Cour I
A-7761/2008
{T 1/2}
A r r ê t d u 9 d é c e m b r e 2 0 0 9
Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège),
Marianne Ryter Sauvant, Christoph Bandli, juges,
Myriam Radoszycki, greffière.
Arc TV SA, 23-25, rue du Pont, 2300 La Chaux-de-
Fonds, représentée par Maître Alain Steullet,
12, rue des Moulins, case postale 937, 2800 Delémont,
recourante,
contre
Canal Alpha Plus SA, rue des Rochettes 3,
2016 Cortaillod, représentée par Maître Pierre Heinis,
rue de l'Hôpital 11, case postale 2473, 2001 Neuchâtel 1,
intimée,
Département fédéral de l'environnement, des
transports, de l'énergie et de la communication
DETEC,
Palais fédéral Nord, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Octroi d'une concession de télévision.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
A-7761/2008
Faits :
A.
Depuis le 4 mars 1997, Canal Alpha Plus SA (ci-après Canal Alpha)
dispose d'une concession de diffusion de programmes télévisuels
régionaux avec mandat de prestations et participation à la redevance
selon la législation précédemment en vigueur. Cette concession
couvre le territoire du canton de Neuchâtel et du district de
La Neuveville / BE.
B.
En date du 4 septembre 2007, l'Office fédéral de la communication
(ci-après OFCOM) a mis au concours 13 concessions pour la diffusion
de programmes régionaux de télévision. La publication a été faite sur
le site internet de l'OFCOM et dans la Feuille fédérale du 4 septembre
2007 (FF 2007 5893). Le délai imparti pour faire acte de candidature à
l'octroi des concessions était fixé au 6 décembre 2007. L'une des
concessions mises au concours était celle concernant la diffusion de
programmes de télévision dans la zone de desserte 4, avec mandat de
prestation et quote-part de la redevance annuelle.
C.
Canal Alpha a déposé son dossier de candidature en date du
3 décembre 2007. Arc TV SA (ci-après Arc TV) a déposé son dossier
le jour suivant.
Après une phase de consultation étendue qui a duré du 28 décembre
2007 au 20 février 2008, Arc TV et Canal Alpha ont eu la possibilité de
prendre connaissance des avis exprimés et de compléter leurs
dossiers respectifs jusqu'au 16 mai 2008.
D.
En date du 31 octobre 2008, le Département fédéral de
l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication
(ci-après DETEC) a rendu une décision par laquelle il a octroyé à
Canal Alpha la concession de télévision régionale avec mandat de
prestations et quote-part à la redevance de la zone de desserte 4.
Par cette même décision, le DETEC a rejeté la candidature d'Arc TV.
A l'appui de sa décision, il a constaté que les deux candidatures
remplissaient les conditions d'octroi de la concession fixées à l'art. 44
al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision
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(ci-après LRTV), soit notamment celles figurant aux let. a, b et g de
cette disposition. Du point de vue de l'exécution du mandat de
prestations, il a considéré, après examen des critères de sélection,
que les deux candidatures pouvaient être considérées comme
équivalentes au sens de l'art. 45 al. 3 LRTV, malgré un ''léger
avantage'' en faveur de la candidature d'Arc TV, en raison notamment
de la bonne description de son processus de gestion de qualité.
Il a finalement octroyé la concession à Canal Alpha en application du
critère subsidiaire de l'art. 45 al. 3, 2e phr. LRTV, considérant qu'en
raison de son degré d'indépendance supérieur à celui de sa
concurrente, cette société contribuerait vraisemblablement le plus à la
diversité de l'offre et des opinions.
E.
Par acte du 1er décembre 2008, Arc TV (ci-après la recourante)
interjette recours par devant le Tribunal administratif fédéral contre la
décision du DETEC (ci-après l'autorité inférieure), concluant à son
annulation, à l'octroi de la concession à elle-même et au renvoi du
dossier au DETEC pour qu'il établisse en sa faveur une concession
pour télévision régionale assortie d'un mandat de prestations et
donnant droit à une part de la redevance. Subsidiairement, elle conclut
au renvoi du dossier au DETEC pour qu'il statue au sens des
considérants, le tout sous suite de frais et dépens. A l'appui de son
recours, la recourante invoque principalement la violation du droit
fédéral, notamment dans l'analyse des conditions d'octroi de la
concession (art. 44 al. 1 LRTV). Selon elle, l'autorité inférieure aurait
par ailleurs abusé de son pouvoir d'appréciation dans l'examen des
critères de sélection des candidats (art. 45 al. 3 LRTV). La décision
attaquée serait en tous les cas inopportune. Enfin, la procédure
d'octroi de la concession serait entachée d'arbitraire au sens de l'art. 9
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
(Cst.).
F.
Par décision incidente du 5 décembre 2008, le Tribunal administratif
fédéral a accusé réception du recours et prononcé la composition du
collège appelé à statuer sur le fond de la cause.
Par décision incidente du 25 mars 2009, il a rejeté la demande de la
recourante tendant à la récusation du juge Claudia Pasqualetto
Péquignot.
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Il a également rejeté, par décision incidente du 2 avril 2009, une
requête de Canal Alpha (ci-après l'intimée) tendant au retrait de l'effet
suspensif au recours.
G.
Dans ses observations du 8 mai 2009, l'intimée a conclu au rejet du
recours et à la confirmation de la décision attaquée. Ce serait à tort
que la recourante lui reproche de ne pas remplir les conditions d'octroi
de la concession. De même, l'appréciation par le DETEC des critères
de sélection de l'art. 45 al. 3 LRTV ne prêterait pas le flanc à la critique
et ne pourrait de toute manière être revue qu'avec la plus grande
retenue par le Tribunal administratif fédéral, vu l'aspect technique
marqué de ce type de décision. Enfin, l'intimée serait une société
indépendante ne disposant d'aucun ''lien capitalistique majoritaire''
avec d'autres médias de la zone de desserte, ce qui ne serait pas le
cas de la recourante; ce serait donc à bon droit que l'autorité inférieure
aurait considéré que l'intimée est mieux à même de contribuer à la
diversité de l'offre et des opinions au sens de l'art. 45 al. 3, 2e phr.
LRTV.
L'autorité inférieure a pris position le 11 mai 2009 au sujet du recours.
Elle a conclu au rejet de celui-ci, confirmant en substance les termes
de sa décision du 31 octobre 2008.
H.
Les autres faits et arguments pertinents des parties seront repris, en
tant que de besoin, dans les considérants qui suivent.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale sur du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) émanant des
autorités mentionnées aux art. 33 et 34 de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) (cf. art. 31
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LTAF), sous réserve des cas d'exclusion mentionnés à l'art. 32 LTAF.
Le DETEC est l'une de ces autorités (art. 33 let. d LTAF). Par ailleurs,
l'acte attaqué, qui satisfait aux conditions de l'art. 5 PA, n'entre pas
dans l'un des cas d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Cela étant, le Tribunal
de céans est compétent pour connaître du litige.
1.2 La décision attaquée est une décision du DETEC par laquelle ce
dernier, en application des art. 44 et suivants de la loi fédérale du
24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV, RS 784.40), a refusé
à la recourante l'octroi d'une concession de diffusion de programmes
télévisuels assortie d'un mandat de prestations et donnant droit à une
quote-part de la redevance et l'a attribuée à Canal Alpha.
La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est donc spécialement atteinte par la décision attaquée et a
un intérêt au recours. Elle a donc la qualité pour recourir au sens de
l'article 48 PA.
Les autres conditions de recevabilité du recours (cf. art. 50 et 52 PA)
étant remplies, il convient d'entrer en matière.
2.
Le Tribunal administratif fédéral contrôle les décisions qui lui sont
soumises sous l'angle de la violation du droit fédéral – y compris
l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation – de la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents et de l'inopportunité
(art. 49 PA). En principe, il exerce librement son pouvoir d'examen.
De jurisprudence constante, il s'impose cependant une certaine
retenue dans l'examen de questions à caractère technique ou faisant
appel à des connaissances spéciales que l'autorité de première
instance, dotée d'un large pouvoir d'appréciation, est mieux à même
de connaître et d'apprécier; dans ces cas, il s'en remet en principe à
l'appréciation de l'autorité inférieure, sauf abus manifeste du pouvoir
d'appréciation ou décision objectivement inopportune (ATAF 2008/23
consid. 3.3; ATAF 2008/18 consid. 4; cf. BLAISE KNAPP, Précis de droit
administratif, 4ème éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991 n. 614; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008 n. 2.149 ss, 2.154 ss).
Cette pratique est applicable en matière d'octroi par le DETEC de
concessions de radio et de télévision en application des art. 44 ss
LRTV (ATAF 2008/43 du 19 août 2008 consid. 5.1; arrêt du Tribunal
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administratif fédéral [TAF] A-7143/2008 du 16 septembre 2009
consid. 5.3 s.). En effet, en ce domaine, la loi confère à l'autorité
administrative un important pouvoir d'appréciation, tant pour
déterminer si les candidats remplissent les conditions d'octroi de la
concession (art. 44 al. 1 LRTV) que pour décider – après avoir défini et
pondéré les critères de sélection applicables – lequel des candidats
est le mieux à même d'exécuter le mandat de prestations, voire
contribue le plus à la diversité de l'offre et des opinions (art. 45 al. 3
LRTV; cf. arrêt du TAF A-7143/2008 du 16 septembre 2009 consid. 5.1;
cf. consid. suivant). Or force est d'admettre que le DETEC est
autrement mieux placé que le Tribunal de céans pour résoudre ces
questions qui comme on le verra ci-après se prêtent difficilement, de
par leur nature technique, à un contrôle judiciaire; ceci vaut tout
particulièrement s'agissant du contrôle du choix et de la pondération
des critères de sélection (cf. arrêt du TAF A-7143/2008 du
16 septembre 2009 consid. 5.4). Sur ces questions, le Tribunal de
céans ne s'écartera donc pas sans nécessité de l'appréciation de
l'autorité inférieure. En revanche, il vérifiera librement si l'autorité
inférieure a établi complètement et exactement les faits pertinents et,
sur cette base, correctement appliqué le droit, sans se laisser guider
par des motifs étrangers aux normes appliquées et en tenant compte
de manière adéquate de tous les intérêts en présence (arrêt du TAF A-
7143/2008 du 16 septembre 2009 consid. 5.4; cf. PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. I, Berne 1994 n. 4.3.3.2).
