A-7750/2009 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Abtei lung I
A-7750/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . J u n i 2 0 1 0
Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiber Johannes Streif.
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Die Schweizerische Post,
Konzernleitung, Viktoriastrasse 21, Postfach, 3030 Bern,
Vorinstanz.
Ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-7750/2009
Sachverhalt:
A.
A._______ ist seit dem 1. Februar 2001 als Paketbote, Bereich
PostLogistics, der Schweizerischen Post angestellt. Auf seinen
Wunsch hin ist das Arbeitspensum von anfänglich 100% auf 40% (ab
September 2002) und schliesslich auf 20% (seit November 2008) re-
duziert worden. Aufgrund des geringen Pensums konnte ihm keine
feste Zustelltour zugewiesen werden. Daher wurde er öfters als Ver-
stärkung eines anderen Paketboten eingesetzt oder er wurde auf einer
neuen Tour angelernt, damit er bei Ausfällen oder Ferienabwesenhei-
ten einspringen konnte.
B.
Am 30. September 2008 weigerte sich A._______, der Anweisung
seines Vorgesetzten, eine andere Tour zu übernehmen, nachzu-
kommen. Gespräche über diesen Vorfall fanden am 3. und am
6. Oktober 2008 statt, anlässlich denen A._______ bekräftigte, er sei
nicht bereit, nach einem gewissen Zeitpunkt Änderungen der
Tourenzuteilung entgegenzunehmen. Die Distributionsbasis wertete
das Verhalten von A._______ als Arbeitsverweigerung und setzte es
einer Verletzung wichtiger vertraglicher Pflichten gleich. PostLogistics
teilte ihm deshalb mit Brief vom 9. Oktober 2008 mit, es werde
beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, und sie gewährte ihm
das rechtliche Gehör. A._______ erhob hiergegen mit Schreiben vom
19. Oktober 2008 "Einsprache". PostLogistics nahm davon Kenntnis,
hielt aber an ihrer Haltung fest, wonach das Vertrauensverhältnis als
zerrüttet betrachtet wurde.
C.
Eine am 7. November 2008 ausgesprochene Kündigung erwies sich
als nichtig, da wegen Krankheit von A._______ die Sperrfrist nach
Ziffer 511 Anhang 4 des Gesamtarbeitsvertrages Post (Stand
1. Januar 2009; nachfolgend GAV Post) ausgelöst war. Nach Ablauf
der Sperrfrist sprach PostLogistics am 4. Mai 2009 gegen A._______ –
unter Einhaltung der viermonatigen Kündigungsfrist – die ordentliche
Kündigung per 30. September 2009 aus. Sie stützte sich dabei auf
Ziffer 124 Bst. a Anhang 4 GAV Post, wonach als Grund für eine
ordentliche Kündigung die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder
vertraglicher Pflichten gilt. Als solche wertete sie das Vorkommnis vom
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30. September 2008. A._______ habe eine Grenze überschritten, die
eine weitere Zusammenarbeit verunmögliche.
D.
A._______ erhob mit Eingabe vom 29. Mai 2009 Beschwerde gegen
die Verfügung vom 4. Mai 2009 und beantragte sinngemäss, diese sei
aufzuheben und es sei ihm in seiner Arbeitsgruppe wieder eine Stelle
anzubieten. Zur Begründung brachte er insbesondere vor, es sei ihm
gegenüber keine Verwarnung ausgesprochen worden und es lägen
keine Gründe für eine Kündigung vor.
E.
PostLogistics nahm mit Schreiben vom 16. Juni 2009 zur Beschwerde
Stellung und beantragte die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung
vom 4. Mai 2009.
F.
Der Konzernleiter der Schweizerischen Post wies die Beschwerde mit
Entscheid vom 8. Dezember 2009 ab.
G.
Gegen den Beschwerdeentscheid vom 8. Dezember 2009 erhebt
A._______ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 11. Dezember 2009
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt
sinngemäss, den Entscheid aufzuheben. In der Begründung schildert
er (erneut) den Sachverhalt vor und nach dem 30. September 2008
aus seiner Sicht und bringt der Hoffnung Ausdruck, dass es in seiner
Arbeitsgruppe noch Platz für ihn habe. In einer Beschwerdeergänzung
vom 15. Januar 2010 bringt er unter anderem vor, er habe noch 22 Fe-
rientage und 16 Ruhetage zugut.
H.
Die Schweizerische Post (nachfolgend Vorinstanz) beantragt in ihrer
Vernehmlassung vom 11. Februar 2010, die Beschwerde sei abzuwei-
sen und auf die Beschwerdeergänzung nicht einzutreten, eventuell sei
diese abzuweisen.
I.
