parte, del suo patrocinatore o di
una persona che ha partecipato alla medesima causa come membro
dell'autorità inferiore ovvero convivono stabilmente con loro (lett. c), se
sono parenti o affini in linea retta, o in linea collaterale fino al terzo grado,
con una parte, il suo patrocinatore o una persona che ha partecipato alla
medesima causa come membro dell'autorità inferiore (lett. d) o se per altri
motivi, segnatamente a causa di rapporti di stretta amicizia o di personale
inimicizia con una parte o il suo patrocinatore, potrebbero avere una
prevenzione nella causa (lett. e). In merito all'ultimo motivo di ricusazione
citato va precisato che, ai sensi dell'interpretazione finora data dalla
giurisprudenza (concernente la vecchia Legge federale del 16 dicembre
1943 sull'organizzazione giudiziaria [OG, CS 3 499]), lo stesso quale
"Auffangtatbestand" è invocabile sussidiariamente, qualora i motivi
qualificati delle lett. ad non siano realizzati (cfr. ANDREAS GÜNGERICH, in:
HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH,
Bundesgerichtsgesetz [BGG]: Bundesgesetz über das Bundesgericht,
Handkommentar, Berna 2007, N. 5 e segg. ad art. 34 LTF; decisione del
Tribunale federale 2F_2/2007 del 25 aprile 2007 consid. 3.2). Esiste una
legittima suspicione, qualora le circostanze esposte – le quali da un
esame oggettivo appaiono idonee – suscitano una certa diffidenza
dell'imparzialità di un giudice (cfr. DTF 133 I 1 considd. 5.2 e 6.2, DTF
131 I 113 consid. 3.4). Le disposizioni sulla ricusazione tutelano
l'imparzialità e l'indipendenza della persona che ha la funzione di giudice.
Il ricorrente stesso nel proprio esposto non porta nessun elemento che
possa suscitare una tale sfiducia nell'imparzialità dei tre giudici. In
particolare, non si vede in che modo la presunta carente padronanza
della lingua italiana dei giudici potrebbe condurre a sfavorire maggior
mente il ricorrente, rispetto all'autorità inferiore, ritenuto come l'intera
procedura sia svolta in italiano per entrambe le parti.
1.6.3. Per quanto concerne la domanda di ricusazione rivolta nei confronti
delle giudici Salome Zimmermann e Charlotte Schoder, va rilevato che la
stessa è già in partenza tardiva. In effetti, con decisione incidentale
7 dicembre 2010 il ricorrente è stato invitato a far valere avverso le
succitate persone degli eventuali motivi di ricusazione entro il 6 gennaio
2011. Già allora il ricorrente poteva venire a conoscenza del fatto che
entrambe le giudici sono di madre lingua tedesca. Colui che non fa valere
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Pagina 11
immediatamente i motivi di ricusazione contro uno dei giudici, non
appena ne viene a conoscenza, rimanendo dunque in silenzio al riguardo,
perde il diritto di invocare successivamente un'eventuale vizio di
procedura (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. m. 3.73). Nulla muta
il fatto che quale terzo giudice del collegio giudicante sia stato
inizialmente designato Pascal Mollard, giudice di madre lingua francese.
In effetti, se da una parte le conoscenze linguistiche di un giudice non
danno alcuna indicazione in merito a quelle di un altro giudice, d'altro
canto la lingua madre non è un criterio per misurare il livello di
conoscenza della lingua italiana di una persona.
1.6.4. Come si evince da quanto indicato dal ricorrente, in sostanza egli
fa riferimento all'art. 30 cpv. 1 Cost. secondo cui ognuno ha il diritto
d'essere giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel
merito, indipendente e imparziale. Con la sua richiesta il ricorrente non
invoca la massima dell'indipendenza e dell'imparzialità del giudice in
senso stretto, bensì la questione delle conoscenze linguistiche
necessarie per esercitare presso il Tribunale amministrativo federale la
carica di giudice. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, tra
l'indipendenza del giudice e la formazione richiesta, quale presupposto
per esercitare la funzione di giudice, esiste un legame, in quanto solo
delle sufficienti specifiche conoscenze professionali consentono al
giudice di formare autonomamente la propria volontà, nonché d'applicare
in maniera corretta la legge. In sostanza, il giudice deve essere in grado
di comprendere in dettaglio la fattispecie, di farsi un'opinione al riguardo e
d'applicare il diritto alla stessa (cfr. DTF 134 I 16 consid. 4.3 con rinvio a
CORINA EICHENBERGER, Die Richterliche Unabhängigkeit als
staatsrechtliches Problem, Berna 1960, pag. 234 e segg.; REGINA KIENER,
Richterliche Unabhängigkeit, Berna 2001, pag. 263 e segg.). Qualora ciò
non dovesse essere il caso, secondo la concezione del Tribunale
federale citata poc'anzi, non si può parlare di processo equo. La richiesta
relativa alle conoscenze di un giudice in concreto non deve essere
esaminata in relazione all'art. 6 CEDU, in quanto detta disposizione non è
applicabile alla presente procedura (cfr. consid. 5.3 del presente giudizio).
1.6.5. Il ragionamento del ricorrente difetta sotto due aspetti: da una parte
le asserite insufficienti conoscenze della lingua italiana dei giudici non la
sciano presupporre ch'essi siano incapaci di esercitare la loro funzione di
giudice del Tribunale amministrativo federale, dal momento che la
cancelliera Sara Friedli, di lingua madre italiana e con voto consultivo,
collabora con loro. Il Tribunale federale – nel contesto di una fattispecie,
nella quale erano messe in dubbio le conoscenze giuridiche di un giudice
A7729/2010
Pagina 12
popolare – ha infatti sancito che un cancelliere con una formazione
giuridica può affiancare quest'ultimo sia per le questioni giuridiche di
fondo che per le possibili riscontrabili difficoltà procedurali (cfr. DTF 134 I
16 consid. 4.3). Analogamente, la cancelliera Sara Friedli può affiancare i
giudici, qualora essi dovessero riscontrare delle difficoltà linguistiche, ciò
che non è tuttavia qui il caso. D'altra parte i tre giudici del collegio
giudicante – come da essi stessi indicato (cfr. consid. 1.7.1 del presente
giudizio) – dispongono delle necessarie conoscenze linguistiche per
comprendere a fondo il ricorso, gli scritti successivi introdotti dal
ricorrente, gli allegati agli stessi, nonché la giurisprudenza e la letteratura
pertinenti in materia. La censura secondo cui i giudici non disporrebbero
di un livello di conoscenza sufficiente della lingua italiana è dunque priva
di fondamento.
1.6.6. Visto quanto appena esposto, si rileva che già in partenza le
allegazioni del ricorrente non sono in grado di fondare la ricusazione da
lui postulata. Poiché la domanda di ricusazione è stata formulata sulla
sola base di motivi inappropriati, essa è inammissibile, ragion per cui lo
scrivente Tribunale non deve entrare in materia. Dal momento che in
concreto l'attuazione della procedura di ricusazione di cui all'art. 37 LTF
non risulta necessaria, i giudici ricusati possono partecipare alla
redazione della decisione di non entrata in materia (cfr. decisioni del
Tribunale federale 8C_102/2011 del 27 aprile 2011 consid. 2.2,
1B_107/2011 del 12 aprile 2011 consid. 3, 2C_223/2010 del
19 novembre 2011 consid. 2.2 [in riferimento all'art. 34 cpv. 2 LTF],
2C_71/2010 del 22 settembre 2010 consid. 2.2).
1.6.7. In conclusione, il Tribunale statuente non entra in materia sulla
domanda di ricusazione, in quanto non è stato fatto valere alcun motivo di
ricusazione appropriato.
2.
2.1. Con ricorso al Tribunale amministrativo federale possono essere
invocati la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del
potere di apprezzamento (art. 49 lett. a PA), l'accertamento inesatto o
incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lett. b PA) e
l'inadeguatezza (art. 49 lett. c PA; cfr. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basilea 2008, n. m. 2.149; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. ed., Zurigo/San Gallo 2010, n. 1758 segg.). Il diritto federale ai sensi
A7729/2010
Pagina 13
dell'art. 49 lett. a PA comprende parimenti i diritti costituzionali dei
cittadini (cfr. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. ed., Zurigo 1998, cifra 621). Il
diritto convenzionale ne fa ugualmente parte (cfr. DTF 132 II 81 consid.
1.3 e le referenze ivi citate; decisioni del Tribunale amministrativo
federale A4935/2010 dell'11 ottobre 2010 consid. 3.1 e A4936/2010 del
21 settembre 2010 consid. 3.1). Unicamente la violazione di disposizioni
direttamente applicabili in una fattispecie concreta ("selfexecuting")
contenute nei trattati internazionali può essere invocata dai privati davanti
ai tribunali. Visto che essi possono contenere delle norme direttamente
applicabili ed altre che non lo sono, la loro qualificazione deve avvenire
per via interpretativa (cfr. DTF 121 V 246 consid. 2b; decisioni del
Tribunale amministrativo federale A6258/2010 del 14 febbraio 2011
consid. 2.1 e A4013/2010 del 15 luglio 2010 consid. 1.2. con rinvii).
2.2. Il Tribunale amministrativo federale non è vincolato né dai motivi
addotti (art. 62 cpv. 4 PA), né dalle considerazioni giuridiche della
decisione impugnata, né dalle argomentazioni delle parti (cfr. DTAF
2007/41 consid. 2; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif,
vol. II, 3. ed., Berna 2011, no. 2.2.6.5, pag. 300). I principi della
massima inquisitoria e dell'applicazione d'ufficio del diritto sono tuttavia
limitati: l'autorità competente procede difatti spontaneamente a
constatazioni complementari o esamina altri punti di diritto solo se dalle
censure sollevate o dagli atti risultino indizi in tal senso (cfr. DTF 122 V
157 consid. 1a; DTF 121 V 204 consid. 6c; DTAF 2007/27 consid. 3.3;
KÖLZ/HÄNER, op. cit., cifra 677). Secondo il principio di articolazione delle
censure ("Rügeprinzip") l'autorità di ricorso non è tenuta a esaminare le
censure che non appaiono evidenti o non possono dedursi facilmente
dalla constatazione e presentazione dei fatti, non essendo a sufficienza
sostanziate (cfr. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. m. 1.55).
Il principio inquisitorio non è quindi assoluto, atteso che la sua portata è
limitata dal dovere delle parti di collaborare all'istruzione della causa (cfr.
DTF 128 II 139 consid. 2b). Il dovere processuale di collaborazione
concernente in particolare il ricorrente che interpone un ricorso al
Tribunale nel proprio interesse, comprende, in particolare, l'obbligo di
portare le prove necessarie, d'informare il giudice sulla fattispecie e di
motivare la propria richiesta, ritenuto che in caso contrario arrischierebbe
di dover sopportare le conseguenze della carenza di prove (cfr. art. 52
PA; cfr. DTF 119 II 70 consid. 1; decisione del Tribunale amministrativo
federale A6455/2010 del 31 marzo 2010 consid. 2.3 con i riferimenti ivi
citati). Il Tribunale amministrativo federale accerta quindi, con la
collaborazione delle parti, i fatti determinanti per la soluzione della
A7729/2010
Pagina 14
controversia, assume le prove necessarie e le valuta liberamente (cfr.
artt. 12, 13 e 19 PA in relazione con l'art. 40 della Legge di procedura
civile federale del 4 dicembre 1947 [PC, RS 273]). Ciò vale anche nel
caso della valutazione di documenti probatori (cfr. art. 12 lett. a PA).
L'autorità di ricorso non deve quindi stabilire i fatti ab ovo. Nel contesto
della presente procedura occorre piuttosto verificare i fatti ritenuti
dall'autorità inferiore e correggerli o eventualmente completarli
(cfr. decisione del Tribunale amministrativo federale A6258/2010 del
14 febbraio 2011 consid. 2.3 con riferimenti ivi citati; cfr. parimenti
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. m. 1.52).
3.
Il ricorrente sostiene che il suo diritto di essere sentito sia stato leso a più
riprese, come verrà esposto qui di seguito.
3.1. Il diritto di essere sentito è una garanzia di natura formale, la cui
violazione implica, di principio, l'annullamento della decisione resa
dall'autorità, indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso
nel merito (cfr. DTF 132 V 387 consid. 5.1 con rinvii, DTAF 2009/36
consid. 7). Tale doglianza deve quindi essere esaminata prioritariamente
dall'autorità di ricorso (cfr. DTF 127 V 431 consid. 3d/aa e DTF 124 I 49
consid. 1).
Il diritto di essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost., garantisce
all'interessato il diritto di esprimersi prima che sia resa una decisione
sfavorevole nei suoi confronti, il diritto di prendere visione dell'incarto, la
facoltà di offrire mezzi di prova su fatti suscettibili di influire sul giudizio, di
esigerne l'assunzione, di partecipare alla loro assunzione e di potersi
esprimere sulle relative risultanze, nella misura in cui esse possano
influire sulla decisione (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, pag. 293 con
rinvii; decisioni del Tribunale federale 4A_35/2010 del 19 maggio 2010 e
8C_321/2009 del 9 settembre 2009; decisione del Tribunale
amministrativo federale A7094/2010 del 21 gennaio 2011 consid. 3.2 con
rinvii). Tale garanzia non serve solo a chiarire i fatti, bensì rappresenta
anche un diritto individuale di partecipare alla pronuncia di una decisione
mirata sulla persona in quanto tale. Il diritto di essere sentito è quindi da
un lato, il mezzo d'istruzione della causa, dall'altro un diritto della parte di
partecipare all'emanazione della decisione che concerne la sua
situazione giuridica. Garantisce l'equità del procedimento (cfr. ADELIO
SCOLARI, Diritto amministrativo, Parte generale, Cadenazzo 2002, nn. 483
A7729/2010
Pagina 15
e 484 con riferimenti; ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER/ HELEN KELLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2008,
n. 835).
3.2. Il ricorrente sostiene innanzitutto che giusta l'art. 28 cvp. 5 della
Legge federale del 20 marzo 1981 sull’assistenza internazionale in
materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP, RS 351.1) – il quale
a suo avviso si applica alla fattispecie – la domanda di assistenza
31 agosto 2009 dell'IRS redatta in lingua inglese andrebbe tradotta
almeno in una delle lingue nazionali. A suo avviso, nella lingua originale
essa non è chiaramente comprensibile né per le autorità federali
chiamate a trattarla, né per le persone interessate dalla domanda di
assistenza amministrativa. Secondo lui, in assenza di una traduzione,
questa richiesta – e di riflesso anche la conseguente decisione
1° settembre 2009 dell'AFC – deve essere ritenuta nulla, poiché lesiva del
diritto di essere sentito.
3.2.1. La censura sollevata dal ricorrente presuppone d'accertare
dapprima le lingue nelle quali la domanda di assistenza può essere
presentata sulla base del Trattato 10.
Giusta l'art. 31 cpv. 1 della Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969
sul diritto dei trattati (CV, RS 0.111, entrata in vigore per la Svizzera il
6 giugno 1990) un trattato va interpretato in buona fede in base al senso
comune da attribuire ai suoi termini nel loro contesto ed alla luce del suo
oggetto e del suo scopo. Questa disposizione, applicabile al Trattato 10
(cfr. consid. 5.1.1 del presente giudizio), pone quattro principi di diritto
internazionale consuetudinario di pari rango: (1) bisogna dapprima riferirsi
al testo, il quale è sensato contenere l'intenzione comune delle parti; (2) il
testo deve essere interpretato alla luce del suo oggetto e del suo scopo e
(3) in buona fede; (4) i termini del trattato devono essere esaminati nel
loro contesto (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo federale A
7663/2010 e A7699/2010 del 28 aprile 2011 consid. 4.3.1, A4013/2010
del 15 luglio 2010 consid. 4.6.1, DTAF 2010/7 consid. 3.5).
In concreto, né la CDIUSA 96, né il Trattato 10 sanciscono in quali lingue
può essere presentata una domanda di assistenza amministrativa. Ne
discende che in linea di principio detta domanda può essere presentata in
una qualsiasi lingua. Da un'analisi del Trattato 10 si evince che lo stesso
è stato redatto in quattro lingue differenti. La versione originale del
Trattato 10 è stata redatta in inglese ed è la sola determinante
(cfr. decisione del Tribunale amministrativo federale A4013/2010 del
A7729/2010
Pagina 16
15 luglio 2010 consid. 7.1). Il Trattato 10 è stato successivamente
tradotto in italiano, francese e tedesco (cfr. nota a pie di pagina 1 del
Trattato 10). Queste traduzioni sono altrettanto autorevoli, nella misura in
cui non si trovino in contraddizione con la versione originale in inglese. La
CDIUSA 96 è stata redatta sia in tedesco, che in inglese. Entrambe le
versioni sono parimenti autorevoli (cfr. ultima frase della CDIUSA 96). Se
ne deduce che le parti contraenti della CDIUSA 96 e del Trattato 10
hanno attribuito un valore particolare alla lingua inglese. Ciò posto,
sembrerebbe che sebbene il Trattato 10 non stabilisca la lingua
utilizzabile per la domanda di assistenza amministrativa, le parti
contraenti hanno voluto implicitamente utilizzare le lingue nazionali di
entrambi gli Stati firmatari (inglese per gli USA e francese, tedesco,
italiano per la Svizzera). Per queste ragioni – ma anche per motivi di
praticità – si ritiene che la domanda di assistenza amministrativa può
essere presentata in una delle quattro lingue contemplate dal Trattato 10.
Va inoltre rilevato che il Trattato 10 non impone allo Stato richiedente
l'obbligo di porre la propria richiesta nella lingua ufficiale dello Stato da
essa interessato, di modo che egli risulta libero nella scelta della lingua.