3.
3.1 L'art. 44 al. 1 LRTV énumère les conditions d'octroi des
concessions avec mandat de prestations (critères de qualification).
Pour pouvoir obtenir une concession, le requérant doit être en mesure
d'exécuter le mandat de prestations (let. a), rendre vraisemblable qu'il
est en mesure de financer les investissements nécessaires et
l'exploitation (let. b), indiquer à l'autorité qui détient les parts
prépondérantes de son capital et qui met à sa disposition des moyens
financiers importants (let. c), garantir qu'il respectera le droit du travail,
les conditions de travail usuelles dans la branche et le droit applicable,
notamment les charges et les obligations liées à la concession (let. d),
séparer ses activités rédactionnelles de ses activités économiques
(let. e), être une personne physique domiciliée en Suisse ou une
personne morale ayant son siège en Suisse (let. f) et ne pas mettre en
péril la diversité des opinions et de l'offre (let. g). L'art. 45 al. 3 LRTV
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A-7761/2008
indique ensuite selon quels critères de sélection départager, dans un
second temps, les candidatures remplissant les conditions de l'art. 44
LRTV. Ainsi, c'est en premier lieu au diffuseur susceptible d'exécuter
au mieux le mandat de prestations que revient la concession (règle
d'attribution principale).
Le mandat de prestations, qui trouve son fondement à l'art. 93 al. 2 de
la Constitution fédérale (Cst., RS 101), est décrit dans ses grandes
lignes à l'art. 38 al. 1 let. a LRTV pour les concessions donnant droit à
une quote-part de la redevance. Selon cette disposition, les
programmes diffusés doivent tenir compte des particularités de la
région concernée; à cet effet, ils doivent non seulement fournir une
large information portant notamment sur les réalités politiques,
économiques et sociales de la zone concernée, mais également
contribuer à la vie culturelle de ladite zone. La loi ne définit pas selon
quels critères l'autorité doit évaluer et comparer la capacité des
candidats à remplir le mandat de prestations. A ce sujet, le message
du Conseil fédéral, très laconique, se limite à rappeler que l'autorité
doit ''notamment s'assurer que les candidats disposent des ressources
humaines et financières nécessaires pour fournir les prestations
promises'' (Message du Conseil fédéral du 18 décembre 2002 relatif à
la révision totale de la loi fédérale sur la radio et la télévision,
in Feuille fédérale [FF] 2003 1554 ad art. 55 [act. 45] du projet de loi).
Selon la jurisprudence, il suffit à l'autorité d'octroi de définir, selon son
large pouvoir d'appréciation, des critères de sélection cohérents et
raisonnables, qu'elle se chargera d'appliquer de la même manière aux
candidats (arrêt du TAF A-7143/2008 du 16 septembre 2009 consid.
5.1 ss et 7.3.2). En définitive, si plusieurs candidatures sont jugées
équivalentes du point de vue de l'exécution du mandat de prestations,
la concession est octroyée à celui des candidats qui ''contribue le plus
à la diversité de l'offre et des opinions'' (règle d'attribution subsidiaire;
art. 45 al. 3, 2e phr. LRTV).
3.2 La recourante se plaint, à titre liminaire, de ne pas avoir été
informée de manière suffisamment détaillée, au stade de la procédure
d'appel d'offres, au sujet des critères – et sous-critères – de sélection
des candidatures. De plus, l'OFCOM n'aurait publié aucune précision
permettant d'expliciter la règle d'attribution subsidiaire applicable en
cas d'équivalence des candidatures. Enfin, il n'aurait publié aucune
règle de pondération ''intra-critère''.
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A-7761/2008
La procédure d'octroi des concessions est réglée à l'art. 43 de
l'ordonnance du 9 mars 2007 sur la radio et la télévision (ORTV,
RS 784.401). L'OFCOM procède généralement à un appel d'offres
public (art. 43 al. 1 ORTV; cf. art. 45 al. 1 LRTV). A teneur de l'art. 43
al. 2 let. e ORTV, l'appel d'offres doit notamment contenir des
informations au sujet des ''critères d'adjudication'' de la concession.
Or l'appel d'offres publié par l'OFCOM le 4 septembre 2007 respecte
amplement cette disposition, comme le retient l'arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-7143/2008 du 16 septembre 2009 relatif à
l'octroi de la concession radio avec mandat de prestations dans la
zone de desserte n° 23 (consid. 6.3 à 6.8). Certes, il ne comporte pas
d'indication au sujet de l'échelle de notation des candidatures
(pondération intra-critère) – vraisemblablement non encore établie en
2007. Il fournit toutefois, à son chiffre 4.3, plus de six pages
d'informations sur les critères de sélection définis par l'OFCOM
(inputs, outputs et diffusion) ainsi que sur leur pondération (40%-40%-
20%). Il explicite également la règle d'attribution subsidiaire de l'art. 45
al. 3, 2e phr. LRTV (ch. 4.1). De telles informations sont suffisantes au
regard de l'ORTV et du droit supérieur (arrêt du TAF A-7143/2008 du
16 septembre 2009 consid. 6.7).
En tant qu'ils portent sur le bon déroulement de la procédure d'appel
d'offres menée par l'OFCOM, les griefs de la recourante doivent dès
lors être rejetés.
3.3 Selon la recourante, l'intimée n'aurait pas rendu vraisemblable
qu'elle est en mesure de financer les dépenses d'investissement et
d'exploitation nécessaires à l'exécution du mandat de prestations.
Sa solidité financière serait douteuse, ce qui serait attesté par un
rapport alarmant de son organe de révision relatif aux comptes 2006.
L'indépendance financière de l'intimée – fortement soutenue par divers
tiers contributeurs, dont le canton de Neuchâtel et la Loterie Romande
– ne serait pas non plus garantie. Il serait également permis de douter
de la rigueur de la gestion financière de la société; ainsi, différentes
données comptables fournies par cette dernière seraient difficilement
explicables (forte baisse du poste des débiteurs depuis 2006;
augmentation, sans raison apparente, de l'actif de régularisation et
des ''travaux de tiers'' entre 2008 et 2009). Contrairement à ce que
retient la décision attaquée, l'intimée ne remplirait donc pas l'une des
conditions d'octroi de la concession (cf. art. 44 al. 1 let. b LRTV;
consid. 3.1). Pour cette raison déjà, la concession litigieuse aurait dû
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A-7761/2008
lui être refusée.
Il convient donc d'examiner si c'est à bon droit que l'autorité inférieure
a admis que l'intimée remplissait la condition d'octroi de la concession
prévues à l'art. 44 al. 1 let. b LRTV.
3.3.1 Dans ses observations, l'intimée admet certes avoir connu des
difficultés financières il y a quelques années. Sa situation financière
serait toutefois désormais entièrement assainie. La tenue de ses
comptes serait rigoureuse et les estimations de son business plan
(p. ex. chiffre d'affaires publicitaire en nette hausse) seraient ''tout-à-
fait plausibles et réalisables''.
Dans sa réponse au recours, l'autorité inférieure indique avoir étudié,
sous l'angle de la vraisemblance, les informations financières
contenues dans les dossiers de candidature afin de déterminer si les
candidats à l'octroi de la concession disposaient des moyens
nécessaires pour mener à bien leur projet. Il résulterait des analyses
menées que les deux candidates à l'octroi de la concession litigieuse
remplissent le critère financier posé à l'art. 44 al. 1 let. b LRTV.
S'agissant de l'intimée, l'autorité inférieure aurait constaté, dans le
cadre de son large pouvoir d'appréciation, que cette société lui avait
fourni des informations exhaustives et plausibles, dont il résulterait
qu'elle dispose des capitaux propres suffisants pour mener à bien son
entreprise; son cash-flow lui permettrait par ailleurs de financer les
investissements prévus durant les premières années d'exercice; quant
aux résultats comptables escomptés par l'intimée, ils permettraient
d'écarter tout risque de surendettement, compte tenu notamment des
mesures d'assainissement récemment menées à bien par l'intéressée.
3.3.2 Le Tribunal de céans, qui observera ici la retenue qui s'impose
(cf. consid. 2), ne voit pas de raison de remettre en cause
l'appréciation de l'autorité inférieure, dont le travail – mené par les
experts financiers de l'OFCOM – est irréprochable. En particulier, on
ne saurait reprocher à l'autorité de s'être basée, pour évaluer la
faisabilité du projet de l'intimée, sur la seule plausibilité des
estimations – et autres données comptables désormais rassurantes
(cf. rapports de révision 2007 et 2008) – figurant dans le dossier
financier fourni par cette dernière (cf. arrêt du TAF A-7143/2008 du
16 septembre 2009 consid. 8.5). Au demeurant, tout pronostic au sujet
du développement d'une telle entreprise comporte nécessairement
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une part d'incertitude, qu'il appartient en définitive au futur
concessionnaire d'évaluer et de pondérer, en fonction du risque qu'il
est prêt à prendre, lorsqu'il dépose sa candidature (ibidem).