Am 17. Februar 2010 nimmt der Beschwerdeführer zur Vernehmlas-
sung der Vorinstanz Stellung. Am 5. März 2010 und am 7. April 2010
lässt er dem Bundesverwaltungsgericht unaufgefordert je eine weitere
Eingabe zukommen.
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J.
Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit
entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, vorbehält-
lich der Ausnahmen nach Art. 32 VGG, Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die Schweizerische
Post gehört zu den Behörden im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG und ist
damit eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Im vorliegend
betroffenen Rechtsgebiet besteht keine Ausnahme gemäss Art. 32
VGG. Nach Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März
2000 (BPG, SR 172.220.1) können sodann im Bereich des Bundesper-
sonalrechts Entscheide interner Beschwerdeinstanzen im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 BPG beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wer-
den. Im Bereich der Post bezeichnet der Gesamtarbeitsvertrag die in-
terne Beschwerdeinstanz (vgl. Art. 38 BPG). Gemäss Ziff. 21 An-
hang 6 GAV Post agiert der Konzernleiter als interne Beschwerdein-
stanz. Damit ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde gegen den Entscheid des Konzernleiters
vom 8. Dezember 2009 zuständig (vgl. auch Ziff. 22 Abs. 1 Anhang 6
GAV Post).
1.1 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG
nichts anderes bestimmt.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Als formeller Verfügungsadressat der belastenden Ver-
fügung ist der Beschwerdeführer ohne weiteres zur Beschwerde legiti -
miert.
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1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist grundsätzlich einzutreten, zumal an eine
Laienbeschwerde bezüglich Formerfordernisse keine strengen Anfor-
derungen gestellt werden dürfen (vgl. Entscheid der Eidgenössischen
Zollrekurskommission vom 29. Juli 2004, veröffentlicht in Verwaltungs-
praxis der Bundesbehörden [VPB] 69.16 E. 1b). Die Beschwerdeer-
gänzung vom 15. Januar 2010 ist unter Berücksichtigung des Fristen-
stillstandes gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG – entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz – ebenfalls noch innerhalb der gesetzlichen
dreissigtägigen Beschwerdefrist (Art. 50 Abs. 1 VwVG) eingereicht
worden. Es ist jedoch insoweit nicht darauf einzutreten, als der Be-
schwerdeführer einen Anspruch von 22 Ferientagen und 16 Ruhe-
tagen geltend macht, zumal er mit einem solchen Begehren den Streit -
gegenstand in unzulässiger Weise erweitert. Ein (sinngemässer) An-
trag, der über das hinausgeht, was von der Vorinstanz entschieden
worden ist, oder mit dem Gegenstand der angefochtenen Verfügung
nichts zu tun hat, ist ungültig (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5455/2009 vom 21. Januar 2010 E. 2.1 mit Hinweisen; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.213).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, vor dem Aussprechen der Kün-
digung hätte er verwarnt werden müssen. Im Unterschied zu Art. 12
Abs. 6 Bst. b BPG bzw. Ziff. 124 Bst. b Anhang 4 GAV Post, wonach
Mängel in der Leistung oder im Verhalten nur unter der Voraussetzung,
dass sie trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen,
einen Kündigungsgrund darstellen, ist eine Mahnung oder Verwarnung
vor dem Aussprechen der Kündigung in den Fällen von Art. 12 Abs. 6
Bst. a BPG bzw. Ziff. 124 Bst. a Anhang 4 GAV Post nach dem Geset-
zeswortlaut nicht erforderlich. Wie das Bundesgericht aber festgestellt
hat, ist auch bei einer Kündigung gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG ei-
ne vorgängige schriftliche Mahnung notwendig (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3 ff., mit zahlreichen
Hinweisen). Nach den klaren Ausführungen des Bundesgerichts be-
steht dabei kein Raum, im Einzelfall auf eine Mahnung zu verzichten
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-309/2009 vom 15. Mai 2009
E. 2.3).
Daran vermag auch die Auffassung der Vorinstanz, das Verhalten des
Beschwerdeführers lasse vorliegend keinen anderen Schluss zu, als
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dass er auch bei einer schriftlichen Verwarnung sein Verhalten nicht
geändert und seine vertragliche Pflicht verletzt hätte, nichts zu ändern.
Denn die Ausgangslage ist entschieden anders, ob eine schriftliche
Mahnung erfolgt ist oder nicht. Mit der Mahnung wird einerseits der Ar-
beitnehmer unmissverständlich an seine Verhaltenspflichten erinnert
und ihm der Ernst der Lage vor Augen geführt. Anderseits eröffnet sie
dem Arbeitgeber neue rechtliche Möglichkeiten, die ihm ohne Mah-
nung nicht offen stünden, nämlich diejenige der ordentlichen Kündi -
gung, sollte der Arbeitnehmer ungeachtet der Mahnung wiederum
wichtige gesetzliche oder vertragliche Pflichten verletzen.