Va altresì sottolineato che né il Trattato 10, né la CDIUSA 96 escludono
la possibilità di presentare in inglese la domanda di assistenza
amministrativa. Non avrebbe in ogni caso senso imporre agli USA
l'obbligo di presentare la propria richiesta in una delle lingue nazionali
della Svizzera, quando la versione determinante del Trattato 10 su cui si
basa detta richiesta è in lingua inglese.
Ne discende che sulla base del Trattato 10, la domanda di assistenza
può essere presentata in lingua inglese. Tale interpretazione appare
coerente con lo scopo del Trattato 10, il quale si prefigge di risolvere
amichevolmente la questione in merito alla domanda di assistenza
amministrativa relativa a UBS SA presentata dall'IRS per conto degli USA
alla Svizzera, nel rispetto della legislazione di entrambe le nazioni. Ciò
posto, va ora determinato se l'art. 28 cpv. 5 AIMP può in caso trovare
applicazione, come sostenuto dal ricorrente, tenuto conto della presente
interpretazione.
3.2.2. Giusta l'art. 190 Cost., il Trattato 10 è vincolante nell'ordinamento
giuridico svizzero. La conformità del diritto internazionale – di cui fa parte
il Trattato 10 – con la Costituzione federale e le leggi federali non può
essere esaminata qualora il diritto internazionale sia più recente. Il diritto
anteriore al Trattato 10, trova applicazione per quanto le sue norme non
siano in contraddizione con quest'ultimo. Per questi motivi, sebbene difetti
una versione originale del Trattato 10 in almeno una lingua ufficiale della
A7729/2010
Pagina 17
Confederazione, come prescritto dall'art. 13 cpv. 1 della Legge federale
del 5 ottobre 2007 sulle lingue nazionali e la comprensione tra le
comunità linguistiche (Legge sulle lingue, LLing, RS 441.1), esso rimane
vincolante per la Svizzera (cfr. DTAF 2010/40 consid. 3, in particolare
consid. 3.3 per quanto riguarda la questione della lingua del Trattato 10).
3.2.3. L'AIMP disciplina, in quanto altre leggi o convenzioni internazionali
non dispongano altrimenti, tutti i procedimenti della cooperazione
internazionale in materia penale (cfr. art. 1 AIMP). L'art. 27 cpv. 1 AIMP
precisa che l'art. 28 AIMP si applica a tutti i procedimenti disciplinati da
questa legge. In concreto, il caso che qui ci occupa concerne una
procedura di assistenza amministrativa (cfr. consid. 6.9 del presente
giudizio), motivo per cui l'AIMP non è per principio ad esso applicabile.
Già per queste ragioni la censura sollevata dal ricorrente si rivela priva di
fondamento.
3.2.4. A prescindere da quanto appena esposto – al fine di rispondere in
modo esaustivo alla questione sollevata dal ricorrente – si rileva poi che
l'AIMP è antecedente al Trattato 10. L'art. 28 cpv. 5 AIMP, invocato dal
ricorrente, esclude l'utilizzo della lingua inglese e impone alle parti di
tradurre la propria domanda qualora non sia posta in italiano, in francese
o in tedesco. Questa disposizione si pone dunque in contrasto con
l'interpretazione appena data del Trattato 10, secondo cui in principio la
domanda può essere posta anche in inglese. Ne discende che anche per
questi motivi, detta disposizione non trova in concreto applicazione
(cfr. consid. 5.1.1 del presente giudizio).
3.2.5. Va inoltre aggiunto che, contrariamente a quanto indicato dal
ricorrente, alle domande d'assistenza giudiziaria in materia penale che
interessano la Svizzera e gli USA non si applica l'AIMP, bensì il Trattato
del 25 maggio 1973 fra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti
d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale (TAGSU, RS
0.351.933.6), quale lex specialis.
In merito alla lingua della domanda di assistenza, si osserva che l'art. 30
cpv. 1 TAGSU nella sua versione italiana sancisce che le domande,
compresi tutti gli allegati, devono essere provviste di una traduzione in
francese se rivolte alla Svizzera e in inglese se rivolte agli Stati Uniti.
Nella sua versione francese, la citata disposizione prevede invece che le
domande e i loro allegati sono accompagnati da una traduzione ("les
demandes et toutes leurs annexes seront accompagnées d’une
traduction en français lorsqu’elles sont adressées à la Suisse, et en
A7729/2010
Pagina 18
anglais lorsqu’elles sont adressées aux Etats–Unis"), mentre nella sua
versione tedesca essa dispone che le domande e i loro allegati
dovrebbero essere accompagnati da una traduzione ("Ersuchen und alle
angefügten Unterlagen sollen im Fall eines Ersuchens an die Schweiz mit
einer französischen, und im Fall eines Ersuchens an die Vereinigten
Staaten mit einer englischen Übersetzung versehen sein"). Confrontando
le tre versioni linguistiche emerge che in realtà non vi è un obbligo
imperativo di tradurre la domanda di assistenza: la traduzione è auspicata
(in tedesco "sollen" e in francese "être"), ma non è obbligatoria (in
tedesco "müssen" e in francese "devoir"). Il legislatore ha infatti lasciato
un margine d'apprezzamento alle autorità chiamate a trattare una
domanda di assistenza, lasciando alla loro discrezione il compito di
stabilire caso per caso se sia necessaria una traduzione. Ne discende
che giusta l'art. 30 cpv. 1 TAGSU, in via di principio, la domanda di
assistenza può essere inoltrata anche in lingua inglese.
3.2.6. Ciò posto, anche ipotizzando un'applicazione dell'art. 28 cpv. 5
AIMP, come auspicato dal ricorrente, si rileva che la giurisprudenza
relativa all'assistenza giudiziaria in materia penale sfuma l'eccessivo
formalismo stabilito dalla succitata disposizione, sancendo che
all'occorrenza, l'autorità può e deve domandare i complementi necessari
invitando lo Stato richiedente a correggere un vizio in tale ambito, con
facoltà di fissare alla parte richiedente un termine per fornirli. La
cooperazione internazionale può essere rifiutata solo nel caso in cui
l'assenza di una traduzione non consenta all'autorità di trattare
correttamente la richiesta, pregiudichi i diritti della persona perseguita o
costituisca un comportamento abusivo da parte dell'autorità richiedente
(cfr. sentenze del Tribunale federale 1A.76/2006 del 15 maggio 2006
consid. 2.5, 1A.56/2000 e 1A.80/2000 del 17 aprile 2000 consid. 2b).
In applicazione di detta giurisprudenza, si rileva che in concreto, la
mancata traduzione della domanda di assistenza dell'IRS non pregiudica
in alcun modo il suo esame da parte del Tribunale statuente, come pure
da parte dell'AFC. La censura sollevata dal ricorrente secondo cui le
autorità federali non avrebbero pienamente compreso la domanda di
assistenza, poiché redatta in lingua inglese, è priva di pertinenza. Non si
vede per quali motivi l'autorità inferiore – come pure il Tribunale statuente
– dovrebbe accertarsi che i suoi membri abbiano la padronanza assoluta
dell'inglese. Del resto, il ricorrente non ha segnalato alcuna incongruenza
tra la decisione 1° settembre 2009 dell'AFC e la domanda di assistenza
31 agosto 2009 dell'IRS, dimostrante un'eventuale incomprensione della
richiesta americana da parte delle autorità federali (cfr. DTF 131 V 35
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Pagina 19
consid. 3.3 con riferimenti citati; decisione del Tribunale amministrativo
federale A4835/2010 dell'11 gennaio 2011 consid. 4.3.4).
Va poi rilevato che criteri alla base dell'identificazione delle persone
interessate dalla domanda di assistenza statunitense ivi contenute sono
identici a quelli contenuti nell'Allegato al Trattato 10. In tali circostanze,
confrontando il testo del Trattato 10 nella versione inglese con una delle
versioni tradotte in una lingua nazionale, le persone interessate dalla
domanda di assistenza dell'IRS sono certo in grado di comprendere i
criteri alla base della concessione dell'assistenza amministrativa. La
domanda di assistenza risulta pertanto comprensibile nei suoi passaggi
determinanti. In tali circostanze, non risulta dunque alcun pregiudizio per
dette persone. Va inoltre aggiunto che in concreto il ricorrente – come
pure il suo mandante – non nega di padroneggiare l'inglese, tant'è che
nel suo ricorso si è ampiamente espressi in merito alla validità del
Trattato 10 e della domanda di assistenza dell'IRS.
Infine, considerato che il Trattato 10 nella sua versione determinante è
stato redatto in lingua inglese e che quest'ultimo non prevede
esplicitamente in quale lingua debba essere presentata la domanda di
assistenza, non sorprende che l'IRS abbia posto la propria domanda di
assistenza in inglese. La richiesta statunitense non appare dunque
abusiva.
Ne discende che anche ammettendo un'ipotetica applicazione dell'art. 28
cpv. 5 AIMP al caso concreto, gli estremi per il rifiuto della domanda di
assistenza dell'IRS non sono in caso dati, di modo che quest'ultima risulta
pienamente valida.
3.2.7. A titolo puramente abbondanziale si rileva infine che secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale, né l'art. 6 CEDU, né la garanzia
costituzionale del diritto di essere sentito conferiscono alla parte
interessata da un procedimento il diritto di ottenere una traduzione nella
propria lingua degli atti di un incarto redatti in una lingua di cui egli non ha
la padronanza. Di principio, spetta alla parte interessata farsi tradurre gli
atti ufficiali di un incarto (cfr. DTF 131 V 35 consid. 3.3 con riferimenti
citati, 127 V 219 consid. 2b/bb, 115 Ia 65 consid. 6; decisione del
Tribunale amministrativo federale C7871/2009 del 25 maggio 2010
consid. 3). In tali circostanze è dunque a giusto titolo che l'AFC non ha
provveduto alla traduzione della domanda di assistenza (cfr. decisione
del Tribunale amministrativo federale A4835/2010 dell'11 gennaio 2011
consid. 4.3.4).
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Pagina 20
3.2.8. Alla luce di quanto appena esposto, risulta che è a giusto titolo che
la domanda di assistenza 31 agosto 2009 è stata presentata dall'IRS in
lingua inglese, nonché che la stessa è pienamente valida. Ma vi è di più.
Una traduzione della stessa in una lingua nazionale non risulta
necessaria. Per questi motivi, sia la censura sollevata dal ricorrente, che
la sua richiesta di traduzione della domanda di assistenza statunitense
postulata in limine litis (cfr. petitum ricorsuale ad 1), vanno entrambe
respinte.
3.3. Il ricorrente adduce inoltre che una violazione del suo diritto di essere
sentito è ravvisabile nella decisione della Svizzera e degli USA di
mantenere segreti i criteri sviluppati nell'Allegato all'Accordo 09, che le ha
impedito di prendere pienamente cognizione dell'oggetto della domanda
di assistenza 31 agosto 2009 e della susseguente decisione 1° settembre
2009 dell'AFC.
3.3.1. Nella procedura legislativa non esiste alcun diritto di essere sentito
(cfr. DFT 123 I 63 consid. 2 con i vari rinvii). L'ascolto individuale di tutte
le persone interessate non sarebbe difatti realizzabile; in siffatte
circostanze è quindi data la possibilità di ricorrere all'esercizio dei diritti
politici (cfr. HÄFELIN/HALLER/KELLER, op. cit., n. 837; MOOR/POLTIER, op.
cit., n. 2.2.7.2, pagg. 317318). Il diritto di essere sentito è dunque limitato
alle procedure che sfociano in decisioni individuali e concrete, in
opposizione alle procedure di tipo legislativo, che portano all'adozione di
atti normativi per i quali, come detto, sono previste altre forme di
partecipazione (cfr. DTF 121 I 230 consid. 2; MICHEL HOTTELIER,
Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse, edito da
Thürer/Aubert/Müller, Zurigo 2001, § 51, n. 10; ANDREAS AUER/GIORGIO
MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2. ed,
Berna 2006, n. 1320). Tale garanzia non può pertanto essere invocata
nei confronti di atti normativi, i quali sono adottati nel rispetto della loro
procedura, stabilita secondo i principi dell'organizzazione democratica
(cfr. MOOR/POLTIER, op. cit., n. 2.2.7.2, pagg. 317318).
3.3.2. L'art. 6 del Trattato 10 fa stato dell'intesa tra Svizzera e USA di
discutere pubblicamente o pubblicare l'Allegato al Trattato 10 soltanto
dopo novanta giorni dalla sua sottoscrizione. Questo vincolo di
segretezza è stato voluto espressamente per non pregiudicare gli
interessi delle autorità fiscali di entrambi gli Stati contraenti, in particolare
per promuovere il programma di dichiarazione volontaria delle autorità
fiscali statunitensi. A tenore del Messaggio sull'approvazione del Trattato
10 (FF 2010 2617), tale disposto ha permesso di non mettere in pericolo
A7729/2010
Pagina 21
la pubblicazione dell'Accordo, necessaria ai fini dell'esecuzione di una
procedura conforme allo Stato di diritto per l'emanazione delle decisioni
finali, poiché giusta l'art. 1 n. 2 del Trattato 10, le prime cinquecento
decisioni finali sarebbero state emanate entro novanta giorni dalla
ricezione della domanda di assistenza amministrativa (il Messaggio nella
versione francese e italiana va letto in tal senso). Il divieto di
pubblicazione o di pubblica discussione è quindi stato mantenuto per una
breve durata determinata ed è stato tolto alla scadenza del periodo
concordato: a partire dal 17 novembre 2009 (cfr. decisione 1° settembre
2009, petitum, ad n. 8 sub doc. UBS Editionsverfügung
Definitivtext_02.09.09, dossier AFC) il ricorrente, come ogni altra persona
trovatasi nella sua medesima situazione, sarebbe quindi stato in grado di
prendere piena conoscenza dei criteri di cui all'Allegato.
3.3.3. L'art. 20e OCDIUSA garantisce i diritti di procedura alle persone
interessate da una domanda di scambio d'informazioni da parte
dell'autorità americana competente. Dispone che l'AFC notifica parimenti
alla persona interessata, che ha designato un mandatario svizzero
autorizzato a ricevere le notificazioni, la decisione indirizzata al detentore
delle informazioni nonché copia della richiesta della competente autorità
americana, a meno che nella richiesta non venga espressamente chiesta
la segretezza (cfr. art. 20e cpv. 1 OCDIUSA). Se tuttavia la persona
interessata non ha designato un mandatario autorizzato a ricevere le
notificazioni, la medesima deve essere eseguita dalla competente
autorità americana secondo il diritto americano. Contemporaneamente,
l'AFC fissa alla persona un termine per acconsentire allo scambio di
informazioni o per designare un mandatario autorizzato a ricevere le
notificazioni (cfr. art. 20e cpv. 2 OCDIUSA). La persona interessata,
salvo eccezione, può partecipare alla procedura e consultare gli atti (cfr.
art. 20e cpv. 3 OCDIUSA).
3.3.4. Con riferimento alle circostanze del caso concreto si osserva
quanto segue. Già con missiva 8 aprile 2010, il ricorrente, comunicando
di voler eleggere domicilio legale presso il suo patrocinatore, ha chiesto
all'AFC di poter visionare la documentazione completa inviata a
quest'ultima da UBS SA in merito al conto numero 1, in modo da poter
prendere compiutamente posizione prima dell'emanazione della
decisione finale (cfr. doc. ***_Eingang Vollmacht_08.04.2010, dossier
AFC). Con scritto 14 giugno 2010 l'AFC ha quindi trasmesso al ricorrente
l'incarto completo di UBS SA relativo al succitato conto, comprendente la
decisione 1° settembre 2009 così pure la richiesta dell'autorità
statunitense 31 agosto 2009, impartendogli nel contempo un termine
A7729/2010
Pagina 22
scadente il 26 luglio 2010 per prendere posizione in merito (cfr. doc.
***_Akteneinsicht mit Frist_Brief, dossier AFC). Il 23 luglio 2010 il
ricorrente ha inoltrato le proprie osservazioni all'AFC (cfr. doc.
***_Stellungsnahme_23.07.10, dossier AFC). In data 5 agosto 2010, il
ricorrente ha poi inoltrato un complemento alle proprie osservazioni, al
fine di sostanziare ulteriormente la propria posizione (cfr. doc.
***_Schreiben ***_05.08.10). Con scritti 13 e 18 agosto 2010 il ricorrente
ha poi chiesto all'AFC di fissare un incontro per discutere in merito ad
alcuni aspetti del caso (cfr. docc. ***_Schreiben von RA ***_13.08.2010 e
***_Schreiben ***_18.08.10). Detto incontro è stato accordato dall'AFC in
data 20 agosto 2010. Nella resa della decisione finale 27 settembre 2010,
l'AFC ha tenuto conto di tutte le osservazioni del ricorrente.
3.3.5.
3.3.5.1 Alla luce di quanto esposto ai considerandi che precedono, si
deve quindi concludere che la clausola di segretezza di cui all'art. 6
Trattato 10 non ha leso in alcun modo il diritto di essere sentito del
ricorrente, visto che nella procedura legislativa, esso non ne è titolare (cfr.
consid. 3.3.1 che precede). Si rileva altresì come prima che fosse
emanata la decisione di settembre 2010 – che non è peraltro parte delle
prime cinquecento emesse entro i novanta giorni di cui al vincolo di
segretezza – gli è stata data l'opportunità di esprimersi in merito, come
meglio si vedrà appresso, conformemente al diritto di essere sentito.