La recourante – qui contrairement à l'intimée, n'a jamais produit de
programmes télévisuels – pourra difficilement prétendre le contraire.
Quant à l'indépendance (financière et politique) de l'intimée, elle n'a
pas à être examinée ici, dès lors que le candidat a rendu
vraisemblable qu'il était en mesure de financer son projet – avec ou
sans soutien financier externe. Les liens éventuels de l'intimée avec le
groupe de presse français Hersant pourront tout au plus être examinés
sous l'angle de la mise en péril de la diversité des opinions et de
l'offre, critère d'exclusion selon l'art. 44 al. 1 let. g LRTV
(cf. consid. 3.4).
C'est également en vain que la recourante tente d'établir qu'elle
détient un dossier financier plus solide que l'intimée. En effet, comme
le relève à juste titre l'autorité inférieure, il s'agit, à ce stade, non pas
de procéder à un classement comparatif de la capacité financière des
candidats mais uniquement de déterminer si ceux-ci remplissent – ou
non – le critère de l'art. 44 al. 1 let. b LRTV. Or au vu de ce qui
précède, force est de retenir que tel est le cas de l'intimée, de sorte
que la décision attaquée n'est pas critiquable sur ce point.
3.4 La recourante reproche ensuite à l'autorité inférieure de ne pas
avoir tenu compte des relations entretenues par l'intimée avec le
groupe de presse français de Philippe Hersant (ci-après le groupe
Hersant), qui envisagerait notamment de participer au capital-actions
de cette dernière. Or le groupe Hersant occuperait une position
dominante dans le paysage de la presse écrite neuchâteloise en
contrôlant notamment, via sa société Editions Suisses Holding SA,
la Société neuchâteloise de Presse SA (ci-après SNP), éditrice des
quotidiens L'Express et L'Impartial. Dans ces conditions, l'octroi de la
concession litigieuse à l'intimée pourrait constituer, à terme, une
menace pour la diversité de la presse (recours, art. 18.3). Autrement
dit, l'intimée mettrait en péril la diversité des opinions et de l'offre au
sens de l'art. 44 al. 1 let. g LRTV.
Il sied dès lors d'examiner si c'est à bon droit que l'autorité inférieure a
retenu que l'intimée remplissait la condition d'octroi de l'art. 44 al. 1
let. g LRTV.
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3.4.1 A teneur de cette disposition, le candidat à l'octroi de la
concession doit s'abstenir de mettre en péril la diversité des opinions
et de l'offre. La notion de ''mise en péril de la diversité des opinions et
de l'offre'' n'est pas définie à l'art. 44 al. 1 let. g LRTV mais bien à
l'art. 74 al. 1 let. a LRTV, qui traite des mesures visant à lutter contre la
concentration des médias (cf. BO 2004 n. 125 ad Weigelt,
Leuenberger et Vollmer). Selon cette disposition, la diversité des
opinions et de l'offre est mise en péril lorsqu'un diffuseur abuse de sa
position dominante sur le marché. La notion de ''position dominante
sur le marché'' est celle de l'art. 4 al. 2 de la loi sur les cartels du
6 octobre 1995 ([LCart, RS 251]; cf. art. 74 al. 2 LRTV). Selon cette
disposition, une ou plusieurs entreprises – formant une unité
économique sur un marché donné (cf. JÜRG BORER, Kartellgesetz,
Zurich 2005 n. 11 ad art. 2 LCart) – dominent ce marché lorsqu'elles
sont ''à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de
manière essentiellement indépendante par rapport aux autres
participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs)''.
A cet égard, il convient de prendre en compte la totalité du système
médiatique de la région (radio, télévision, presse écrite et autres
marchés liés au domaine des médias) et non seulement le marché du
média concerné (cf. FF 2003 1572 s.; ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht,
Handkommentar zum RTVG, Zurich 2008 n. 17 ad art. 44 LRTV).
Pour déterminer si un candidat à l'octroi de la concession occupe une
position dominante au sens de ce qui précède, le DETEC consultera
en principe la Commission de la concurrence (ComCo); il ne s'écartera
des conclusions de cette dernière que pour des motifs pertinents
(art. 74 al. 2 LRTV par analogie; FF 2003 1573).
Or en l'espèce, aucun élément concret du dossier n'indique que la
société intimée occupe une position dominante sur le marché des
médias au sens du considérant précédent. C'est en particulier en vain
que la recourante tente d'établir que l'intimée est proche, voire sous
l'emprise du groupe Hersant. En effet, pour l'heure, la seule
collaboration de l'intimée avec le groupe Hersant porte sur
l'exploitation, avec les quotidiens L'Express/L'Impartial, d'un site
internet commun d'information ( ). Comme le relève à
juste titre l'autorité inférieure dans sa réponse au recours, ce type de
coopération entre diffuseurs de différents médias est monnaie
courante dans le monde de la radiotélévision et ne remet pas en
question l'indépendance des différents acteurs. Certes, le groupe
Hersant détient, via la SNP, une participation de 5,45% au capital-
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actions de l'intimée. Une participation de cet ordre est toutefois loin de
permettre au groupe Hersant d'exercer la moindre influence sur la
société intimée, avec laquelle il ne forme assurément pas une unité
économique au sens de la LCart. A cet égard, on relèvera avec intérêt
que la même SNP est impliquée dans une mesure équivalente
(à hauteur de 6%) dans le capital-actions de la radio RTN, dont le
propriétaire n'est autre que Pierre Steulet. C'est enfin en vain que la
recourante affirme que la SNP envisage – dans un avenir plus ou
moins proche – d'augmenter sa participation au capital-actions de
l'intimée, ''sans revendiquer pour autant de position majoritaire''.
Cette affirmation – extraite d'un courriel adressé en décembre 2006
par la SNP (Jacques Richard) à Pierre Steulet, vice-président du
conseil d'administration de la recourante, demeuré semble-t-il lettre
morte – a d'ailleurs été amplement démentie par Jacques Richard par
la suite (cf. communiqué de la SNP du 14 décembre 2007; article du
quotidien Le Matin du 20 mars 2008, pièce 4 du bordereau des
preuves de l'intimée du 8 mai 2009).
3.4.2 Pour être exclu du cercle des concessionnaires potentiels en
application de l'art. 44 al. 1 let. g LRTV, il ne suffit pas que le diffuseur
occupe une position dominante sur le marché; encore faut-il qu'il en
abuse. La notion d'abus de position dominante au sens de la LRTV –
et l'applicabilité éventuelle, par analogie, de l'art. 7 LCart – est
amplement discutée en doctrine, sans grand résultat (sur cette
question, voir arrêt du TAF A-7799/2008 du 3 décembre 2009 consid.
4.5; WEBER, op. cit., n. 25 ss ad art. 74 LRTV; HANSPETER KELLERMÜLLER,
Staatliche Massnahmen gegen die Medienkonzentration,
Zurich/Bâle/Genève 2007 p. 140 s.).
Cette question peut également demeurer ouverte en l'espèce. En effet,
la recourante ne fournit aucun indice d'un tel abus. Au demeurant,
la position dominante de l'intimée sur le marché des médias de l'Arc
jurassien n'est pas établie, comme on l'a vu au considérant précédent.
C'est dès lors à bon droit que l'autorité inférieure a considéré que
l'intimée ne mettait pas en péril la diversité des opinions et de l'offre
au sens de l'art. 44 al. 1 let. g LRTV.
3.4.3 Pour le surplus, il n'est pas contesté que l'intimée remplit les
autres conditions d'octroi de la concession prévues à l'art. 44 al. 1
LRTV. Il convient donc de se pencher sur la phase de sélection des
candidatures par l'autorité inférieure (art. 45 al. 3 LRTV).
Page 12
A-7761/2008
4.
4.1 Pour sélectionner le candidat le mieux à même d'exécuter le
mandat de prestations, l'autorité inférieure a évalué et comparé les
candidatures sur la base de trois groupes de critères préalablement
définis et exposés dans le cadre de l'appel d'offres. Les critères de la
catégorie ''input'' visaient à évaluer, sous divers angles, la structure
organisationnelle du diffuseur, soit en particulier le système de gestion
de la qualité rédactionnelle, la dotation en personnel, le plan de
formation et de perfectionnement du personnel journalistique et les
conditions de travail. Les critères de type ''output'' visaient à évaluer
les prestations journalistiques du diffuseur sous l'angle du respect de
l'obligation d'information et de diversité. Enfin, le critère de diffusion
visait à évaluer la manière dont le diffuseur entendait assurer
techniquement et financièrement la couverture de l'ensemble de la
zone de desserte et le cas échéant selon quel calendrier. L'autorité
inférieure a reporté ses appréciations relatives aux critères input et
output – après pondération à 40% chacun – dans un tableau
d'évaluation faisant appel à une échelle de points (ou notes); des
bonus ont parfois été attribués à l'une ou l'autre candidate, voire aux
deux (cf. tableau ''Evaluation des demandes de concession de
télévision régionale Arc jurassien VG 4'', ci-après ''tableau
d'évaluation''). Au total, la recourante s'est vue attribuer 57 points au
titre des critères input et output, contre 55 à l'intimée.
Les candidatures ont été jugées similaires du point de vue du critère
de diffusion, qui aurait été pondéré à 20%. Sur cette base, l'autorité
inférieure a admis l'équivalence des candidatures au sens de l'art. 45
al. 3 LRTV. Elle a ensuite attribué la concession à l'intimée en
application du critère subsidiaire de la meilleure contribution à la
diversité des opinions et de l'offre (art. 45 al. 3, 2e phr. LRTV).