Die angefochtene Kündigung erweist sich damit mangels einer dem
vorgeworfenen Verhalten vorangegangenen schriftlichen Mahnung als
ungültig, ohne dass auf Benehmen und Handlungsweisen des Be-
schwerdeführers vor, während und nach dem Vorfall vom
30. September 2008 im Einzelnen weiter einzugehen ist.
3.
Liegt eine ungültige Kündigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b und
Abs. 2 BPG bzw. Ziff. 30 Bst. b und Ziff. 31 Anhang 4 GAV Post vor, so
stellt sich die Frage der Rechtsfolge.
3.1
Das BPG lässt offen, wie zu verfahren ist, wenn der Arbeitgeber
gemäss Art. 14 Abs. 2 BPG die Beschwerdeinstanz fristgerecht anruft,
die (erste oder zweite) Beschwerdeinstanz aber die Nichtigkeit der
Kündigung feststellt. Nach Sinn und Zweck von Art. 14 Abs. 1 und 2
BPG (bzw. Ziff. 30 ff. Anhang 4 GAV Post) vermag eine im Sinne die-
ser Bestimmungen nichtige Kündigung ein Arbeitsverhältnis grund-
sätzlich nicht zu beenden, sondern hat die Weiterbeschäftigung der
betroffenen Person zur Folge. Vorbehalten bleibt indessen gemäss
Art. 14 Abs. 5 BPG bzw. Ziff. 34 Anhang 4 GAV Post die Entschädi-
gung nach Art. 19 BPG bzw. nach Ziff. 4 Anhang 4 GAV Post. Wird ei-
ne Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 BPG aufgehoben, so erhält die be-
troffene Person eine Entschädigung, wenn sie aus Gründen, die nicht
sie zu vertreten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG wei-
terbeschäftigt wird (vgl. Art. 19 Abs. 3 BPG). Stellt eine Beschwerdein-
stanz die Nichtigkeit einer Kündigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und
2 BPG fest, kommt das Ausrichten einer Entschädigung anstelle der
Weiterbeschäftigung grundsätzlich nur subsidiär in Frage, nämlich
wenn die Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber nicht mög-
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lich ist und die betroffene Person auch nicht bei einem anderen Arbeit -
geber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt wird (BVGE 2009/58 E. 6.2
mit Hinweisen).
3.2
Im Urteil 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7 kam das Bundesgericht
allerdings – ohne die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung zu prüfen –
zum Schluss, die Aufhebung einer unbegründeten Kündigung im Sinne
von Art. 14 Abs. 1 BPG sei nicht angemessen. Das Bundesgericht
stellte in diesem Fall fest, dass der betroffenen Person von der Arbeit -
geberin gekündigt worden sei, ohne dass sie zuvor schriftlich ermahnt
worden sei. Weil die betroffene Person aber durch ihr Verhalten einen
Kündigungsgrund gesetzt habe und das Verschulden der Arbeitgeberin
nicht als hoch einzustufen sei, rechtfertige es sich, anstatt auf Wieder-
einstellung zu erkennen, der betroffenen Person in sinngemässer An-
wendung von Art. 19 BPG eine Entschädigung zuzusprechen. Das
Bundesgericht wies in seinem Urteil darauf hin, aus Art. 14 BPG erge-
be sich nicht eindeutig, dass die Beschwerdeinstanz verpflichtet wäre,
eine unrechtmässige Kündigung unter allen Umständen aufzuheben
und eine Wiedereinstellung vorzunehmen. Auch aus der Botschaft zum
Bundespersonalgesetz vom 14. Dezember 1998 ergebe sich dies nicht
eindeutig, da der bundesrätliche Gesetzesentwurf ursprünglich anders
gelautet habe (BBl 1999 1616 und 1642).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt die Subsidiarität
der Entschädigung anstelle der Weiterbeschäftigung im Falle der Auf-
hebung einer Kündigungsverfügung durch die Beschwerdeinstanz
demzufolge nicht absolut. Vielmehr sind Konstellationen denkbar, in
denen eine Weiterbeschäftigung nicht angemessen erscheint, und
zwar ohne dass zuvor geprüft werden muss, ob eine Weiterbeschäfti -
gung möglich ist oder nicht (BVGE 2009/58 E. 6.3).
4.