3.3.5.2 Per quanto riguarda invece la decisione 1° settembre 2009, va
precisato quanto segue. Conformemente ai predetti disposti dell'art. 20e
OCDIUSA, l'AFC era tenuta a notificare tale decisione alle persone
interessate aventi designato un mandatario in Svizzera autorizzato a
ricevere le notificazioni. Ciò che l'autorità ha effettivamente fatto, ma, per
forza di cose, solo non appena è venuta in possesso delle informazioni
richieste a UBS SA proprio tramite la decisione 1° settembre 2009, che le
hanno permesso di individuare concretamente l'identità delle persone
toccate dalla domanda di assistenza amministrativa. La decisione 1°
settembre 2009 – peraltro pubblicata sul sito internet dell'autorità il
15 settembre 2009 (cfr. decisione del Tribunale amministrativo federale
A6258/2010 del 14 febbraio 2011 consid. 5.3.3) – era quindi necessaria,
poiché sulla base dei criteri astratti contenuti nell'allora vigente Accordo
09 non era possibile individuare concretamente i destinatari della
domanda. Il ricorrente è quindi venuto a conoscenza dei criteri contenuti
nell'Allegato nonché della decisione 1° settembre 2009 allorquando l'AFC
ha ottenuto le informazioni da parte di UBS SA. Nel caso concreto, ciò è
A7729/2010
Pagina 23
avvenuto a partire dal 14 giugno 2010 (cfr. consid. 3.3.4 del presente
giudizio). Esso ha dunque avuto tempo sino al 26 luglio 2010 per
esercitare pienamente il suo diritto di essere sentito, concessogli come da
missiva 14 giugno 2010 dell'autorità inferiore (cfr. consid. 3.3.4 del
presente giudizio). Garanzia della quale ha fatto uso il 23 luglio 2010
presentando le proprie puntuali osservazioni. In data 5 agosto 2010 egli
ha altresì prodotto un complemento alle proprie osservazioni. In data 20
agosto 2010 esso ha inoltre avuto l'occasione di discutere con l'AFC in
merito al caso. Nella resa della decisione finale, l'autorità inferiore ha
tenuto conto di entrambe le osservazioni. Infine, il ricorrente ha dipoi
avuto nuovamente la possibilità di esprimersi, impugnando le la decisione
finale dell'AFC mediante ricorso dinanzi allo scrivente Tribunale e
partecipando all'istruzione tramite vari complementi ricorsuali, nonché il
memoriale di replica 3 marzo 2011. Alla luce delle surriferite circostanze,
si deve concludere che neppure la decisione 1° settembre 2009 ha leso il
diritto di essere sentito del ricorrente, che, come visto, gli è stato
pienamente concesso. Per il che, anche questa censura si rivela del tutto
destituita di ogni fondamento.
4.
Il ricorrente solleva poi numerose censure in merito alla validità e
all'applicabilità degli Accordi conclusi tra Svizzera e USA nella fattispecie.
In particolare, egli contesta dapprima l'Accordo 09 (cfr. punto III. A del
ricorso), nel seguito l'Accordo 09 emendato mediante il Protocollo
d'emendamento del 31 marzo 2010 (cfr. punto III. B del ricorso), quindi la
richiesta 31 agosto 2009 dell'IRS e la successiva decisione 1° settembre
2009 dell'AFC (cfr. punto III. C del ricorso) e per finire la decisione finale
27 settembre 2011 dell'autorità inferiore (cfr. punto III. D del ricorso).
Anche in sede di replica e nei successivi complementi, ribadendo le sue
tesi ricorsuali, discute nuovamente la validità e l'applicabilità dell'Accordo
09.
Prima di procedere con la disamina delle svariate censure ricorsuali,
occorre avantutto apportare la seguente precisazione. Come esposto nel
presente giudizio sub lett. E., l'Accordo 09 e il Protocollo 10 sono stati
approvati dall'Assemblea federale tramite il Decreto federale del
17 giugno 2010 (RU 2010 2907). La Svizzera ha quindi notificato agli
USA il medesimo giorno l'adempimento delle procedure interne
d'approvazione secondo l'art. 3 cpv. 2 del Protocollo 10. Tale versione
A7729/2010
Pagina 24
consolidata dell'Accordo 09 e del Protocollo 10 è, come detto,
denominata Trattato 10.
Il Trattato 10 è un trattato internazionale autonomo e non, come l'Accordo
09, una composizione amichevole che si muove entro i limiti del quadro
giuridico della CDIUSA 96 (cfr. lett. D del presente giudizio). Esso va
dunque messo sul medesimo rango della CDIUSA 96 (cfr. DTAF
2010/40 consid. 6.2.2 nonché, tra le molte decisioni del Tribunale
amministrativo federale, A6662/2010 del 27 giugno 2011 consid. 4.2,
così pure lett. F del presente giudizio). Lo scrivente Tribunale procederà
quindi nell'esame delle doglianze ricorsuali secondo i disposti del Trattato
10, base legale applicabile al caso concreto.
5.
Come esposto in narrativa, il ricorrente contesta la validità e l'applicabilità
del Trattato 10.
5.1. Essendosi già espresso in merito a parecchie delle censure ricorsuali
in numerose altre sentenze pubblicate – in particolare nella già citata
sentenza pilota A4013/2010 del 15 luglio 2010 (come detto, pubblicata
parzialmente in DTAF 2010/40) – lo scrivente Tribunale procederà qui di
seguito a un'esposizione delle medesime in sunto, richiamando la
costante giurisprudenza in materia, confermata anche in questa sede.
5.1.1. Il Trattato 10 è un trattato internazionale autonomo, vincolante
nell'ordinamento giuridico svizzero. Né il diritto interno, né la prassi
consentono di derogarvi. Il Tribunale amministrativo federale è tenuto,
conformemente all'art. 190 Cost., ad applicare il diritto internazionale
quand'anche fosse contrario alla Costituzione federale. In ogni caso, non
è possibile esaminare la conformità del diritto internazionale con le leggi
federali, in particolare se esso è più recente (cfr. la citata DTAF 2010/40
consid. 3 con i numerosi riferimenti ivi menzionati).
Il diritto internazionale, le cui fonti sono codificate all'art. 38 dello Statuto
della Corte internazionale di Giustizia del 26 giugno 1945 (RS 0.193.501),
regola in particolare il rapporto tra gli Stati. Le norme di diritto
internazionale si basano sul diritto consuetudinario il quale è codificato
nella CV. I trattati internazionali ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. a CV – tra i
quali anche il Trattato 10 – vanno interpretati secondo le disposizioni
della CV (cfr. la citata decisione A4013/2010 considd. 8.1 e 4.6 con
rinvii). L'art. 26 CV, quale norma consuetudinaria di diritto internazionale,
A7729/2010
Pagina 25
sancisce il principio secondo cui ogni trattato in vigore vincola le parti e
queste devono eseguirlo in buona fede (pacta sunt servanda). Il termine
"parte" indica uno Stato che ha consentito ad essere vincolato dal trattato
(cfr. art. 2 cpv. 1 lett. g CV). Giusta l'art. 27 CV, tranne nel caso di una
manifesta violazione della regolamentazione delle competenze (cfr.
art. 46 CV), una parte non può di principio invocare le disposizioni della
propria legislazione interna per giustificare la mancata esecuzione di un
trattato (cfr. DTF 124 II 293 consid. 4 e DTF 120 Ib 360 consid. 2c). Di
conseguenza, malgrado le disposizioni del loro ordinamento interno gli
Stati sono obbligati a rispettare le obbligazioni derivanti dal diritto
internazionale. Ogni violazione di un trattato configura una violazione del
diritto internazionale per la quale lo Stato che ha agito in tal modo
dev'esserne ritenuto responsabile (cfr. DTAF 2010/40 consid. 4.2 con i
riferimenti ivi citati e DTAF 2010/7 consid. 3.3.3 con riferimenti).
Come detto, il Trattato 10 è un trattato internazionale autonomo che va
dunque posto sul medesimo rango della CDIUSA 96 (cfr. DTAF 2010/40
consid. 6.2.2). Visto che entrambi gli accordi sono stati conclusi tra le
medesime Parti, conformemente all'art. 30 cpv. 3 CV, il trattato anteriore
non si applica che nella misura in cui le sue disposizioni siano compatibili
con quelle del trattato posteriore (principio della lex posterior). Fra l'altro,
l'art. 7a del Trattato 10 precisa che ai fini dell'esecuzione della domanda
di assistenza amministrativa formulata dall'IRS il 31 agosto 2009, in caso
di disposizioni discordanti, esso prevale sull'esistente CDIUSA 96 così
pure sull'Accordo 03. Nel contesto della predetta domanda di assistenza,
il Trattato 10 prevale dunque sugli accordi conclusi anteriormente (cfr. tra
le molte decisioni del Tribunale amministrativo federale, A6053/2010 del
10 gennaio 2011 consid. 4). La CDIUSA 96 torna tuttavia d'applicazione,
allorquando il Trattato 10 non contiene delle norme che vi differiscano.
Ciò vale in particolare per il diritto procedurale, per il quale è applicabile la
OCDIUSA, per quanto il Trattato 10 non preveda delle norme proprie,
così come risulta peraltro dal suo art. 1 cpv. 2 (cfr. tra le molte decisioni
del Tribunale amministrativo federale, A6053/2010 del 10 gennaio 2011
consid. 3; A4911/2010 del 30 novembre 2010 consid. 3 così pure la già
citata A4013/2010 considd. 2.1 e segg. e 6).
Per determinare il rapporto tra le disposizioni che regolano il medesimo
oggetto previste nel Trattato 10, nella CDIUSA 96, nella CEDU e nel
Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici
(Patto ONU II, RS 0.103.2), occorre far riferimento all'art. 30 CV. Nella
predetta sentenza DTAF 2010/40, lo scrivente Tribunale ha sancito che i
disposti del Trattato 10 prevalgono sulle altre disposizioni di diritto
A7729/2010
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internazionale, compresi gli artt. 8 CEDU (diritto al rispetto della vita
privata e familiare) e 17 Patto ONU II (divieto e tutela contro interferenze
od offese arbitrarie o illegittime nella sfera privata e personale) poiché tali
norme non appartengono al diritto internazionale imperativo. Gli
importanti interessi economici della Svizzera, come pure l'interesse a
rispettare gli impegni internazionali presi, prevalgono inoltre sull'interesse
individuale delle persone toccate dalla domanda di assistenza
amministrativa a tenere segreta la propria situazione patrimoniale (cfr. la
citata DTAF 2010/40 considd. 4.5 e 6 con riferimenti). Le garanzie
procedurali sancite dall'art. 6 CEDU (diritto ad un equo processo) non si
applicano in materia d'assistenza amministrativa (cfr. la già citata DTAF
2010/40 consid. 5.4.2).
Un trattato internazionale può essere applicato a titolo provvisorio in
attesa della sua effettiva entrata in vigore allorquando esso medesimo
dispone in tal modo o quando gli Stati contraenti avevano in una qualche
altra maniera così convenuto durante i negoziati (cfr. art. 25 cpv. 1 CV).
L'art. 9 del Trattato 10 e l'art. 3 cifra 2 del Protocollo 10 prevedono
espressamente l'applicazione provvisoria. Entrambi i predetti testi erano
quindi validamente in vigore allorquando il Trattato 10 non lo era ancora
formalmente (cfr. la citata decisione DTAF 2010/40 considd. 4.3 e 5.3.5).
L'irretroattività di un trattato internazionale è la regola (cfr. art. 28 CV). Gli
Stati contraenti sono tuttavia liberi sia di concordare esplicitamente
l'applicazione retroattiva del trattato, sia di prevederla implicitamente (cfr.
la citata DTAF 2010/40 consid. 4.4 nonché decisione del Tribunale
amministrativo federale A4835/2010 dell'11 gennaio 2011 consid. 5.1.5).
Delle regole di procedura sono peraltro state applicate retroattivamente a
dei fatti anteriori, in quanto il divieto dell'irretroattività è valido unicamente
per il diritto penale materiale e non per il diritto procedurale, del quale
fanno parte le disposizioni in materia di assistenza amministrativa (cfr.
oltre alla succitata DTAF 2010/40, le decisioni del Tribunale
amministrativo federale A7014/2010 del 3 febbraio 2011 consid. 4.1.5 e
A4876/2010 dell'11 ottobre 2010 consid. 3.1).
Le Parti contraenti hanno voluto del resto applicare il Trattato 10 a dei
fatti accaduti prima della sua sottoscrizione. Tale volontà d'applicazione
retroattiva dell'allora vigente Accordo 09 risulta chiaramente dai criteri per
la concessione dell'assistenza amministrativa di cui all'Allegato al
predetto Trattato. A prescindere quindi da quanto previsto al suo art. 8,
ossia la sua entrata in vigore al momento della firma, Svizzera e USA
hanno voluto attribuire al Trattato 10 un effetto retroattivo (cfr. decisioni
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del Tribunale amministrativo federale A7014/2010 del 3 febbraio 2011
consid. 4.1.5 e A7094/2010 del 21 gennaio 2010 consid. 4.1.4).
Come detto in precedenza, una parte contraente non può in principio
invocare la violazione di una disposizione del suo diritto interno
concernete la competenza a concludere trattati per infirmare il proprio
consenso ad esserne vincolato. Giusta l'art. 46 CV, unicamente se la
violazione è manifesta e riguarda una norma di importanza fondamentale
del proprio diritto interno è possibile invalidare il trattato. Nel caso
concreto, un eventuale mancato rispetto delle competenze previste dal
diritto interno per la procedura d'approvazione non potrebbe dunque
essere eccepito alla validità del Trattato 10, visto che una simile
violazione non avrebbe potuto essere notoria agli USA. Ciò vale altresì
sia per l'esenzione del Trattato 10 dall'assoggettamento a referendum
(facoltativo), sia per la determinazione da parte del Consiglio federale
dell'applicazione provvisoria del Trattato (cfr. la citata DTAF 2010/40
considd. 5.3.4 e 5.3.5). Non occorre quindi esaminare se il Consiglio
federale ha effettivamente osservato le condizioni poste dalla propria
legislazione interna (ossia, la salvaguardia di importanti interessi della
Svizzera e una particolare urgenza) per accordarsi sull'applicazione
provvisoria del Trattato (cfr. art. 7b della Legge sull'organizzazione del
Governo e dell'Amministrazione del 21 marzo 1997 [LOGA, RS 172.010]),
poiché, in considerazione della sola ottica determinante di cui all'art. 46
CV, appare irrilevante (cfr. la citata DTAF 2010/40 consid. 5.3.5).
Il Consiglio federale era peraltro competente per concludere l'Accordo 09
in virtù dell'art. 7a LOGA, essendo il medesimo una composizione
amichevole conclusa in virtù dell'art. 25 CDIUSA 96. L'espressione
"autorità competente" giusta l'art. 25 CDIUSA 96 designa per quanto
concerne la Svizzera, il Direttore dell'Amministrazione federale delle
contribuzioni o il suo rappresentante autorizzato (cfr. art. 3 cpv. 1 lett. f
CDIUSA 96). Questa competenza è conforme agli artt. 7a e 48a LOGA.
Secondo gli artt. 47 cpv. 4 e 38 LOGA le unità amministrative superiori e
il Consiglio federale possono in ogni tempo avocare a sé la decisione su
singole questioni. Ne discende che il Consiglio federale era legittimato a
concludere l'Accordo 09 (cfr. decisione del Tribunale amministrativo
federale A7789/2009 del 21 gennaio 2010 considd. 3.7.2 e 5.6.2 con
riferimenti citati). In siffatte circostanze è dunque superfluo discutere le
asserzioni sollevate dal ricorrente in merito alla perizia 23 settembre 2009
elaborata dal Prof. Robert Waldburger.
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Pagina 28
Lo scrivente Tribunale ha inoltre avuto modo di giudicare come il fatto che
l'IRS abbia ritirato completamente e definitivamente il provvedimento
"John Doe Summons" non incida in alcun modo sull'applicabilità del
Trattato 10 (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo federale A
6242/2010 dell'11 luglio 2011 consid. 6.2 e A6258/2010 del 14 febbraio
2011, consid. 8). Ciò poiché in ragione dei principi interpretativi sanciti
dall'art. 31 cpv. 1 CV, la cifra di 4'450 conti non costituisce accezione
alcuna volta a determinare se il Trattato 10 debba essere considerato
adempiuto dalle parti contraenti. Secondo lo scrivente Tribunale, il fatto
che la Svizzera abbia trasmesso agli Stati Uniti i dati bancari relativi a
4'450 conti non sta altresì a significare che il Trattato 10 sia adempiuto
(cfr. tra le molte, decisione del Tribunale amministrativo federale A
6932/2010 del 27 aprile 2011 consid. 2.4.2). Una siffatta interpretazione è
peraltro conforme al principio della sicurezza del diritto ed è parimenti
confermata dall'art. 10 del Trattato 10, in applicazione del quale, a
tutt'oggi le parti non hanno ancora confermato l'adempimento integrale
degli obblighi assunti in seguito alla sottoscrizione del medesimo.
5.1.2. In conclusione, il Trattato 10 è vincolante per il Tribunale
amministrativo federale ai sensi dell'art. 190 Cost. Un esame
dell'adeguatezza dei criteri relativi alla concessione dell'assistenza
amministrativa definiti dal Trattato 10 è dunque escluso. Ne consegue
che le persone interessate possono opporsi alla concessione
dell'assistenza amministrativa unicamente provando che i criteri di cui
all'Allegato al Trattato 10 sono stati applicati in modo erroneo al loro caso,
oppure dimostrando che i risultati ai quali è giunta l'AFC si fondando su
degli errori di calcolo (cfr. la citata decisione A4013/2010 consid. 8.3.3
con riferimenti citati; cfr. parimenti decisioni del Tribunale amministrativo
federale A4835/2010 dell'11 gennaio 2011 consid. 5.1.6 e A4876/2010
dell'11 ottobre 2010 consid. 3.1).