4.2 La recourante critique principalement la décision attaquée en tant
que celle-ci retient que les candidatures sont équivalentes du point de
vue de l'exécution du mandat de prestations. Elle affirme être mieux à
même que l'intimée de remplir ce mandat, ce que la décision attaquée
admettrait au demeurant en constatant son ''léger avantage'' sur sa
concurrente. Par ailleurs, selon ses propres calculs, son avantage sur
sa concurrente – critère de diffusion excepté – serait même nettement
plus marqué. Il serait ainsi non pas de 2 points mais bien de 26 points
au total; selon ses calculs, elle aurait en effet droit à 65 points au titre
des critères input et output (au lieu de 57), contre 39 points seulement
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pour l'intimée (au lieu de 55). La concession aurait donc déjà dû lui
être octroyée sur la base de la règle d'attribution principale et ce serait
conséquemment à tort que l'autorité inférieure aurait fait usage du
critère d'attribution subsidiaire.
4.3 Dans un premier temps, le Tribunal de céans examinera les griefs
de la recourante s'agissant de l'évaluation des dossiers sur la base
des différents critères; quant à la question de savoir si c'est à tort que
l'autorité de première instance a considéré les candidatures comme
équivalentes, elle sera examinée plus loin (consid. 6 ci-dessous).
5.
La recourante ne conteste pas que les dossiers soient équivalents du
point de vue du critère de diffusion, qui au demeurant n'a donné lieu à
aucune appréciation chiffrée. Elle s'en prend en revanche à
l'évaluation des candidatures par l'autorité inférieure sous l'angle des
critères input et output.
Il s'agit donc désormais de déterminer si l'autorité inférieure a
correctement apprécié les dossiers de candidature sous l'angle de ces
critères et conclu à juste titre qu'ils étaient équivalents.
5.1 La recourante critique tout d'abord la décision attaquée en tant
qu'elle attribue une bonne note (total de 8 points sur 10) au concept
de gestion de la qualité rédactionnelle prévu par l'intimée, alors
qu'elle-même a obtenu la note maximum de 10 sur 10.
5.1.1 A l'appui de leur demande de concession, les candidats
devaient, selon les exigences contenues dans l'appel d'offres,
expliquer de quelle manière ils entendaient mettre en place un
système complet de gestion de la qualité comprenant non seulement
des objectifs et des normes de qualité mais également des processus
organisationnels internes et externes permettant de vérifier
régulièrement si ces objectifs sont atteints; ils devaient joindre à leur
dossier les documents dont ils entendaient faire usage à cet effet
(p. ex. charte rédactionnelle, règlement d'exploitation, manuel de
qualité, etc.). Selon l'échelle d'évaluation qui a servi de base à la
décision attaquée, chaque candidat s'est tout d'abord vu attribuer une
note, sur une échelle de 1 à 4, pour la description – plus ou moins
détaillée – de son concept de garantie qualité. Une description
basique décrivant les objectifs prévus à ce titre ainsi que les
processus prévus pour les faire respecter donnait droit à deux points;
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une description plus détaillée faisant p. ex. référence aux normes de
qualité applicables ou aux ''responsabilités concrètes'' donnait droit à
trois points; quant à la note maximale, elle ne pouvait être atteinte
qu'en cas de ''référence'', supplémentaire, au mandat de prestations.
5.1.2 La recourante soutient tout d'abord que le dossier de l'intimée
serait bien moins précis et détaillé que le sien quant à la description
du concept prévu en matière de gestion de la qualité. Il mériterait donc
seulement deux points au lieu des trois points (sur un maximum de
quatre) obtenus à ce titre. Au demeurant, le faible écart de points entre
les deux candidatures – elle-même a obtenu la note maximale – ne
tiendrait pas suffisamment compte du net avantage de la sienne en
matière de garantie qualité.
5.1.2.1 Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de relever qu'il était
raisonnable (sachgerecht) de la part de l'autorité d'inférieure d'exiger
des candidats qu'ils présentent un concept de garantie qualité complet
et détaillé (ATAF 2008/43 consid. 7.5.9; arrêt du TAF A-7143/2008 du
16 septembre 2009 consid. 9.4). Dans ce cadre, il est légitime d'exiger
des candidats qu'ils fournissent, à l'appui de leur dossier de
candidature, un certain nombre de pièces ainsi que des explications
précises au sujet de la manière dont ils entendent respecter le mandat
de prestations imposé par la loi. Cela étant, de telles exigences ne
sauraient cependant constituer une fin en soi, ni un gage de qualité du
projet. C'est dès lors avec une certaine réserve qu'il convient
d'appréhender le système de notation de l'autorité inférieure, qui
accorde semble-t-il un poids décisif à certains aspects formels liés aux
dossiers de candidature – ce qui a permis d'avantager l'épais dossier
de la recourante. En effet, c'est bien sur la base du contenu du projet
proposé qu'il appartient en définitive à l'autorité d'octroi de la
concession d'évaluer et de comparer les dossiers.
5.1.2.2 En l'occurrence, le système de gestion de la qualité
rédactionnelle mis en place par l'intimée est certes exposé de manière
sommaire au sein de la demande de concession de l'intimée. Il est
toutefois amplement détaillé, sous tous ses aspects – définition des
objectifs, procédures multiples de contrôle interne, contrôle externe –
dans les documents normatifs figurant en annexe à cette dernière, soit
en particulier dans les principes directeurs pour l'accomplissement du
mandat de prestations (cf. chapitre ''procédures''), la charte
rédactionnelle et le règlement d'exploitation. En ce sens, force est
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A-7761/2008
d'admettre que contrairement à ce que soutient la recourante, le
dossier de l'intimée respecte largement les exigences posées par
l'autorité inférieure en termes de motivation, puisqu'il s'agit de cela.
Cela étant, il ne ressort pas non plus des pièces du dossier – et la
recourante ne l'allègue d'ailleurs pas – que de par son contenu, le
système de contrôle de la qualité rédactionnelle de l'intimée, valable à
tous les échelons de la production au sein de l'entreprise et éprouvé
avec succès depuis plus de vingt ans, serait nettement moins fiable
que celui de la recourante, qui n'existe au demeurant, certes de
manière très fouillée, que sur le papier (cf. schéma ''carte générale du
système de gestion de la qualité'', ch. 4.3.2.2 du dossier – dépourvu
de numéros de page – de la recourante). Dans ces conditions, rien
n'indique que l'autorité inférieure ait outrepassé son large pouvoir
d'appréciation en attribuant ici une (trop) bonne note (3 points) à
l'intimée pour la description de son système de gestion de la qualité
rédactionnelle. Bien plus, force est d'admettre qu'une telle note était
largement méritée.
5.1.2.3 On ne peut non plus suivre la recourante lorsqu'elle reproche
à l'autorité inférieure d'avoir simplement mal reporté, en termes de
points (un seul point d'écart), le net avantage de son dossier sur celui
de l'intimée pour le premier volet ''description du système'', qui aurait
pourtant été constaté par la décision attaquée.
En effet, la décision attaquée ne constate rien de tel. Elle souligne
certes l'avantage du concept développé par la recourante en termes
de garantie qualité, qui serait – avec ses modules détaillés selon
quatre niveaux (management, ressources, réalisation et amélioration),
son projet de certification ISO BC 9001 et son ''éventail de
documents'' – plus développé et plus affiné que celui de l'intimée.
De son côté, celui-ci serait correct mais ''plus conventionnel''.
Or comme on l'a vu au considérant précédent, ce léger écart entre les
deux candidatures est reporté de manière correcte, voire généreuse
pour la recourante, en termes de points au sein du tableau
d'évaluation.
5.1.3 La recourante critique encore le fait que l'intimée ait reçu, elle
aussi, un bonus de deux points pour sa documentation
particulièrement détaillée en matière de garantie qualité (''hoher
Detaillierungsgrad der QS-Dokumente''). Selon elle, un bonus ne
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devrait servir qu'à départager des concurrents en augmentant leur
écart; le fait de gratifier les deux intéressées du même bonus serait
donc dénué de sens; au demeurant, l'intimée n'aurait fourni, à l'appui
de sa demande de concession, que des documents sommaires.
5.1.3.1 Selon l'autorité inférieure, le bonus cité visait à récompenser
le ''degré élevé de précision'' des documents fournis en matière de
garantie qualité; il était attribué d'office à tous les candidats ayant
obtenu une note égale ou supérieure à 3 pour le sous-critère relatif à
la documentation qui visait déjà à évaluer, sur une échelle de 1 à 4,
le degré de précision et la qualité de ladite documentation. Avec ses
trois points obtenus à ce titre – au demeurant non contestés dans le
cadre du recours, l'intimée remplirait cette condition.
5.1.3.2 Comme on l'a vu, l'autorité inférieure dispose d'un large
pouvoir d'appréciation dans le cadre de la fixation des critères
d'évaluation des candidatures; il suffit que ces critères soient
raisonnables et que l'autorité les applique de la même manière aux
candidats (cf. consid. 3.1). Ceci vaut bien sûr également pour les
''bonus'', que rien n'interdit à l'autorité d'octroi d'accorder
simultanément à plusieurs candidats, s'ils en remplissent les
exigences. Or en l'occurrence, la méthode d'évaluation de l'autorité
inférieure n'est certes pas des plus convaincantes. L'on peine ainsi à
comprendre la justification du bonus litigieux, qui récompense, une fois
de plus, le ''haut degré de détail'' de la documentation annexée à la
demande, sans égard à son contenu (cf. consid. 5.1.2.1). Si elle
n'échappe pas à toute critique, l'attribution d'un tel bonus reste
néanmoins soutenable, d'autant que comme on l'a vu ci-dessus,
l'intimée a fourni une documentation détaillée à l'appui de sa demande
de concession (cf. consid. 5.1.2.2). La décision attaquée doit dès lors
être confirmée sur ce point également.