Der vorliegend zu beurteilende Fall ist jenem sehr ähnlich, den das
Bundesgericht in seinem Urteil 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 ent-
schieden hat. Auch hier hat der Beschwerdeführer mit seinem Verhal-
ten vom 30. September 2008 klarerweise gegen wichtige gesetzliche
bzw. vertragliche Pflichten verstossen. Im Weiteren ist der Beschwer-
deführer seit über einem Jahr wegen Krankheit arbeitsunfähig, wes-
halb seine bisherige Stelle den Angaben der Vorinstanz zufolge neu
besetzt bzw. mittels Umstrukturierung innerhalb der Distributionsbasis
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auf die anderen Mitarbeitenden verteilt werden musste. Schliesslich
gilt es auch die Schwierigkeiten zu beachten, die mit seinem
Arbeitspensum von lediglich 20% verbunden sind. So weist die
Vorinstanz darauf hin, dass es für sie ausserordentlich schwierig wäre,
für den Beschwerdeführer, sollte er wieder vollständig arbeitsfähig
sein, eine andere zumutbare Beschäftigung zu einem solch geringen
Beschäftigungsgrad zu finden. Es rechtfertigt sich daher, anstatt auf
Wiedereinstellung bei einem Beschäftigungsgrad von 20% zu
erkennen, dem Beschwerdeführer in sinngemässer Anwendung von
Art. 19 BPG bzw. in Anwendung von Ziff. 42 Anhang 4 GAV Post eine
Entschädigung zuzusprechen.
Während der GAV Post zur Höhe einer solchen Entschädigung keine
näheren Bestimmungen enthält, beträgt diese gemäss Art. 79 Abs. 6
Bst. b der der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV,
SR 172.220.111.3) im Falle einer nach Art. 14 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2
BPG nichtigen Kündigung mindestens drei Monats- und höchstens
zwei Jahreslöhne. Obschon die BPV auf das Personal der Post an sich
nicht anwendbar ist (vgl. Art. 1 BPV), kann auch hier von diesem Rah-
men ausgegangen werden. Als Bemessungskriterien kommen insbe-
sondere die soziale und wirtschaftliche Lage der Parteien, die Intensi-
tät und die Dauer der Anstellung sowie die Art und Weise der Kündi-
gung in Frage. Kein geeignetes Bewertungskriterium ist im Falle einer
im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG nichtigen Kündigung dagegen
ein allfälliges Verschulden der von der Kündigung betroffenen Person
(BVGE 2009/58 E. 11.3; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsver-
hältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 388).
Der Umstand, wonach der Arbeitgeberin ein formeller Fehler (keine
vorgängige schriftliche Mahnung) bei der Kündigung des im Mai 2009
immerhin bereits acht Jahre dauernden Arbeitsverhältnisses
unterlaufen ist, wirkt sich grundsätzlich erhöhend auf die Zumessung
der Entschädigung aus. Andererseits gilt es zu berücksichtigen, dass
dem Beschwerdeführer durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
mit Datum des vorliegenden Entscheids noch insgesamt neun
Monatsbetreffnisse nachzuzahlen sein werden. Überdies legt der Be-
schwerdeführer nicht überzeugend dar, die Kündigung bringe ihn in
eine soziale oder wirtschaftliche Notlage. Vorliegend sind die letztge-
nannten Gründe stärker zu gewichten, weshalb eine Entschädigung
von drei Monatslöhnen als angemessen erscheint.
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5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde, soweit dar -
auf einzutreten ist, teilweise gutzuheissen und der angefochtene Ent -
scheid insoweit aufzuheben ist, als der Beschwerdeführer hätte schrift -
lich gemahnt werden sollen. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Be-
schwerdeführer und der Arbeitgeberin gilt als mit Datum des vorliegen-
den Entscheids aufgelöst. Dem Beschwerdeführer ist zusätzlich zum
Lohn bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Entschädigung in
der Höhe von drei Monatslöhnen auszurichten.
6.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom
Verfahrensausgang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit. Vorliegend sind
daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
Dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer ist weder für das ver-
waltungsinterne Beschwerdeverfahren noch für jenes vor dem Bundes-
verwaltungsgericht eine Parteientschädigung auszurichten, da er nicht
anwaltlich vertreten ist und ihm auch sonst keine verhältnismässig ho-
he Kosten erwachsen sind (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheis-
sen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der
Schweizerischen Post gilt als mit Datum dieses Entscheids aufgelöst.
3.
Der Beschwerdeführer ist zusätzlich zum Lohn bis zur Auflösung des
Arbeitsverhältnisses eine Entschädigung in der Höhe von drei Monats-
löhnen auszurichten.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
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5.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 371.20/256; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Johannes Streif
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000
Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli -
cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesge-
richtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtli -
chen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen,
so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Ur-
teils zu erheben. Die Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem
15. August (Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie
muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge-
reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer
schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung über-
geben werden (vgl. Art. 42, 48, 54 und 100 BGG).
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