5.2. Alla luce di quanto esposto in precedenza, le corrispondenti censure
ricorsuali sollevate dal ricorrente vanno respinte, e meglio: non vi è stata
alcuna violazione del principio di divieto di retroattività delle leggi così
pure nessuna violazione in ragione dell'applicazione provvisoria del
Trattato 10. Non occorre quindi esaminare se, secondo il diritto interno
svizzero, il segreto bancario si oppone alla trasmissione delle
informazioni richieste dall'IRS, in ragione del fatto che il Trattato abbia
qualificato dei comportamenti in maniera differente da quanto previsto
dalla casistica riferita alla sottrazione d'imposta nel diritto svizzero (art.
175 e segg. della Legge federale del 14 dicembre 1990 sull’imposta
federale diretta [LIFD, RS 642.11], art. 56 della Legge federale del 1990
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Pagina 29
sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni [LAID,
RS 642.14]). Il Trattato 10 è peraltro tuttora in vigore e quindi applicabile
anche al caso in esame. È del tutto superfluo procedere quindi alla
disamina del parere giuridico del Prof. Robert Waldburger. Per la
concessione dell'assistenza amministrativa agli USA sono dunque
determinanti esclusivamente i criteri contenuti nell'Allegato al Trattato 10.
Di conseguenza, non occorre ordinare alcuna delle misure istruttorie
postulate dal ricorrente in limine litis, volte all'esame della costituzionalità
e applicabilità del Trattato 10 (cfr. petitum ricorsuale ad 2.1 e 2.3) nonché
all'accertamento del numero di conti bancari trattati dall'AFC e quelli di cui
l'IRS ha ottenuto informazioni (cfr. petitum ricorsuale ad 5). Si rammenta
a tal proposito che il diritto d'amministrare le prove presuppone che il fatto
da provare sia rilevante, che il mezzo probatorio indicato sia necessario
per il suo accertamento e che la domanda sia formulata nelle forme e nei
termini prescritti dalla legge (cfr. sentenza del Tribunale federale
2C_720/2010 del 21 gennaio 2011 consid. 3.2.1; parimenti sentenza del
Tribunale amministrativo federale A6873/2010 del 7 marzo 2011 consid.
3.2). Non essendo qui il caso, non è necessario procedere con
l'assunzione delle predette misure istruttorie. Nondimeno, come meglio si
vedrà appresso (cfr. consid. 6.4 del presente giudizio), mediante la
sottoscrizione del Trattato 10 – che contiene dei criteri astratti per
identificare i contribuenti interessati dalla domanda di assistenza, senza
tuttavia citarli per nome – non è stato violato il divieto delle "fishing
expeditions".
5.3. Il ricorrente lamenta dipoi che i criteri contenuti nell'Allegato al
Trattato 10 violano il principio della presunzione d'innocenza.
Come già esposto in precedenza, lo scrivente Tribunale non può
esaminare la conformità del Trattato 10 con la Costituzione federale e le
Leggi federali (cfr. consid. 5.1.1 che precede). Il Trattato 10 deve dunque
essere applicato anche qualora dovesse instaurare un regime che implica
una presunzione di colpevolezza per "truffe e reati analoghi" non appena
determinati criteri sono adempiuti (cfr. parimenti decisioni del Tribunale
amministrativo federale A8462/2010 del 2 marzo 2011 consid. 4.4 e A
7156/2010 del 17 gennaio 2011 consid. 5.2.1). Va altresì ribadito che la
procedura di assistenza amministrativa non è sottoposta alle esigenze
dell'art. 6 CEDU e alle disposizioni corrispondenti del Patto ONU II (cfr.
consid. 5.1.1; parimenti sentenza del Tribunale federale 1C_224/2008 del
30 maggio 2008 consid. 1.2 con riferimenti ivi citati). E occorre dipoi
ricordare che il giudice dell'assistenza non si pronuncia in merito alla
colpevolezza delle persone interessate dal procedimento di assistenza
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Pagina 30
amministrativa e non compete peraltro a lui verificare se un atto punibile è
stato effettivamente commesso (cfr. tra le molte decisioni del Tribunale
amministrativo federale, A6933/2010 del 17 marzo 2011 consid. 2.4 con
riferimenti). In siffatte circostanze, la censura sollevata dal ricorrente è
priva di ogni fondamento, non applicandosi tale principio in ambito di
assistenza amministrativa (cfr. anche decisioni del Tribunale
amministrativo federale A6262/2010 dell'8 aprile 2011 consid. 4.2.4 e A
6258/2010 del 14 febbraio 2011 consid. 4).
5.4. A mente del ricorrente, la procedura adottata tesa a verificare se la
situazione concreta di un contribuente americano corrisponde ai criteri
previsti nell'Allegato all'Accordo 09, non solo rovescerebbe il principio
dell'onere probatorio a carica dell'autorità rogante, ma addirittura lo
stravolgerebbe, dal momento che contro ogni principio di sovranità
nazionale, la selezione dei casi rientranti nel campo d'applicazione
dell'Accordo 09 è stata demandata a UBS SA, conformemente al suo art.
4. Il ricorrente censura quindi l'arbitrarietà nell'aver lasciato a UBS SA,
entità di diritto privato, la facoltà di decidere quali e quanti incarti
sarebbero stati posti al vaglio dell'Autorità federale, la quale non avrebbe
quindi potuto decidere autonomamente fino a che punto (in termini di
numeri) l'assistenza avrebbe dovuto essere concessa.
Il 1° settembre 2009 l'AFC ha preso una decisione nei confronti di UBS
SA che la obbligava a fornirle delle informazioni ai sensi dell'art. 20d
cpv. 2 OCDIUSA. Essa ha richiesto all'istituto bancario, nei termini di cui
all'art. 4 dell'Accordo 09, di fornire in particolare i dossiers completi dei
clienti che adempivano i criteri di cui all'Allegato dell'Accordo 09.
Contrariamente a quanto pretende il ricorrente, UBS SA non aveva la
possibilità di scegliere dei conti o di trasmettere all'AFC unicamente dei
dati bancari che riguardassero taluni clienti. Ma al contrario, essa doveva
trasmettere all'autorità inferiore tutti i dossiers dei clienti che adempivano i
criteri di cui all'Allegato all'attuale Trattato 10 (cfr. decisione del Tribunale
amministrativo federale A6302/2010 del 28 marzo 2011 consid. 4.1).
Considerato come non appartenga allo scrivente Tribunale verificare se
UBS SA abbia correttamente eseguito la decisione resa nei suoi confronti
dall'AFC, la censura del ricorrente – nella misura in cui è ricevibile – deve
essere respinta (cfr. decisione del Tribunale amministrativo federale A
6302/2010 del 28 marzo 2011 consid. 4.2 con i riferimenti ivi citati).
5.5. Il ricorrente lamenta che nella stipula dell'Accordo 09, il Governo
svizzero ha agito a tutela dell'interesse proprio, in quanto azionista, per il
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Pagina 31
tramite della Banca Nazionale Svizzera, di UBS SA. A sostegno di detta
tesi, adduce che il Consiglio federale non avrebbe fatto uso dei poteri
decisionali di carattere straordinario che gli sono conferiti dalla
Costituzione per sottoscrivere tale Accordo.
Il Trattato 10 è stato concluso dalla Svizzera sulla base dell'art. 26 CDI
USA 96. Nel proprio Messaggio, il Consiglio federale spiega che il
Trattato 10 è stato sottoscritto non solo nel rispetto degli impegni di diritto
internazionale presi dalla Svizzera in virtù degli accordi internazionali, ma
anche al fine di proteggere gli importanti interessi economici dello Stato,
tra cui il benessere economico del paese. Secondo l'Esecutivo federale,
tenuto conto delle conseguenze della crisi economica e finanziaria e della
generale insicurezza economica, considerata l'importanza di UBS SA per
il sistema economico svizzero, il suo tracollo avrebbe arrecato un danno
notevole all'intero settore bancario e all'intera economia del nostro Paese
(cfr. Messaggio del 14 aprile 2010 sull'approvazione dell'Accordo tra la
Svizzera e gli Stati Uniti d'America concernente la domanda di assistenza
amministrativa relativa a UBS SA e del Protocollo d'emendamento, in
FF 2010 2589, 2593 e segg.).
Considerato come non sia possibile né esaminare l'eventualità di un
tracollo dell'istituto bancario, né stabilire la gravità delle eventuali
conseguenze, è sufficiente che la valutazione operata dal Consiglio
federale non fosse a priori insostenibile. La difesa degli interessi socio
economici della Svizzera costituisce quindi un motivo sufficiente per
concludere che il Trattato 10 è stato sottoscritto nel solo interesse
pubblico della Confederazione. Peraltro, come giudicato dallo scrivente
Tribunale, tale ingerenza è stata ritenuta ammissibile, conformemente
all'art. 8 cpv. 2 CEDU nonché alla giurisprudenza del Tribunale federale
(cfr. la citata DTAF 2010/40 consid. 6.5.4). La censura sollevata dal
ricorrente va conseguentemente respinta.
5.6. Il ricorrente sostiene che il Trattato 10 violi il principio
dell'uguaglianza poiché penalizza unicamente i clienti di UBS SA e non
quelli di altre banche. Censura dunque una violazione degli artt. 8 Cost.,
14 CEDU, 2 cpv. 2 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo
ai diritti economici, sociali e culturali (Patto ONU I, RS 0.103.1).
Come detto poc'anzi, lo scrivente Tribunale non può verificare la
conformità del Trattato 10 con la Costituzione federale e le Leggi federali.
Il Trattato 10 prevale altresì sugli accordi internazionali conclusi
anteriormente che gli sarebbero contrari (cfr. consid. 5.1.1 che precede),
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ciò che dispensa lo scrivente Tribunale dall'esame di un'ipotetica
violazione delle predette norme, nella misura in cui siano pertinenti (ciò
che non dev'essere d'altronde giudicato; cfr. decisioni del Tribunale
amministrativo federale A6962/2010 del 18 luglio 2011 considd. 3.2 e
segg. e A6930/2010 del 9 marzo 2010 consid. 5.3.3).
Si sottolinea peraltro che le postulate violazioni degli artt. 14 CEDU e
2 cpv. 2 Patto ONU I – le cui garanzie non godono di un'esistenza
indipendente (cfr. DTF 135 I 161 consid. 2.2 e riferimenti, DTF 133 V 367
consid. 11.3 pag. 388, DTF 123 II 472 consid. 4c pag. 477) – sarebbero
ad ogni modo irricevibili e ciò poiché il ricorrente non le invoca in
combinazione con un'altra garanzia convenzionale considerata un diritto
sostanziale ai sensi delle predette Convenzioni. Inoltre, esso non
dimostra in che modo le succitate disposizioni gli offrirebbero una
protezione più ampia di quella di cui all'art. 8 Cost. Il Trattato 10 deve
pertanto essere applicato anche qualora dovesse comportare un
supposto regime giuridico differente per i clienti di UBS SA rispetto a
quelli di altre banche (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo federale
A8462/2010 del 2 marzo 2011 consid. 4.2 e A7156/2010 del 17 gennaio
2011 consid. 5.2.1).
5.7. A mente del ricorrente, l'esclusione della clausola referendaria
disposta nel Decreto federale del 17 giugno 2010 che approva l'Accordo
09 e il Protocollo 10 deve essere considerata quale violazione dei diritti
politici dei cittadini svizzeri compiuta ad opera del Consiglio federale.
A torto. Pure su tale censura lo scrivente Tribunale ha già avuto modo di
esprimersi, sancendo come anche se il Trattato 10 non è stato sottoposto
a referendum (facoltativo), esso è vincolante per la Svizzera (cfr. la citata
decisione DTAF 2010/40 consid. 5.3.4, cfr. parimenti decisioni del
Tribunale amministrativo federale A7014/2010 del 3 febbraio 2011
consid. 4.1.4 e A4835/2010 dell'11 gennaio 2011 consid. 5.1.4). Sarebbe
potuto essere altrimenti, unicamente qualora il non aver assoggettato a
referendum (facoltativo) il Trattato 10 avesse costituito una violazione
manifesta del diritto interno svizzero concernente la competenza a
concludere trattati e avesse riguardato una norma di importanza
fondamentale (cfr. art. 46 cpv. 1 CV). Ciò che, come detto in precedenza
(cfr. consid. 5.1.1 del presente giudizio), non è stato il caso.
5.8. Il ricorrente ravvisa dipoi una violazione del principio della
separazione dei poteri da parte del Consiglio federale, poiché
concordando la clausola di segretezza di cui all'art. 6 del Trattato 10,
A7729/2010
Pagina 33
avrebbe inibito il diritto di essere sentito nelle procedure riservate ai
Tribunali.
Considerato come non sussista alcuna violazione del diritto di essere
sentito riferita alla clausola di segretezza (cfr. consid. 3.3 del presente
giudizio), la violazione del principio della separazione dei poteri – peraltro,
principio costituzionale non iscritto nella Costituzione federale
(cfr. AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, op. cit., nn. 55 e 1721;
HÄFELIN/HALLER/KELLER, op. cit., n. 1410) – motivata sulla base di una
violazione del diritto di essere sentito insussistente, appare priva di
fondamento. Non è quindi necessario dilungarsi oltre nella sua analisi.
6.
Occorre ora procedere con la disamina delle censure relative alla
domanda di assistenza amministrativa trasmessa all'autorità inferiore da
parte dell'IRS il 31 agosto 2009 (cfr. consid. 6.1 che segue) nonché della
decisione 1° settembre 2009 resa dall'AFC nei confronti di UBS SA
(cfr. consid. 6.2 che segue).
6.1.
6.1.1. Giusta l'art. 2 cpv. 1 lett. d del Decreto federale del 22 giugno 1951
concernente delle convenzioni internazionali conchiuse dalla
Confederazione per evitare i casi di doppia imposizione (RS 672.2), il
Consiglio federale è competente per disciplinare la procedura da
osservare per gli scambi di informazioni previsti da una Convenzione (cfr.
decisione del Tribunale amministrativo federale A7789/2009 del 21
gennaio 2010 consid. 2). Con riferimento allo scambio di informazioni con
gli USA fondato sull'art. 26 CDIUSA 96, il Consiglio federale ha fatto uso
di tale competenza emanando l'OCDIUSA. L'allora vigente Accordo 09
nonché il Trattato 10 nulla mutano a tale procedura (cfr. DTAF 2010/64
consid. 1.4.2, decisioni del Tribunale amministrativo federale A
4013/2010 consid. 2.1 e A7432/2008 del 5 marzo 2009 consid. 1.1 e
seg.).
A tenore dell'art. 20c cpv. 1 OCDIUSA, l'AFC procede con un esame
preliminare delle richieste per lo scambio di informazioni da parte delle
competenti autorità americane al fine di prevenire truffe e delitti analoghi
in materia fiscale giusta l'art. 26 CDIUSA 96. Tale esame è limitato a
sapere se le condizioni da adempiere secondo le norme pertinenti, sono
state rese verosimili. Nel caso di richieste formulate dagli USA, a tale
A7729/2010
Pagina 34
stadio della procedura l'AFC non deve ancora esaminare se le condizioni
dell'assistenza amministrativa sono adempiute o meno. Essa non deve
neppure esprimersi in merito all'esistenza di una truffa o di un reato
analogo ai sensi dei disposti di legge pertinenti e nemmeno riguardo al
fatto se, al fine di ottenere le informazioni richieste, le autorità statunitensi
abbiano precisato in maniera sufficiente la fattispecie. L'AFC si pronuncia
in merito a ciò nella sua decisione finale ai sensi dell'art. 20j cpv. 1 OCDI
USA (cfr. la citata decisione A4013/2010 consid. 2.2).
6.1.2. Sulla base dell'allora vigente Accordo 09, gli USA hanno presentato
alla Svizzera una domanda di assistenza amministrativa in data
31 agosto 2009. L'IRS ha richiesto all'AFC la trasmissione di informazioni
e documenti concernenti i contribuenti americani i quali, agendo
deliberatamente con l'aiuto dell'istituto bancario, avrebbero truffato il fisco
statunitense venendo meno al loro obbligo di dichiarare ogni reddito,
indipendentemente dalla fonte o dal luogo dove esso è realizzato,
nell'ambito delle loro dichiarazioni fiscali annuali (cfr. anche sub B. del
presente giudizio). Il 1° settembre 2009 l'AFC ha dunque emanato una
decisione nei confronti di UBS SA inerente l'edizione di documenti ai
sensi dell'art. 20d cpv. 2 OCDIUSA (cfr. anche sub C. del presente
giudizio).
6.2. Il ricorrente ritiene nulla la richiesta 31 agosto 2009 dell'IRS – e di
conseguenza pure la susseguente decisione 1° settembre 2009 emanata
dall'AFC – poiché nella medesima sarebbero assenti la precisa
indicazione dei contribuenti USA interessati nonché qualsiasi cenno
riferito al loro preciso comportamento (oggetto di potenziale scambio di
informazioni) e sarebbe insufficientemente determinato il presunto luogo
di commissione del comportamento rimproverato.