5.2 La recourante critique ensuite la décision attaquée en tant qu'elle
apprécie et compare les deux dossiers sous l'angle du concept prévu
pour la formation et le perfectionnement des professionnels du
programme (Programmschaffende).
5.2.1 A l'appui de leur demande de concession, les candidats devaient
indiquer, selon les exigences figurant au sein de l'appel d'offres, quel
était leur concept en matière de formation et de perfectionnement des
professionnels du programme, avec quelles institutions ils
envisageaient de collaborer et quel montant moyen par professionnel
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du programme ils prévoyaient d’allouer chaque année à cet effet.
Concrètement, chaque candidat s'est vu attribuer une note, sur une
échelle de 1 à 4, pour la description – plus ou moins détaillée – de son
concept de formation. Un bonus de deux points était alloué en cas
d'indications supplémentaires sur le contenu, la durée et le
financement d'un concept pour stagiaires. Enfin, l'autorité inférieure a
évalué, sur une échelle de 1 à 4, l'ampleur du budget annuel consacré
par les candidats à la formation et au perfectionnement de leurs
journalistes.
5.2.2 La recourante soutient tout d'abord que son concept de
formation et de perfectionnement de son personnel serait globalement
de qualité supérieure à celui de l'intimée. Ainsi, il s'adresserait à
l'ensemble de ses collaborateurs – y. c. administration et vente – et
non seulement aux journalistes; il prévoirait par ailleurs un nombre de
jours par an de formation continue de près du triple. Il mériterait donc
la note maximale de 4 au lieu de celle de 3 attribuée aux deux
candidates pour le premier volet ''concept''. Au demeurant, selon les
explications du tableau d'évaluation, ladite note maximale serait due
dès lors que le candidat fait ''référence au mandat de prestations''
dans son dossier; or tel serait bien le cas de son dossier.
Ces arguments ne sont pas convaincants. Tout d'abord, l'on ne saurait
reprocher à l'autorité inférieure de n'avoir tenu compte, comme elle le
rappelle dans ses observations, que des cours adressés au personnel
directement impliqué dans l'élaboration et la présentation des
programmes, à l'exclusion de ceux adressés au personnel, même de
formation journalistique, engagé dans d'autres domaines d'activités
(direction, administration, archivage, marketing, technique, etc.).
En effet, un tel critère est loin d'être arbitraire si l'on considère le rôle
déterminant des journalistes rédacteurs/présentateurs dans
l'exécution du mandat de prestations (cf. arrêt du TAF A-7143/2008 du
16 septembre 2009 consid. 11.4).
Pour le surplus, rien n'indique que l'autorité inférieure ait fait preuve
d'une sévérité particulière envers la recourante en attribuant la même
note de 3 aux deux candidates pour leur concept de formation et de
perfectionnement. Tout d'abord, l'on voit mal que les références très
générales au mandat de prestations contenues dans le règlement du
fonds de formation continue produit par la recourante aient pu suffire,
comme le croit cette dernière, à faire la différence. En effet, le degré
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de précision et de référencement du dossier de candidature ne saurait
raisonnablement, comme on l'a déjà dit, constituer à lui tout seul un
critère de sélection; c'est bien plutôt la qualité de l'offre des candidates
en termes de cours de formation et de perfectionnement qu'il
appartenait ici à l'autorité inférieure d'évaluer et de comparer
(cf. consid. 5.1.2.1).
Or de ce point de vue, il ressort du dossier que les deux candidates
prévoient pour leurs journalistes une formation initiale similaire auprès
d'écoles réputées tels que le Centre romand de formation des
journalistes (CRFJ) à Lausanne ou l'Institut des sciences du langage
et de la communication de l'Université de Neuchâtel; une palette, plus
ou moins importante, de cours externes est également prévue dans le
cadre de la formation continue. A y regarder de plus près, l'offre en
matière de perfectionnement paraît même sensiblement plus étoffée
du côté de l'intimée, qui joint à son dossier une liste d'une quinzaine
de cours, séminaires et ateliers envisagés sur des thèmes divers (dont
une dizaine adressés au personnel journalistique), d'une durée de 1 à
6 jours, parfois à l'étranger. Du côté de la recourante, le seul cours –
certes de deux semaines – proposé chaque année à l'ensemble du
''personnel'', dispensé par l'ancien ''grand reporter'' du magazine
''Résistances'' et ancien rédacteur en chef de la chaîne française
''Public Sénat'' Jacques Douay, ne soutient clairement pas la
comparaison. En effet, le Tribunal de céans voit mal que la formation
continue de personnel journalistique puisse être ciblée sur un seul
type de parcours. Dans ces conditions, on pourrait même se demander
si l'autorité inférieure, qui admet certes dans ses observations avoir
été ''généreuse'' ici envers la recourante, n'aurait pas pu, sans excéder
son large pouvoir d'appréciation, attribuer la note maximale au
concept de formation plus étoffé de l'intimée, éprouvé durant de
nombreuses années et qui a déjà permis la formation des
9 journalistes actuellement employés par cette dernière.
5.2.3 La recourante soutient ensuite que sur le principe, un bonus ne
devrait servir qu'à départager des candidatures. Ce serait une fois
encore à tort que l'autorité inférieure aurait alloué aux deux candidates
– et non seulement à l'une d'entre elles – un bonus de deux points
pour leur concept de formation pour stagiaires.
Cet argument ne peut être suivi. En effet, l'on a vu ci-dessus que dans
le cadre de l'évaluation des dossiers de candidature, rien n'interdit à
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l'autorité inférieure, dans le cadre de son large pouvoir d'appréciation,
d'octroyer le même bonus à plusieurs candidats s'ils en remplissent
les exigences, qui doivent être raisonnables (cf. consid. 5.1.3.2).
Tel est clairement le cas du bonus litigieux, qui vise à récompenser le
ou les candidats prévoyant un concept de formation pour stagiaires.
La recourante ne conteste d'ailleurs pas que l'intimée remplisse cette
exigence.
5.2.4 La recourante soutient ensuite qu'elle consacre chaque année
un montant plus de deux fois supérieur à l'intimée pour la formation et
le perfectionnement de ses ''professionnels du programme''. Ce serait
bien elle, et non l'intimée, qui aurait dû recevoir la note maximale de 4
pour l'ampleur de son soutien à la formation et au perfectionnement de
ses employés.
5.2.4.1 L'autorité inférieure a tenu compte de l'ampleur du soutien
annuel à la formation et au perfectionnement des ''professionnels du
programme'' employés par les candidates en divisant le budget annuel
consacré à la formation et au perfectionnement externes des
journalistes rédacteurs/animateurs par le nombre de ces journalistes
employés par la chaîne. Ce faisant, elle a constaté le net avantage du
dossier de candidature de l'intimée en la matière, qui prévoirait de
dépenser la somme de Fr. 50'000.- par an pour la formation et le
perfectionnement de ses 9 journalistes, soit Fr. 5'556.- en moyenne
par personne, ce qui lui a valu la note maximale de 4 à ce titre. Quant
à la recourante, elle prévoirait selon le DETEC de dépenser par an la
somme de Fr. 39'820.- pour ses 12 journalistes, soit Fr. 3'318.- par
personne en moyenne; elle ne mériterait que deux points.
5.2.4.2 Or c'est en vain que la recourante s'en prend, à différents
égards, à la méthode d'évaluation employée ici par l'autorité inférieure.
En particulier, la recourante ne convainc pas lorsqu'elle reproche à
cette dernière de n'avoir pris en compte, pour la détermination du
budget formation annuel, que les cours adressés des journalistes
rédacteurs/présentateurs, à l'exclusion de ceux adressés au reste du
personnel de la chaîne (cours de management, cours techniques,
de vente, etc.). Comme on l'a déjà vu ci-dessus, un tel critère est en
effet loin d'être arbitraire si l'on considère le fait que les journalistes
rédacteurs/animateurs sont impliqués, plus que leurs collègues actifs
dans d'autres secteurs de la chaîne, dans l'élaboration et la
présentation des programmes imposés par le mandat de prestations
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(cf. consid. 5.2.2; cf. arrêt du TAF A-7143/2008 du 16 septembre 2009
consid. 10.2 et 11.4). Pour les mêmes raisons, on comprend
également que lors du calcul du budget formation ''par professionnel
du programme'', l'autorité inférieure ait tenu compte des seuls
journalistes rédacteurs/animateurs et non de l'ensemble du personnel
de la chaîne. Sur ce point non plus, la méthode de calcul de l'autorité
inférieure ne prête pas le flanc à la critique.
L'on ne peut non plus reprocher à l'autorité inférieure, comme le fait la
recourante, d'avoir pris en compte uniquement le coût des cours
externes de formation, à l'exclusion de la formation interne. En effet,
la formation interne, qui peut prendre des formes diverses, fait partie
intégrante de la préparation de tout employé à l'exécution de ses
tâches. Il est dès lors compréhensible que pour noter les candidatures,
l'autorité inférieure se soit abstenue de tenir compte de ce paramètre,
au demeurant difficile à évaluer. Une telle méthode, qui reste dans le
cadre du large pouvoir d'appréciation de l'autorité inférieure, n'est en
rien arbitraire.