6.2.1. La CDIUSA 96, l'OCDIUSA e il Trattato 10 non contengono
disposizioni esplicite concernenti le esigenze contenutistiche che deve
soddisfare una domanda di assistenza amministrativa. Il Trattato 10
prevede unicamente che nella domanda presentata dall'IRS non è
necessario indicare i nomi dei clienti statunitensi di UBS (cfr. Allegato al
Trattato 10, cifra 1). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, i
principi dell'assistenza giudiziaria internazionale possono essere adottati
anche nel contesto dello scambio di informazioni di cui all'art. 26 CDI
USA 96 (cfr. sentenza del Tribunale federale 2A.608/2005 del 10 agosto
2006 consid. 3). Ciò corrisponde peraltro alla prassi attuale e appare
adeguato, tenuto conto degli scopi equiparabili perseguiti dall'assistenza
amministrativa e dall'assistenza giudiziaria. Il Tribunale amministrativo
A7729/2010
Pagina 35
federale non ha quindi motivo alcuno per rimettere in questione la
predetta giurisprudenza (cfr. la citata decisione A4013/2010 consid.
7.2.1).
Nella fattispecie occorre esaminare i requisiti posti all'art. 29 TAGSU.
Tale disposto stabilisce che la domanda deve designare il nome
dell'autorità richiedente e indicare, se possibile, l'oggetto e la natura
dell'indagine o del procedimento così pure una descrizione dei principali
fatti allegati o da accertare. Va altresì esposta la ragione della necessità
delle prove o delle informazioni richieste e, infine, vanno indicati i precisi
dati elencati dalla legge riguardanti la persona coinvolta procedimento
(cfr. art. 29 cpv. 1 TAGSU). Nelle domande di assistenza amministrativa
in materia fiscale occorre altresì menzionare il tipo di imposta così pure il
periodo di tempo al quale fa riferimento la richiesta nonché i motivi che
hanno fondato il sospetto dell'autorità dello Stato richiedente (cfr.
sentenza del Tribunale federale 2A.608/2005 del 10 agosto 2006 consid.
3).
6.2.2. La domanda di assistenza amministrativa 31 agosto 2009
menziona l'autorità richiedente. Essa è inoltre datata e firmata. L'agire,
che ha fondato un sospetto sufficiente alla base di tale richiesta, è la ivi
descritta assenza di una dichiarazione degli averi alle competenti autorità.
La descrizione di tale condotta è basata sui mezzi di prova annessi, in
particolare il Deferred Prosecution Agreement ("DPA") stipulato tra gli
Stati Uniti d'America e UBS SA il 18 febbraio 2009. È indicato altresì il
periodo di tempo al quale l'AFC deve riferirsi per attuare la trasmissione
dei dati ed infine, sono elencati i documenti che abbisogna (cfr. la citata
decisione A4013/2010 consid. 7.2.2).
6.2.3. L'indicazione dei nomi dei clienti statunitensi di UBS SA oggetto
della domanda di assistenza amministrativa del 31 agosto 2009 è stata
sostituita da una serie di criteri definiti. Essi sono identici al testo
dell'Allegato dell'Accordo 09. Si è quindi rinunciato all'indicazione dei
nomi rispettivamente alla chiara identificazione delle persone interessate
dalla domanda di assistenza (cfr. Allegato al Trattato 10, cifra 1). Tale
disposizione è vincolante per il Tribunale amministrativo federale e
pertanto non occorre proseguire con il suo esame (cfr. la citata decisione
A4013/2010 consid. 7.2.3). La censura sollevata dal ricorrente riferita sia
alla richiesta 31 agosto 2009 e alla conseguente decisione 1° settembre
2009 non può pertanto trovare accoglimento.
A7729/2010
Pagina 36
6.3. A mente del ricorrente, la richiesta 31 agosto 2009 sarebbe altresì
nulla poiché violerebbe il principio della specialità e quello della
proporzionalità (art. 36 Cost.), non sussistendo alcun nesso fra l'oggetto
della rogatoria e la documentazione richiesta.
6.3.1. Secondo il principio della specialità, le informazioni ottenute dallo
Stato richiesto non possono essere utilizzate dallo Stato richiedente come
mezzi di prova in una procedura relativa a un reato che non sia quello per
il quale siano state richieste. Allorquando l'assistenza internazionale si
fonda su un trattato, lo Stato richiedente è legato dalle disposizioni ivi
previste. La portata del carattere vincolante per lo Stato richiedente deve
essere completata sulla base dei principi generali applicabili sviluppati in
materia di assistenza giudiziaria, per quanto i medesimi siano descritti nei
trattati internazionali solo a grandi linee (cfr. sentenza del Tribunale
federale 2A.551/2001 del 12 aprile 2002 consid. 6a; PETER POPP,
Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001,
nn. 287 e 326 e segg.; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire
internationale en matière pénale, Berna 2009, n. 726). Nell'ambito
dell'assistenza amministrativa, sulla base della Convenzione di doppia
imposizione con gli USA, l'art. 26 CDIUSA 96 – come visto applicabile
pure nella fattispecie (cfr. consid. 5.1.1 del presente giudizio) – precisa a
chi e per quale uso le informazioni trasmesse sono esclusivamente
determinanti:
«[…] Tutte le informazioni ricevute da uno Stato contraente (...) possono
essere accessibili soltanto alle persone o autorità (compresi i tribunali e le
autorità amministrative) che si occupano dell’accertamento, della riscossione
o dell’amministrazione delle imposte che rientrano nel campo d’applicazione
della presente Convenzione, della messa in esecuzione e del perseguimento
penale di queste imposte oppure della decisione di ricorrere a rimedi giuridici
relativi a queste imposte.»
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il rispetto del principio
della specialità da parte degli Stati vincolati con la Svizzera da un
accordo di assistenza giudiziaria è presunto conformemente al principio
della buona fede nel diritto internazionale. È difatti evidente che gli Stati
rispettosi del diritto si conformino ai loro obblighi internazionali senza che
sia necessaria una loro dichiarazione esplicita in tal senso (cfr. DTF 107
Ib 264 consid. 4b con riferimenti; decisione del Tribunale amministrativo
federale A6932/2010 del 27 aprile 2011 consid. 5.2).
A7729/2010
Pagina 37
In base al principio della specialità occorre dunque partire dal
presupposto che le autorità fiscali statunitensi utilizzeranno unicamente le
informazioni e i dati relativi al ricorrente trasmessi in virtù del Trattato 10
conformemente ai principi generali esposti nei paragrafi che precedono.
Qualora ciò non fosse, il ricorrente potrà sollevare tale obiezione dinanzi
alle competenti autorità statunitensi. Già per tale motivo, la censura
sollevata che riguarda la richiesta 31 agosto 2009 di assistenza
amministrativa – e non le considerazioni esposte nella decisione
impugnata riferite al caso concreto (cfr. consid. 7 della medesima) – è
priva di fondamento.
6.3.2. Quanto alla doglianza relativa alla violazione del principio di
proporzionalità si rileva quanto segue.
Secondo la giurisprudenza in materia, l'assistenza amministrativa può
essere accordata unicamente nella misura necessaria per la ricerca della
verità da parte dell'autorità dello Stato richiedente. Sapere se le
informazioni richieste sono necessarie o semplicemente utili per la
procedura condotta nello Stato richiedente è una questione che, di
principio, è lasciata al libero apprezzamento delle autorità di questo Stato
(cfr. decisione del Tribunale amministrativo federale A6933/2010 del 17
marzo 2011 consid. 10.1 con riferimenti ivi citati). Le autorità svizzere non
possono sostituirsi a quelle straniere in tale apprezzamento. La
cooperazione internazionale può essere rifiutata unicamente se gli atti
richiesti sono senza rapporto con il reato perseguito e sono
manifestamente inefficaci ai fini dell'avanzamento dell'inchiesta, di modo
che la richiesta formulata apparirebbe come un pretesto per una ricerca
indeterminata di mezzi di prova (cfr. decisioni del Tribunale
amministrativo federale A6242/2010 dell'11 luglio 2011 consid. 11.1 e A
6302/2010 del 28 marzo 2011 considd. 9.1 e 9.2. con i numerosi rinvii
giurisprudenziali, in particolare DTF 121 II 241 consid. 3a).
Tramite la richiesta 31 agosto 2009, le autorità statunitensi hanno inteso
perseguire la trasmissione di una documentazione bancaria completa,
relativa in particolare all'apertura, alla tenuta e alla gestione di conti
bancari detenuti presso UBS SA sia da clienti statunitensi che da veicoli
finanziari a loro riconducibili. In tal maniera, l'autorità richiedente ha inteso
di poter esaminare l'insieme della documentazione bancaria relativa alle
predette relazioni bancarie, ciò che lo scrivente Tribunale – tenuto conto
dell'inchiesta che deve essere condotta negli Stati Uniti – ha ritenuto e
ritiene non eccessivo (cfr. la citata decisione A6302/2010 consid. 9.2).
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Pagina 38
L'AFC non ha quindi disatteso il principio di proporzionalità dando seguito
alla richiesta di informazioni dell'autorità fiscale statunitense.
6.4. Il ricorrente adduce dipoi che la richiesta 31 agosto 2009, così pure
la decisione 1° settembre 2009, sarebbero altresì nulle, poiché nella loro
genericità rientrerebbero nella categoria delle "fishing expeditions" in
favore di Stati terzi, inammissibili secondo l'ordinamento giuridico
svizzero.
Anche tale censura è votata all'insuccesso. Come detto in precedenza
(cfr. consid. 6.2.3 del presente giudizio), nel Trattato 10 – dov'è previsto
che nella domanda di assistenza amministrativa non è necessario
indicare i nomi dei clienti statunitensi di UBS SA – la menzione dei nomi è
stata sostituita da una serie di criteri. Essendo tale disposizione
vincolante per lo scrivente Tribunale giusta l'art. 190 Cost., non occorre
esaminare la questione relativa alle "fishing expeditions". Si osserva ad
ogni modo che i criteri di cui all'Allegato sono talmente precisi che sia
UBS SA prima, che l'AFC poi, hanno potuto determinare le persone
assoggettate. Di conseguenza, non può essere censurata alcuna
difficoltà nella loro applicazione (cfr. la citata decisione A4013/2010
considd. 7.2.3 e 8.4).
6.5. Il ricorrente lamenta altresì che la domanda d'assistenza formulata
dall'IRS il 31 agosto 2009 sarebbe in chiaro contrasto con l'art. 47 della
Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio
(LBCR, RS 952.0), tenuto conto che, a suo dire, la richiesta si fonderebbe
su prove acquisite illegalmente. Invoca quindi una violazione del segreto
bancario da parte di chi ha fornito i criteri all'IRS, poiché i medesimi
permetterebbero di ricostruire l'identità di clienti di UBS SA. Un siffatto
comportamento ingenererebbe altresì una violazione dell'art. 273 del
Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP, RS 311.0).
Egli ritiene inoltre necessario accertare se, e in che misura, UBS SA
abbia trasmesso informazioni sensibili alle autorità americane al fine
d'assistere l'IRS nell'allestimento dell'Allegato al Trattato 10. A suo
avviso, tali comportamenti avrebbero rilevanza penale e renderebbero
nulla l'assistenza amministrativa in favore delle autorità americane. Egli
ritiene altresì che UBS SA abbia chiesto all'autorità statunitense di
richiedere all'AFC di emettere il divieto di comunicare informazioni
riguardo all'elenco dei criteri, benché UBS SA medesima abbia contribuito
direttamente alla loro elaborazione.
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Pagina 39
Anche su tali doglianze non può essere prestata adesione e ciò poiché,
come noto, il Trattato 10 e il relativo Allegato prevalgono su ogni
disposizione legale o costituzionale anteriore e dunque anche sui citati
artt. 47 LBCR e 273 CP (cfr. DTAF 2010/40 considd. 3.1.2 e 3.3). Tali
norme non vanno dunque discusse nel contesto della fattispecie (cfr.
decisione del Tribunale amministrativo federale A6930/2010 del 9 marzo
2011 consid. 6.2.5). Si ricorda altresì che l'Allegato al Trattato 10 è
vincolante per le autorità svizzere in virtù dell'art. 190 Cost. Di
conseguenza, le circostanze nelle quali sono stati redatti i criteri alla base
della concessione dell'assistenza amministrativa agli USA, non inficiano
in alcun modo sulla validità del citato Allegato e, di riflesso,
dell'assistenza amministrativa in favore degli USA. Ne discende che gli
accertamenti postulati dal ricorrente in limine litis (cfr. ricorso 29 ottobre
2010, pag. 35; petitum ricorsuale ad 2.4.2) appaiono superflui e pertanto
vanno respinti.
6.6. A titolo puramente abbondanziale, considerata l'allusione del
ricorrente alla singolare tempistica dell'emissione della decisione
1° settembre 2009, si precisa quanto segue. Nella decisione A6695/2010
del 24 giugno 2011, lo scrivente Tribunale ha constatato che tale
domanda era stata trasmessa all'autorità inferiore via fax il 31 agosto
2009. Considerato come né la OCDIUSA né il Trattato 10 contenessero
delle prescrizioni formali in merito, come vi fosse una certa urgenza
nell'esecuzione della predetta domanda, e peraltro, come dopo la
conclusione dell'Accordo 09, era chiaro all'AFC che avrebbe ricevuto una
domanda di assistenza da parte dell'IRS, non era dunque necessario che
l'autorità inferiore attendesse la ricezione della richiesta di assistenza
nella sua versione originale (pervenutale per posta il 3 settembre 2009)
per poter emettere la sua decisione 1° settembre 2009 (cfr. decisione del
Tribunale amministrativo federale A6695/2010 del 24 giugno 2011
consid. 4.7). In tali circostanze la misura istruttoria postulata dal ricorrente
in limine litis volta all'accertamento del giorno della notifica della richiesta
statunitense appare superflua e va pertanto respinta (cfr. ricorso 29
ottobre, pag. 34; petitum ricorsuale ad 2.4.1).
6.7. Visto le considerazioni che precedono, la domanda di assistenza
amministrativa presentata dall'IRS il 31 agosto 2009 adempie quindi i
requisiti posti dalla legge e di conseguenza andava eseguita (cfr. la citata
decisione A4013/2010 consid. 7.2.3).
6.8.
A7729/2010
Pagina 40
6.8.1. Quanto alla decisione 1° settembre 2009 resa dall'AFC, come lo
scrivente Tribunale ha già avuto modo di precisare, essa non riguarda la
concessione dell'assistenza amministrativa. Tramite la stessa, l'autorità
inferiore ha difatti richiesto a UBS SA delle informazioni ai sensi
dell'art. 20c cpv. 3 OCDIUSA. L'allora vigente Accordo 09, in relazione
con la predetta norma dell'OCDIUSA, costituiva quindi una base legale
sufficiente per permettere all'autorità inferiore di prendere una decisione
nei confronti di UBS SA, avente quale oggetto in particolare la
trasmissione dei dossiers completi dei clienti la cui situazione poteva
rientrare nel campo d'applicazione dei criteri esposti nell'Allegato (cfr. la
citata decisione A4013/2010 considd. 2.2 e 2.3). Contrariamente a
quanto sostiene il ricorrente, tale decisione non è quindi nulla.
6.8.2. Il ricorrente adduce inoltre che la decisione 1° settembre 2009
dell'AFC sarebbe viziata, in quanto resa dall'autorità inferiore senza
richiedere la necessaria autorizzazione del capo del Dipartimento
federale delle finanze giusta l'art. 190 LIFD. Rileva altresì che i
provvedimenti speciali di inchiesta di cui alla predetta disposizione legale
utilizzati dall'AFC per ottenere dall'istituto bancario i suoi dati potevano
essere unicamente adottati dalla Divisione affari penali e inchieste e non
dalla Divisione degli affari internazionali dell'AFC. Al fine di comprovare la
sua tesi, egli postula che venga accertato se l'AFC ha ottenuto detta
autorizzazione.
Come detto in precedenza, la decisione 1° settembre 2009 è una
decisione tramite la quale l'AFC ha richiesto a UBS SA delle informazioni
in base all'art. 20c cpv. 3 OCDIUSA nonché all'allora Accordo 09, i quali
vanno ritenuti una base legale sufficiente per permettere all'autorità
inferiore di poter procedere in tal modo (cfr. consid. 6.8.1 in fine del
presente giudizio). L'art. 190 LIFD non trova quindi applicazione nel caso
concreto. Ne discende che l'AFC era competente per la resa di tale
decisione. Il fatto che la Task Force costituita secondo l'art. 1 cifra 2
dell'Accordo 09 dipende dalla Divisione degli affari internazionali dell'AFC
– così come risulta dall'organigramma presentato nel sito internet
dell'autorità () – è quindi irrilevante. Per il che, anche
questa censura risulta priva di fondamento. In tali circostanze la misura
istruttoria postulata dal ricorrente in limine litis volta ad accertare se l'AFC
abbia ottenuto la succitata autorizzazione appare superflua e va pertanto
respinta (cfr. ricorso 29 ottobre 2010, pag. 35; petitum ricorsuale ad
2.4.1).
A7729/2010
Pagina 41
6.9. Infine, senza sollevare un'esplicita contestazione, il ricorrente
osserva come occorrerebbe valutare se l'IRS – e la sua Criminal Division,
quale autorità inquirente penale per il perseguimento di delitti fiscali –
invece di rivolgersi all'AFC avrebbe dovuto piuttosto indirizzare la sua
richiesta di assistenza alle competenti autorità penali svizzere.
Secondo il diritto fiscale internazionale, lo Stato richiedente è di principio
libero di scegliere se inoltrare una domanda di assistenza giudiziaria o di
assistenza amministrativa. Lo Stato richiesto non può dunque
determinarsi in merito alla scelta operata dallo Stato richiedente. Esso è
tenuto ad esaminare se i presupposti per la concessione dell'assistenza
sono realizzati o meno, seguendo la procedura scelta dallo Stato
richiedente (cfr. decisioni del Tribunale federale 1C_485/2010 del 20
dicembre 2010 consid. 2.3 con riferimenti citati e 1C_142/2011 dell'11
aprile 2011 considd. 1.2 e 1.3).
Nel caso concreto l'IRS ha inoltrato all'AFC una domanda di assistenza
amministrativa, scegliendo di richiedere a quest'ultima delle informazioni
seguendo la procedura dell'assistenza amministrativa. Tale volontà risulta
chiaramente dal metodo adottato dall'IRS tramite l'inoltro di una domanda
d'informazioni a fini fiscali: la richiesta 31 agosto 2009 mira infatti
principalmente al recupero dei crediti d'imposta dovuti dai clienti
statunitensi della banca UBS SA sui conti occultati al fisco negli USA. Ciò
risulta altresì dall'identità dell'autorità richiedente, ossia l'Amministrazione
fiscale statunitense – e meglio l'IRS, che ha agito chiaramente in qualità
di autorità fiscale. Va poi aggiunto che gli USA e la Svizzera hanno voluto
espressamente sottoporre la richiesta di informazioni inoltrata dall'IRS
all'assistenza amministrativa per mezzo di un Trattato dal titolo "Accordo
tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America concernente la
domanda di assistenza amministrativa relativa a UBS SA, (…) presentata
dall'Internal Revenue Service degli Stati Uniti d'America". Questa scelta
vincola le autorità svizzere, le quali sono tenute ad applicare predetto
Trattato. L'AFC, designata quale autorità competente, era quindi tenuta a
dar seguito alla domanda inoltrata dall'IRS seguendo la procedura
dell'assistenza amministrativa di cui alla CDIUSA 96 e al Trattato 10.
Va peraltro sottolineato che in materia fiscale viene utilizzata in primo
luogo l'assistenza amministrativa. L'assistenza giudiziaria in materia
fiscale è possibile unicamente in connessione con dei reati commessi da
persone appartenenti ad un gruppo organizzato di criminali (cfr. art. 7
cpv. 2 TAGSU) e con delle truffe qualificate in materia fiscale (cfr. art. 3
cpv. 3 lett. a e b AIMP). Poiché in concreto nessuna delle due ipotesi
A7729/2010
Pagina 42
entra in considerazione, si deve concludere che la via dell'assistenza
giudiziaria era preclusa alle autorità statunitensi. In siffatte circostanze, è
soltanto mediante la procedura di assistenza amministrativa che l'IRS
poteva ottenere le informazioni da essa richieste in merito ai conti
detenuti presso UBS SA (cfr. decisione A6962/2010 del 18 luglio 2011
consid. 4.4.8 con riferimenti summenzionati). È quindi a giusto titolo che
l'IRS si è rivolta all'AFC, autorità svizzera competente in materia di
assistenza amministrativa (cfr. la citata decisione A6962/2010 considd.
4.4.9 e 4.5.2).
7.
Constatato come il Trattato 10 debba essere applicato alla fattispecie, si
procederà nel seguito all'esame della medesima.
7.1. Nel caso concreto, va stabilito se il ricorrente adempie i criteri della
categoria 2/B/a dell'Allegato al Trattato 10 per la concessione
dell'assistenza amministrativa da parte della Svizzera agli USA. La
versione inglese del medesimo è la sola determinante (cfr. decisione del
Tribunale amministrativo federale A4013/2010 del 15 luglio 2010 consid.
7.1). Sulla base dei criteri della cifra 1 lettera B dell'Allegato al Trattato 10
rientrano in detta categoria le "US persons" (indipendentemente dal loro
domicilio) che erano gli aventi diritto economico di conti di società
offshore aperti o in essere nel periodo 2001 – 2008 per i quali è possibile
dimostrare un fondato sospetto di "truffe e reati analoghi".
7.2. Giusta l'interpretazione autonoma secondo le norme generali
dell'art. 31 e segg. della CV, la nozione di "US persons" non è circoscritta
ai soli cittadini americani, bensì si estende a tutte le persone che durante
il periodo rilevante tra il 2001 – 2008 erano personalmente assoggettate
alle imposte negli USA. Giusta la legge americana "Internal Revenue
Code" (IRC) accanto ai "US citizens" (cittadini americani) anche i
"resident aliens" sono personalmente assoggettati alle imposte (DTAF
2011/6 consid. 7.1.1; cfr. decisione fondamentale DTAF 2010/64
consid. 5.2, fra l'altro confermata con decisione del Tribunale
amministrativo federale A6605/2010 del 23 agosto 2011 consid. 8.2; per
i dettagli in merito alla nozione di "US persons" cfr. considd. 9.1.2 e 9.1.3
del presente giudizio).
7.3. Le "US persons" devono altresì essere state le aventi diritto econo
mico dei "offshore company accounts" aperti o in essere nel periodo
2001 – 2008. Secondo la costante giurisprudenza del Tribunale
A7729/2010
Pagina 43
amministrativo federale la nozione di "offshore company accounts"
include tutti i conti bancari delle collettività in senso lato, ovvero delle
forme di società "offshore" che non sono riconosciute dal diritto societario
e/o dal diritto fiscale svizzero o americano quali soggetti (fiscali)
autonomi. Queste entità giuridiche devono unicamente essere in grado di
intrattenere con un istituto finanziario, quale una banca, un rapporto di
clientela durevole, rispettivamente di "detenere dei beni" (DTAF 2011/6
consid. 7.2.1).
La precisazione "offshore" del termine "offshore company account"
significa che la società è stabilita in uno Stato, rispettivamente costituita
secondo la legislazione di uno Stato, dove il controllo governativo
(rispettivamente la regolamentazione dello Stato) è debole o che detta
società beneficia di un livello d'imposizione basso, se non addirittura
inesistente. Inoltre, generalmente, una società "offshore" non conduce
(l'essenziale delle) le sue attività commerciali nello Stato nel quale essa è
ufficialmente incorporata o stabilita (cfr. decisione del Tribunale
amministrativo federale A7242/2010 del 10 giugno 2011 consid. 7.2.1
con rinvii).
Non è poi rilevante, se si tratta di una società offshore "non operativa" o
meno. Questo concetto viene utilizzato unicamente nell'introduzione della
cifra 1 dell'Allegato al Trattato 10. In detto paragrafo vengono esposti i
motivi per i quali si è rinunciato ad una chiara identificazione delle
persone toccate dalla domanda di assistenza. Tra i criteri elencati per la
categoria 2/B/a l'esigenza di una società offshore "non operativa" non
viene tuttavia più menzionata. Invero, si considera che i criteri
d'identificazione delle persone interessate dall'assistenza amministrativa
siano adempiuti, qualora – accanto agli altri criteri ivi indicati – dette
persone erano gli aventi diritto economico di "offshore company
accounts" (cfr. cifra 1 cpv. 2 dell'Allegato al Trattato 10; per analogia con
la categoria 2/B/b: cfr. decisioni del Tribunale amministrativo federale A
7018/2010 del 18 agosto 2011 consid. 3.4, A6242/2010 dell'11 luglio
2011 consid. 3.8, A7017/2010 del 16 giugno 2010 consid. 6.2.3 e A
7242/2010 del 10 giugno 2011 consid. 7.4.2.1).
7.4. Per determinare se si è in presenza di un avente diritto economico
("beneficially owned") di un "offshore company account", è decisivo in che
modo la "US person" poteva attraverso la "offshore company" controllare
economicamente in modo continuato i valori patrimoniali depositati sul
conto intestato a quest'ultima, nonché i profitti ivi realizzati e in che modo
egli ne poteva disporre. Qualora la "US person" era investita del potere di
A7729/2010
Pagina 44
disporre dei valori patrimoniali depositati sul conto bancario in essere
presso UBS, rispettivamente dei profitti ivi realizzati, si considera che la
stessa non si è separata, dal punto di vista economico, da tale patrimonio
(cfr. KLAUS VOGEL, On double Taxation Conventions, 3 ed., Londra/The
Houge/Boston 1997, pag. 562). Bisogna tener conto degli elementi del
caso particolare per stabilire se e in che misura il potere di disporre
economicamente e il controllo degli averi depositati sul conto UBS, come
pure i profitti ivi provenienti, erano effettivamente dati durante il periodo
rilevante dal 2001 al 2008. In particolare i criteri utilizzati, e meglio gli
indizi, dipendono altresì dalla forma (giuridica) della "offshore company"
scelta (cfr. DTAF 2011/6 consid. 7.3.2).
7.5. I criteri della categoria di base di cui alla cifra 1 lett. B nel caso della
categoria 2/B/a vanno completati nel senso che solo i dati relativi ai conti
di società offshore di un importo di almeno fr. 250'000. vanno
comunicati all'IRS. Poiché quale lex specialis la cifra 2 lett. B/a del
Trattato 10 prevale sulla cifra 1 lett. B, le informazioni riguardanti i conti i
cui averi erano almeno di fr. 250'000. durante il periodo rilevante vanno
trasmesse agli USA, ove anche le altre condizioni ivi citate siano
adempiute. Al riguardo, il Tribunale amministrativo federale ha precisato
che è sufficiente che la soglia dei fr. 250'000. sia stata oltrepassata
almeno una volta durante il periodo rilevante. Esso ha altresì precisato
che in tale formulazione non può essere visto quale scopo delle parti
contraenti al Trattato 10 quello di trattare in modo più favorevole le
persone che con l'aiuto di una struttura offshore commettono delle
presunte frodi fiscali, rispetto alle persone che senza una tale struttura
commettono anch'esse delle presunte frodi fiscali (cfr. decisioni del
Tribunale amministrativo federale A7019/2011 del 6 ottobre 2011
consid. 10.2 e A6906/2010 del 13 ottobre 2011 consid. 10.2).
8.
8.1. Accanto all'adempimento dei criteri d'identificazione giusta la cifra 1
lett. B dell'Allegato al Trattato 10 per la categoria 2/B/a è altresì richiesta
l'esistenza di un fondato sospetto di un comportamento fraudolento
("fraudulent conduct"), il quale può essere stabilito sulla scorta
dell'Allegato al Trattato 10. Un tale comportamento è dato, laddove
l'avente diritto economico abbia svolto le seguenti attività:
Activities presumed to be fraudulent conduct including such activities that led
to a concealment of assets and underreporting of income based on a "scheme
of lies" or submission of incorrect or false documents, [...].
A7729/2010
Pagina 45
La traduzione italiana (non determinante) sancisce:
Attività che si suppone costituiscano un comportamento fraudolento, incluse
attività che hanno portato all'occultamento di valori patrimoniali e alla
dichiarazione di un reddito inferiore al dovuto facendo ricorso a "un castello di
menzogne" o alla presentazione di documenti inesatti e falsi, [...].
8.2. Come emerge dal tenore del citato Allegato, il presunto
comportamento fraudolento ha per scopo di sottrarre delle entrate
tributarie al fisco degli Stati Uniti ("attività che hanno portato
all'occultamento di valori patrimoniali e alla dichiarazione di un reddito
inferiore al dovuto"). Cosa in particolare rientra nelle attività che si
suppone costituiscano un comportamento fraudolento (activities
presumed to be fraudulent conduct") va determinato attraverso
l'interpretazione autonoma del Trattato 10, la quale prevale sulle eventuali
altre interpretazioni della CDIUSA 96 e dell'Accordo 03 (cfr. DTAF
2010/40 consid. 6.2.2).
8.3. La nota a piè di pagina n. 3 dell'Allegato nella versione inglese (nota
a piè di pagina n. 16 nella versione italiana) del Trattato 10 (di seguito
nota) racchiude una descrizione esemplificativa in merito all'esistenza di
un "castello di menzogne" ("scheme of lies"). La nota precisa che questi
esempi non sono esaustivi e, a secondo dei fatti e delle circostanze,
l'AFC può ritenere che altre attività vadano definite come "castello di
menzogne".
Un "castello di menzogne" può sussistere laddove, secondo le
informazioni riportate nei documenti bancari, gli aventi diritto economico
hanno diretto e controllato in modo continuato, totale o parziale, la
gestione e il collocamento dei valori patrimoniali depositati sul conto della
società offshore o hanno violato in altro modo le formalità o il contenuto
dell'asserita proprietà della società (ossia la società offshore fungeva da
prestanome, entità fittizia o alter ego dell'avente diritto economico
statunitense):
(i) prendendo decisioni d’investimento diverse rispetto alle
dichiarazioni riportate nella documentazione relativa al conto o nei
moduli fiscali presentati all’IRS e alla banca;
(ii) utilizzando schede telefoniche o telefoni cellulari speciali per
occultare la fonte delle contrattazioni;
(iii) utilizzando carte di debito o di credito per rimpatriare occultamente
capitali o trasferirli in altro modo al fine di pagare spese personali
A7729/2010
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o eseguire pagamenti ricorrenti di fatture di carte di credito
utilizzate per spese personali, servendosi del patrimonio
depositato sul conto della società offshore;
(iv) effettuando bonifici elettronici o altre forme di pagamento dal
conto della società offshore a conti negli Stati Uniti o altrove, tenuti
o controllati dall’avente diritto economico statunitense o da un
soggetto a questi vicino al fine di occultare la vera origine della
persona che ha disposto i pagamenti elettronici;
(v) servendosi di persone giuridiche o fisiche vicine come intermediari
o prestanome per rimpatriare capitali o trasferirli in altro modo sul
conto della società offshore;
o (vi) acc. "prestiti" all’avente diritto economico statunitense o a un
soggetto a questi vicino attingendo a valori patrimoniali provenienti
direttamente dal conto della società offshore, garantiti da tale
conto o pagati con il patrimonio ivi depositato.
8.4. La cosiddetta presentazione di documenti inesatti e falsi ("incorrect or
false documents") di cui alla cifra 2 lett. B/a dell'Allegato al Trattato 10 si
ritrova allo stesso modo per la cifra 2 lett. A/a. Ciò posto, va rilevato che
la nozione di "documents" non è stata definita dalle parti contraenti.
Questa nozione non si ritrova unicamente nel Trattato 10, ma anche nella
CDIUSA 96. Essa, nella versione tedesca – ossia una delle lingue
determinanti della citata convenzione – è tradotta con "Urkunde" (nella
versione italiana con "documenti"). Sulla base della connessione
esistente tra le due leggi, in virtù dell'art. 31 CV la terminologia della CDI
USA 96 può essere utilizzata quale ausilio d'interpretazione del Trattato
10. Non vi è alcuna ragione evidente per interpretare diversamente la
nozione di "documenti" di cui al Trattato 10, rispetto alla nozione di
"documenti" della CDIUSA 96. Nella misura in cui il contribuente utilizzi
dei documenti falsi negli USA, al fine di occultare la propria situazione
economica all'IRS, tale comportamento rientra – come se fosse stato
commesso in Svizzera – sotto la fattispecie del comportamento
fraudolento. In virtù del diritto svizzero, per documenti si intendono gli
scritti destinati e atti a provare un fatto di portata giuridica nonché i segni
destinati a tal fine (art. 110 cpv. 4 CP). Ciò posto, la forza probatoria di un
documento va determinata secondo il diritto dello Stato richiedente (cfr.
DTF 125 II 250 considd. 3c e 3a). Nella misura in cui emergano indizi in
merito ad un comportamento fraudolento, sulla base del fondato sospetto
va concessa l'assistenza amministrativa agli USA (cfr. decisione del
Tribunale amministrativo federale A6159/2010 del 28 gennaio 2011
consid. 3.4.5.1 in merito a un caso concernente la categoria 2/A/a).
A7729/2010
Pagina 47
9.
In merito all'esigenza di un "fondato sospetto" di cui alla categoria 2/B/a
dell'Allegato al Trattato 10, il Tribunale amministrativo federale ha stabilito
che non è necessario mostrarsi troppo severi nell'ammetterne l'esistenza,
visto che al momento della presentazione della domanda di assistenza o
di trasmissione delle informazioni richieste, non è ancora possibile
determinare se queste saranno utili o meno all'autorità richiedente. In
generale, è sufficiente dimostrare in modo adeguato che tali informazioni
sono necessarie perché l'inchiesta possa essere portata avanti
dall'autorità richiedente. In concreto, la fattispecie esposta deve lasciare
apparire un fondato sospetto, le condizioni di cui alle basi legali applicabili
alla richiesta d'assistenza devono essere adempiute e le informazioni e i
documenti richiesti dall'autorità devono essere descritti. A questo stadio
della procedura non ci si può tuttavia aspettare che la fattispecie non
presenti lacuna alcuna o eventuali contraddizioni. Non spetta quindi al
giudice dell'assistenza amministrativa il compito di verificare se sia stato
commesso o meno un atto punibile. L'esame da parte dello scrivente
Tribunale è limitato a verificare se la soglia del fondato sospetto è stata
raggiunta o se la fattispecie constatata dall'autorità inferiore è
manifestamente lacunosa, falsa o contraddittoria (cfr. la citata decisione
A4013/2010 consid. 2.2 con rinvii; parimenti decisioni del Tribunale
amministrativo federale A6797/2010 del 17 giugno 2011 consid. 3.2.1
con rinvii e A8467/2010 del 10 giugno 2011 consid. 5.3 con rinvii).
È poi compito della persona interessata dalla richiesta di assistenza
amministrativa confutare in modo chiaro e decisivo il fondato sospetto,
rispettivamente l'ipotesi sulla quale si è basata l'autorità inferiore per
ammettere che i criteri dell'Allegato del Trattato 10 sono adempiuti. Se vi
perviene, l'assistenza amministrativa deve essere rifiutata. Ciò
presuppone che la persona interessata da tale procedura porti
tempestivamente e senza riserva le prove che attestino che essa è stata
coinvolta a torto nella procedura. Il Tribunale amministrativo federale non
ordina al riguardo alcun atto istruttorio (cfr. la citata decisione A
4013/2010 consid. 2.2 con rinvii; parimenti decisioni del Tribunale
amministrativo federale A6797/2010 del 17 giugno 2011 consid. 3.2.1
con rinvii e A8467/2010 del 10 giugno 2011 consid. 5.3 con rinvii).