5.2.4.3 A ce sujet, la recourante se plaint encore d'avoir été traitée
différemment du diffuseur Canal 9, désormais titulaire de la
concession de diffusion de programmes télévision dans la zone de
desserte n° 3 (Valais). Dans sa décision du 31 octobre 2008 octroyant
la concession au diffuseur cité, le DETEC aurait ainsi pris en compte,
''pour l'analyse du dossier relatif à la concession octroyée à Canal 9'',
le poste de formateur interne créé par Canal 9.
Or il est vrai que dans le cadre de son appréciation des dossiers de
candidatures, l'autorité inférieure a notamment tenu compte des
explications fournies par ces derniers au sujet de leur concept de
formation tant interne qu'externe (cf. échelle d'évaluation ad note 2).
C'est ainsi que la décision attaquée elle-même (p. 11) fait
expressément état du concept de formation interne exposé par la
recourante, ce que celle-ci semble oublier. L'extrait de la décision de
Canal 9, cité par la recourante, ne revient pas à dire autre chose.
Comme le relève l'autorité inférieure dans ses observations, cela ne
signifie pas encore que les coûts de ladite formation interne ont été
pris en compte pour le calcul – seul visé ici – du montant annuel
consacré à la formation des journalistes. La recourante n'établit pas,
au moyen du seul extrait cité, que tel aurait été le cas pour Canal 9, de
sorte que ce grief doit également être rejeté.
Page 21
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5.3 La recourante critique ensuite la méthode employée par l'autorité
inférieure pour calculer et comparer les effectifs en personnel des
deux candidates. Selon elle, ce serait une fois de plus à tort que
l'autorité inférieure n'aurait tenu compte que du nombre de journalistes
rédacteurs et présentateurs employés par les candidates, à l'exclusion
du reste du personnel affecté à la ''production journalistique'' tels que
les managers, mais également les pigistes, stagiaires,
monteurs/cameramen, archivistes et autres techniciens. En effet,
il serait strictement impossible de produire des émissions de télévision
correctement sans l'ensemble de ce personnel. Or la recourante
prévoirait de démarrer son entreprise avec 26 personnes affectées à la
production journalistique (correspondant à 22,6 postes ''équivalent
temps-plein'' [ci-après ETP]), contre seulement 12 pour l'intimée; elle
aurait donc droit à la note maximale de 4 sur ce point au lieu de celle
de 2; la note de 1 attribuée à l'intimée n'est évidemment pas
contestée.
5.3.1 Or pour les raisons exposées aux considérants 5.2.2 et 5.2.4.2
ci-dessus, force est réfuter, ici encore, l'argument de la recourante.
La méthode de l'autorité inférieure, qui a consisté à comparer le
nombre de journalistes employés par les deux rédactions, n'a rien de
critiquable. La décision attaquée, qui constate ici le léger avantage de
la recourante – qui prévoit d'employer 12 journalistes, soit 3 de plus
que l'intimée – repose au demeurant sur des chiffres conformes au
dossier. L'écart, en termes d'effectifs, entre les deux candidates est
semble-t-il même encore plus ténu. Ainsi, d'après le correctif apporté
par l'autorité inférieure, que la recourante ne prévoirait que 10,2 ETP
de journalistes et non 12. Ce ne serait donc que par le jeu de l'échelle
d'évaluation du DETEC (de 1 à 9 ETP: 1 point; de 10 à 15 ETP:
2 points) que les deux candidates se retrouveraient avec des notes
respectives de 1 et 2. De là à considérer les deux dossiers comme
équivalents sur ce point, il n'y a qu'un pas que l'autorité inférieure
aurait aisément pu franchir.
De même, peu importe que l'intimée n'emploie actuellement ''que''
6 journalistes à sa rédaction de Cortaillod et ne prévoie d'augmenter
ses effectifs – de 3 journalistes supplémentaires pour sa rédaction de
Delémont – que progressivement, dans un délai maximal de 5 ans.
En effet, comme on le verra ci-après, l'intimée, même avec ses
effectifs actuels, est en mesure de produire des programmes
respectant les exigences du mandat de prestations (cf. consid. 5.5 et
Page 22
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5.6). C'est dès lors en vain que la recourante, qui, il n'est pas inutile de
le relever, n'emploie elle-même à l'heure actuelle aucun journaliste,
tente d'invoquer ce fait à son avantage.
5.3.2 A ce sujet, la recourante soutient que de ce point de vue
également, elle a été traitée différemment de Canal 9. En effet,
il résulterait de la décision relative à ce diffuseur que le DETEC aurait
tenu compte de 16 postes à plein temps au titre de ''professionnels
des programmes''. Selon la recourante, ce chiffre inclurait non
seulement les journalistes mais aussi les autres corps de métier
(monteurs, formateurs, cameramen, etc.). Cette affirmation, que la
recourante ne prend pas la peine d'étayer, ne ressort cependant
aucunement du passage cité. Elle est aisément contredite à la lecture
d'autres passages de ladite décision (cf. chap. ''Formation et
perfectionnement''), dont il ressort que le nombre d'ETP cité (en réalité
de 16,7 pour Canal 9 et de 16 pour sa concurrente Valais Wallis TV)
correspond aux seuls journalistes de la chaîne. Ce grief doit donc
également être rejeté.
5.4 La recourante critique ensuite la décision attaquée en tant qu'elle
admet que les deux dossiers de candidature proposent des conditions
de travail largement similaires. Or son projet, qui a obtenu un total de
7 points sous cet aspect, contre 6 à l'intimée, proposerait des
conditions de travail bien meilleures que celui de cette dernière,
ce dont les critères d'appréciation définis par l'autorité inférieure ne
tiendraient pas suffisamment compte. Il mériterait donc un total de
10 points sur ce volet, les 6 points alloués à l'intimée n'étant pas
contestés.
5.4.1 Pour évaluer et comparer les conditions de travail des
candidates, l'autorité inférieure a pris en compte le salaire ''horaire''
des journalistes rédacteurs (facteur salaire mensuel/durée
hebdomadaire de travail), un éventuel treizième salaire ainsi que le
nombre de semaines de vacances par an. Ces critères d'appréciation
n'ont cependant pas permis, de l'avis de l'autorité inférieure, de
départager clairement les candidates. La décision attaquée constate
ainsi que la recourante prévoit d'instaurer une durée hebdomadaire de
travail légèrement plus intéressante (42,5 heures au lieu de 43 pour
l'intimée), ainsi qu'un treizième salaire. De son côté, l'intimée aurait
l'avantage en termes de vacances (5 semaines contre 4 pour la
recourante). Les conditions salariales seraient enfin identiques chez
Page 23
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les deux candidates. En termes de points, les deux candidates se sont
vues attribuer 4 points chacune pour leur salaire ''horaire'' élevé.
Le treizième salaire prévu par la recourante lui a valu un bonus de
2 points. Pour ses vacances plus généreuses, l'intimée a enfin obtenu
deux points, contre un point seulement à la recourante.
5.4.2 Or c'est en vain que la recourante s'en prend à cette
appréciation, qui repose en tout état de cause sur des critères
conformes à la loi. La recourante réclame tout d'abord la même note
que l'intimée au titre des vacances (2 points). Selon la recourante, la
cinquième semaine de vacances prévue par l'intimée serait
compensée chez elle par ''d'autres moments de congé'', tels un
horaire hebdomadaire plus court (42,5 au lieu de 43 heures) et 2 ou 3
jours fériés de plus par an (9 jours au lieu des 6 ou 7 offerts, suivant
les années, par l'intimée). Ces éléments ne sont cependant pas
comparables. Comme le relève à juste titre l'autorité inférieure, le but
des vacances est d'assurer à l'employé une période de repos
adéquate hors du cadre professionnel; ce but ne saurait être atteint ni
par la réduction d'une demi-heure du temps de travail hebdomadaire,
ni par l'octroi de quelques jours fériés supplémentaires par an.
Peu importe d'ailleurs que la recourante n'ait pas été avantagée, en
termes de points spécifiques, pour sa durée de travail hebdomadaire
légèrement plus intéressante. Celle-ci a en effet déjà été prise en
compte par l'autorité inférieure pour le calcul du salaire ''horaire'',
qui au demeurant a valu la note maximale à la recourante.
Un tel critère d'appréciation, s'il est certes un peu particulier (division
du salaire mensuel par le nombre d'heures de travail hebdomadaire)
n'a rien d'insoutenable. Au demeurant, pour comparer les conditions
de travail des candidates, il est légitime que l'autorité inférieure se
limite à prendre en considération certains facteurs, objectivement
raisonnables, et en exclue d'autres.
Dans ces conditions, on ne suivra pas non plus la recourante
lorsqu'elle réclame un ''bonus CCT'' de deux points. Selon elle,
l'autorité inférieure aurait dû prendre en considération, dans son
système de notation, le net avantage que constituera son adhésion,
dès son entrée en fonction, à la convention collective de travail (CCT)
passée entre les radios privées suisses (RRR) et le syndicat
Impressum. Au demeurant, il ressort du dossier que même si elle ne
prévoit pas, dans l'immédiat, d'adhérer à ladite CCT, l'intimée respecte
très largement les conditions usuelles d'emploi dans la branche.
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Pour le personnel inscrit au Registre professionnel des journalistes,
l'intimée s'engage ainsi à respecter les salaires minimaux publiés par
Impressum (cf. ch. 4 de son règlement d'exploitation).
5.5 La recourante affirme ensuite que l'intimée, qui ne prévoit pas de
se doter d'une antenne de rédaction fixe dans le Jura bernois, ne sera
pas en mesure de respecter son obligation d'assurer une couverture
sans faille de l'actualité dans l'ensemble de la zone desserte. Or de
son côté, la recourante prévoirait d'implanter, dès son entrée en
fonction, un studio principal à La Chaux-de-Fonds et trois studios
secondaires disséminés dans l'ensemble de ladite zone (Delémont,
Neuchâtel et Tavannes), avec encore des correspondants locaux dans
l'Ajoie et à Yverdon-les-Bains. Ce serait dès lors à tort que les deux
candidates auraient reçu la même note (4, soit la note maximale)
au titre du critère dit du ''mandat d'information'', l'intimée méritant tout
au plus la note de 2 à ce titre. Ce serait également à tort que cette
dernière, qui ne prévoirait pas de couvrir les débats du Grand Conseil
bernois, se serait vue attribuer, comme elle, un point de bonus pour
''indications sur la participation à des conférences de presse et à des
débats (parlements cantonaux, etc.)''.
5.5.1 Tel que défini à l'art. 38 LRTV, le mandat de prestations impose
aux concessionnaires de proposer, dans leurs programmes, une large
information portant notamment sur les réalités politiques,
économiques et sociales de l'ensemble de la zone de desserte pour
laquelle ils ont obtenu la concession et tenant compte des
particularités de cette dernière; les diffuseurs doivent également
contribuer à la vie culturelle de ladite zone (cf. consid. 3.1).
Or la recourante échoue à établir que du seul fait de la structure plus
centralisée de ses lieux de production, l'intimée ne sera pas apte à
remplir de manière satisfaisante ces exigences. En effet, force est
d'admettre, avec l'autorité inférieure, que le choix du diffuseur en
termes de centralisation plus ou moins importante de ses lieux de
production importe peu, tant que les informations fournies aux
téléspectateurs aux heures de grande audience (18h à 23h)
– qui seront recueillies, au besoin, par des envoyés spéciaux –
reflètent minutieusement les réalités locales de l'ensemble de la zone
de desserte. Or tel sera clairement le cas de l'intimée, dont il ressort
du dossier qu'elle promet, comme la recourante, de diffuser, sous
diverses formes (téléjournal avec décrochage régional, magazines,
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A-7761/2008
débats, couverture d'évènements en direct, etc.), un programme
d'information quotidien couvrant, de manière large et variée, la vie
politique, économique et sociale de l'ensemble de la zone de desserte,
avec rediffusion en boucle du téléjournal aux heures creuses. Rien ne
permet donc de supposer que l'intimée ne sera pas en mesure de
respecter ses engagements et d'accomplir le mandat de prestations
avec l'infrastructure dont elle dispose.
C'est donc en vain que la recourante critique l'excellente évaluation
(4 points) du dossier de l'intimée en termes de respect du mandat
d'information, qui comme on l'a vu est amplement méritée. La
recourante semble au demeurant oublier qu'elle seule a obtenu un
point de bonus supplémentaire pour ''référence explicite à la
couverture journalistique de toute la zone de desserte (p. ex.
correspondants régionaux, etc.)''. Or il s'agissait précisément, pour
l'autorité inférieure, de tenir compte du léger avantage de son dossier
en termes de quadrillage journalistique de la zone de desserte.
5.5.2 De même, on voit mal que l'octroi à l'intimée d'un bonus d'un
point pour ''participation à des conférences de presse ou débats''
puisse valablement être remis en cause. A ce sujet, peu importe que
l'intimée n'envisage pas de couvrir les débats au Grand Conseil
bernois. En effet, il ressort du dossier qu'elle prévoit de couvrir de bien
d'autres manières l'actualité politique, p. ex. en organisant des débats
ou d'autres émissions spéciales, notamment à l'occasion d'élections
ou de votations, et en participant à des conférences de presse. Enfin,
peu importe que l'intimée prévoie de suspendre la diffusion de ses
émissions en direct – hors bulletins d'information – durant 4 semaines
en été. En effet, une telle pause estivale est très courante dans le
domaine de l'audiovisuel.
5.6 La recourante affirme ensuite que son dossier satisfait mieux, à
maints égards, à l'obligation de diversité imposée par le mandat de
prestations. Ce serait donc de manière injustifiée, voire quasi
arbitraire, que l'autorité inférieure ne lui aurait pas accordé, comme à
l'intimée, la note maximale de 5 pour ce critère, mais bien seulement
celle de 4. Quant à la note maximale allouée à l'intimée au seul motif
que son dossier présenterait de manière plus convaincante de quelle
manière elle entend respecter le sous-critère de la diversité des
intervenants, elle ne serait pas non plus justifiée, l'intimée méritant ici
la note de 4 tout au plus.
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5.6.1 Or c'est tout d'abord en vain que la recourante affirme qu'elle n'a
pas été suffisamment informée, au stade de la procédure d'appel
d'offres, au sujet des cinq ''éléments de diversité'' définis par l'autorité
inférieure (diversité thématique, géographique, d'opinions,
d'intervenants et des ''types de textes''), qui valaient chacun un point,
la diversité en termes de ''types d'émission'' étant quant à elle notée
séparément, sur une échelle de 1 à 4. L'appel d'offres publié par
l'OFCOM le 4 septembre 2007 fournit en effet des informations
complètes et précises au sujet des critères d'évaluation retenus par
l'autorité inférieure; s'agissant du critère output de la ''diversité'', c'est
de manière exhaustive qu'il mentionne – même s'il ne les désigne pas
comme tels – les cinq, voire six sous-critères entrant en ligne de
compte, et notamment celui de la diversité des intervenants (cf. appel
d'offres, ch. 4.3.3.1). De telles informations sont suffisantes au regard
de l'art. 43 al. 2 let. e ORTV et du droit supérieur (cf. consid. 3.2; arrêt
du TAF A-7143/2008 du 16 septembre 2009 consid. 6.7). C'est dès lors
sans succès que la recourante s'en prend, ici encore, au bon
déroulement de la procédure d'appel d'offres.
5.6.2 Pour le reste, on peine à suivre la recourante, qui au demeurant
conteste à peine les notes ici attribuées à l'intimée, se limitant à
critiquer le point accordé à cette dernière au titre de la diversité
géographique. Or, comme considéré ci-dessus, cet argument tombe à
faux. En effet, les deux candidats ont exposé de manière crédible
qu'ils entendaient assurer une couverture journalistique complète de la
zone de diffusion (cf. consid. 5.5.1).
Par ailleurs, le Tribunal de céans ne voit pas non plus de raison, avec
la retenue qu'il s'impose, de remettre en cause l'appréciation de
l'autorité inférieure, qui repose à l'évidence sur une analyse conforme
aux pièces du dossier. Ainsi, sur le plan de la diversité thématique, les
deux dossiers – qui promettent chacun de couvrir les cinq thèmes
répertoriés par l'autorité inférieure (politique, économie, culture,
société et sport) – sont clairement équivalents; à ce sujet, on peine à
comprendre l'argument de la recourante, qui prétend que les résumés
de matchs constitueraient en réalité un sixième thème, qu'elle seule
couvrirait. De même, c'est en vain que la recourante – qui confond
l'exigence de diversité des opinions et celle relative au type
d'émissions – affirme qu'elle proposera une palette plus importante
d'émissions que l'intimée, qui ne prévoirait quant à elle ni débats,
ni émissions spéciales. En effet, il ressort du dossier de candidature
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de l'intimée (p. 11) que de telles émissions sont bien au programme.
Enfin, la décision attaquée doit également être confirmée en tant
qu'elle refuse à la recourante – tout en l'accordant à l'intimée – le point
relatif au sous-critère de la diversité des intervenants. Selon l'appel
d'offres public, les candidats devaient exposer de quelle manière ils
entendaient se conformer à leur obligation, découlant du mandat de
prestations, de donner la parole à un grand nombre de groupes et de
personnes différents (p. 8). Or force est de constater, avec l'autorité
inférieure, que le dossier de candidature de la recourante – qui se
limite à faire état du ''public-cible'' visé par certaines de ses émissions
– ne permet pas, contrairement à celui, plus complet, de l'intimée, de
déterminer de quelle manière la recourante entend satisfaire à ses
obligations sur ce point. Quant aux motifs invoqués à l'appui du
recours sur ce point, qui se limitent à faire état des ''réseaux de
relations des radios RFJ, RJB et RTN'', ils ne sont pas non plus
convaincants.
5.7 Au vu de ce qui précède, force est d'admettre que l'autorité
inférieure a correctement apprécié les dossiers de candidature.
Il découle de ce qui précède que le dossier de la recourante a obtenu
un score de 57 points, tandis que celui de l'intimée en a obtenu 55. Le
Tribunal de céans confirmera donc la décision attaquée sur ce point.
6.
Se fondant sur ce qui précède, l'autorité inférieure a considéré que les
deux candidatures étaient équivalentes au sens de l'art. 45 al. 3 LRTV
et a fait application du critère subsidiaire de l'art. 45 al. 3, 2e phrase
LRTV, lequel stipule que "si plusieurs candidatures sont équivalentes,
la concession est octroyée au diffuseur qui contribue le plus à la
diversité de l'offre et des opinions". Comme déjà mentionné ci-dessus
(cf. consid. 4.1), il a considéré qu'avec deux points d'écart, les
candidatures pouvaient être considérées comme équivalentes au sens
de la disposition citée.
Il y a donc lieu d'examiner, dans un premier temps, si cette évaluation
est conforme à la loi.
6.1 La recourante le conteste. Elle considère que son avantage de
deux points par rapport à l'intimée, qualifié de ''léger'' par la décision
attaquée, aurait dû conduire l'autorité inférieure à lui octroyer la
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concession conformément au critère d'attribution principal de l'art. 45
al. 3 LRTV. Ce serait à tort que ce dernier aurait fait usage du critère
subsidiaire prévu par cette disposition.
6.2 La notion d'équivalence n'a pas été précisée dans le Message du
Conseil fédéral à l'appui du projet de loi (cf. FF 2003 1554). Quant à
l'arrêt déjà cité du 16 septembre 2009, il n'a pas eu à trancher la
question; en effet, dans le cas visé, l'examen du critère subsidiaire
comportait de toute manière l'attribution de la concession à celle des
candidates qui avait obtenu le plus grand nombre de points (cf. arrêt
du TAF A-7143/2008 du 16 septembre 2009 consid. 18).
Or pour être qualifiées d'équivalentes, il n'est pas nécessaire,
contrairement à ce que croit la recourante, que les candidatures aient
reçu exactement la même appréciation, ni qu'elles soient égales en
tous points, comme le relève à juste titre l'intimée. Ainsi qu'il ressort du
texte allemand de l'art. 45 al. 3 LRTV, il suffit en effet que lesdites
candidatures soient équivalentes dans une large mesure (''weitgehend
gleichwertig''). A ce sujet, l'autorité d'octroi de la concession doit se
voir reconnaître – comme pour les autres critères d'attribution de la
concession – un large pouvoir d'appréciation. En l'espèce, force est
d'admettre que l'autorité inférieure pouvait, sans violer le droit,
considérer qu'avec un écart de deux points (sur près de 60), les deux
candidatures étaient équivalentes. C'est donc à juste titre que l'autorité
inférieure a fait usage du critère subsidiaire de la meilleure
contribution à la diversité des opinions et de l'offre (art. 45 al. 3, 2e phr
LRTV).
7.
La recourante soutient qu'elle contribue, mieux que l'intimée, à la
diversité de l'offre et des opinions au sens de l'art. 45 al. 3, 2e phr.
LRTV. La règle d'attribution subsidiaire prévue par cette disposition
aurait donc également dû conduire l'autorité inférieure à lui attribuer la
concession.
7.1 Selon la décision attaquée, le critère subsidiaire de l'art. 45 al. 3,
2e phr. LRTV aurait principalement pour but de lutter contre la
concentration des medias. Ainsi, à candidatures proposant des
prestations équivalentes, notamment en termes de diversité du
contenu des programmes, la concession devrait être attribuée au
diffuseur structurellement le plus indépendant d'autres diffuseurs ou
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médias présents au sein de la zone de desserte visée.
Or en l'occurrence, les liens capitalistiques et personnels entre la
recourante et les deux stations de radio dans l'Arc jurassien (BNJ FM
et Arc FM), bien qu'ils ne soient pas de nature à mettre en péril la
diversité des offres et de l'opinion au sens de l'art. 44 al. 1 let. g LRTV,
seraient évidents. De son côté, l'intimée n'entretiendrait pas de liens
de même nature avec d'autres médias établis dans la région. Certes,
la presse aurait relaté la coopération de cette dernière avec la SNP
pour l'aménagement commun d'un portail régional sur l'internet. Cette
forme de partenariat ne toucherait pas une activité de radiodiffusion et
n'atteindrait en tout état de cause pas l'intensité du rapport qui lie Arc
TV aux deux autres (uniques) stations privées de radio titulaires d'une
concession de diffusion dans la zone de desserte qui nous intéresse
ici. L'application du critère subsidiaire justifierait dès lors l'octroi de la
concession à l'intimée.
7.2 Or il est vrai que le critère de sélection subsidiaire de l'art. 45 al. 3
LRTV vise notamment à lutter contre la concentration des medias au
sein de la zone de desserte concernée, ce que le Tribunal de céans,
prenant appui sur la genèse de ladite disposition (cf. art. 55 du projet
du Conseil fédéral, FF 2003 1640), a récemment eu l'occasion de
confirmer dans un arrêt traitant de la concession de diffusion radio
dans la zone de desserte n° 23 (Zurich) (arrêt du TAF A-7143/2008 du
16 septembre 2009 consid. 18.4 s.). Cet ultime critère de sélection
impose ainsi à l'autorité de déterminer lequel des candidats encore en
lice est le plus indépendant (le moins dominant) sur le marché de
l'ensemble des médias de la zone concernée (sur la notion de position
dominante sur le marché, cf. consid. 3.4.1). Pour le surplus, l'arrêt cité
laisse ouverte la question de savoir si – et dans quelle mesure – la
disposition citée impose à l'autorité, ici encore, d'évaluer et de
comparer le contenu des dossiers de candidature sous l'angle de la
diversité des programmes. Cette question peut également demeurer
ouverte en l'espèce. En effet, l'on a vu ci-dessus que de ce point de
vue, aucun des dossiers ne se démarque manifestement de l'autre
(cf. consid. 5.6).
7.3 C'est dès lors à juste titre que l'autorité inférieure s'est basée,
pour départager les dossiers de candidature, sur le seul critère de la
plus grande indépendance par rapport aux autres diffuseurs et médias
de la zone concernée.
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La recourante ne le conteste d'ailleurs pas. Elle affirme cependant que
de ce point de vue également, son dossier doit être favorisé. En effet,
elle ne dépend d'aucun media de la presse écrite. Son indépendance
structurelle par rapport aux sociétés BNJ FM et Arc FM, titulaires de
concessions de radio dans la même zone, serait également garantie.
Certes, des liens personnels – ainsi que, dans une certaine mesure,
un ''maillage'' au niveau journalistique – existeraient entre ces trois
sociétés, de par leur appartenance au ''groupe'' de Pierre Steulet.
Ce dernier ne serait toutefois pas actionnaire majoritaire de la
recourante, mais seulement à 49%. Quant aux liens évoqués, ils
créeraient des synergies qui permettraient bien plutôt d'accroître la
qualité des émissions, tant à la radio qu'à la télévision. De son côté,
l'intimée ne serait pas indépendante. Elle se trouverait, de par sa
position structurelle et son absence de solidité financière, ''à la merci''
du puissant groupe de presse français Hersant, avec lequel elle
entretiendrait des accointances évidentes.
Or sur ce point également, la décision attaquée ne peut qu'être
confirmée. En effet, force est d'admettre, avec l'autorité inférieure, que
l'intimée contribue mieux que la recourante à la diversité du paysage
médiatique au sein de l'Arc jurassien. Certes, cette dernière ne
dépend d'aucun média de la presse écrite; ses liens avec les deux
stations de radio titulaires d'une concession dans la même zone,
également contrôlées par Pierre Steulet, sont toutefois incontestables.
A ce sujet, peu importe que Pierre Steulet ne soit pas actionnaire
majoritaire de ces trois sociétés; force est d'admettre en effet qu'il les
contrôle de fait, étant respectivement président du conseil
d'administration des deux stations de radio et vice-président du
conseil d'administration de la recourante. La situation de l'intimée n'est
en rien comparable. Ainsi, comme on l'on a vu ci-dessus (cf. consid.
3.4.2), c'est de manière peu crédible que la recourante affirme que
l'intimée dépendrait du groupe de presse français Hersant, avec lequel
elle se limite en réalité, indirectement, à partager une plateforme
internet d'information ( opéré en partenariat avec
L'Express et L'Impartial) – et avec lequel elle n'entretient pas plus de
liens ''capitalistiques'' que la recourante elle-même (cf. consid. 3.4.2).
7.4 La décision attaquée ne peut donc qu'être confirmée en tant
qu'elle alloue la concession litigieuse à l'intimée en application de
l'art. 45 al. 3 LRTV. La recourante n'établit pas en quoi la décision
Page 31
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attaquée serait inopportune, de sorte que ce grief doit également être
rejeté.
8.
Au vu de ce qui précède, le recours se révèle mal fondé.
Conformément à l'article 63 PA, les frais de procédure, comprenant
l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours
seront donc mis à la charge de la recourante et fixés à Fr. 5'000.-
(cf. règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]).
9.
Selon l'art. 64 al. 1 PA et l'art. 7 al. 1 FITAF, auquel renvoie l'art. 8 al. 2
de l'ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en
procédure administrative (RS 172.041.0), la partie qui obtient gain de
cause a droit à des dépens pour les frais nécessaires et relativement
élevés causés par le litige.
Les dépens comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 8 et
9 al. 1 let. a FITAF). En l'absence de décompte présenté au Tribunal, il
appartient à celui-ci de fixer l'indemnité due selon sa libre appréciation
et sur la base du dossier, une motivation sommaire à ce sujet étant
suffisante (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 4.87). Dans ce cadre,
le Tribunal tiendra notamment compte de l'importance et de la difficulté
du litige, ainsi que du travail et du temps que le représentant a dû y
consacrer (cf. art. 10 al. 1 et 14 al. 2 FITAF; arrêt du TAF C-7754/2007
du 12 juin 2009 consid. 16). Il sera également tenu compte du fait que
l'intimée avait présenté, mais sans succès, une requête de retrait de
l'effet suspensif. En l'occurrence, l'indemnité de dépens due à l'intimée
sera fixée, en équité, à Fr. 7'500.- (TVA comprise) et mise à la charge
de la recourante.
Page 32
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 5'000.-, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de
frais déjà versée du même montant.
3.
La recourante est condamnée à verser à l'intimée une indemnité de
Fr. 7'500.- à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'intimée (Recommandé)
- à l'autorité inférieure (Recommandé)
La présidente du collège : La greffière :
Claudia Pasqualetto Péquignot Myriam Radoszycki
Expédition :
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