10.
A7729/2010
Pagina 48
Il ricorrente contesta unicamente di aver commesso un comportamento
fraudolento, tantomeno di aver ricorso ad un "castello di menzogne".
10.1. In concreto, l'AFC sostiene che dai documenti bancari, in particolare
dal "formulario A" risulterebbe che il ricorrente è una "US person", avendo
il proprio domicilio negli USA e la nazionalità americana (cfr. doc. n.
***_4_00080 seg.). Essa ha altresì rilevato che il ricorrente sarebbe
l'avente diritto economico della X._______ e, di conseguenza, anche
della relazione bancaria numero 1 di cui questa era titolare (cfr. doc. n.
***_4_00080). L'AFC ha poi indicato che il valore degli averi sul conto in
questione avrebbe superato, il 22 novembre 2006, il limite dei
fr. 250'000. (cfr. doc. n. ***_6_00018; decisione impugnata, consid. 4).
Ciò posto, l'autorità inferiore ha poi rilevato che dai documenti bancari
risulterebbe che il ricorrente non disponeva di un diritto di firma per i
conto della X._______ (cfr. doc. n. ***_4_00007 seg. e _00010).
Ciononostante, a suo dire, secondo le note interne di UBS risulterebbe
ch'egli abbia preso delle decisioni d'investimento e attinto al conto della
società (cfr. doc. n. ***_3_00015 fino a _00020). L'AFC ha dunque
concluso che il ricorrente avrebbe utilizzato il conto della X.______ come
se fosse il suo conto personale, sicché la società avrebbe unicamente
una funzione fiduciaria e sarebbe stata esclusivamente un'entità fittizia
("sham entity") o un alter ego dell'avente diritto economico. A mente
dell'autorità inferiore, si potrebbe quindi ammettere che è stato utilizzato
un castello di menzogne ai sensi del Trattato 10. L'AFC ha altresì indicato
che dal conto della X._______ sarebbero stati effettuati pagamenti
mensili di USD 9'000. al ricorrente (cfr. doc. n. ***_ 5_00005) nonché un
bonifico di EUR 200'000. dal conto della società al ricorrente (cfr. doc. n.
***_5_00018), per il quale l'identità di colui che ha disposto il bonifico non
doveva essere menzionata. Essa ritiene che l'effettuazione di bonifici
elettronici o di altre forme di pagamento dal conto della società offshore a
conti detenuti o controllati dall'aventi diritto economico americano o da un
soggetto a lui vicino, negli Stati Uniti o in un altro paese, al fine di
occultare la vera origine della persona che ha disposto i pagamenti
elettronici farebbe pure parte dei comportamenti qualificati come castello
di menzogne. A suo dire, esisterebbe dunque un fondato sospetto quanto
alla commissione di "truffe e reati analoghi", di modo che tutti i criteri della
categoria 2/B/a dell'Allegato al Trattato 10 sarebbero adempiuti (cfr.
decisione impugnata, consid. 4).
10.2. Dal canto suo, il ricorrente sostiene che alcun comportamento
fraudolento sarebbe in casu ravvisabile. Egli afferma che la relazione
A7729/2010
Pagina 49
bancaria in oggetto sarebbe stata aperta il 24 novembre 2006 al fine di
preparare il trasferimento definitivo in Svizzera della sua famiglia. Egli
sottolinea che fin dagli inizi dell'anno 2007 la sua famiglia era presente in
Svizzera per preparare il suo trasferimento definitivo dagli USA alla
Svizzera. A suo avviso, per la costituzione di un domicilio è necessaria
una preventiva pianificazione delle esigenze quotidiane dei soggetti
(stranieri) interessati a risiedere definitivamente in Svizzera, come nel
caso della sua famiglia. A suo dire, tra dette esigenze si potrebbero
annoverare l'iscrizione scolastica dei figli, la ricerca e l'acquisto di una
casa, l'acquisto di autovetture, l'affiliazione ad una cassa malati,
l'eventuale accordo di imposizione globale con le autorità fiscali cantonali
e, non da ultimo, l'apertura di una relazione bancaria. Tali formalità
avrebbero necessitato diversi mesi d'organizzazione (cfr. ricorso, pagg. 4
5, 3132).
A tal proposito, egli indica che la sua famiglia ha acquisito il permesso di
dimora (cfr. doc. F) in data 27 agosto 2007. Egli aggiunge d'aver iscritto le
figlie alla "Y._______" di Z._______, come si evincerebbe dalle copie
delle ricevute del primo acconto della tassa d'iscrizione versato il 7 marzo
2007 (cfr. doc. G). Egli afferma poi di aver alloggiato con la sua famiglia
presso l'albergo "V._______" di U._______ dal 13 al 21 aprile 2007 e dal
9 al 13 giugno 2007 (cfr. doc. H), ovvero in periodi antecedenti al rilascio
del permesso di dimora (cfr. doc. F). Il ricorrente indica poi di aver
esaminato con le Autorità fiscali cantonali l'eventualità di poter essere
imposto illimitatamente alle imposte comunali, cantonali e federali (cfr.
doc. I). L'apertura della relazione bancaria in oggetto sarebbe dunque
stata aperta per permettere il suo trasferimento definitivo in Svizzera (cfr.
ricorso, pagg. 45).
Per comprovare la sua tesi, egli asserisce che sin dall'inizio la sua inten
zione era quella di aprire un semplice conto nominativo, senza l'ausilio di
società di sede. Il ricorrente afferma che è su consiglio dei consulenti
bancari B._______ e C._______, nonché dell'avv. D._______ ch'egli
avrebbe aperto la relazione bancaria in oggetto. Egli sostiene che i
consulenti di UBS SA avrebbero invitato l'avv. D._______ a partecipare
alla riunione prevista per discutere dell'apertura del conto, senza il suo
consenso. Esso aggiunge che è l'avv. D._______ ad avergli indicato
l'utilità di costituire la società X._______ con sede a W._______ e di
risultare unicamente quale avente diritto economico della stessa. A suo
dire, era previsto che l'avv. D._______ si sarebbe poi occupato della
gestione della relazione in veste di direttore della società in questione
(cfr. docc. n. ***_4_00007 e 4_00019). Egli allega poi di non aver mai
A7729/2010
Pagina 50
voluto celare i propri fondi, ma unicamente di voler preparare il suo
trasferimento in Svizzera. Egli afferma di non aver ben inteso le finalità
dell'avvocato, ma di essersi comunque lasciato persuadere da
quest'ultimo. L'avvocato gli avrebbe mostrato mediante l'ausilio di
"schizzi" manoscritti (cfr. doc. L, fronte) quale avrebbe potuto essere il
suo futuro assetto patrimoniale presso UBS SA, nonché l'onere dei costi
per la costituzione e la gestione della società X._______ (cfr. doc. L,
retro). Egli sostiene di aver aperto la relazione bancaria in oggetto a
seguito delle pressanti insistenze dei consulenti di UBS SA e dell'avv.
D._______, i quali – a suo dire non completamente disinteressati – gli
avrebbero prospettato la prassi utilizzata in seno alla banca per facilitare
la gestione dei fondi di cittadini statunitensi (cfr. ricorso, pagg. 46, 29
31).
In merito ai vari versamenti indicati dall'AFC, egli spiega che l'avv.
D._______ avrebbe dato l'ordine alla banca di versargli mensilmente
l'importo di USD 9'000., quale remunerazione per i servizi di consulenza
da lui offerti alla società X._______ (cfr. doc. n. ***_5_00005). Egli indica
poi che il bonifico di EUR 200'000. (cfr. doc. n. ***_5_00018) sarebbe
stato effettuato in suo favore allorquando lui risiedeva già in Svizzera (cfr.
doc. F). Detto importo sarebbe servito al pagamento parziale del prezzo
d'acquisto di due autovetture in Svizzera (cfr. doc. M). Il trasferimento
della parte restante dei fondi presenti sul conto della società sarebbe
servito, oltre all'acquisto della casa familiare (cfr. doc. N), anche al
deposito dei suoi fondi su di un conto intestato a suo nome in Svizzera.
Egli sottolinea che i beni da lui acquistati, nonché i fondi depositati sul
suo conto, sarebbero al momento imponibili illimitatamente in Svizzera. In
questo senso, non vi potrebbe dunque essere alcun comportamento teso
a defraudare il fisco statunitense (cfr. ricorso, pagg. 46, 2931).
Al fine di provare l'assenza dell'aspetto soggettivo in merito ad un
eventuale illecito fiscale, il ricorrente postula in limine litis che vengano
sentiti in qualità di testimoni i consulenti bancari B._______ e C._______,
nonché l'avv. D._______ (cfr. petitum ricorsuale, ad 2.4).
10.3. Tenuto conto di quanto precede, lo scrivente Tribunale rileva innan
zitutto che in merito ai criteri di cui alla cifra 1 lett. B dell'Allegato al
Trattato 10, il ricorrente non contesta né la sua qualità di "US person", né
quella di avente diritto economico del conto intestato alla società
X._______. Ciò indicato, va altresì precisato che, come giustamente
ritenuto dall'autorità inferiore, nel "formulario A" (cfr. doc. n. ***_4_00080)
il ricorrente è indicato quale "US person" nonché avente diritto economico
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del conto in oggetto. Sulla scorta di detto formulario – il quale costituisce
un indizio sufficiente per provare i citati presupposti (cfr. decisione del
Tribunale amministrativo federale A7019/2010 del 6 ottobre 2011 consid.
13.2 con rinvii ivi citati) – l'AFC era dunque legittimata a considerare il
ricorrente quale "US person" nonché avente diritto economico del conto
in oggetto. Ciò posto, si rileva altresì che poiché la relazione bancaria è
esistita per meno di 3 anni – presupposto di base della categoria 2/B/b
dell'Allegato al Trattato 10 – il caso che qui ci occupa va esaminato dal
punto di vista della categoria 2/B/a e non di quello della categoria 2/B/b.
In merito ai criteri della cifra 2 lett. B/a del citato Allegato, si osserva
inoltre che il ricorrente non contesta la realizzazione da parte del conto in
oggetto di un profitto di almeno fr. 250'000. durante il periodo rilevante.
Al riguardo, lo scrivente Tribunale sottolinea che, come giustamente
indicato dall'autorità inferiore, dalla documentazione bancaria emerge
chiaramente che il 22 novembre 2006, il valore totale degli averi sul conti
in oggetto ha superato il limite di fr. 250'000. (cfr. ***_6_00018).
In sostanza, ciò che il ricorrente eccepisce è unicamente la realizzazione
di un comportamento fraudolento, e meglio il ricorso ad un "castello di
menzogne". L'esame dello scrivente Tribunale si concentrerà pertanto su
tale elemento della categoria 2/B/a del citato Allegato.
10.4.
10.4.1. Al riguardo si constata dapprima che, poiché dalla
documentazione bancaria non emergono indizi che il ricorrente abbia
ricorso alla presentazione di documenti inesatti e falsi (cfr. consid. 8.4 del
presente giudizio), è a giusto titolo che l'autorità inferiore ha esaminato
se il ricorrente è ricorso ad "un castello di menzogne" (cfr. consid. 8.3 del
presente giudizio). Essa ha da un lato ritenuto che sebbene il ricorrente
non aveva un diritto di firma sul conto intestato alla X._______,
quest'ultimo ha preso delle decisioni d'investimento e ha attinto al
suddetto conto. Essa ha pertanto concluso che il ricorrente ha utilizzato il
succitato conto come se fosse il suo conto personale, sicché la società
aveva unicamente una funzione fiduciaria ed era esclusivamente un'entità
fittizia ("sham entity") o un alter ego dell'avente diritto economico. D'altro
canto, l'AFC ha altresì ritenuto che dal conto della società sono stati
effettuati sia dei versamenti mensili di USD 9'000. al ricorrente, che un
bonifico di EUR 200'000., per il quale l'identità di colui che ha disposto
detto versamento non doveva essere menzionata. In tali circostanze
l'AFC ha dunque concluso che l'effettuazione di bonifici elettronici o di
altre forme di pagamento dal conto della società offshore a conti detenuti
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o controllati dall'avente diritto economico americano o da un soggetto a
lui vicino, negli USA o in un altro paese, al fine di occultare la vera origine
della persona che ha disposto i pagamenti elettronici farebbe pure parte
dei comportamenti qualificati come "castello di menzogne".
10.4.2. In merito a questo, il Tribunale statuente sottolinea che sebbene,
come indicato dall'AFC, dalla documentazione bancaria non emerge
alcun diritto di firma individuale per il conto in oggetto, nondimeno risulta
che il ricorrente ha un diritto di firma limitato al "safedeposit box" (cfr.
doc. n. ***_4_00058). Come rilevato dall'autorità inferiore, dalle note
interne della banca UBS risulta che l'avente diritto economico, ovvero il
ricorrente, ha dato personalmente degli ordini d'investimento, attingendo
in tal modo al conto della società (cfr. docc. n. ***_3_00015 fino a
_00020). Ciononostante alcuni versamenti effettuati a suo favore non
sono stati commissionati da quest'ultimo, bensì dall'avv. D._______ (cfr.
docc. n. ***_5_00005, _00012, _00018, _00032, _00034), uno dei due
direttori della società X._______ (cfr. docc. n. ***_4_0000500006). Tale
fatto non sorprende, se si considera che il ricorrente – come da lui stesso
ammesso – ha acconsentito alla costituzione sia della società offshore
X._______ che della relazione bancaria intestata a quest'ultima, nonché a
risultare unicamente quale avente diritto economico della stessa. Al
riguardo, il ricorrente ha altresì precisato di aver concordato con l'avv.
D._______, che quest'ultimo sarebbe figurato quale direttore della società
e come tale si sarebbe occupato della gestione della succitata relazione
bancaria. Ma vi è di più. Lo stesso ricorrente afferma che i fondi depositati
su detto conto, compresi gli importi versati dal succitato avvocato a suo
favore, sono di sua proprietà (cfr. consid. 10.2 del presente giudizio). In
tali circostanze, emergono forti indizi che legittimavano l'AFC a
concludere che il ricorrente ha utilizzato il conto come se fosse suo,
ricorrendo alla società offshore – nonché all'avv. D._______ – quale
entità fittizia e suo alter ego, per poter trasferire in Svizzera i propri fondi
occultandoli al fisco americano.
Per quel che concerne in particolare i versamenti mensili di USD 9'000.
(cfr. docc. n. ***_5_00005 e _00012) si rileva che dalla documentazione
bancaria non emerge alcun contratto di consulenza tra il ricorrente e la
società titolare del conto, che giustificherebbe detti versamenti regolari.
Non si vede poi che tipo di consulenza il ricorrente avrebbe potuto offrire
alla società X._______, visto che quest'ultima dalla documentazione
bancaria, e meglio dal formulario intitolato "Domiciliary Companies
decision sheet" del 21 novembre 2006 risulta essere identificata come
una società di sede, con sede in un "paradiso fiscale", senza un'attività
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operativa, senza personale e locali propri (cfr. docc. n. ***_4_00012
00013). Tali elementi avvalorano ulteriormente la tesi dell'AFC secondo
cui detta società è stata utilizzata dal ricorrente quale suo alter ego.
Per quel che riguarda invece il versamento di EUR 200'000., si rileva
che dalla documentazione bancaria emerge chiaramente l'intenzione di
occultare la fonte di chi ha disposto il versamento, tant'è che sull'ordine
d'effettuare il bonifico viene espressamente richiesto – e messo in
evidenza mediante l'ausilio del carattere corsivo/grassetto – di non
indicare il nome di chi ha disposto il versamento: "Ich bitte Sie, zu Lasten
obiger Gesellschaft folgende Vergütung auszuführen, ohne Nennung
des Auftraggebers […]" (cfr. doc. n. ***_5_00018). In merito ai
versamenti effettuati a favore del ricorrente, attingendo al conto intestato
alla citata società, lo scrivente Tribunale segnala che dalla
documentazione bancaria emergono due ulteriori versamenti: uno di EUR
200'000. effettuato in data 25 marzo 2008 (cfr. doc. n. ***_5 _00034),
l'altro di EUR 500'000. effettuato in data 5 marzo 2008 (cfr. doc. n.
***_5_00032). Anche per detti bonifici, sull'ordine di versamento è stato
espressamente richiesto di non indicare il nome di chi ha disposto il
pagamento. In tali circostanze l'AFC disponeva di forti indizi per
presumere che i versamenti effettuati dal conto della società offshore a
favore del ricorrente sono stati eseguiti, con l'intento d'occultare al fisco
americano la fonte che ha disposto il pagamento.
10.5. Ciò precisato, la questione di determinare se la fattispecie rilevata
dall'AFC rientra realmente sotto l'ipotesi di cui alla lett. iv) della nota a piè
di pagina n. 16 (n. 3 nella versione inglese) della categoria 2/B/a
dell'Allegato al Trattato 10 può in casu rimanere aperta. In effetti, per
ammettere l'esistenza di un fondato sospetto dell'esistenza di un "castello
di menzogne" è sufficiente che la fattispecie in esame sia paragonabile
ad uno degli esempi elencati alla citata nota a piè di pagina, quest'ultimi
non essendo esaustivi bensì unicamente esemplificativi. Come esposto
poc'anzi (cfr. consid. 10.4 del presente giudizio), sulla scorta della
documentazione bancaria, l'AFC era legittimata a fondare il sospetto
dell'esistenza di "un castello di menzogne", in quanto da essa emergono
seri indizi che il ricorrente, quale avente diritto economico, ha utilizzato la
società offshore quale suo alter ego al fine d'occultare agli USA il
trasferimento dei propri fondi in Svizzera. L'intenzione di dissimulare detti
versamenti è in particolare ravvisabile negli ordini di bonifico, dove è stato
chiesto d'occultare la persona che ha disposto i loro pagamento.
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10.6. Ciò posto, spetta al ricorrente di confutare in modo chiaro e decisivo
questo fondato sospetto (cfr. consid. 9 del presente giudizio).
10.6.1. In merito agli argomenti sollevati dal ricorrente, si rileva
innanzitutto che quest'ultimo non ha prodotto alcun documento – quale ad
esempio un contratto – attestante che i pagamenti mensili di USD 9'000.
sono stati a lui versati per la consulenza da lui fornita alla società. Come
detto poc'anzi, tale prova non risulta neppure dalla documentazione agli
atti. Non vi è poi prova alcuna che i versamenti di EUR 200'000. siano
stati eseguiti a favore del ricorrente per l'acquisto privato di due
autovetture in Svizzera. Dai documenti prodotti dal ricorrente, non è infatti
ravvisabile l'asserito legame tra il succitato versamento e l'acquisto delle
due autovetture. Lo stesso vale altresì per l'importo di EUR 500'000.:
dagli atti non risulta alcuna prova che il ricorrente abbia utilizzato tale
importo per l'acquisto della sua abitazione in Svizzera. Non è poi di alcun
rilievo accertare se – come sostenuto dal ricorrente, ma non qui
comprovato – tali fondi sono attualmente imponibili in Svizzera. Si
sottolinea altresì, che il ricorrente non indica per quali motivi per i suddetti
versamenti è stato occultato volontariamente il nome di colui che ha
disposto i pagamenti.
10.6.2. Che il suddetto conto sia stato aperto in vista del trasferimento
definitivo del ricorrente e la sua famiglia – fatto peraltro non comprovato
da quest'ultimo – non è poi decisivo. Lo stesso vale altresì in merito al
fatto ch'egli sarebbe stato spinto dai collaboratori di UBS ad aprire un
conto intestato ad una società offshore al posto di un conto nominativo. I
motivi personali per cui un conto viene aperto possono essere
innumerevoli e non sono determinanti per stabilire se si è in presenza di
"truffe o reati analoghi" ai sensi del Trattato 10. In effetti, si ribadisce che
l'esame degli aspetti soggettivi alla base di "truffe o reati analoghi" non
rileva della presente procedura d'assistenza amministrativa, bensì della
successiva procedura che verrà svolta dinanzi ai competenti tribunali
(fiscali) statunitensi (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo federale A
6625/2010 del 1° luglio 2011 consid. 4.3 e A6869/2010 del 17 gennaio
2011 consid. 3.2.3). Nel caso presente è dunque sufficiente che i criteri
descritti nell'Allegato al Trattato 10 siano adempiuti, affinché l'assistenza
amministrativa venga concessa agli USA. La richiesta d'audizione di
testimoni tendente a dimostrare tali aspetti soggettivi – come detto qui
irrilevanti – va pertanto respinta. Per completezza, si sottolinea inoltre
che la richiesta dell'audizione di testimoni – quale mezzo di prova – va in
ogni caso respinta, in quanto nella procedura di assistenza
amministrativa sono ammesse unicamente le prove documentali (cfr.
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decisione del Tribunale amministrativo federale A6874/2010 del 20
giugno 2011 considd. 2.1 e 6.2).
10.6.3. Non da ultimo si rileva che lo stesso ricorrente, pur negando
l'intenzione di commettere un comportamento fraudolento, ammette che è
stata la banca UBS a consigliargli di ricorrere alla struttura offshore,
aprendo un "offshore company account", quale prassi utilizzata per facili
tare la gestione dei fondi di cittadini statunitensi, come nel suo caso,
nonché di aver accettato tale proposta tenuto conto di quale avrebbe
potuto essere il suo futuro assetto patrimoniale. Al riguardo, lo scrivente
Tribunale rileva che una tale situazione rientra in quelle che ai cui il
Trattato 10 mira, dove l'avente diritto economico si avvale di una società
offshore unicamente per eludere l'obbligo di dichiarazione fiscale,
rispettivamente la utilizza ai fini di sottrazione fiscale nei confronti degli
USA (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo federale A8467/2010 del
10 giugno 2011 consid. 5.4.3 con rinvii e A6970/2010 del 9 giugno 2011
consid. 5.2.3 con rinvii). Le dichiarazioni del ricorrente, andando in tal
senso, avvalorano il fondato sospetto ritenuto dall'AFC.
10.7. In tali circostanze, si deve pertanto concludere che è a giusto di
titolo che l'AFC ha ritenuto adempiuto il criterio del "castello di menzogne"
di cui alla categoria 2/B/a dell'Allegato al Trattato 10.
11.
Il ricorrente censura altresì che la semplice costituzione di società off
shore – le cui quote non vengono dichiarate al fisco del paese attinente
all'avente diritto economico – non può rientrare nella casistica dell'art. 190
cpv. 2 LIFD. Al riguardo, lo scrivente Tribunale sottolinea che è irrilevante
stabilire se le condizioni dell'art. 190 cpv. 2 LIFD siano in casu adempiute
o meno. Come già evidenziato più volte, le condizioni sulla base delle
quali viene concessa l'assistenza amministrativa agli USA nella presente
procedura sono determinate in modo esaustivo dai criteri dell'Allegato al
Trattato 10. La perizia fiscale postulata dal ricorrente (cfr. ricorso 29 otto
bre 2010, pag. 34; petitum ricorsuale, ad 2.2), come pure la censura da
lui sollevata, vanno pertanto entrambe respinte.
12.
Con il memoriale di replica, il ricorrente chiede infine di voler ordinare
all'AFC la cancellazione e la distruzione delle informazioni contenute nei
docc. n. ***_3_0000100021, concernenti le note interne di UBS SA. Egli
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ritiene in particolare che detti documenti, di cui non si conosce l'autore,
siano contradditori e poco chiari, nonché che le informazioni ivi trascritte
siano meramente unilaterali e aggiunte senza il suo accordo. A suo dire,
dette note interne non potrebbero pertanto sostanziare la trasmissione
delle informazioni concernenti il conto in oggetto. Il ricorrente asserisce
altresì che tali documenti farebbero riferimento a terze persone che nulla
hanno a che fare con la presente vertenza.
12.1.
12.1.1. Anche nei procedimenti di assistenza amministrativa vale il
principio della proporzionalità (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo
federale A6930/2010 del 9 marzo 2011 consid. 6.1 con riferimenti
menzionati e A6705/2010 del 18 aprile 2011 consid. 6.2). Ciò significa
che unicamente le informazioni necessarie atte a prevenire truffe e reati
analoghi possono essere trasmesse allo Stato richiedente. I nomi di terzi
che manifestamente non hanno nulla a che vedere con i reati indicati
nella domanda di assistenza non dovrebbero quindi essere consegnati
all'IRS nel contesto dell'assistenza amministrativa (cfr. decisioni del
Tribunale amministrativo federale A6797/2010 del 17 giugno 2011
consid. 7.3.1 e A6933/2010 del 17 marzo 2011 consid. 10.1 con i
riferimenti ivi citati).
12.1.2. Il Trattato 10, la CDIUSA 96 e l'OCDIUSA non contengono delle
disposizioni esplicite indicanti chi può essere considerato quale "terzo
non implicato" nel procedimento (cfr. decisione del Tribunale amministra
tivo federale A6176/2010 del 18 gennaio 2011 consid. 2.4.2). Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale i principi fondamentali in materia di
assistenza giudiziaria sono parimenti applicabili allo scambio di
informazioni regolato dall'art. 26 CDIUSA 96 (tra le molte, sentenza del
Tribunale federale 2A.608/2005 del 10 agosto 2006 consid. 3). Ciò
corrisponde alla pratica costante e appare appropriato, tenuto conto degli
scopi equiparabili perseguiti dall'assistenza giudiziaria e dall'assistenza
amministrativa. Il Tribunale amministrativo federale non ha quindi alcun
motivo per ridiscutere tale giurisprudenza (cfr. decisioni del Tribunale
amministrativo A6797/2010 del 17 giugno 2011 consid. 7.3.2 e A
6176/2010 del 18 gennaio 2011 consid. 2.4.1 e seg.; DTAF 2010/40
consid. 7.2.1).
12.1.3. Giusta l'art. 10 cifra 2 TAGSU, un terzo non implicato, i cui mezzi
di prova e informazioni possono essere trasmessi unicamente in base
alle condizioni previste all'art. 10 cifra 2 lettere ac, è solo chi non ha
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apparentemente alcun rapporto con il reato indicato nella domanda.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, non ha qualità di terzo
non implicato colui che ha una correlazione effettiva e diretta con il
comportamento descritto nella domanda di assistenza configurante un
elemento costitutivo del reato. Non ha dunque importanza se il terzo
debba essere ritenuto quale partecipante ai sensi del diritto penale (cfr.
DTF 120 Ib 251 consid. 5b, DTF 112 Ib 462 consid. 2b; sentenza del
Tribunale federale 2A.430/2005 del 12 aprile 2006 consid. 6.1). Il titolare
di una relazione bancaria che è stata utilizzata per delle transazioni
sospette non può quindi essere qualificato quale terzo non implicato (cfr.
la predetta DTF 120 Ib 251 consid. 5b; per ulteriori esempi relativi alla
giurisprudenza dell'Alta Corte in merito ai terzi non implicati, cfr. decisioni
del Tribunale amministrativo federale A6797/2010 del 17 giugno 2011
consid. 7.3.3 e A6932/2010 del 27 aprile 2011 consid. 6.2.3).
12.1.4. Va altresì detto che spetta al ricorrente dimostrare, oltre all'as
senza di un possibile legame con l'inchiesta da condurre negli USA,
l'esistenza di un interesse specifico che impedisca la divulgazione dei dati
che prevalga sull'interesse dell'autorità richiedente ad occuparsi del dos
sier relativo al conto bancario oggetto della procedura a lui riconducibile.
Pur non ammettendo una trasmissione alla rinfusa della documentazione,
incombe dunque al ricorrente di cooperare con l'autorità d'esecuzione,
rispettivamente con lo scrivente Tribunale, indicando nel dettaglio le
informazioni da non trasmettere, così pure i motivi precisi alla base di tale
richiesta di cernita di documenti o di anonimizzazione. Non è quindi
sufficiente fornire delle indicazioni generiche, bensì è necessario che il
ricorrente chiarisca per ogni atto con la dovuta precisione, perché debba
essere estromesso dal dossier da trasmettere alle autorità richiedenti e
per quale ragione il medesimo non possa essere considerato rilevante nel
procedimento all'estero (cfr. DTF 130 II 14 consid. 4.3 e seg. e DTF 128 II
407 consid. 6.3.1 con i numerosi rinvii, decisioni del Tribunale
amministrativo federale A6797/2010 del 17 giugno 2011 consid. 7.4 con
rinvii, A6933/2010 del 18 aprile 2011 consid. 10.5 con rinvii, nonché A
6932/2010 del 27 aprile 2011 consid. 6.3).
12.2. Nel caso concreto il ricorrente chiede la distruzione e la
cancellazione delle note interne di cui ai docc. n. ***_3_0000100021, in
quanto le ritiene erronee, contraddittorie e poco chiare. A suo dire non
solo le informazioni ivi trascritte sarebbero meramente unilaterali e
aggiunte senza il suo accordo da degli autori ignoti, ma farebbero altresì
riferimento a terze persone estranee alla presente vertenza. Come
esposto in narrativa, già per questioni processuali, tale censura si rileva
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destituita di ogni fondamento, non essendo stata sufficientemente
sostanziata (cfr. consid. 12.1.4 del presente giudizio). In effetti, il
ricorrente non indica che informazioni sarebbero sbagliate e per quali
motivi, quali persone andrebbero considerate come "terzi non implicati" e
per quali ragioni le informazioni le riguardanti non andrebbero trasmesse.
Si rileva altresì che da un'analisi delle note interne emerge che le stesse
riassumono le operazioni bancarie inerenti al conto in oggetto avvenute
tra il 2006 e il 2008. I terzi ivi citati sono intervenuti a vario titolo nella
gestione del conto in oggetto. Non potendo dunque escludere a priori un
loro coinvolgimento nella presente procedura, queste persone non
possono essere considerate alla stregua di "terzi non implicati". Per
questi motivi, non si giustifica né la distruzione delle note interne, né la
cancellazione dei nomi dei terzi ivi citati.
12.3. In siffatte circostanze, sulla base della giurisprudenza resa dallo
scrivente Tribunale, confermata anche in questa sede, constatato che il
ricorrente è venuto meno al suo dovere di collaborazione e ritenuto che
non vi sono gli estremi per procedere alla distruzione e cancellazione dei
documenti da egli citati, quanto da lui postulato non può essere accolto.
13.
In conclusione, si constata che dai documenti bancari emerge che
durante il periodo rilevante il ricorrente era una "US person", nonché
l'avente diritto economico della X._______ e, di conseguenza, anche del
conto numero 1 di cui detta società era titolare. Tali qualità non sono
contestate dal ricorrente. Dagli atti risulta altresì che il valore totale degli
averi sul conto in questione ha superato il 22 novembre 2006 il limite di
fr. 250'000., tant'è che il ricorrente non lo contesta. Risulta pure che la
X._______ adempiva le condizioni della cosiddetta "offshore company"
(cfr. consid. 10.4.2 del presente giudizio). Per finire è ha giusto titolo che
l'AFC ha ritenuto il fondato sospetto in merito alla commissione di un
comportamento fraudolento facendo ricorso ad "un castello di
menzogne", ritenuto come sia emerso dagli atti che il ricorrente ha
utilizzato la X._______ quale entità fittizia e suo alter ego per trasferire in
Svizzera i propri fondi, dissimulandoli al fisco americano. Dagli atti è
altresì emerso che alcuni versamenti effettuati attingendo al conto
intestato alla suddetta società in favore del ricorrente sono stati eseguiti
occultando la vera origine di chi ha disposto detti pagamenti (cfr. consid.
10.4.2 del presente giudizio). Il ricorrente non è riuscito ad apportare
nessun elemento chiaro e decisivo tale da inficiare detta conclusione (cfr.
consid. 10.6 del presente giudizio). Ne discende che tutti gli elementi
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costitutivi della categoria 2/B/a dell'Allegato al Trattato 10 risultano in
casu realizzati, di modo che deve essere concessa l'assistenza
amministrativa agli USA.
14.
Alla luce di quanto esposto nei precedenti considerandi, per quanto
ricevibile (cfr. considd. 1.2 e 1.4), il gravame deve essere integralmente
respinto con conseguente conferma della decisione impugnata.
In considerazione dell'esito della lite, giusta l'art. 63 cpv. 1 PA, le spese
sono poste a carico del ricorrente soccombente (art. 1 segg. del
Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle
cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TSTAF, RS
173.320.2]). Nella fattispecie esse sono stabilite in fr. 24'000. (art. 4 TS
TAF). Con decisioni incidentali datate 26 maggio 2011 e 5 luglio 2011
sono state poste a carico del ricorrente per ognuna di esse le spese
processuali di fr. 1'000. (in totale fr. 2'000.), importo che è stato
compensato nella misura corrispondente con l'anticipo spese di
fr. 20'000. versato da quest'ultimo il 1° dicembre 2010. Il ricorrente è
altresì stato invitato a versare un ulteriore anticipo spese di fr. 1'000. per
ognuna delle citate decisioni (in totale fr. 2'000.). Le rimanenti spese di
fr. 22'000. – di cui fr. 2'000. vengono richiesti al ricorrente per l'esame
della sua istanza di ricusa 11 ottobre 2011 – sono compensate in parte
con l'anticipo spese di fr. 20'000. versato da quest'ultimo il 1° dicembre
2010. Il saldo rimanente di fr. 2'000. deve essere ancora pagato dal
ricorrente.
15.
Il presente giudizio non può essere ulteriormente impugnato davanti al
Tribunale federale e ha quindi carattere definitivo (cfr. art. 83 lett. h della
Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale [LTF, RS 173.110]).
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia:
1.
La domanda di ricusazione formulata dal ricorrente con istanza 11 ottobre
2011 è irricevibile.
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Pagina 60
2.
Le misure istruttorie postulate dal ricorrente in limine litis e nei successivi
allegati al ricorso sono integralmente respinte.
3.
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
4.
Le spese processuali di fr. 24'000. sono poste a carico del ricorrente.
Tali spese – di cui fr. 2'000. sono già stati pagati dal ricorrente –
vengono compensate nella giusta misura con l'anticipo spese di
fr. 22'000. da lui versato a suo tempo. Il saldo rimanente di fr. 2'000.
deve essere versato dal ricorrente alla cassa del Tribunale amministrativo
federale entro 30 giorni dalla notificazione del presente giudizio.
5.
Non vengono assegnate ripetibili.
6.
Comunicazione a:
– ricorrente (raccomandata; allegati in copia: due scritti 12 ottobre 2011
della giudice Zimmermann, nota agli atti 12 ottobre 2011 della giudice
Zimmermann, scritto 13 ottobre 2011 della giudice Schoder e scritto
14 ottobre 2011 del giudice Metz),
– autorità inferiore (n. di rif. …; raccomandata; allegati in copia: istanza
di ricusa 11 novembre 2011 del ricorrente, due scritti 12 ottobre 2011
della giudice Zimmermann, nota agli atti 12 ottobre 2011 della
giudice Zimmermann, scritto 13 ottobre 2011 della giudice Schoder e
scritto 14 ottobre 2011 del giudice Metz).
La presidente del collegio: La cancelliera:
Salome Zimmermann Sara Friedli
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Data di spedizione: