A-7762/2008 - Abteilung I - Radio- und Fernsehen - Fernsehkonzession

Abtei lung I
A-7762/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 0 . D e z e m b e r 2 0 0 9
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Jana Mäder.
Günter Heuberger, Tele Säntis AG (in Gründung),
Postfach 2299, 8401 Winterthur,
Beschwerdeführer,
gegen
TVO AG, Bionstrasse 4, 9001 St. Gallen,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jascha Schneider-
Marfels, Bratschi Wiederkehr & Buob, Steinenberg 19,
4001 Basel,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (UVEK),
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Fernsehkonzession.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-7762/2008
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) schrieb am 4. Septem-
ber 2007 13 Veranstalterkonzessionen für die Verbreitung von Regi-
onalfernsehprogrammen in der Schweiz aus. Im Dezember 2007 be-
warben sich die Tele Säntis AG (in Gründung) und die TVO AG um die
Fernsehkonzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil für das
Versorgungsgebiet Nr. 11 (Region Ostschweiz), welches die Kantone
St. Gallen, Appenzell Ausserrhoden und Appenzell Innerrhoden sowie
die Bezirke Arbon und Bischofszell (Kanton Thurgau) umfasst.
B.
Nach Durchführung einer öffentlichen Anhörung, in deren Rahmen
sich Kantone, Interessenverbände, die Bewerber sowie weitere inte-
ressierte Kreise äussern konnten, bewertete das BAKOM die Be-
werbungen. In einem ersten Schritt prüfte es, ob die Bewerber die
Qualifikationskriterien (bzw. Konzessionsvoraussetzungen) erfüllten,
d.h. ob ihnen überhaupt eine Konzession erteilt werden kann. Da dies
bei zwei Bewerbungen zutraf, aber nur eine Konzession zu vergeben
war, beurteilte es in einem zweiten Schritt, wer besser in der Lage sei,
den Leistungsauftrag zu erfüllen. Zu diesem Zweck bewertete es die
Bewerbungen anhand von vorgängig definierten Selektionskriterien.
Es beurteilte dabei die Strukturen der Bewerber (Qualitätssicherung,
Arbeitsbedingungen, Ausbildung und Anzahl der Programmschaf-
fenden, sog. Inputkriterien), die journalistischen Leistungen (Art, Um-
fang und Vielfalt der Informationsangebote, sog. Outputkriterien) sowie
das technische, zeitliche und finanzielle Konzept zur Verbreitung des
Programms.
Gestützt auf diese Beurteilung erteilte das Eidgenössische Departe-
ment für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der
TVO AG mit Verfügung vom 31. Oktober 2008 die Konzession für das
Versorgungsgebiet Nr. 11. Die Bewerbung der Tele Säntis AG (in
Gründung) wurde abgewiesen.
B.a Das UVEK führte in der Verfügung aus, beide Bewerberinnen
würden die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 44 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen
(RTVG, SR 784.40) erfüllen und es komme damit zu einer Selektion,
wobei die Ausführungen der Bewerberinnen zu den einzelnen
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Elementen des Leistungsauftrags miteinander verglichen und bewertet
würden.
B.b Hinsichtlich der Inputfaktoren würden die Bewerberinnen ein
gleichwertiges Qualitätssicherungssystem präsentieren. Beim Kriteri-
um "Programmschaffende" übertreffe die Bewerbung der Tele Sän-
tis AG (in Gründung) diejenige der TVO AG in quantitativer Sicht. Der
Tele Säntis AG (in Gründung) fehle es im Bereich Weiterbildung aber
an einem eigentlichen Ausbildungsangebot für Berufseinsteiger.
Betreffend Arbeitsbedingungen schneide die TVO AG bei den Kriterien
Arbeitszeit, Lohn und Lohnentwicklung deutlich besser ab als die Tele
Säntis AG (in Gründung). Letztere würde allerdings als einzige Be-
werberin mit den Gewerkschaften einen Firmenvertrag abschliessen.
Insgesamt erfülle die TVO AG die Inputkriterien deutlich besser als die
Tele Säntis AG (in Gründung).
B.c In Bezug auf die Outputfaktoren erfülle die TVO AG den
Informationsauftrag insgesamt besser. Ausschlaggebend sei hier die
Aktualität und die Anzahl Informationsminuten, die dem Publikum an-
geboten würden. Auch hinsichtlich des Vielfaltsgebotes und der ver-
schiedenen Sendungsarten übertreffe die Bewerbung der TVO AG
diejenige der Tele Säntis AG (in Gründung). Die Produktion von
Programmfenstern, wie sie von der Tele Säntis AG (in Gründung) vor-
gesehen sei, sei aus der Sicht des Leistungsauftrags nicht nötig und
der Mitteleinsatz erscheine so gesehen nicht effizient. Aus demselben
Grund sei auch der im Vergleich zu der TVO AG höhere Stellenetat der
Tele Säntis AG (in Gründung) zu relativieren.
B.d Beim Kriterium der Verbreitung würden die Bewerberinnen die
Vorgaben der Ausschreibung erfüllen und seien in der Lage, das aus-
geschriebene Gebiet technisch zu versorgen.
B.e Die Analyse der Angaben der Bewerberinnen zu den Selektions-
kriterien ergebe einen deutlichen Vorteil für das Projekt Tele Ost-
schweiz (TVO AG). Auch mit Einbezug des gleichwertig erfüllten
Kriteriums der Verbreitung bleibe ein deutlicher Vorsprung der TVO AG
bestehen. Aufgrund dieses Ausgangs zugunsten der TVO AG verfüge
die Konzessionsbehörde über keinen Ermessensspielraum und es
müsse nicht geprüft werden, welche der beiden Bewerbungen die
Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichere.
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C.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2008 erhebt Günter Heuberger (Tele
Säntis AG [in Gründung], nachfolgend: Beschwerdeführer) Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung des
UVEK (nachfolgend: Vorinstanz) vom 31. Oktober 2008. Er beantragt
die Aufhebung der Verfügung und die Erteilung der Konzession an ihn.
C.a Zur Begründung bringt er vor, die Vorinstanz hätte bei pflicht-
gemässer Bewertung der beiden praktisch identischen Gesuche der
Tele Top AG (Bewerberin im Versorgungsgebiet Nr. 10) und desjenigen
des Beschwerdeführers (Versorgungsgebiet Nr. 11) eine weitgehend
gleiche Bewertung erhalten müssen.
C.b Zudem habe die Vorinstanz die Konzessionsvoraussetzung,
wonach ein Bewerber die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht ge-
fährden dürfe (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG) in Bezug auf das
Konzessionsgesuch der Beschwerdegegnerin nicht geprüft.
C.c Die Beschwerdegegnerin habe mit ihrem Schreiben vom 6. Feb-
ruar 2008 an den Kanton Appenzell Ausserrhoden eine Änderung im
Gesuch vorgenommen. Dies sei mit dem Ausschreibungsverfahren
nicht vereinbar und stelle einen groben Verstoss gegen den all-
gemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben dar.
C.d Sinngemäss bringt der Beschwerdeführer weiter vor, er verfüge
über ein besseres Qualitätssicherungssystem als die Beschwerde-
gegnerin. Auch sei es realitätsfremd, von grösseren Fernsehen zu ver-
langen, zweijährige Stages anzubieten. Dies sei übrigens weder in der
Ausschreibung noch in den Unterkriterien verlangt worden. Betreffend
die Arbeitsbedingungen habe er im Gesuch lediglich die Mindestlöhne
definiert. Es sei aber selbstverständlich, dass in allen Bereichen
Marktlöhne bezahlt würden.
C.e Hinsichtlich des Informationsauftrags sei die Behauptung in der
Verfügung vom 31. Oktober 2008, er verzichte auf ein aktuelles
Programm am Samstag und Sonntag, schlichtweg falsch. Im Gesuch
habe es keinen Hinweis auf eine Ausstrahlung von lediglich Montag
bis Freitag gegeben. So sei denn im Gesuch auch kein anderer
Stundenraster für das Wochenende aufgeführt worden. Zudem habe
die Vorinstanz einseitig und unkritisch auf die Meinung des
Regierungsrates des Kantons St. Gallen abgestellt und jene des
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Regierungsrates des Kantons Appenzell Ausserrhoden nicht mitein-
bezogen.
C.f Die Vorinstanz hätte schliesslich berücksichtigen müssen, dass er
sich Gedanken über die zukünftige Verbreitung gemacht habe. Die
Beschwerdegegnerin gehe dagegen bloss davon aus, dass die Ver-
breitungswege bis zum Ende der Konzession unverändert bleiben
würden.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 3. Februar 2009 hat die Instruktions-
richterin die Anträge der Beschwerdegegnerin auf Entzug der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde bzw. Deponierung der Ge-
bührengelder auf einem Sperrkonto während der Dauer des Ver-
fahrens abgewiesen.
E.
Die TVO AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer
Beschwerdeantwort vom 13. März 2009 das Nichteintreten auf die
Beschwerde. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzu-
weisen. Des Weiteren stellt sie diverse Beweisanträge (BVGer ex
officio).
E.a Nicht Günter Heuberger als Privatperson und einziger Gründer
habe die Beschwerde eingereicht, sondern die Tele Säntis AG (in
Gründung) oder die Tele Top AG. Die Tele Säntis AG (in Gründung) sei
als eine Aktiengesellschaft in Gründung aber nicht parteifähig. Zudem
sei Günter Heuberger in Bezug auf die Tele Top AG nicht einzelunter-
schriftsberechtigt. Das Konzessionsgesuch sei im Dezember 2007
eingereicht worden und habe nur einen Universalaktionär genannt,
was nach damaligem Recht nicht ausgereicht habe, um eine Aktien-
gesellschaft zu gründen bzw. sich als Aktiengesellschaft in Gründung
rechtsgenüglich an einer öffentlichen Ausschreibung zu beteiligen.
Ferner bestreitet die Beschwerdegegnerin den fristgerechten Eingang
der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, da die Verfügung
dem Beschwerdeführer schon am 31. Oktober 2008 per E-Mail zu-
gegangen sei.
E.b Weiter verneint die Beschwerdegegnerin, nach Ablauf der Be-
werbungsfrist bei der Vorinstanz Unterlagen nachgereicht bzw. das
Gesuch in irgendeiner Form abgeändert zu haben.
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E.c Ausserdem habe der Beschwerdeführer die Werbeeinnahmen zu
hoch budgetiert und damit nicht glaubhaft dargelegt, dass er die er-
forderlichen Investitionen und den Betrieb selbständig finanzieren
könne (Art. 44 Abs. 1 Bst. b RTVG). Der Beschwerdeführer lege dar,
dass er über maximal 30% der zu gründenden Tele Säntis AG ver-
fügen werde. Damit habe er nicht bekannt gegeben, wer über die rest-
lichen 70% verfügen werde, weshalb die Konzessionsvoraussetzung
des Art. 44 Abs. 1 Bst. c RTVG nicht erfüllt sei. Des Weiteren setze die
Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt im Sinne von Art. 44
Abs. 1 Bst. g i.V.m. Art. 74 f. RTVG eine marktbeherrschende Stellung
gemäss Art. 4 Abs. 2 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG,
SR 251) sowie einen konkreten Missbrauchsfall voraus. Beides liege
nicht vor. Auch habe es keine solchen Hinweise gegeben, weshalb die
Vorinstanz die Wettbewerbskommission (WEKO) nicht habe
konsultieren müssen. Es sei strikt zwischen "Gefährdung" (Art. 44
Abs. 1 Bst. g RTVG) und "Bereicherung" (Art. 45 Abs. 3 RTVG) der
Angebots- und Meinungsvielfalt zu unterscheiden.
E.d Betreffend die Inputfaktoren führt die Beschwerdegegnerin ins-
besondere aus, die Deklaration der redaktionellen Kapazitäten im
Konzessionsgesuch des Beschwerdeführers sei irreführend. Auch sei
es durchaus sachgerecht, die Ausbildung von Berufsanfängern zu
fördern. Die Ausführung des Beschwerdeführers, er bezahle nicht die
garantierten Mindestlöhne, sondern Marktlöhne, sei als Nach-
besserung der Bewerbung nicht zu hören.
E.e Hinsichtlich der Outputfaktoren hält die Beschwerdegegnerin fest,
dass die vom Beschwerdeführer geplanten Programmfenster dem
integrativen Gedanken zuwiderlaufen würden und unter dem Aspekt
der Gebührenfinanzierung nicht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip
vereinbar seien. Zudem sei die Feststellung der Vorinstanz, wonach
der Beschwerdeführer am Wochenende keine tagesaktuellen Sen-
dungen anbieten würde, korrekt. Allfällige Widersprüche im Gesuchs-
text habe sich der Beschwerdeführer selber zuzuschreiben.
E.f Die Ausführungen der Vorinstanz zu den Bewerbungen in unter-
schiedlichen Gebieten seien als relativ und nicht absolut anzusehen.
So bedeute es nicht, dass wenn die Bewerbung des Beschwerde-
führers im Versorgungsgebiet Nr. 10 bessere Noten als TeleZüri er-
halten habe, dass seine Bewerbung im Versorgungsgebiet Nr. 11 im
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Verhältnis zum Gesuch der Beschwerdegegnerin ebenfalls besser
abschneiden müsse.
E.g Hinsichtlich der Verbreitung sei grundsätzlich eine Beschränkung
auf das Konzessionsgebiet verlangt, was mit der unverschlüsselten
Verbreitung über Satellit nicht möglich wäre. Das Verbreitungskonzept
des Beschwerdeführers verletzte somit das RTVG oder sei zumindest
unrealistisch.
F.
Mit Vernehmlassung vom 13. März 2009 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.
F.a Zur Begründung bringt sie vor, dass die Gefährdung der
Meinungs- und Angebotsvielfalt den Nachweis eines Missbrauchs der
Marktmacht voraussetze. Für einen solchen Missbrauch habe es keine
konkreten Anhaltspunkte gegeben.
F.b Gemäss Ausschreibung sei die Schaffung von Stages keine ex-
plizite Pflicht, jedoch werde an mehreren Stellen unmissverständlich
auf die grosse Bedeutung der Aus- und Weiterbildung der Programm-
schaffenden hingewiesen. Auch habe der Beschwerdeführer neben der
Mindestlohntabelle keine weiteren Angaben betreffend Lohn gemacht.
F.c Bezüglich des Programms habe sie aufgrund des eingereichten
"News-Konzeptes 2006" davon ausgehen müssen, dass am Wochen-
ende keine tagesaktuellen News-Sendungen stattfinden würden.
Endscheidend für die Bewertung sei aber nicht der reduzierte Sende-
betrieb am Wochenende gewesen, sondern dass die Gesuchsunter-
lagen bezüglich der Sendungskonzepte nicht kongruent gewesen
seien. Zuschauerbindende Massnahmen seien erwünscht, hätten
jedoch – wie auch die Ausführungen zum Fensterprogramm – keinen
Eingang in die Punktebewertung gefunden. Beim Kriterium "Sendungs-
arten" habe die Beschwerdegegnerin besser abgeschnitten, weil sie
eine vielfältigere Auswahl an Sendungsarten ausstrahlen wolle und
andererseits explizit einmal pro Monat "Dokumentationen zu wichtigen
regionalen Themen" von mindestens 20 Minuten Dauer eingeplant
habe.
F.d Zum Einwand des Beschwerdeführers, dass seine beiden Be-
werbungen in den Versorgungsgebieten Nr. 10 und 11 ungefähr gleich
hätten bewertet werden müssen, hält die Vorinstanz fest, dass sie die
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Bewerbungen innerhalb eines Versorgungsgebietes miteinander ver-
glichen und bewertet habe.
F.e Weiter hätten die Meinungen der einzelnen Anhörungspartner
keinen verpflichtenden Charakter. Zudem sei das Zustandekommen
einer Anhörungsmeinung nicht Gegenstand des Verfahrens. Das vom
Beschwerdeführer erwähnte Schreiben der Beschwerdegegnerin an
den Kanton Appenzell Ausserrhoden vom 6. Februar 2008 befinde sich
nicht in den Verfahrensakten. Schliesslich habe es aufgrund des klaren
Vorsprungs der Beschwerdegegnerin auch keinen Anlass gegeben,
das subsidiäre Entscheidkriterium der grösseren Bereicherung der
Meinungs- und Angebotsvielfalt zu prüfen.
G.
In seiner Replik vom 4. Mai 2009 hält der Beschwerdeführer voll-
umfänglich an seinen Rechtsbegehren fest. Weiter bringt er vor, die
Verfügung verletze das Transparenzgebot und den Gleichbe-
handlungsgrundsatz, da die Vorinstanz die Bewerber im Vorfeld der
Bewerbung nicht über die Bewertungstabelle (Unterkriterien) und das
Punktesystem informiert habe. Die Bewertungstabelle stütze sich nicht
auf die Ausschreibung ab und sei daher rechtswidrig. Die Zusammen-
fassung der Kriterien und die willkürliche Zuteilung von Bonuspunkten
habe die Selektion grob verfälscht. Auch enthalte sein Gesuch
konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Meinungs- und An-
gebotsvielfalt durch die Tagblatt-Medien. Durch die Verschärfung des
Art. 74 Abs. 1 RTVG im Parlament sei nicht bewusst die Konzessions-
voraussetzung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG heraufgesetzt worden.
Zum Schluss hält der Beschwerdeführer fest, er unterstütze die von
der Beschwerdegegnerin gestellten Beweisanträge wie die Anfrage
der WEKO und der Vorinstanz bezüglich des Missbrauchs der markt-
beherrschenden Stellung des Mutterhauses der Beschwerdegegnerin.
H.
Die Vorinstanz bestätigt in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2009 die
gestellten Rechtsbegehren. Darüberhinaus beantragt sie die Ab-
weisung der Beweisanträge des Beschwerdeführers. Sie habe die für
die Bewertung der Gesuche massgebenden Kriterienkategorien und
deren Gewichtung inklusive Unterkriterien bereits in der Aus-
schreibung veröffentlicht. Die Kriterien hätten sich zudem aus der
publizierten Musterkonzession ableiten lassen. Die Definition der
einzelnen Kriterien und Unterkriterien sowie die Definition der Be-
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wertungsmethodik liege in der Kompetenz und im Ermessen der
Konzessionsbehörde. Im Inputbereich hätten deutlich mehr einzelne
Aspekte berücksichtigt werden müssen als im Output, weshalb das
Ergebnis des Outputs mit einem entsprechenden Faktor aufgerechnet
worden sei. Hinsichtlich der Aus- und Weiterbildung könne dem Be-
schwerdeführer nach nochmaliger Konsultation der Schriftstücke ein
vierter Punkt vergeben werden. Nach wie vor weise der Beschwerde-
führer bei der Input-Bewertung aber weniger Punkte als die Be-
schwerdegegnerin auf (25 gegenüber 27 Punkte). Lohn, Arbeitszeit
und Ferien als Kriterien bei den Arbeitsbedingungen würden die
wichtigsten Faktoren eines Anstellungsverhältnisses darstellen. Zudem
handle es sich bei der vom Beschwerdeführer beanstandeten
Formulierung um einen Verschreiber.
I.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Duplik vom 3. Juni 2009 an ihren
Anträgen fest. Weiterhin ist sie der Ansicht, dass die Tele Top AG bzw.
die Tele Säntis AG (in Gründung) nicht beschwerdelegitimiert seien.
Sie kritisiert, dass sich weder die Vorinstanz noch der Beschwerde-
führer zur Frage der Beschwerdelegitimation geäussert hätten. Der
Beschwerdeführer weigere sich damit, rechtsgenüglich am Verfahren
mitzuwirken. Bei der konkreten Umsetzung des Ausschreibungs-
prozesses komme der Vorinstanz ein erheblicher Ermessensspielraum
zu, weshalb gegen die sachlich nachvollziehbare Begründung der Vor-
instanz nichts einzuwenden sei. Mit Sicherheit sei die Ausschreibung
und Bewertung nicht krass stossend, unhaltbar oder absolut nicht ver-
tretbar.
J.
Am 3. Juli 2009 reicht der Beschwerdeführer seine Schluss-
bemerkungen ein. Er vergleicht darin seinen Bewertungsraster mit
demjenigen der Tele Top AG (Versorgungsgebiet Nr. 10) und kommt
zum Schluss, er hätte bei einer korrekten Bewertung 59 statt 53 Punk-
te erhalten sollen. Sein Gesuch und dasjenige der Beschwerde-
gegnerin (60 Punkte) müssten folglich als "weitgehend gleichwertig"
betrachtet werden. Unerklärlich sei weiter der unterschiedliche Ge-
wichtungsfaktor beim Output in den Bewertungstabellen der Ver-
sorgungsgebiete Nr. 10 (1.3) und Nr. 11 (2.2).
K.
Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz nehmen am 14. bzw.
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15. September 2009 Stellung zu den Schlussbemerkungen des Be-
schwerdeführers.
L.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheid-
relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Der angefochtene Entscheid des UVEK vom 31. Oktober
2008 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das UVEK
gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der am 3. Dezember
2008 erhobenen Beschwerde zuständig.
2.
2.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Nicht ausdrücklich im Gesetz aufgeführt ist die Partei- und Prozess-
fähigkeit. Diese wird von Art. 48 VwVG vorausgesetzt und richtet sich
nach dem Zivilrecht (ISABELLE HÄNER, Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 48, N. 5).
Eine Aktiengesellschaft erlangt das Recht der Persönlichkeit erst mit
Eintragung in das Handelsregister (Art. 643 des Obligationenrechts
vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Eine Aktiengesellschaft im Grün-
dungsstadium, d.h. vor erfolgter Eintragung, existiert als solche nicht.
Für sie gelten die Regeln über die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff.
OR). Diese ist nicht prozessfähig, weshalb die Beschwerde im Namen
der Mitglieder der Gründungsgesellschaft einzureichen ist (Urteil des
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Bundesgerichts 4A.4/2000 vom 6. Februar 2001 E. 1 und HÄNER,
a.a.O., Art. 48, N. 5). Zu beachten ist aber, dass eine falsche oder un-
vollständige Bezeichnung des materiellen Verfügungsadressaten in
Einzelverfügungen nicht schadet, sofern erkennbar ist, wer gemeint ist
(THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997,
Art. 52, N. 17; BGE 102 III 63 E. 2 und Entscheid der Rekurs-
kommission UVEK vom 10. Juli 2003, veröffentlicht in Verwaltungs-
praxis der Bundesbehörden [VPB] 68.25 E. 2.3).
2.2 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass nicht Günter Heuberger
als Privatperson und einziger Gründer die Beschwerde eingereicht
habe, sondern die Tele Säntis AG (in Gründung) oder die Tele Top AG.
Die Tele Säntis AG (in Gründung) sei als Aktiengesellschaft in
Gründung aber nicht parteifähig. Zudem sei Günter Heuberger in
Bezug auf die Tele Top AG nicht einzelunterschriftsberechtigt. Des
Weiteren sei das Konzessionsgesuch im Dezember 2007 eingereicht
worden und habe nur einen Universalaktionär genannt, was nach
damaligem Recht nicht ausgereicht habe, um eine Aktiengesellschaft
zu gründen bzw. sich als Aktiengesellschaft in Gründung rechts-
genüglich an einer öffentlichen Ausschreibung zu beteiligen.
2.3 Der Beschwerdeführer führt in seiner Stellungnahme vom
19. Januar 2009 aus, die Gründung von Aktiengesellschaften auf Vor-
rat mache keinen Sinn. Auch in früheren Verfahren habe er jeweils für
zu gründende Aktiengesellschaften einzeln unterschrieben und bis
anhin sei noch nie ein Gesuch oder eine Stellungnahme aus formellen
Gründen zurückgewiesen worden. Zudem wisse die Beschwerde-
gegnerin seit dem 5. Dezember 2007, dass sich die Tele Säntis AG (in
Gründung) um die Konzession für das Versorgungsgebiet Nr. 11 be-
werbe. Sie habe sich seither dreimal (öffentliche Anhörung, rechtliches
Gehör, Schlussbemerkungen) ausführlich zum Gesuch der Tele Säntis
AG (in Gründung) geäussert und dabei immer nur materielle Argu-
mente ins Feld geführt. Von einer Nichterlangung des Parteistatus sei
gegenüber der Vorinstanz, dem BAKOM oder ihm nie die Rede ge-
wesen.
2.4 Dem Konzessionsgesuch vom 5. Dezember 2007 ist zu ent-
nehmen, dass die Tele Säntis AG (in Gründung) Gesuchstellerin ist
und Günter Heuberger als Vertreter gegenüber dem BAKOM auftritt
("Dr. Günter Heuberger, Tele Säntis"). Zum besseren Verständnis wird
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im Gesuch darauf hingewiesen, dass sich die Tele Säntis AG (in
Gründung) mit den bisherig dokumentierten Leistungen der Tele Top
AG für die Konzession bewerbe. Allen Beteiligten musste somit von
Anfang an klar sein, dass sich die Tele Säntis (in Gründung) bzw.
Günter Heuberger und nicht die Tele Top AG für die Konzession im
Versorgungsgebiet Nr. 11 beworben hat.
2.4.1 Während des ganzen Konzessionsverfahrens wendete die Be-
schwerdegegnerin sodann nie ein, der Beschwerdeführer sei nicht
prozessfähig. Dies lässt darauf schliessen, dass auch die Be-
schwerdegegnerin davon ausging, nicht die prozessunfähige Tele
Säntis AG (in Gründung) sei Verfügungsadressatin, sondern Günter
Heuberger als zukünftiger (einziger) Gründer. Für die Vorinstanz war
die Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers bis heute nie ein Thema
– sie äusserte sich denn auch im Beschwerdeverfahren nicht zum
Einwand der Beschwerdegegnerin.
Im Falle einer Einpersonenaktiengesellschaft in Gründung ist ent-
sprechend der Rechtsprechung zur Mehrpersonenaktiengesellschaft
(vgl. E. 2.1) der dahinterstehende Aktionär als Einzelperson – und
nicht etwa die AG in Gründung – als prozessfähig und damit be-
schwerdelegitimiert anzusehen. Dass zum Zeitpunkt der Einreichung
des Gesuchs im Dezember 2007 die Einpersonenaktiengesellschaft
noch nicht gesetzlich verankert war, schadet nicht, da am 1. Januar
2008 der neue Art. 625 OR in Kraft trat. Dieser hält fest, dass eine
Aktiengesellschaft auch durch eine natürliche bzw. juristische Person
gegründet werden kann. Somit war allen Beteiligten klar, dass die
Einpersonenaktiengesellschaft schon kurz nach Einreichung des Ge-
suchs im Dezember 2007 und mit Sicherheit zum Zeitpunkt der
Konzessionserteilung gesetzlich vorgesehen sein würde. Die Ver-
fügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2008 ist somit in Hinblick auf
Art. 625 OR unbedenklich.
Dass die Verfügung vom 31. Oktober 2008 im Rubrum nur die Tele
Säntis AG (in Gründung) erwähnte, kann somit als mangelhafte, aber
nicht schädliche Bezeichnung im Sinne der oben genannten Aus-
führungen angesehen werden. Trotz der mangelhaften Bezeichnung
blieb der wirkliche Verfügungsadressat (Günter Heuberger) für alle In-
volvierten deutlich erkennbar und weder die Vorinstanz noch die Be-
schwerdegegnerin wurden in irgendeiner Weise irregeführt.
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2.4.2 Aufgrund derselben Überlegungen ist davon auszugehen, dass
die falsche Bezeichnung des Beschwerdeführers in der Beschwerde
vom 3. Dezember 2008 nicht schadet. Der Beschwerdeführer hat nur
das Rubrum der Verfügung der Vorinstanz übernommen und dement-
sprechend die Tele Säntis AG (in Gründung) als Beschwerdeführerin
aufgeführt. Trotz dieser mangelhaften Bezeichnung wurde die Be-
schwerde dann aber vom einzigen Gründer, der unbestrittenermassen
auch prozessführungsbefugt ist, unterzeichnet ("Tele Säntis AG i.G.,
Dr. iur. Günter Heuberger").
Zu Recht bringt die Beschwerdegegnerin zwar vor, dass die in der
Beschwerde unter "Formelles" angeführte Begründung der Be-
schwerdelegitimation falsch sei. Der Beschwerdeführer führt dort
nämlich aus, er sei Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der
Tele Top AG, welche das Konzessionsgesuch für die Tele Säntis AG (in
Gründung) am 5. Dezember 2007 beim BAKOM eingereicht habe. Wie
bereits erwähnt, reichte Günter Heuberger aber als Gründer der Tele
Säntis AG (in Gründung) und nicht die Tele Top AG das Konzessions-
gesuch ein. Daran vermag auch die gegenteilige irreführende Be-
gründung des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde vom
3. Dezember 2008 nichts zu ändern.
Somit ist festzuhalten, dass Günter Heuberger als einziger Gründer
der Tele Säntis AG (in Gründung) zur Beschwerde legitimiert ist.
3.
3.1 Die Beschwerdefrist ist eingehalten, wenn die Beschwerde inner-
halb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung eingereicht wird
(Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Eröffnung erfolgt in der Regel schriftlich
(Art. 34 Abs. 1 VwVG). Mit Einverständnis der Partei kann die Er-
öffnung auch auf elektronischen Weg erfolgen. In diesem Fall sind die
Verfügungen mit einer anerkannten elektronischen Signatur zu ver-
sehen (Art. 34 Abs. 1bis VwVG). Die Verordnung vom 17. Oktober 2007
über die elektronische Übermittlung im Rahmen eines Verwaltungs-
verfahrens (SR 172.021.2, nachfolgend: Übermittlungsverordnung)
enthält in den Art. 8 ff. ausführliche Bestimmungen zur Zustellung von
Verfügungen. Der Versand hat in der Regel über eine anerkannte Zu-
stellplattform zu erfolgen und die Verfügungen sind mit einer quali-
fizierten Signatur zu versehen, welche auf einem qualifizierten Zerti-
fikat einer anerkannten Anbieterin basiert (Art. 9 Abs. 1 und 3 der
Übermittlungsverordnung).
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3.2 Die Beschwerdegegnerin ist der Meinung, dass die Verfügung dem
Beschwerdeführer schon am 31. Oktober 2008 per E-Mail zugegangen
sei. Die Vorinstanz wie auch der Beschwerdeführer äussern sich zu
diesem Vorbringen der Beschwerdegegnerin nicht.
3.3 Das BAKOM informierte die Bewerberinnen und Bewerber schon
am 27. Oktober 2008 darüber, dass Bundesrat Leuenberger am
31. Oktober 2008 anlässlich einer Medienkonferenz die Konzessions-
entscheide bekannt geben werde. In diesem Schreiben wurden die
Bewerberinnen und Bewerber gebeten, dem BAKOM ihre E-Mail-
Adresse mitzuteilen, damit ihnen die Entscheide am Morgen vor der
Medienkonferenz in elektronischer Form zugestellt werden könnten.
Überdies hält Ziff. 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung fest,
dass die Verfügung den Parteien eingeschrieben mit Rückschein er-
öffnet werde.
Daraus ergibt sich, dass die Verfügung vom 31. Oktober 2008 den
Parteien rechtsgültig per Post eröffnet wurde (vgl. Ziff. 4 des Dis-
positivs). Die zusätzliche Zustellung per E-Mail erfolgte ohne
elektronische Signatur und vermag deshalb die Anforderungen an eine
elektronische Zustellung im Sinne des Art. 34 Abs. 1bis VwVG i.V.m. der
Übermittlungsverordnung nicht zu erfüllen. Massgebend für die Er-
öffnung ist somit alleine der postalische Eingang der Verfügung bei der
Beschwerdeführerin am 5. November 2008. Mit Beschwerdeeingang
vom 4. Dezember 2008 beim Bundesverwaltungsgericht wurde die
Frist gewahrt (Art. 50 VwVG).
4.
Auf die formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 52 VwVG) ist daher
einzutreten.
5.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Über-
schreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessen-
heit hin (Art. 49 VwVG).
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat die sich stellenden Fragen, so
namentlich die Angemessenheit des angewandten Bewertungsrasters
und die Subsumtion der Konzessionsgesuche unter die Bewertungs-
kriterien grundsätzlich frei zu prüfen. Uneingeschränkt zu prüfen hat
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es, ob sich die Vorinstanz von sachfremden Erwägungen hat leiten
lassen, den Sachverhalt korrekt festgestellt hat, die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Ab-
klärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat.
Es hat sich dagegen dort eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen,
wo der Vorinstanz angesichts der sich stellenden Fachfragen ein er-
heblicher Handlungsspielraum belassen wurde, so namentlich wenn es
um die Prüfung der Definition und Gewichtung der Kriterien im Be-
wertungsraster und um die Subsumtion der Angaben in den Gesuchen
unter diese Kriterien geht. Dabei variiert der Grad der Zurückhaltung
im Einzelfall je nach der Natur der sich stellenden Fragen und dem er-
forderlichen Fachwissen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
7143/2008 vom 16. September 2009 E. 5.1 ff.).
6.
6.1 Das Gesetz beschreibt in Art. 44 Abs. 1 RTVG die allgemeinen
Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um eine Konzession zu er-
langen (Qualifikationskriterien). Demnach muss der Bewerber u.a.
darlegen, dass er in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen
(Bst. a), über ausreichende finanzielle Mittel verfügt (Bst. b), die
arbeitsrechtlichen Vorschriften einhält (Bst. d) sowie die Meinungs-
und Angebotsvielfalt nicht gefährdet (Bst. g). Hat sich die Konzes-
sionsbehörde wie im vorliegenden Fall zwischen mehreren Bewerbern
zu entscheiden, so erhält derjenige Bewerber die Konzession, der im
Sinne von Art. 45 Abs. 3 RTVG den entsprechenden Leistungsauftrag
am besten zu erfüllen vermag (Selektionskriterien, vgl. Botschaft vom
18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio
und Fernsehen [RTVG] BBl 2003 1569, S. 1710, nachfolgend: Bot-
schaft zum RTVG). Dieser wird wie vorliegend in der Ausschreibung
vorgegeben und konkretisiert. Sollten unter dem Aspekt der Erfüllung
des Leistungsauftrags mehrere Bewerber als gleichwertig erscheinen,
wird jener bevorzugt, der die Meinungs- und Angebotsvielfalt am
meisten bereichert.
6.2 Die Vorinstanz umschreibt die anzuwendenden Kriterien wie folgt:
Sie hält fest, die Operationalisierung des Leistungsauftrages und seine
Konkretisierung stiessen auf Schwierigkeiten. Zunächst würden sich
publizistische Leistungen einer starren Umschreibung entziehen und
darüber hinaus setze die verfassungsrechtlich garantierte Programm-
autonomie allzu detaillierten Leistungsvorgaben Grenzen. Aus diesem
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Grund beschränke sich der Leistungsauftrag auf eine abstrakte Um-
schreibung inhaltlicher Anforderungen und ergänze diese Standards
durch Vorgaben für den Prozess der Programmproduktion, welche die
Wahrscheinlichkeit erhöhten, dass die entsprechenden Programme die
verfassungsrechtlich geforderten Leistungen erbrächten.
Die Erfüllung des Leistungsauftrags setze organisatorische Strukturen
der Qualitätssicherung, adäquate Arbeitsbedingungen sowie nach
professionellen Standards handelnde Medienschaffende voraus. Ent-
sprechende Vorkehrungen erhöhten die Wahrscheinlichkeit, dass die
journalistischen Leistungen qualitativ hoch stehend im Sinne des
Leistungsauftrags seien.
6.2.1 Redaktionelle Qualitätssicherung ist gemäss den Ausführungen
in der Ausschreibung ein auf Dauer angelegter Prozess mit präventi-
ven, den Produktionsprozess begleitenden und korrektiven Elementen.
Dieser Prozess der Qualitätssicherung wird in erster Linie durch den
Veranstalter selbst etabliert und geführt und ermöglicht im Sinne einer
Selbstkontrolle die kontinuierliche Überprüfung, ob die erbrachte
Leistung (z.B. Programm) den gesetzten Zielen (Programmauftrag
bzw. selbst gesetzten Standards) entspricht. Qualitätssicherung schafft
darüber hinaus auch Transparenz bezüglich der Frage, ob bzw. welche
korrektiven Massnahmen zu ergreifen sind, um sich dem gewünschten
Output zu nähern bzw. um ein Manko zu beheben.
Die Vorgaben zur Qualitätssicherung beziehen sich somit nicht un-
mittelbar auf die journalistische Qualität einer einzelnen Sendung oder
eines einzelnen Beitrags, sondern auf die organisatorischen
Strukturen und Abläufe, welche jene erst ermöglichen. Vor diesem
Hintergrund werden die Bewerberinnen und Bewerber in der Konzes-
sion verpflichtet, ein Qualitätssicherungssystem zu etablieren, welches
mit Bezug auf die publizistische Programmproduktion folgende Ele-
mente umfasst:
- Inhaltliche und formale Qualitätsziele und -standards, welche sich
auf den Programmauftrag beziehen und senderspezifische Leis-
tungsanforderungen konkretisieren. Sie werden in Dokumenten wie
Leitbildern, publizistischen Leitlinien oder redaktionellen Hand-
büchern formuliert. Die entsprechenden Ziele sind allen Mitarbei-
tenden bekannt zu machen.
- Festgeschriebene Prozesse, mittels welcher sich regelmässig
überprüfen lässt, ob die festgelegten Qualitätsziele erfüllt werden.
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Angesprochen sind damit beispielsweise Briefings, Sendungs- oder
Beitragsabnahmen, Feedbacks und institutionalisierte Sendungs-
kritiken.
- Es ist sicherzustellen, dass sich die Kritiken auf die oben genannten
Ziele und Standards beziehen. Überdies ist das Ergebnis dieser Kri-
tiken allen Mitarbeitenden zugänglich zu machen.
Die Bewerberinnen und Bewerber legen in ihren Gesuchen dar, wie sie
ein umfassendes Qualitätssicherungssystem im oben beschriebenen
Sinne einzuführen gedenken und legen ihrer Bewerbung diesbezüglich
vorhandene Dokumente (Geschäftsordnung, Leitbild etc.) bei. Die
Konzessionärinnen und Konzessionäre lassen Funktion und Leistungs-
fähigkeit ihres Qualitätssicherungssystems regelmässig durch eine
externe und unabhängige Institution evaluieren.
6.2.2 In Bezug auf die Arbeitsbedingungen enthält die Konzession
gemäss der Ausschreibung folgende Verpflichtungen:
- Die Konzessionärin bzw. der Konzessionär dotiert die Redaktion
bzw. die Redaktionen, welche für die Erfüllung des publizistischen
Leistungsauftrags relevant sind, personell in ausreichendem Masse.
Sie nennt dem BAKOM im Rahmen der jährlichen Berichterstattung
den Anteil der Betriebsmittel, der ins Personal investiert wird.
- Die Konzessionärin bzw. der Konzessionär hält die arbeitsrecht-
lichen Vorschriften und die Arbeitsbedingungen der Branche ein
(siehe Art. 44 Abs. 1 Bst. d RTVG). Sie regelt mit ihren Mitarbei-
tenden mindestens folgende Bereiche verbindlich: Lohn, Arbeitszeit,
Ferien, Aus- bzw. Weiterbildung.
Die Bewerberinnen und Bewerber legen dar, wie die Vorgaben in der
Konzession umgesetzt werden. Insbesondere ist aufzuzeigen, welcher
Anteil der gesamten Betriebskosten auf das Personal entfällt, wie die
Arbeitsbedingungen konkret geregelt sind (Lohnsystem, Arbeitszeit,
Ferien, Aus- bzw. Weiterbildung, Mutter- oder Vaterschaftsurlaub) und
wie die Stagiaires diesbezüglich behandelt werden.
6.2.3 Die Konzession verlangt weiter, der Aus- und Weiterbildung der
Programmschaffenden sei hohe Priorität beizumessen. Die Teilnahme
der Programmschaffenden an berufsspezifischen Aus- und Weiter-
bildungskursen sei zu fördern, namentlich soweit sie jene
Kompetenzen steigern, die zur Erfüllung des Leistungsauftrags be-
deutsam sind. Zudem sei jährlich ein Betrag zu bestimmen, welcher
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ausschliesslich der Förderung der externen Aus- und Weiterbildung
der Programmschaffenden dient. Dem BAKOM sei jährlich das ent-
sprechende Aus- und Weiterbildungsbudget sowie die hinsichtlich der
Aus- und Weiterbildung der Programmschaffenden ergriffenen Mass-
nahmen im Rahmen der Jahresrechnung offen zu legen.
Die Bewerberinnen und Bewerber haben nach der Ausschreibung
darzulegen, wie die Pflichten betreffend die Aus- und Weiterbildung
umgesetzt werden (z.B. Aus- und Weiterbildungskonzept), mit welchen
Weiterbildungsinstitutionen zusammen gearbeitet wird und welcher
Betrag voraussichtlich jährlich für die Weiterbildung ausgegeben
werden wird.
6.2.4 Weiter hält die Ausschreibung die Verpflichtungen der Konzes-
sionärinnen im Outputbereich (journalistische Leistung) fest. Die
Informationsangebote (z.B. Nachrichtenformate), welche die Konzes-
sionärinnen und Konzessionäre im Rahmen ihres Leistungsauftrages
ausstrahlen, genügen gemäss den Ausschreibungsbedingungen den
folgenden Anforderungen:
- Sie umfassen in erster Linie relevante Informationen des lokal-
regionalen Raums aus den Bereichen Politik, Wirtschaft, Kultur,
Gesellschaft und Sport;
- sie sind thematisch vielfältig;
- in ihnen kommt eine Vielfalt an Meinungen und Interessen zum
Ausdruck;
- sie bieten einer Vielfalt an Personen bzw. Personengruppen
Gelegenheit, zu Wort zu kommen;
- in ihnen spiegelt sich die Vielfalt des Geschehens des ganzen
Versorgungsgebiets wieder;
- sie werden zumindest während der oben angegebenen Haupt-
sendezeiten ausgestrahlt.
Die Bewerberinnen und Bewerber haben darzulegen, wie diese Vor-
gaben umgesetzt werden. Insbesondere ist aufzuzeigen, wo die
Produktionsstandorte liegen, wie sie personell dotiert sind und wie der
Programmauftrag im Informationsbereich konkret umgesetzt wird
(Sendungskonzepte mit inhaltlichen und zeitlichen Angaben sowie
journalistischen Selektionskriterien etc.).
6.3 Schliesslich äussert sich die Ausschreibung zur Verbreitung. Zu
den Pflichten der Veranstalter gehört es demnach, die Verbreitung
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ihrer Programme grundsätzlich im ganzen Versorgungsgebiet zu ge-
währleisten. Die Bewerberinnen oder Bewerber, deren Radio- oder
Fernsehprogramme gemäss Konzession drahtlos-terrestrisch verbrei-
tet werden sollen, reichen ein Versorgungskonzept ein, welches die
technische Verbreitung des Programms, die zeitliche Staffelung der
Erschliessung des ganzen Versorgungsgebietes und die Finanzierung
der geplanten Verbreitung aufzeigt.
7.
7.1 Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die Verfügung verletze
das Transparenzgebot und den Gleichbehandlungsgrundsatz, da die
Vorinstanz die Bewerberinnen und Bewerber im Vorfeld der Bewerbung
nicht über die Bewertungstabelle (Unterkriterien) und das Punkte-
system informiert habe.
7.1.1 Die Beschwerdegegnerin entgegnet, den Ausschreibungsunter-
lagen sei zu entnehmen, dass die Vorinstanz die Subkriterien klar
strukturiert und detailliert darauf hingewiesen habe, welche
Dokumente und Angaben sie vorzugsweise verlange. Die Unterlagen
seien transparent gestaltet und logisch aufgebaut.
7.1.2 Die Vorinstanz führt aus, sie habe die für die Bewertung der
Gesuche massgebenden Kriterienkategorien und deren Gewichtung
inklusive Unterkriterien bereits in der Ausschreibung veröffentlicht. Die
Kriterien hätten sich zudem aus der publizierten Musterkonzession
ableiten lassen. Die Definition der einzelnen Kriterien und Unter-
kriterien sowie die Definition der Bewertungsmethodik liege in der
Kompetenz und im Ermessen der Konzessionsbehörde.
7.2 Wie bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008
vom 16. September 2009 E. 6.2 ff. festgehalten, hat die Vorinstanz in
der öffentlichen Ausschreibung die verwendeten Kriterien und Unter-
kriterien in einem Detaillierungsgrad bekanntgegeben, welcher weit
über die Vorgaben der Rundfunkgesetzgebung hinausgeht. Weder aus
dem RTVG noch aus übergeordnetem Recht kann eine Pflicht zu
grösserer Transparenz und Detaillierung abgeleitet werden. Die
Bekanntgabe der Kriterien in der Ausschreibung ist daher nicht zu
beanstanden.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Beschwerdegegnerin habe
mit ihrem Schreiben vom 6. Februar 2008 an den Kanton Appenzell
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Ausserrhoden eine Änderung im Gesuch vorgenommen. Dies sei mit
dem Ausschreibungsverfahren nicht vereinbar und stelle einen groben
Verstoss gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und
Glauben dar.
8.1.1 Die Beschwerdegegnerin bestreitet, nach Ablauf der Be-
werbungsfrist bei der Vorinstanz Unterlagen nachgereicht bzw. das
Gesuch in irgendeiner Form abgeändert zu haben. Sie habe lediglich
der Kantonsregierung Appenzell auf deren Wunsch einige Fragen be-
antwortet.
8.1.2 Die Vorinstanz hält fest, dass Meinungen der einzelnen An-
hörungspartner keinen verpflichtenden Charakter hätten. Auch sei das
Zustandekommen einer Anhörungsmeinung nicht Gegenstand des
Verfahrens. Zudem befinde sich das vom Beschwerdeführer erwähnte
Schreiben der Beschwerdegegnerin an den Kanton Appenzell Ausser-
rhoden vom 6. Februar 2008 nicht in den Verfahrensakten.
8.2 Wie mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008 vom
16. September 2009 E. 7.3.2 festgestellt, ist das Ändern der Be-
werbung in Punkten, welche im Konzessionierungsverfahren be-
mängelt wurden, ausgeschlossen. Lediglich ein Nachreichen von Be-
weismitteln zum Verdeutlichen oder Beweisen von in der Bewerbung
vorgebrachten Ausführungen wäre zulässig.
8.3 Im vorliegenden Fall reichte der Kanton Appenzell Ausserrhoden
der Vorinstanz mit Schreiben vom 20. Februar 2008 seine Stellung-
nahme zu den Bewerbungen des Beschwerdeführers und der Be-
schwerdegegnerin ein. Er führte darin aus, das Departement Inneres
und Kultur des Kantons Appenzell Ausserrhoden habe die St. Galler
Tagblatt AG aufgrund der mangelnden Ausführungen im Konzessions-
gesuch eingeladen, sich zum Konzessionsgesuch der Beschwerde-
gegnerin ergänzend zu äussern. Die entsprechende Ergänzung sei mit
Schreiben vom 6. Februar 2008 beim Kanton Appenzell Ausserrhoden
eingegangen. Die Beschwerdegegnerin habe darin insbesondere zu-
gesichert, die aktuelle Berichterstattung durch einen festen Korrespon-
denten für Appenzell Ausserrhoden zu verbessern und bei der Be-
richterstattung für beide Appenzell einen Sendeanteil von 25% zu er-
reichen. Aufgrund dieser Zusagen, der bestehenden Infrastruktur
sowie der Erfahrung und der Gewährleistung der Qualität und Un-
abhängigkeit in der Redaktionsarbeit gebe er der Bewerbung der Be-
schwerdegegnerin den Vorzug.
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8.3.1 Damit steht fest, dass die Beschwerdegegnerin mit Schreiben
vom 6. Februar 2008 nicht Präzisierungen oder Änderungen ihres
Gesuchs zu Handen der Vorinstanz vornahm (vgl. E. 8.2), sondern
lediglich ihre Bewerbung gegenüber dem Kanton Appenzell Ausser-
rhoden näher erläuterte. Aus diesem Grund ist das Schreiben vom
6. Februar 2008 richtigerweise auch nicht in den Verfahrensakten.
Anders verhält es sich mit der Stellungnahme des Kantons Appenzell
Ausserrhoden vom 20. Februar 2008, welche sich unstreitig in den
Akten befindet.
8.3.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die
Überprüfung der Verfügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2008 und
damit das Zustandekommen ihrer Meinungsbildung, nicht aber der-
jenigen der anzuhörenden Kantone. Das Bundesverwaltungsgericht
hat mit andern Worten bloss zu untersuchen, ob die Vorinstanz die
Verfahrensvorschriften eingehalten, also zum Beispiel nicht etwa
fälschlicherweise von den Parteien im Nachhinein vorgenommene
Gesuchsänderungen berücksichtigt hat (vgl. E. 8.2). Dem Kanton
Appenzell Ausserrhoden ist es dagegen freigestellt, ob er sich zur
Bildung seiner Meinung zusätzliche Informationen beschafft und die
Bewerber kontaktiert, damit sie ihm weitergehende Ausführungen zu-
kommen lassen. Im Gegensatz zur Vorinstanz darf sich der Kanton bei
der Meinungsbildung auch von Motiven leiten lassen, die mit dem
Konzessionsverfahren gemäss RTVG nicht vereinbar sind. So ist es
ihm unbenommen, auch ausschreibungsfremde Motive wie die Er-
fahrung eines Bewerbers hervorzuheben.
Dementsprechend haben die Ergebnisse der Anhörungen auch nicht
verpflichtenden Charakter, sondern dienen lediglich dazu, Argumente
in den Entscheidprozess der Vorinstanz einfliessen zu lassen. Zur
Einhaltung der Verfahrensvorschriften bzw. zur Nichtberücksichtigung
gesetzesfremder Argumente bleibt in jedem Fall alleine die Vorinstanz
verpflichtet.
8.4 Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich somit als un-
begründet.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz hätte bei
pflichtgemässer Bewertung der beiden praktisch identischen Gesuche
der Tele Top AG (Bewerberin im Versorgungsgebiet Nr. 10) und des-
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jenigen des Beschwerdeführers (Versorgungsgebiet Nr. 11) eine weit-
gehend gleiche Bewertung erhalten müssen.
9.1.1 Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass eine unterschied-
liche Beurteilung gleicher oder vergleichbarer Eingaben in ver-
schiedenen Gebieten nötig erscheine, weil die jeweiligen Voraus-
setzungen hinsichtlich Wirtschaftskraft, Grösse, Lohnniveau, Kaufkraft,
Bevölkerungsstruktur etc. komplett unterschiedlich seien. Zudem sei
im Rahmen des Selektionsprozesses in erster Linie der Vergleich mit
den unmittelbaren Mitbewerbern ausschlaggebend.
9.1.2 Die Vorinstanz führt aus, sie habe die Bewerbungen innerhalb
eines Versorgungsgebietes miteinander verglichen und bewertet. Für
den Konzessionsentscheid sei es nicht ausschlaggebend gewesen,
was ein Gesuchsteller mit einem Gesuch in einem andern
Konzessionsgebiet – mit anderer wirtschaftlicher, geographischer oder
sozialer Struktur, d.h. anderen Rahmenbedingungen – zu veranstalten
beabsichtige, sondern einzig, was er im Vergleich zum Mitbewerber im
umstrittenen Versorgungsgebiet leisten könne oder wolle.
9.2 Es ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der ungleichen Be-
wertung der angeblich praktisch identischen Gesuche in den Ver-
sorgungsgebieten Nr. 10 und 11 das Gebot der rechtsgleichen Be-
handlung (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) verletzt hat. Die
Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe
seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner
Ungleichheit ungleich behandelt wird (vgl. statt vieler BGE 134 I 23
E. 9.1).
9.3 Dem Argument des Beschwerdeführers die praktisch identischen
Gesuche der Tele Top AG (Bewerberin im Versorgungsgebiet Nr. 10)
und des Beschwerdeführers (Versorgungsgebiet Nr. 11) hätten gleich
bewertet werden müssen, kann nicht gefolgt werden. Schon aufgrund
der Tatsache, dass verschiedene Versorgungsgebiete betroffen sind,
muss von unterschiedlichen Sachlagen ausgegangen werden.
Gemäss Art. 93 Abs. 2 BV haben Radio und Fernsehen – mit andern
Worten die Bewerber – den unterschiedlichen Bedürfnissen der
Kantone Rechnung zu tragen. Damit ist auch verfassungsrechtlich
festgelegt, dass die Bedürfnisse in den Kantonen und folglich in den
Versorgungsgebieten nicht gleich sein müssen. Wie auch die Vor-
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instanz und die Beschwerdegegnerin richtig ausführen, sind die
Rahmenbedingungen in den Versorgungsgebieten unterschiedlich
(geographische Lage, Wirtschaft, soziale Struktur). Die Radio- und
Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) stellt
dementsprechend unterschiedliche Anforderungen an die Veranstalter
der einzelnen Versorgungsgebiete. So verpflichtet sie den Veranstalter
des Versorgungsgebiets Nr. 10 für die Kantone Schaffhausen und
Thurgau je ein Informationsfenster zu verbreiten. Im Versorgungsge-
biet Nr. 11 verzichtet die RTVV dagegen auf eine entsprechende Auf-
lage. Die Ausgangslage in den Versorgungsgebieten Nr. 10 und 11 ist
somit nicht gleich, weshalb der Beschwerdeführer keinen Anspruch
auf Gleichbehandlung der in diesen Versorgungsgebieten ein-
gereichten Gesuche ableiten kann.
Auch innerhalb desselben Versorgungsgebietes könnte ein Gesuch
zudem je nach Mitbewerber unterschiedlich bewertet werden. Bei
einem Kriterienwettbewerb werden die eingereichten Gesuche je Ver-
sorgungsgebiet miteinander verglichen und am Gesuch der Gegen-
partei gemessen. Es liegt also in der Natur der Sache, dass ein Ge-
such je nach Mitbewerber unterschiedlich abschneiden kann. Das
Gesuch des Beschwerdeführers im Versorgungsgebiet Nr. 11 könnte
so zum Beispiel gegenüber einem andern Bewerber als der Be-
schwerdegegnerin durchaus eine andere Punktezahl erzielen. Hinzu
kommt, dass, wie die Vorinstanz anführt, der Wert einer Bewerbung
nicht mathematisch präzis ermittelt werden kann. Entscheidend ist,
dass mit dem verwendeten Punkte- und Analysesystem eine möglichst
objektive und rechtsgleiche Bewertung aller Bewerbungen sicher-
gestellt werden konnte.
9.4 Nicht weiter beachtlich ist überdies die Feststellung des Be-
schwerdeführers, die Formulierung der beiden Verfügungen vom
31. Oktober 2009 (Versorgungsgebiet Nr. 10 und 11) stimme hinsicht-
lich eines Satzes und einer Fussnote nicht überein.
9.5 Damit erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers betreffend
Gleichbehandlung der Gesuche in den Versorgungsgebieten Nr. 10
und 11 als unbegründet.
10.
10.1 Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz habe die
Konzessionsvoraussetzung, wonach ein Bewerber die Meinungs- und
Angebotsvielfalt nicht gefährden dürfe (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG) in
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Bezug auf das Konzessionsgesuch der Beschwerdegegnerin nicht
geprüft, obwohl sein Gesuch konkrete Anhaltspunkte für eine Ge-
fährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt durch die Tagblatt-
Medien enthalte.
10.1.1 Die Vorinstanz entgegnet, sie habe alle Konzessionsvoraus-
setzungen geprüft und dabei festgestellt, dass keine Gefährdung der
Meinungs- und Angebotsvielfalt vorliege.
10.2 Indem der Beschwerdeführer vorbringt, die Vorinstanz habe die
Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt nicht geprüft (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG), rügt er
sinngemäss die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV).
Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet sich die Pflicht der
Behörden ab, ihre Verfügungen zu begründen (Art. 29 Abs. 2 BV,
ebenso Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides
muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht an-
fechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild
machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Über-
legungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sie ihren Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2,
BGE 126 I 97 E. 2b, BGE 112 Ia 107 E. 2b). Umfang und Dichte der
Begründung richten sich nach den Umständen. Bei klarer Sachlage
und bestimmten Normen können Hinweise auf die Rechtsgrundlagen
genügen. Die Behörde darf sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte
und Leitlinien beschränken und braucht sich nicht mit jedem sachver-
haltlichen oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (GEROLD
STEINMANN, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich 2008, Art. 29, N. 27).
10.3 Die Vorinstanz führte in ihrer Verfügung vom 31. Oktober 2008 zu
Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG aus: "Die Prüfung der Bewerbungsunter-
lagen ergab, dass die Bewerberin die Konzessionsvoraussetzungen
gemäss Art. 44 Abs. 1 RTVG erfüllen. (...) Sie dokumentieren über-
dies, dass sie (...) die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht ge-
fährden."
Demnach hat die Vorinstanz geprüft, ob die Beschwerdegegnerin die
Konzessionsvoraussetzung gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG erfüllt
und ist dabei zum Schluss gekommen, dass dies der Fall sei. Aus dem
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Umstand, dass die Vorinstanz in einem Satz von der Bewerberin statt
von den Bewerberinnen gesprochen hat, kann der Beschwerdeführer
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Da sich die Äusserungen im
gesamten Abschnitt immer auf beide Bewerberinnen beziehen (Verben
in Mehrzahl), steht fest, dass sich die Vorinstanz lediglich verschrieben
hat, als sie einmalig von "der Bewerberin" sprach.
10.4 Zu untersuchen bleibt jedoch, ob die knappe Begründung der
Vorinstanz im vorliegenden Fall den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2
BV genügt.
10.4.1 Im Konzessionsgesuch führte der Beschwerdeführer aus, dass
Tele Säntis zusammen mit Tele Top das einzige verlagsunabhängige
Medienunternehmen im Raum Zürich sei. Die beiden grossen Ver-
lagshäuser Tamedia und NZZ-Gruppe (mit den Tagblatt-Medien, wozu
auch die TVO AG gehört) würden keinen gesunden Medienwettbewerb
führen. Das St. Galler Tagblatt verschweige so zum Beispiel den
Rückgang der Zuschauerzahlen von Tele Ostschweiz. Aus medien-
politischer Gesamtsicht wäre die Erteilung der Konzession an den
Beschwerdeführer deshalb sinnvoll. Weiter verwies der Beschwerde-
führer auf das Gutachten "Wettbewerbsvoraussetzungen in Räumen
mit marktbeherrschenden Multimedia-Anbietern. Das Beispiel Radio-
und TV-Markt St. Gallen" vom 21. Dezember 2001 von RENÉ
GROSSENBACHER (Publicom AG; nachfolgend: Gutachten Publicom) und
legte dem Gesuch eine Zusammenfassung dieses Gutachtens bei.
10.4.2 Der Beschwerdeführer äusserte sich also im vorinstanzlichen
Verfahren zur Medienkonzentration, d.h. zur marktbeherrschenden
Stellung der NZZ-Gruppe und brachte insoweit sinngemäss vor, dass
er die Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichern würde
(Art. 45 Abs. 3 Satz 2 RTVG). Er wendete jedoch nie ausdrücklich ein,
die Beschwerdegegnerin erfülle die Konzessionsvoraussetzung der
fehlenden "Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt" im Sinne
von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG nicht. Vielmehr deuten seine Aussagen
darauf hin, dass er davon ausging, die Beschwerdegegnerin erfülle die
Qualifikationskriterien, ihm die Konzession aber aufgrund der
besseren Erfüllung des Leistungsauftrags zu erteilen sei. Richtig ist
zwar, dass der Vorinstanz die Problematik der Medienkonzentration im
fraglichen Versorgungsgebiet bekannt war. Die Vorinstanz sah jedoch
nicht einfach über diese Tatsache hinweg, sondern ging aufgrund der
neuen Gesetzgebung davon aus, dass die marktbeherrschende
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Stellung alleine noch keine Gefährdung der Meinungs- und Angebots-
vielfalt bedeute und keine Hinweise auf einen Missbrauch vorliegen
würden.
Da der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren somit nie
rügte, die Beschwerdegegnerin erfülle die Konzessionsvoraussetzung
des Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG nicht, und es für die Vorinstanz klar
war, dass die Beschwerdegegnerin diese Konzessionsvoraussetzung
erfüllt, war es der Vorinstanz erlaubt, knapp und mit Hinweis auf die
entsprechende Norm festzuhalten, beide Bewerber würden diese
Konzessionsvoraussetzungen erfüllen. Ob dieser Einschätzung inhalt-
lich beigepflichtet werden kann, ist indes nachfolgend zu prüfen.
10.5 Die Vorinstanz hat ihre Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV)
demnach nicht verletzt.
11.
11.1 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht macht der Be-
schwerdeführer sinngemäss geltend, die Beschwerdegegnerin erfülle
das Qualifikationskriterium der fehlenden Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt nicht. Insbesondere habe das Parlament durch
die Verschärfung des Art. 74 Abs. 1 RTVG nicht die Konzessions-
voraussetzung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG heraufgesetzt.
11.1.1 Die Beschwerdegegnerin führt aus, es müsse kumulativ eine
marktbeherrschende Stellung und ein Missbrauch vorliegen, damit
Art. 44 Abs. 1 Bst. g i.V.m. Art. 74 Abs. 1 RTVG erfüllt sei. Der Be-
schwerdeführer vermische konstant die Begriffe der "Gefährdung" und
der "Bereicherung" der Meinungs- und Angebotsvielfalt. Hinweise auf
einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch sie gebe
es nicht. Da sie ein Redaktionsstatut erlassen und ihre Strukturen den
Erfordernissen von Art. 75 Abs. 2 RTVG angepasst habe, sei
Konzernjournalismus ausgeschlossen. Zudem habe in den letzten
Jahren weder die Vorinstanz noch die WEKO einen Missbrauch fest-
gestellt. Auch seien zurzeit keine Verfahren vor der WEKO hängig.
Wenn Hinweise auf einen Missbrauch und eine marktbeherrschende
Stellung vorliegen würden, wäre das Bundesverwaltungsgericht ge-
zwungen, die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, da
relevante Sachverhaltselemente fehlen würden. Eine Rückweisung sei
jedoch im vorliegenden Fall nicht notwendig.
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A-7762/2008
11.1.2 Die Vorinstanz erläutert, die Gefährdung der Meinungs- und
Angebotsvielfalt setze den Nachweis eines Missbrauchs der Markt-
macht voraus. Für einen solchen Missbrauch habe es keine konkreten
Anhaltspunkte gegeben.
11.2 Mittels Gesetzesauslegung ist somit zu klären, was unter dem
Begriff der "Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt" im Sinne
von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG zu verstehen ist, insbesondere ob
dieser Begriff mit demjenigen in Art. 74 Abs. 1 Bst. a RTVG überein-
stimmt.
Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Be-
stimmung (vgl. für diesen auch im Verwaltungsrecht geltenden Grund-
satz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10.
Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Ein-
leitungstitel des ZGB, Bern 2003, Art. 1, N. 6). Ist der Text nicht ohne
Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so
muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammati-
kalische, systematische, historische, teleologische) nach seiner
wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf den
Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen
sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Im
Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus ist es abzulehnen,
einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen Prioritätsordnung
zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1).
Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und
Sprachgebrauch ab. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und
Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab.
Insbesondere bei jungen Erlassen – wie dem vorliegenden – muss
dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemessen
werden. Dabei ist eine Abgrenzung zur teleologischen Auslegung, die
auf den Regelungszweck abstellt, wegen des erst vor kurzer Zeit in
Kraft getretenen RTVG kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit
der Norm verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln.
11.3 Eine Konzession kann erteilt werden, wenn der Bewerber (u.a.)
die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht gefährdet (Art. 44 Abs. 1
Bst. g RTVG). Der Begriff der "Gefährdung" lässt darauf schliessen,
dass sich die Gefahr noch nicht konkretisiert haben muss. Die
grammatikalische Auslegung ergibt somit, dass Art. 44 Abs. 1 Bst. g
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RTVG schon erfüllt sein kann, wenn eine Beeinträchtigung der
Meinungs- und Angebotsvielfalt erst droht.
11.4 Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG (Konzessionsvoraussetzungen) be-
findet sich unter dem 2. Titel (Veranstalter schweizerischer Pro-
gramme), 3. Kapitel (Andere Veranstalter mit Leistungsauftrag),
3. Abschnitt (Konzessionsvorschriften). Es handelt sich um eine all-
gemeine Voraussetzung zur Erlangung einer Konzession. Erfüllen
mehrere Bewerber die Konzessionsvoraussetzungen (Qualifikations-
kriterien), kommt es in einem zweiten Schritt zu einer Selektion, wobei
festgestellt werden soll, wer am besten in der Lage ist, den Leistungs-
auftrag zu erfüllen. Erst wenn mehrere Bewerbungen weitgehend
gleichwertig sind, wird in einem dritten Schritt jener Bewerber bevor-
zugt, der die Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichert
(Art. 45 Abs. 3 RTVG).
Aufgrund dieses dreistufigen Vorgehens ist davon auszugehen, dass
es sich bei den Konzessionsvoraussetzungen, welche alle Bewerber in
einer ersten Phase erfüllen müssen, um Mindestanforderungen
handelt. Sinn und Zweck des RTVG ist es, idealerweise mittels der
Selektionskriterien (2. Schritt) zu ermitteln, wer am besten in der Lage
ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen. Ist dies nicht möglich, kommt das
subsidiäre Kriterium der Bereicherung der Meinungs- und Angebots-
vielfalt zum tragen. Diesem dreistufigen Vorgehen würde es wider-
sprechen, wenn die Anforderungen in der ersten Stufe allzu hoch
wären, so dass die meisten Bewerber die Selektionsstufe gar nicht er-
reichen würden. Die systematische Auslegung ergibt somit, dass die
Anforderungen an eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsviel-
falt gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG hoch sein müssen und die
Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt nicht mit dem subsidiären Selektionskriterium der
Bereicherung der Meinungs- und Angebotsvielfalt gleichzusetzen ist.
11.5 Für die historische Auslegung sind die Protokolle der Parla-
mentsdebatte zu Art. 54 des Entwurfs (Art. 44 RTVG) zu konsultieren.
Angesichts der Tatsache, dass das RTVG und die Radio- und Fern-
sehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) erst am 1. April
2007 in Kraft getreten sind, kommt dem Willen des Gesetzgebers und
damit der historischen Auslegung – wie bereits erwähnt – besondere
Bedeutung zu. Sie fällt vorliegend mit der teleologischen Auslegung
zusammen.
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11.5.1 Der Entwurf des Bundesrates zum RTVG (BBl 2003 1779)
verzichtete auf die Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Ge-
fährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt. Eine Art. 44 Abs. 1
Bst. g des geltenden Gesetzes entsprechende Bestimmung war somit
in Art. 54 Abs. 1 des Entwurfs nicht vorgesehen. In der parlamen-
tarischen Beratung schlug eine Kommissionsmehrheit aber die Ergän-
zung von Art. 44 Abs. 1 (Art. 54 des Entwurfs) mit der Konzessions-
voraussetzung des heute geltenden Bst. g ("die Meinungs- und An-
gebotsvielfalt nicht gefährdet") vor. Die Minderheit I beantragte dabei
die Aufnahme eines Bst. g mit folgendem Wortlaut: "im Versorgungs-
gebiet nicht über andere Medien mit marktbeherrschender Stellung
verfügt" (Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2004 N
123). Die Minderheit II beantragte hingegen die Streichung des Bst. g,
zog ihren Antrag jedoch im Laufe der Debatte zugunsten der Mehrheit
zurück (AB 2004 N 125, Votum Föhn).
Der Bundesrat war der Meinung, dass die Unabhängigkeit von
anderen Medien keine absolute Konzessionsvoraussetzung sein solle
und ein marktbeherrschendes Unternehmen dann eine Konzession
erhalten solle, wenn sonst im betreffenden Gebiet gar kein Radio- und
Fernsehprogramm möglich wäre (AB 2004 N 125, Votum Bundesrat
Leuenberger).
Die Minderheit I wiederum wollte mit ihrem Antrag erreichen, dass
Verlage, die ohnehin marktbeherrschende Positionen innehaben, diese
nicht noch verdoppeln oder sogar verdreifachen können. Die
Sprecherin der Minderheit führte aus, ihr Vorschlag wolle verhindern,
dass Verlage in dem Gebiet, in dem sie eine Monopolzeitung heraus-
geben würden, gleichzeitig Radio und Fernsehen veranstalten dürften.
In einem andern Versorgungsgebiet sei ihnen dies aber unbenommen
(AB 2004 N 123, Votum Fehr Jacqueline).
Die Kommissionsmehrheit schliesslich wollte mit ihrem Vorschlag die
Meinungs- und Angebotsvielfalt sichern und betonte dabei, eine Ver-
hinderung der Gefährdung habe nicht unbedingt durch strukturelle
Elemente zu erfolgen und es gehe nicht darum zu sagen, eine Ge-
fährdung liege bereits vor, wenn irgendwelche Leute mehrere Medien
gleichzeitig besitzen würden (AB 2004 N 125, Voten Weigelt und
Vollmer).
Der Nationalrat folgte nach längerer Debatte dem Antrag der Mehrheit,
und der Ständerat schloss sich diesen Beschlüssen an (AB 2005 S
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91). Damit stand fest, dass eine Konzession erteilt werden kann, wenn
keine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt vorliegt. Da die
Diskussion im Parlament teilweise widersprüchlich und eher unklar
verlief, ist dem Protokoll zu Art. 44 (Art. 54 des Entwurfs) allerdings
nicht abschliessend zu entnehmen, was unter dem Begriff der "Ge-
fährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt" zu verstehen ist. Aus
der Diskussion geht jedoch zumindest hervor, dass der "mehrfache
Besitz" noch keine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt
darstellt.
Bei der Verabschiedung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG wurde zudem
mehrmals darauf hingewiesen, dass erst in Art. 74 (Art. 82 des Ent-
wurfs) festgelegt werde, wie die Meinungsfreiheit und -vielfalt um-
gesetzt werden solle (AB 2004 N 125, Voten Weigelt, Bundesrat
Leuenberger und Vollmer). Auch aus der Diskussion zu Art. 74 RTVG
geht klar hervor, dass Art. 74 RTVG definiert, wann eine "Gefährdung
der Meinungs- und Angebotsvielfalt" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 Bst. g
RTVG gegeben ist (vgl. AB 2004 N 141 und 143, Voten Weigelt und
Vollmer).
11.5.2 Der Entwurf zu Art. 74 Abs. 1 des geltenden Gesetzes sah
folgende Formulierung vor: "Eine Gefährdung der Meinungs- und An-
gebotsvielfalt kann vorliegen, wenn ein Programmveranstalter im
relevanten Markt eine beherrschende Stellung innehat (Art. 82 Abs. 1
Bst. a des Entwurfs). Die Kommissionsmehrheit schlug eine strengere
Regelung vor und wollte bei Vorliegen einer beherrschenden Stellung
stets eine Gefährdung annehmen ("Eine Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt liegt vor, wenn..."). Eine Minderheit beantragte
die heute geltende Fassung, wonach eine Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt immer dann vorliegt, wenn ein Programmver-
anstalter im relevanten Markt seine beherrschende Stellung miss-
braucht (Art. 74 Abs. 1 Bst. a RTVG). Die Minderheit war also der
Meinung, nicht bereits der Tatbestand der Marktbeherrschung solle als
Ausschlussgrund gelten, sondern nur deren Missbrauch. Nur der-
jenige, der seine Stellung missbrauche, sollte ausgeschlossen werden,
und nicht jener, der einfach aufgrund seiner Position markt-
beherrschend sei (AB 2004 N 141, Votum Weigelt). Der Rat ver-
abschiedete in der Folge die Fassung der Kommissionsminderheit und
der Ständerat schloss sich dem Entscheid des Nationalrats an (AB
2005 S 190, vgl. dazu insbesondere AB 2005 S 189, Votum Büttiker).
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11.5.3 Damit steht fest, dass der Begriff der Gefährdung der
Meinungs- und Angebotsvielfalt gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG im
Sinne von Art. 74 Abs. 1 RTVG zu verstehen ist und eine Gefährdung
nur vorliegt, wenn der Programmveranstalter über eine beherrschende
Stellung verfügt und diese auch missbraucht. Wer dagegen lediglich
eine marktbeherrschende Stellung innehat, ohne diese zu miss-
brauchen, gefährdet die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht (so auch
HANSPETER KELLERMÜLLER, Staatliche Massnahmen gegen die Medien-
konzentration, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 141 und ROLF H. WEBER,
Rundfunkrecht, Bundesgesetz über Radio und Fernsehen [RTVG],
Handkommentar, Zürich 2008, Art. 44, Rz. 17).
Nochmals zu betonen ist, dass es sich bei der "Gefährdung der
Meinungs- und Angebotsvielfalt" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 Bst. g
RTVG und bei der "Bereicherung der Meinungs- und Angebotsvielfalt"
im Sinne von Art. 45 Abs. 3 RTVG um zwei verschiedene Begriffe
handelt. Dies ergibt sich erstens aus dem Wortlaut (Art. 44 Abs. 1
Bst. g RTVG spricht von der "Gefährdung", Art. 45 Abs. 3 RTVG hin-
gegen von der "Bereicherung" der Meinungs- und Angebotsvielfalt)
und zweitens aus der Systematik (vgl. vorne E. 11.4). Bei Art. 44
Abs. 1 Bst. g RTVG handelt es sich um ein Qualifikationskriterium,
Art. 45 Abs. 3 RTVG ist dagegen erst bei der Selektion von Be-
deutung.
12.
12.1 Der Beschwerdeführer macht nun geltend, die grossen Zürcher
Verlagshäuser Tamedia und NZZ-Gruppe hätten die Zürcher Land-
zeitungen, die Thurgauer Zeitung und den Winterthurer Landboten
gekauft oder über Beteiligungen die effektive Kontrolle übernommen.
Tele Säntis sei zusammen mit den Schwesternunternehmen Radio Top
und Tele Top das einzige verlagsunabhängige Medienunternehmen im
Raum Zürich/Ostschweiz. Die Vorinstanz hat inhaltlich zu diesen
Rügen nicht substanziell Stellung genommen. In ihrer Konzessions-
verfügung hat sie bloss festgehalten, beide Bewerber würden
dokumentieren, dass sie die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht ge-
fährdeten. Diesen Standpunkt hat sie sowohl in ihrer Vernehmlassung
wie auch in ihrer Duplik bestätigt und ausgeführt, weder in den Ge-
suchseingaben noch in der Anhörung hätten sich konkrete Anhalts-
punkte für einen allfälligen Missbrauch einer marktbeherrschenden
Stellung ergeben.
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A-7762/2008
12.2 Gemäss Art. 74 Abs. 2 RTVG konsultiert die Vorinstanz die
WEKO zur Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung im Sinne
von Art. 4 Abs. 2 KG. Daraus folgt, dass sich die WEKO bloss zur
marktbeherrschenden Stellung äussert, nicht jedoch zu deren Miss-
brauch. Ob ein Missbrauch vorliegt, hat alleine die Vorinstanz zu be-
urteilen (PETER NOBEL/PHILIPP DO CANTO, Schutz der Medienvielfalt durch
das RTVG, Zeitschrift für Schweizerisches Recht, [ZSR] 2006 I,
S. 302). Da für die Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt
eine marktbeherrschende Stellung und ein Missbrauch gegeben sein
muss, ist aus verfahrensökonomischen Gründen der Ansicht der Vor-
instanz zu folgen, dass sie die WEKO nur dann konsultieren muss,
wenn das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung nicht ohne
weiteres verneint werden kann und zudem zumindest Indizien für
einen Missbrauch vorliegen.
Diese Fragen sind im Folgenden zu klären. Sollte sich herausstellen,
dass weder das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung noch
dasjenige eines Missbrauchs ohne vertiefte Abklärungen verneint
werden können, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit
diese eingehend und gegebenenfalls unter Beizug der WEKO prüft, ob
die Beschwerdegegnerin die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht ge-
fährdet.
12.3 Vorweg ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aus den von
ihm zitierten Verfügungen oder Entscheiden, worin sich die Vorinstanz
für eine möglichst grosse Meinungs- und Angebotsvielfalt aus-
gesprochen hat, nichts ableiten kann, da sich diese allesamt auf das
alte RTVG (Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fern-
sehen [RTVG], AS 1992 601) und dessen Art. 11 Abs. 1 Bst. g ab-
stützen. Ob die Beschwerdegegnerin die Meinungs- und Angebots-
vielfalt gefährdet, bestimmt sich, wie bereits ausgeführt, alleine auf-
grund des geltenden Gesetzes (Art. 44 Abs. 1 Bst. g i.V.m. Art. 74
Abs. 1 RTVG).
Die Vorinstanz hat demnach entgegen der Ansicht des Beschwerde-
führers auch keine "Kehrtwende in ihrer Praxis" vollzogen. Bei einer
Praxisänderung handelt es sich um eine neue Auslegung einer Norm
bei unverändertem Normwortlaut (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/
MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2009, § 23,
Rz. 14). Im vorliegenden Fall wurde das RTVG aber einer Totalrevision
unterzogen, wobei auch die Konzessionsvoraussetzungen neu ge-
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A-7762/2008
regelt wurden. Auch wenn der Wortlaut der Konzessionsvoraussetzung
der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt nach
altem und neuem Recht der gleiche ist, ist dieser Begriff aufgrund der
Gesetzesänderung neu auszulegen. Von einer Praxisänderung kann
deshalb nicht die Rede sein.
12.4 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, es sei aus medien-
politischer Gesamtsicht zwingend gewesen, ihm die Konzession zu
erteilen. Tele Top und Radio Top hätten die Medienvielfalt in der Ost-
schweiz sehr bereichert. Der Beschwerdeführer führt damit sinn-
gemäss aus, er bereichere die Meinungs- und Angebotsvielfalt mehr
als die Beschwerdegegnerin (Art. 45 Abs. 3 Satz 2 RTVG). Bei der
Prüfung der Konzessionsvoraussetzung des Art. 44 Abs. 1 Bst. g
RTVG geht es jedoch nicht darum, wer die Meinungs- und Angebots-
vielfalt am meisten bereichert, sondern ob ein Bewerber die Meinungs-
und Angebotsvielfalt gefährdet (vgl. E. 11.5.3).
12.5 Das RTVG spricht in Art. 74 Abs. 1 Bst. a von "Missbrauch der
beherrschenden Stellung im relevanten Markt". Gemäss Abs. 2
konsultiert die Vorinstanz die WEKO zur Beurteilung der markt-
beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG. Da in Art. 74
Abs. 2 RTVG ausdrücklich auf Art. 4 Abs. 2 KG Bezug genommen
wird, steht fest, dass der Begriff der beherrschenden Stellung nach
RTVG demjenigen des KG entspricht. Fraglich ist hingegen, ob dies
auch für den Begriff des Missbrauchs im obigen Sinne gilt, d.h. ob
dieser sich nach Art. 7 KG beurteilt (vgl. E. 12.7). So oder anders ist
zu beachten, dass eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsviel-
falt bereits dann vorliegt, wenn ein Programmveranstalter oder eine
andere im Radio- und Fernsehmarkt tätige Unternehmung ihre be-
herrschende Stellung in einem medienrelevanten Markt missbraucht
(Art. 74 Abs. 1 Bst. b RTVG). Das Gesetz wendet also bei der Be-
urteilung der Frage, ob eine Gefährdung der Meinungsvielfalt vorliegt,
eine weite Optik an, d.h. untersucht wird das gesamte Mediensystem
und nicht nur die Stellung eines Programmveranstalters. Konkret
könnte also eine Gefährdung also auch dann vorliegen, wenn die Be-
schwerdegegnerin zwar nicht im Fernseh-, wohl aber im Zeitungs-
markt eine beherrschende Stellung inne hätte und diese missbrauchen
würde (vgl. Botschaft zum RTVG, BBl 2003 1730 f.).
12.6 Wie bereits erwähnt, ist der Begriff der marktbeherrschenden
Stellung gemäss Art. 74 RTVG mit jenem von Art. 4 Abs. 2 KG
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identisch. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten demnach
einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter
oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern
(Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang
unabhängig zu verhalten (vgl. dazu etwa JÜRG BORER, Kartellgesetz,
Zürich 2005, Art. 4, Rz. 15 ff., ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Schweize-
risches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/ München
2005, [nachfolgend:Wettbewerbsrecht], Rz. 2.19 ff.). Um dies zu be-
urteilen, ist vorweg der relevante Markt zu bestimmen, was in den Be-
reichen der Medien und der Telekommunikation kompliziert und viel-
schichtig ist (vgl. etwa Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2004
Nr. 2 S. 529 ff. [betreffend Berner Zeitung/20 Minuten] sowie RPW
2007 Nr. 2 S. 190 ff. [betreffend Publigroupe]).
Wie in der obenstehenden Erwägung ausgeführt, würde eine be-
herrschende Stellung der Beschwerdegegnerin im Zeitungsmarkt ge-
nügen, um im Missbrauchsfall in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g
RTVG eine Konzessionserteilung zu verunmöglichen. Wie der rele-
vante Markt darüber hinaus sachlich einzugrenzen wäre – etwa auf
den Markt für politische Informationen im Allgemeinen oder auf
regionale oder gar lokale Informationen – erscheint nicht ohne
weiteres klar (vgl. zum Begriff des sachlich relevanten Marktes BGE
129 II 18 E. 7.3.1 mit Hinweisen auf die Lehre). Das gleiche gilt für
dessen räumliche Begrenzung (vgl. dazu die Definitionen in Art. 11
Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von
Unternehmenszusammenschlüssen [SR 251.4]; zum Ganzen KELLER-
MÜLLER, a.a.O., S. 58 ff.).
12.7 Ebenso schwierig ist die Definition des missbräuchlichen Ver-
haltens. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG liegt missbräuchliches Verhalten
dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen andere
Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs be-
hindert oder die Marktgegenseite benachteiligt. Diese Handlungs-
weisen sind wettbewerbsökonomisch nur schwer eingrenzen. Die
meisten Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen sind
nicht auf den ersten Blick als missbräuchlich erkennbar (PETER REINERT,
Kartellgesetz, Handkommentar, Bern 2007, Art. 7, Rz. 7).
Sodann wird in der Lehre in Übereinstimmung mit den Ausführungen
in den parlamentarischen Beratungen (vgl. etwa das Votum von
Bundesrat Leuenberger in AB 2005 S 190) dafür gehalten, der Miss-
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brauchsbegriff des RTVG stimme nicht ohne weiteres mit dem wett-
bewerbsrechtlichen überein. Im Anwendungsbereich des RTVG seien
nicht in erster Linie ökonomische Kriterien, sondern solche der
Medienvielfalt ausschlaggebend, doch bleibe dieser medienpolitische
Missbrauchsbegriff diffus (CAROLE BÜHRER/STEFAN RENFER, Medienkon-
zentration im Spannungsverhältnis zwischen Kartellgesetz und neuem
Radio- und Fernsehgesetz, in: Jusletter vom 9. Oktober 2006,
Rz. 43 f., WEBER, a.a.O., Art. 74, Rz. 25 ff., KELLERMÜLLER, a.a.O.,
S. 130 ff.). Auch der Botschaft war bereits zu entnehmen, dass mit der
neuen Konzentrationsregelung ein sektorspezifisches Instrument ge-
schaffen werden sollte, welches über das rein wettbewerbsrechtliche
Instrumentarium des KG hinausginge (Botschaft zum RTVG, BBl 2003
1646).
12.8 Die Beschwerdegegnerin ist Teil der Tagblatt Medien. Wie sich
der Homepage entnehmen lässt, umfasst
dieses Medienunternehmen neben der Beschwerdegegnerin (TVO AG)
insbesondere auch das Regionalradio FM1, die Tageszeitung
St. Galler Tagblatt (mit sieben Regionalausgaben) und das Gratis-
wochenmagazin "Anzeiger". Schon die Botschaft zum RTVG hielt fest,
dass die fortschreitende Medienkonzentration in St. Gallen (Radio
Aktuell, Tele Ostschweiz und St. Galler Tagblatt in einer Hand) die
publizistische Vielfalt zumindest potentiell gefährde (BBl 2003 1646).
Die Botschaft zum RTVG stellte dabei auf die marktbeherrschende
Stellung an sich ab, da gemäss Entwurf zu Art. 74 RTVG schon eine
marktbeherrschende Stellung die Meinungs- und Angebotsvielfalt ge-
fährden konnte. Ob die Beschwerdegegnerin in gewissen Teilmärkten
(vgl. zur Schwierigkeit von deren Abgrenzung oben E. 12.6) eine
marktbeherrschende Stellung inne hat, kann demnach nicht ohne ver-
tiefte Abklärungen beurteilt werden. Die Vorinstanz hat diese Frage
denn auch offen gelassen. Sie verneinte dagegen das Vorliegen von
Hinweisen auf einen Missbrauch. Wie es sich damit verhält, ist nach-
folgend zu untersuchen.
12.9 Der Beschwerdeführer bezieht sich bezüglich der Frage eines
allfälligen Missbrauchs insbesondere auf das Gutachten Publicom,
welches von Radio Top in Auftrag gegeben wurde. Im Gutachten
wurden die redaktionellen Beiträge, die Programmhinweise sowie die
Anzeigen des St. Galler Tagblatts analysiert und Befragungen durch-
geführt. Dabei wurde festgestellt, dass das St. Galler Tagblatt den
eigenen elektronischen Medien (Tele Ostschweiz) mehr als dreimal
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soviel redaktionelle Beachtung schenkt wie der Konkurrenz von Radio
Top oder Tele Top. Bei den Programmhinweisen werde die Konkurrenz
nahezu totgeschwiegen. Auf Tele Top werde zum Beispiel überhaupt
nie hingewiesen. Durch diese Ausgrenzung eines wichtigen Wett-
bewerbers würden offensichtlich unerwünschte Werbeeffekte aus-
geschlossen. Der Werbewert dieser Massnahmen für Tele Ostschweiz
und Radio aktuell erreiche den Betrag von rund Fr. 750'000.- in zwölf
Monaten. Schliesslich setze das St. Galler Tagblatt auch das
Instrument "Anzeige" für die Promotion der eigenen elektronischen
Angebote ein. Der Gesamtwert dieser Anzeigen liege bei über
Fr. 900'000.-. Wenn auch noch der Werbewert der Programmhinweise
hinzugerechnet werde, so würden sich die elektronischen Medien der
Tagblatt-Gruppe mit 1.68 Mio. Franken direkt hinter den Grossver-
teilern Migros und Coop und noch vor Swisscom platzieren. Gestützt
hierauf wird im Gutachten (u.a.) der Schluss gezogen, dass mögliche
Wettbewerbsverzerrungen nicht ausgeschlossen werden können.
12.10 Beim genannten Gutachten handelt es sich zwar um ein
Parteigutachten, welchem nicht die Bedeutung eines Beweismittels,
sondern lediglich eines Parteivorbringens zukommt (BGE 132 III 83
E. 3.4); zudem datiert das Gutachten vom 21. Dezember 2001 und ist
somit nicht mehr aktuell. Trotzdem bleiben aufgrund des Gutachtens
Zweifel, ob nicht doch Hinweise auf einen Missbrauch – vor allem auf
einen Missbrauch im medienpolitischen Sinne, wie er in der
parlamentarischen Beratung gefordert und von der Lehre als erforder-
lich erachtet wird (vgl. oben E. 12.7) – vorliegen könnten. Die Vor-
instanz hat sich auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
weder vertieft zum Missbrauchsbegriff geäussert noch dargelegt,
wieso die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente keinen
Hinweis auf einen solchen Missbrauch darstellen würden. Sie hat sich
ohne weitere Begründung darauf beschränkt, Hinweise auf einen
Missbrauch zu verneinen. Unklar ist auch, wieweit der Erlass eines
Redaktionsstatuts durch die Beschwerdegegnerin allfälligen Miss-
bräuchen entgegenzuwirken bzw. diese auszuschliessen vermag.
12.11 Insgesamt ist festzustellen, dass keine hinreichend klaren
Kriterien bestehen, welche erlauben, einen Missbrauch oder Hinweise
auf einen Missbrauch zu bejahen oder zu verneinen. Entsprechend
kann auch vorliegend ein Missbrauch nicht ohne weiteres verneint
werden. Da der Vorinstanz als Fachbehörde hinsichtlich der (näheren)
Bestimmung des medienpolitischen Missbrauchsbegriffs ein be-
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sonderes Fachwissen zukommt, ist sie es, die in erster Linie solche
Kriterien zu definieren und zu begründen hat. Weiter bedarf es allen-
falls weiterer Sachverhaltsabklärungen zur Beantwortung der Frage
nach dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 31. Oktober 2008 ist deshalb auf-
zuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. So ist es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, die
Definition der Missbrauchskriterien sowie allfällige zusätzliche (auf-
wändige) Sachverhaltsabklärungen als erste – und mangels An-
fechtungsmöglichkeit einzige – Instanz vorzunehmen (ANDRÉ MOSER/
MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.194). Dies gilt umso mehr, als die
Vorinstanz in keinem Zeitpunkt – weder im Konzessionsentscheid,
noch in einer ihrer Stellungnahmen auf Beschwerdeebene – zu den
konkreten Vorhaltungen der Beschwerdeführer Stellung genommen
hat. Bei diesem Resultat werden die von der Beschwerdegegnerin in
diesem Zusammenhang gestellten Beweisanträge abgewiesen.
Die Vorinstanz bzw. das BAKOM als Fachbehörde haben demnach –
allenfalls mittels Konsultation der WEKO – zu prüfen, ob die Be-
schwerdegegnerin die Meinungs- und Angebotsvielfalt (Art. 44 Abs. 1
Bst. g RTVG) gefährdet. Dabei hat sie den medienpolitischen Miss-
brauchsbegriff u.a. in Auseinandersetzung mit den Vorbringen des
Beschwerdeführers klarer zu fassen, mithin allgemeine Kriterien zur
Feststellung eines medienpolitischen Missbrauchs zu definieren. Die
Vorinstanz wird überdies die Notwendigkeit einer Übergangsregelung
bis zur Rechtskraft des neu zu fällenden Entscheides zu prüfen haben.
13.
Aufgrund der Rückweisung der Beschwerdesache an die Vorinstanz
bräuchte sich das Bundesverwaltungsgericht zu den übrigen Vor-
bringen des Beschwerdeführers an sich nicht mehr zu äussern. Da die
von der Konzessionsvergabe betroffenen Regionen aber ein Interesse
haben, ohne weitere, grössere zeitliche Verzögerungen in den Genuss
der Leistungen des (neuen) Konzessionsinhabers zu kommen, recht-
fertigt es sich dennoch, die Einwände des Beschwerdeführers gegen
die inhaltliche Beurteilung der Gesuche durch die Vorinstanz bereits
an dieser Stelle zu prüfen.
14.
Die Vorinstanz hat bei der Bewertung der Konzessionsgesuche
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Selektionskriterien aufgestellt und diese in Input- und Outputfaktoren
unterteilt. Zu den Inputfaktoren gehören die Qualitätssicherung, die
Anzahl der Programmschaffenden, die Arbeitsbedingungen der Mit-
arbeitenden sowie die Aus- und Weiterbildung. Zu den Outputfaktoren
gehören der Informationsauftrag und die Programmfenster. Im
Folgenden ist nun zu prüfen, ob die Vorinstanz diese Kriterien richtig
bewertet hat und zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Be-
schwerdegegnerin am besten in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu
erfüllen (Art. 45 Abs. 3 Satz 1 RTVG).
15.
15.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die in der Aus-
schreibung verlangten Kriterien im Bereich Qualitätssicherung nur
rudimentär übernommen. Die Auswahl und Gewichtung seien nicht
nachvollziehbar, fehlerhaft und daher rechtswidrig. Damit die Be-
wertungstabelle frei von willkürlicher Zuteilung von Punkten wäre,
hätte die Vorinstanz alle Kriterien gemäss Ausschreibung mit Punkten
versehen müssen.
15.1.1 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass sie auf die wichtigsten
Punkte fokussiert habe. Die Auswahl von Kernbereichen habe es er-
möglicht, bei allen Bewerbungen eine chancengleiche Analyse und
den direkten Vergleich durchzuführen. Zudem liege die Definition der
einzelnen Kriterien und Unterkriterien und die Definition der Be-
wertungsmethodik in der Kompetenz und im Ermessen der Konzes-
sionsbehörde.
15.2 In der Ausschreibung wurde ausgeführt, was unter einem Quali-
tätssicherungsverfahren im Sinne der Ausschreibung zu verstehen sei
und welche Anforderungen an ein Qualitätssicherungssystem gestellt
würden. Wie das Kriterium der Qualitätssicherung konkret bewertet
würde, war der Ausschreibung aber nicht zu entnehmen.
In der Bewertung dieses Kriteriums sprach die Vorinstanz nach einer
abgestuften Skala maximal vier Punkte für die Beschreibung des
Qualitätssicherungssystems zu, weitere vier Punkte wurden für das
Vorhandensein der entsprechenden Dokumente sowie für den darin
ausgewiesenen Bezug zum Leistungsauftrag zugesprochen. Schliess-
lich verteilte die Vorinstanz für einen hohen Detaillierungsgrad zwei
Bonuspunkte.
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15.2.1 Dass die Vorinstanz die genaue Punktskala in der Aus-
schreibung nicht definierte, ist – wie bereits gezeigt – nicht zu be-
anstanden (vgl. E. 7.2). Bei der Festsetzung des Bewertungsmass-
stabs verfügt die Vorinstanz über einen grossen Ermessensspielraum.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie diesen überschritten haben sollte.
Insbesondere sind keine Widersprüche zu den Ausschreibungsbe-
dingungen zu ersehen. Die Vorinstanz ist zudem entgegen der Ansicht
des Beschwerdeführers nicht verpflichtet, alle in der Ausschreibung
genannten Kriterien mit Punkten zu versehen. Die Beschränkung der
Bewertung auf Kernpunkte ist weder rechtswidrig noch fehlerhaft. Es
ist sogar wünschenswert, dass die Vorinstanz die Bewertung auf die
wichtigsten Punkte beschränkt, um damit einen rechts- und chancen-
gleichen Vergleich der Bewerbungen zu ermöglichen.
15.3 Weiter bringt der Beschwerdeführer sinngemäss vor, sein Quali-
tätssicherungssystem hätte besser bewertet werden müssen als das-
jenige der Beschwerdegegnerin. Die Publizistischen Leitlinien der Be-
schwerdegegnerin seien eher technisch abgefasst und vermöchten
höheren Ansprüchen nicht zu genügen. Zudem stelle die Beschwerde-
gegnerin in den einzelnen Dokumenten nicht die Einbindung in den
Gesamtzusammenhang her. Die Vorinstanz habe ihren Ermessens-
spielraum überschritten, indem sie nicht auf das ambivalente Verhält-
nis der Beschwerdegegnerin zur Frage der Leistungsaufträge und zur
Qualitätssicherung eingegangen sei. So führe die Beschwerde-
gegnerin im Gesuch aus, dass die Zuschauerzahlen die wichtigsten
Indikatoren für den Programmerfolg beim Zuschauer seien. Die Zu-
schauerzahlen seien jedoch weder ein Qualifikations- noch ein
Selektionskriterium. Schliesslich habe es die Vorinstanz unterlassen,
sich differenziert zu der Studie von Vinzenz Wyss zu äussern.
15.3.1 Die Beschwerdegegnerin entgegnet, ihr Qualitätssicherungs-
system besteche durch ein durchdachtes, schlankes und in sich ge-
schlossenes Regelwerk. Dasjenige des Beschwerdeführers sei noch
nicht auf "Tele Säntis" umgeschrieben und zudem überladen bzw. für
den Praxisalltag wenig tauglich. Weiter könnten Zuschauerzahlen sehr
wohl ein Instrument der Qualitätssicherung darstellen. Ein gebühren-
finanzierter Veranstalter müsse den Leistungsauftrag in einer Art und
Weise erfüllen, der auch publikumsattraktiv sei. Die erwähnte Studie
sei unbeachtlich, da ausschliesslich die Bewerbungsunterlagen
zählten. Die Vorinstanz habe deshalb die Qualitätssicherungssysteme
zu Recht als gleichwertig qualifiziert.
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15.3.2 Die Vorinstanz hält fest, dass beide Bewerber die geforderten
Kriterien gleichwertig erfüllt hätten und ihnen deshalb das Maximum
der Punkte zugesprochen worden sei. Die Studie von Prof. Vinzenz
Wyss sei für die Gesuchsbeurteilung nicht relevant gewesen, da sie
nicht die Leistungen bestehender Veranstalter zu vergleichen gehabt
hatte, sondern die im Gesuch beschriebenen, auf dem ausgeschrie-
benen Leistungsauftrag basierenden Projekte.
15.4 Die Vorinstanz hat den beiden Bewerbern beim Kriterium der
Qualitätssicherung die Maximalpunktzahl zugesprochen (je 10 Punk-
te). Bei der Vergabe dieser Punkte verfügt die Vorinstanz über einen
erheblichen Ermessensspielraum. Es bestehen keine Anzeichen, dass
sie diesen fehlerhaft ausgefüllt hat.
15.4.1 Insbesondere hat die Vorinstanz nicht sachfremde Be-
wertungskriterien wie den Publikumserfolg berücksichtigt. Richtig und
unbestritten ist, dass der bisherige Publikumserfolg und damit die von
den bestehenden Veranstaltern erzielten Zuschauerzahlen im Konzes-
sionsverfahren nicht bewertet werden dürfen (vgl. auch E. 22.3).
Jedoch ist es zulässig und sinnvoll, wenn nicht sogar notwendig, dass
ein Bewerber zur Sicherung der redaktionellen Qualität die Zu-
schauerzahlen auswertet. Die Vorinstanz durfte die entsprechenden
Ausführungen der Beschwerdegegnerin somit durchaus positiv be-
werten.
15.4.2 Weiter vermag der Beschwerdeführer mit seiner Behauptung,
sein Qualitätssicherungssystem sei besser als dasjenige der Be-
schwerdegegnerin nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Aufgrund der
Ausführungen der Beschwerdegegnerin im Gesuch sowie den ein-
gereichten Beilagen (Leitbild, Publizistische Richtlinien, Programm-
handbuch) ist nicht ersichtlich, welchen Punkt die Beschwerde-
gegnerin beim Kriterium der Qualitätssicherung nicht erreicht haben
sollte bzw. wo die Beschwerdegegnerin schlechter als der Be-
schwerdeführer abgeschnitten haben sollte. Die Vorinstanz hat ihr
Ermessen somit nicht fehlerhaft ausgeübt, indem sie davon ausging,
beide Gesuche würden die Kriterien gleichwertig erfüllen.
15.4.3 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers war die Vor-
instanz zudem nicht verpflichtet, sich mit der Studie von Vinzenz Wyss
(VINZENZ WYSS, BAKOM-Studie: Qualitative Analyse der Strukturen zur
redaktionellen Qualitätssicherung im privaten Rundfunk in der Schweiz
2006, Forschungsbericht, Winterthur 19. Februar 2007) auseinander-
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zusetzen. Die fragliche Studie untersuchte, inwiefern in 11 exempla-
risch ausgewählten privaten Radio- und Fernsehstationen Strukturen
der redaktionellen Qualitätssicherung eingerichtet seien und im redak-
tionellen Alltag tatsächlich zur Anwendung kommen würden. Auch
wenn in dieser Studie ausgeführt worden wäre, dass das Leitbild von
Tele Top alle andern weit hinter sich lasse (unklar ist, ob mit "FC" tat-
sächlich Tele Top gemeint ist), könnte der Beschwerdeführer für das
vorliegende Verfahren nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Studie
basiert nämlich auf Untersuchungen, die gut zweieinhalb Jahre
zurückliegen und äussert sich nur zur damaligen Qualitätssicherung
von Tele Top und nicht auch zu derjenigen der Beschwerdegegnerin.
Die Studie ist somit weder aktuell noch vergleicht sie die Qualitäts-
sicherung der beiden Parteien im vorliegenden Verfahren. Überdies
hatte die Vorinstanz im Konzessionierungsverfahren nicht die Quali-
tätssicherungssysteme bestehender Veranstalter zu beurteilen, son-
dern die für das Versorgungsgebiet Nr. 11 geplanten Qualitätssiche-
rungssysteme.
15.5 Damit erweisen sich die Rügen betreffend das Kriterium der
Qualitätssicherung als unbegründet.
16.
16.1 Der Beschwerdeführer kritisiert, es gebe in der Ausschreibung
betreffend dem Kriterium der Aus- und Weiterbildung keinen Hinweis
auf ein Angebot für Berufseinsteiger. Zudem sei es nicht nach-
vollziehbar, wieso ein Konzept für die Aus- und Weiterbildung von
Stagiaires Bonuspunkte erhalten sollte. Er verzichte ganz bewusst auf
die Ausbildung von Berufseinsteigern, da es realitätsfremd sei, auch
von grösseren Fernsehen zu verlangen, zweijährige Stages anzu-
bieten. Weiter sei es nicht nachvollziehbar, wieso er keinen vierten
Punkt für sein Aus- und Weiterbildungskonzept erhalten habe. Dieses
weise einen konkreten Bezug zum Leistungsauftrag auf. Die Vor-
instanz habe übrigens das gleiche Aus- und Weiterbildungskonzept in
Sachen Tele Top AG gelobt. Schliesslich hätte die Vorinstanz alle in
der Ausschreibung genannten Kriterien mit Punkten versehen müssen.
Durch die Zusammenfassung der Kriterien sei die Selektion grob ver-
fälscht worden.
16.1.1 Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, es sei durchaus sach-
gerecht auch die Ausbildung von Berufsanfängern zu fördern. Es dürfe
auch nicht ausser Acht gelassen werden, dass es für Ostschweizer
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Berufsanfänger äusserst schwierig sei, einen Ausbildungsplatz bei
einem Fernsehsender zu finden, wenn der Lokalsender keine ent-
sprechenden Praktika anbiete. Angesichts der immanenten Bedeutung
des jeweils örtlichen Dialekts wäre es für einen St. Galler Berufsan-
fänger nahezu unmöglich, bei einem andern Lokalfernsehen in der
Schweiz Fuss zu fassen.
16.1.2 Die Vorinstanz führt aus, dass gemäss Ausschreibung die
Schaffung von Stages zwar keine explizite Pflicht gewesen sei, jedoch
an mehreren Stellen unmissverständlich auf die grosse Bedeutung der
Aus- und Weiterbildung der Programmschaffenden hingewiesen
worden sei. Nach nochmaliger Konsultation der Dokumente recht-
fertige es sich aber tatsächlich, dem Beschwerdeführer beim Aus- und
Weiterbildungskonzept einen vierten Punktes zu vergeben.
16.2 Vorab ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz im Be-
schwerdeverfahren einen konkreten Bezug des Aus- und Weiter-
bildungskonzeptes des Beschwerdeführers zum Leistungsauftrag be-
jaht. Sie folgt damit dem Einwand des Beschwerdeführers, ihm sei
diesbezüglich ein vierter Punkt zuzugestehen. Insoweit braucht infolge
Gegenstandslosigkeit auf die Rüge des Beschwerdeführers nicht
näher eingegangen zu werden.
16.3 Umstritten ist jedoch nach wie vor die (Nicht-)Vergabe von
Bonuspunkten beim Aus- und Weiterbildungskonzept für Stagiaires.
Gemäss Bewertungsraster können die Bewerber beim Kriterium der
Aus- und Weiterbildung zwei Bonuspunkte erzielen, wenn sie ein
konkretes Konzept mit inhaltlichen Angaben zur Aus- und Weiter-
bildung von Stagiaires einreichen. Die Vorinstanz wies der Be-
schwerdegegnerin in der Bewertung zwei und dem Beschwerdeführer
null Punkte zu.
16.3.1 Zunächst ist zu klären, was unter einem sog. Stage bzw. einem
Stagiaire zu verstehen ist. Der Duden definiert den Stage als einen
Aufenthalt bei einer Firma zur weiterführenden Ausbildung oder als
Praktikum. Dieser Definition ist nicht unmittelbar zu entnehmen, ob es
einen Unterschied zwischen einem Stage und einem Praktikum gibt.
Der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorin-
stanz unterscheiden jedoch den Stage vom Praktikum. So führt der
Beschwerdeführer aus, er verzichte auf die Einstellung von Stagiaires,
wolle aber in unregelmässigen Abständen Praktikanten einstellen. Aus
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den Ausführungen der Parteien und dem allgemeinen Sprachgebrauch
folgt, dass bei einem Stage die weiterführende Ausbildung im Vorder-
grund steht, bei einem Praktikum dagegen das erste Kennenlernen
des Berufs. Stages dauern dementsprechend im Gegensatz zu den
Praktika nicht nur einige Monate, sondern meist länger als ein Jahr.
Ein weiterer Unterschied liegt darin, dass Stagiaires im Gegensatz zu
Praktikanten oft bereits über Erfahrung im fraglichen Gebiet verfügen
(müssen). Dem Stage ähnlich ist das sog. Traineeprogramm. Der
Trainee erhält innerhalb eines Unternehmens eine praktische Aus-
bildung in allen Abteilungen und wird dadurch für seine spätere Tätig-
keit (oft als Kadermitglied) vorbereitet.
16.3.2 Richtig ist, dass ein Aus- und Weiterbildungskonzept für
Stagiaires in der Ausschreibung nicht ausdrücklich genannt wurde. Der
Ausschreibung ist jedoch zu entnehmen, dass der Aus- und Weiter-
bildung der Programmschaffenden hohe Priorität beizumessen sei. Im
Rahmen der Personalpolitik seien mit Blick auf den verlangten
Leistungsauftrag, Massnahmen der Aus- und Weiterbildung umzu-
setzen. Bei den Arbeitsbedingungen wird sodann verlangt, dass die
Bewerber aufzuzeigen hätten, wie die Stagiaires behandelt würden.
Zudem findet sich in Art. 7 Abs. 1 der Musterkonzession eine
Formulierung, welche auf Stagiaires hinweist: "Sie regelt mindestens
die Bereiche Lohn, Arbeitszeit, Ferien, Aus- bzw. Weiterbildung für ihre
fest angestellten Mitarbeitenden sowie ihre Stagiaires verbindlich".
Daraus ergibt sich, dass es den Bewerbern grundsätzlich freisteht, ob
sie Stages anbieten wollen oder nicht. Aufgrund des hohen Stellen-
werts der Aus- und Weiterbildung und dem ausdrücklichen Hinweis auf
die Stagiaires in der Ausschreibung bzw. in der Musterkonzession
mussten die Bewerber jedoch davon ausgehen, dass ein Anbieten von
Stages positiv bewertet werden würde. Dies war offenbar auch dem
Beschwerdeführer bewusst, hat er sich doch in seinem Gesuch explizit
zur Behandlung der Stagiaires geäussert. Stages bieten etliche un-
bestrittene Vorteile, so zum Beispiel die Möglichkeit, sich "on the job"
weiter auszubilden und Berufserfahrung zu sammeln. Der Einstieg in
die Berufswelt gelingt denn oftmals auch nur über die Absolvierung
eines Stages; vielfach folgt dem Stage die Anstellung in der Unter-
nehmung. Unternehmen verschiedenster Branchen bieten denn auch
Stages an (z.B. Banken). Im Medienbereich gibt es die Möglichkeit,
beim Schweizer Fernsehen oder Schweizer Radio DRS 18-monatige
Stages zu absolvieren.
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Demnach ist es durchaus sachgerecht, die Möglichkeit von Stages
auch beim Regionalfernsehen zu honorieren. Es ist nicht ersichtlich,
inwiefern das Anbieten von Stages realitätsfremd sein sollte. Die Ver-
gabe der Vorinstanz von Punkten für ein Aus- und Weiterbildungs-
konzept für Stagiaires ist deshalb sachgerecht und weder willkürlich
noch rechtswidrig. Überdies mussten die Bewerber aufgrund der Aus-
schreibung damit rechnen, dass solches bewertet werden könnte.
16.3.3 Der Ausschreibung ist weiter zu entnehmen, dass die Be-
werberinnen und Bewerber darzulegen hatten, wie sie die Elemente
des Leistungsauftrages zu erfüllen gedachten oder wo sie die An-
forderung gar übertreffen würden. Damit hält schon die Ausschreibung
fest, dass ein Bewerber die Anforderungen nicht nur erfüllen, sondern
auch übertreffen kann und dass dies von der Vorinstanz honoriert
werden kann. Damit ist auch die grundsätzliche Vergabe von Bonus-
punkten nicht zu beanstanden.
16.3.4 Inhaltlich ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer kein
Konzept für die Aus- und Weiterbildung von Stagiaires einreichte. Er
hielt im Gesuch ausdrücklich fest, er verzichte bewusst auf die Aus-
bildung von Berufseinsteigern. Hingegen wolle er in unregelmässigen
Abständen Praktikanten für maximal 6 Monate anstellen. Demgegen-
über bietet die Beschwerdegegnerin neben 1-3 monatigen Praktika für
Berufsinteressenten auch zweijährige Stages für Berufseinsteiger an.
Sie macht zudem konkrete Ausführungen betreffend Vorbildung, Inhalt
und Entlöhnung der Stagiaires. Die Vorinstanz durfte deshalb der Be-
schwerdegegnerin zwei Bonuspunkte für das Aus- und Weiterbildungs-
konzept von Stagiaires erteilen. Mangels entsprechendem Angebot
bestand hierfür beim Beschwerdeführer kein Anlass.
16.3.5 Dass der Beschwerdeführer aus der Tatsache, dass sein Ge-
such im Versorgungsgebiet Nr. 10 im fraglichen Punkt allenfalls anders
bewertet wurde, nichts zu seinen Gunsten ableiten kann, wurde
bereits ausgeführt (vgl. E. 9.3).
16.3.6 Auch die Beschränkung der Bewertung auf Kernpunkte ist wie
bereits ausgeführt weder rechtswidrig noch fehlerhaft (vgl. E. 15.2.1).
16.4 Damit erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers auch in
diesem Punkt als unbegründet.
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17.
17.1 Beim Kriterium der Programmschaffenden wendet der Be-
schwerdeführer ein, bei ihm hätten richtigerweise 21.1 100%-Stellen in
das Bewertungsraster eingetragen werden müssen. Er verzichte aber
auf die Forderung eines weiteren Punktes, da er davon ausgehe, dass
es im Ermessensspielraum der Vorinstanz liege, ob die Grenze bei
den 100%-Stellen für drei Punkte bei 20, 21 oder 22 Punkten gezogen
würde.
17.2 Da der Beschwerdeführer ausdrücklich darauf verzichtet beim
Kriterium der Programmschaffenden einen weiteren Punkt zu fordern,
mit andern Worten das Ergebnis der Bewertung in diesem Punkt
akzeptiert, braucht nicht näher auf den Einwand des Beschwerde-
führers eingegangen zu werden.
18.
18.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, sein Gesuch hätte beim
Kriterium der Arbeitsbedingungen besser bewertet werden müssen.
Die grobe Zusammenfassung der Kriterien und die willkürliche Zu-
teilung von Bonus-Punkten für den 13. Monatslohn habe die Selektion
grob verfälscht. Die Vorinstanz habe ihren Ermessensspielraum über-
schritten, indem sie den Schluss gezogen habe, dass eine wöchent-
liche Arbeitszeit von 41 gegenüber 42.5 Stunden sowie ein 13. Mo-
natslohn ab dem 1. Jahr statt nach einem Stufenmodell deutlich
bessere Arbeitsbedingungen ergäben. Zahlreiche Punkte seien in
seinem Firmenvertrag besser gelöst als bei der Beschwerdegegnerin.
Im Lohnbereich würden Mindestlöhne definiert, selbstverständlich be-
zahle er aber in allen Bereichen Marktlöhne.
18.2 Die Beschwerdegegnerin entgegnet, das Argument des Be-
schwerdeführers, er bezahle nicht die garantierten Mindestlöhne, son-
dern Marktlöhne, könne nicht gehört werden, da es sich um eine
Nachbesserung der Bewerbung handle.
18.3 Die Vorinstanz hält fest, dass es sich beim Marktlohn um kein
griffiges Kriterium handle, da die Verpflichtung eines Konzessionärs
auf einen bestimmten Marktlohn kaum praktikabel wäre. Zudem habe
sie nicht die bestehende Situation oder künftige Pläne der Bewerber
zu bewerten gehabt, sondern die im Gesuch umschriebenen Projekte.
Das Gesuch des Beschwerdeführers habe lediglich eine Mindestlohn-
tabelle enthalten, jedoch keinen Hinweis darauf, dass der Be-
schwerdeführer beabsichtige, Marktlöhne zu bezahlen. Die bewerteten
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Kriterien seien keinesfalls willkürlich ausgewählt worden; Lohn,
Arbeitszeit und Ferien würden die wichtigsten Faktoren eines Arbeits-
verhältnisses darstellen.
18.4 Ein Vergleich der Arbeitsbedingungen verschiedener Arbeitgeber
lässt sich nicht mit mathematischer Genauigkeit vornehmen. Es sind
gezwungenermassen Gewichtungen und Wertungen vorzunehmen.
Entsprechend kam der Vorinstanz bei der Festlegung der Kriterien ein
erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Beschränkung auf den Lohn
und die Ferienregelung erscheint vor diesem Hintergrund als vertret-
bar, ebenso ist die Punktvergabe für das Verhältnis Mindestlohn/-
Wochenarbeitszeit und die Höhe des Ferienanspruchs nachvoll-
ziehbar. Insbesondere beim Lohn könnten die unterschiedlichsten
Modelle es sonst praktisch unmöglich machen, einen direkten Ver-
gleich vorzunehmen. Eine Vergabe von Bonuspunkten für die Aus-
richtung eines 13. Monatslohnes ist ebenfalls sachgerecht.
18.5 Zum Einwand des Beschwerdeführers, die bewerteten Arbeits-
bedingungen der Beschwerdegegnerin seien nicht deutlich besser als
diejenigen des Beschwerdeführers ist Folgendes festzuhalten: Es ist
ohne weiteres nachvollziehbar, dass eine tiefere Wochenarbeitszeit
oder ein vom ersten Jahr an voll ausgerichteter 13. Monatslohn besser
bewertet wird als eine höhere Wochenarbeitszeit bzw. ein in den
ersten zwei Jahren nur teilweise (1/3 bzw. 2/3) ausgerichteter
13. Monatslohn.
Der Beschwerdeführer weist im Gesuch gegenüber der Beschwer-
degegnerin einen tieferen Mindestlohn (Fr. 3'750.- gegenüber
Fr. 4'420.-), eine höhere Wochenarbeitszeit (42.5 gegenüber 41 Stun-
den) und einen vollen 13. Monatslohn erst ab dem 3. Anstellungsjahr
(Beschwerdegegnerin: ab dem 1. Anstellungsjahr, bei unterjährigem
Arbeitsverhältnis anteilsmässig) aus. Zum Mindestlohn der Be-
schwerdegegnerin ist noch festzuhalten, dass dieser aufgrund eines
variablen Lohnanteils (Erfahrungs- und Leistungsspanne) im ersten
Berufsjahr zwischen Fr. 4'000.- und Fr. 5'200.- für die tiefste Stufe
(Redaktor/VJ) beträgt. Aufgrund der Ausführungen im Gesuch ist
jedoch nachvollziehbar, dass der variable Lohnanteil in der Praxis nie
Fr. 0.- betragen wird, weshalb die Vorinstanz ihren Ermessensspiel-
raum nicht überschritt, wenn sie von einem Mindestlohn von Fr. 4'420.-
ausging. Zudem würde die Beschwerdegegnerin, auch wenn man von
einem Mindestlohn von Fr. 4'000.- ausgehen würde, immer noch einen
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höheren Mindestlohn als der Beschwerdeführer (Fr. 3'750.-) bezahlen.
Die Vorinstanz durfte demnach das Gesuch des Beschwerdeführers in
Bezug auf die Arbeitsbedingungen schlechter bewerten als dasjenige
der Beschwerdegegnerin.
18.6 Insoweit der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren sinn-
gemäss vorbringt, er bezahle höhere Löhne (Marktlöhne), kann dies
nicht mehr berücksichtigt werden, da dies eine unzulässige Änderung
bzw. Verbesserung des Gesuchs darstellt (vgl. E. 8.2).
18.7 Auch in Bezug auf die Arbeitsbedingungen rügt der Beschwerde-
führer die ungleiche Behandlung seiner praktisch identischen Gesuche
in den Versorgungsgebieten Nr. 10 und 11. Wie bereits unter E. 9.3
ausgeführt, hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Gleich-
behandlung der in unterschiedlichen Versorgungsgebieten ein-
gereichten Gesuche. Auf die Ausführungen der Vorinstanz in ihrer
Stellungnahme vom 15. September 2009 betreffend unterschiedliche
Bewertung des 13. Monatslohns in den Versorgungsgebieten Nr. 10
und 11 ist deshalb nicht näher einzugehen.
18.8 Die Rügen des Beschwerdeführers betreffend die Arbeitsbedin-
gungen erweisen sich demnach als unbegründet.
19.
19.1 Im Outputbereich macht der Beschwerdeführer geltend, der
unterschiedliche Gewichtungsfaktor in den Bewertungstabellen der
Versorgungsgebiete Nr. 10 (1.3) und Nr. 11 (2.2) sei nicht nach-
vollziehbar. Die Vorinstanz habe die Unterkriterien im Output willkür-
lich aufgewertet.
19.2 Die Vorinstanz hält dagegen, dass die Bewertungstabelle für
Versorgungsgebiete mit Programmfenster (z.B. Versorgungsgebiet
Nr. 10) beim Output auch Bewertungselemente zu diesem Fenster
umfasst habe und damit mehr bewertete Einzelelemente als die Be-
wertungstabelle für Versorgungsgebieten ohne Programmfenster (z.B.
Versorgungsgebiet Nr. 11). Aus diesem Grund sei der Output in Ver-
sorgungsgebieten mit Programmfenstern mit dem Faktor 1.5 und in
Versorgungsgebieten ohne Programmfenster mit dem Faktor 2.2 ge-
wichtet worden. Auf diese Weise sei erreicht worden, dass der ganze
Input- und Outputbereich für den Konzessionsentscheid genau gleich
bewertet werden konnte.
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19.3 Es ist verständlich und nicht zu beanstanden, dass die Vor-
instanz nur in Versorgungsgebieten in denen die RTVV verlangt,
Informationsfenster zu verbreiten, die Verbreitung von solchen Infor-
mationsfenster bewertet hat. Folgerichtig ergaben sich dadurch bei
den Bewertungstabellen für die Versorgungsgebiete mit Programm-
fenstern zusätzliche, zu bewertende Elemente. Die Bewertungstabelle
des Versorgungsgebiets Nr. 10 weist dementsprechend folgende
weitere Kriterien unter dem Punkt "Programmfenster: Informationsauf-
trag" auf: "Anzahl Programmschaffende fürs Fenster auf 100%-Stellen
umgerechnet", "Bonus Umsetzung Infoauftrag" und "weitere Aus-
führungen zum Infoauftrag". In Versorgungsgebieten mit Programm-
fenstern konnten demnach beim Output mehr Punkte erzielt werden
als in Versorgungsgebieten ohne Programmfenstern. Die unterschied-
liche Gewichtung des Outputs bei den Bewertungstabellen mit oder
ohne Programmfenster war sogar notwendig, damit die Input- und
Outputfaktoren im Entscheid gleiches Gewicht (je 40 % gemäss Aus-
schreibung) erhielten.
Die Rüge des Beschwerdeführers betreffend unterschiedlicher Ge-
wichtung der Outputfaktoren in den Versorgungsgebieten Nr. 10 und
11 erweist sich demnach als unbegründet.
20.
Insoweit der Beschwerdeführer bei der Outputbewertung geltend
macht, das identische Gesuch von Tele Top im Versorgungsgebiet
Nr. 10 sei in der Verfügung viel positiver umschrieben worden als
dasselbe im hier in Frage stehenden Versorgungsgebiet Nr. 11, kann
auf die Ausführungen unter E. 9.3 verwiesen werden.
21.
21.1 Der Beschwerdeführer rügt hinsichtlich des Kriteriums des
Informationsauftrags, die Bewertungstabelle übernehme nur teilweise
die in der Ausschreibung verlangten Kriterien. So fehle die Aus-
strahlung zu den Hauptsendezeiten oder die Produktion im Ver-
sorgungsgebiet. Andererseits würden die Sondersendungen zu
Wahlen oder Abstimmungen doppelt bewertet, einmal unter dem
Kriterium "Informationsauftrag" und ein weiteres Mal unter "Sendungs-
arten im Infobereich". Die Auswahl und Gewichtung der Kriterien sei
damit nicht nachvollziehbar und rechtswidrig. Zudem sei die Be-
hauptung der Vorinstanz in der Verfügung vom 31. Oktober 2008, er
verzichte auf ein aktuelles Programm am Samstag und Sonntag falsch.
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Die inhaltlichen Präzisierungen und Konzepte bezüglich gesendeter
Information würden exakt den Vorgaben der Ausschreibung sowie der
Bewertungstabelle entsprechen. An mehreren Orten im Gesuch werde
auf konkrete Angaben zu Sondersendungen wie bei Wahlen und Ab-
stimmungen hingewiesen. Es gebe daher keinen Grund, ihm den
vierten Punkt zu verweigern. Überdies sei gemäss Vorinstanz nicht
mehr als die maximale Punktezahl zu erzielen.
21.2 Wie bereits ausgeführt, verfügt die Vorinstanz bei der Fest-
setzung des Bewertungsmassstabs über einen grossen Ermessens-
spielraum. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie diesen überschritten
haben sollte. Insbesondere sind keine Widersprüche zu den Aus-
schreibungsbedingungen zu ersehen. Es liegt im Ermessen der Vor-
instanz, gewisse in der Ausschreibung aufgeführte Punkte nicht ins
Bewertungsraster zu übernehmen (vgl. E. 15.2.1). So ist es durchaus
zulässig und zudem nachvollziehbar, dass die Vorinstanz keine Punkte
für die überwiegende Produktion des während der Hauptsendezeit
ausgestrahlten Programms im Versorgungsgebiet (Art. 42 RTVV) ver-
geben hat. Auch ist es Sache der Vorinstanz, einem Kriterium mehr
Gewicht beizumessen und es dementsprechend doppelt in der Be-
wertungstabelle aufzunehmen. Die Bewertungstabelle erweist sich
somit auch hinsichtlich des Kriteriums des Informationsauftrags als
rechtmässig.
21.3 Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu
Recht den vierten Punkt beim Kriterium "Informationsauftrag
(Themen)" verweigert hat.
Gemäss Bewertungstabelle können vier Punkte erzielt werden, wenn
das Gesuch Präzisierungen (auch inhaltlicher Art) bezüglich ge-
sendeter Information (Konzepte etc.) und konkrete Angaben zu
Sondersendungen wie bei Wahlen und Abstimmungen enthält.
21.3.1 Laut Vorinstanz konnte dem Beschwerdeführer der vierte Punkt
nicht vergeben werden, da sich sein Gesuch stark auf Elemente des
bestehenden Programms von Tele Top (News-Konzept 2006 von Tele
Top) gestützt habe. Für das neue Programm des Beschwerdeführers
sei jedoch kein eigentliches Konzept mit detaillierten Beschreibungen
der einzelnen Programmgefässe vorgelegen. Auch habe das Gesuch
keine präzisen Angaben zu Sondersendungen enthalten, sondern
lediglich Ereignisse aufgezählt, über die der Beschwerdeführer be-
richten wolle.
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21.3.2 Der Beschwerdeführer reichte das News-Konzept 2006 von
Tele Top ein. Dieses enthält über acht Seiten Ausführungen zu den
Sendungen Top News, Top Thema/Top Typ und Top Sport. Die Be-
schwerdegegnerin reichte dagegen einen 27-seitigen Beschrieb
20 verschiedener Sendungen ein. Die jeweiligen Ausführungen zu den
Sendungen sind übersichtlich gegliedert, einheitlich und konzeptionell
aufgebaut. So enthalten sie insbesondere Angaben zu den Ver-
antwortlichkeiten, dem Personalaufwand (Redaktion bzw. Technik) und
dem Produktionsstandort sowie zum Ausstrahlungsrhythmus und der
Dauer der Sendungen. Das Gesuch des Beschwerdeführers enthält
dagegen lediglich Angaben zu vier verschiedenen Sendungen und ist
im Vergleich zu demjenigen der Beschwerdegegnerin weniger über-
sichtlich und detailliert. So äussert sich der Beschwerdeführer zum
Beispiel nicht zu den Verantwortlichkeiten und dem Personalaufwand
der einzelnen Sendungen. Auch verweist er im Gesuch auf zahlreiche
mögliche Inhalte der Sendungen in den verschiedensten Themen-
bereichen, reicht aber kein eigentliches Sendungskonzept wie die Be-
schwerdegegnerin ein.
Die Begründung der Vorinstanz hinsichtlich des Kriteriums
"Informationsauftrag (Themen)" ist somit nachvollziehbar und nicht zu
beanstanden. Sie durfte dem Beschwerdeführer drei und der Be-
schwerdegegnerin vier Punkte verteilen.
21.4 Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde vom
3. Dezember 2008 geltend, es sei falsch, dass er auf ein aktuelles
Programm am Samstag und Sonntag verzichte. Er ging demnach
davon aus, diese Tatsache sei für die Punktevergabe wesentlich, er
mithin dadurch einen Punkt weniger erhalten habe.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 13. März 2009 fest,
für die Bewertung des Kriteriums "Informationsauftrag" sei nicht die
Tatsache entscheidend gewesen, dass der Beschwerdeführer am
Wochenende einen reduzierten Sendebetrieb fahren wolle.
21.4.1 Zu klären ist nachfolgend, ob die Vorinstanz durch ihre Be-
gründung der angefochtenen Verfügung den Grundsatz des recht-
lichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt hat.
Wie bereits vorne erwähnt (vgl. E. 10.2), muss die Begründung eines
Entscheides so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht
anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die
Seite 50
A-7762/2008
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild
machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Über-
legungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sie ihren Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE
126 I 97 E. 2b, BGE 112 Ia 107 E. 2b).
21.4.2 In der Verfügung vom 31. Oktober 2009 erwähnte die Vorin-
stanz bei den Outputfaktoren mehrmals, dass die Beschwerde-
gegnerin aktuelle Infos während sieben, der Beschwerdeführer da-
gegen nur während fünf Tagen produziere:
- "TVO verschafft sich Vorteile mit aktuellen Infos während sieben Tagen
pro Woche (Säntis während fünf Werktagen) [...]"
- Ein weiteres Plus für TVO ist die grössere Aktualität, da das Info-
magazin an sieben Tagen pro Woche produziert und zudem während
der Woche ein aktueller Mittagsflash ausgestrahlt werden soll.
Abgesehen von den intensiv gepflegten Sondersendungen aus
aktuellem Anlass beschränkt sich Säntis hingegen auf eine regel-
mässige Programmproduktion während fünf Werktagen und auf den
aktuellen Sonntags-Talk. [...]
- Die vergleichende Analyse liefert jedoch Pluspunkte für TVO in
folgenden Bereichen: Aktualität: Mit dem Siebentage-Rhythmus und
dem Mittagsflash ist TVO in der Lage, rascher, regelmässiger und
aktueller zu informieren."
Für die Nichtvergabe des vierten Punkts an den Beschwerdeführer
war ausschlaggebend, dass sein Gesuch weder ein eigentliches
Konzept mit detaillierten Beschreibungen der einzelnen Programm-
gefässe noch präzise Angaben zu Sondersendungen enthielt (vgl.
E. 21.3.1 f.). Dem Beschwerdeführer wurde der vierte Punkt somit
nicht aufgrund der Annahme der Vorinstanz, er produziere ein
aktuelles Programm an nur fünf Tagen pro Woche, verweigert. Da es
für die Bewertung der Gesuche folglich nicht entscheidend war, ob ein
aktuelles Programm an sieben oder nur fünf Wochentagen produziert
wird, kann offen gelassen werden, ob dem Gesuch des Beschwerde-
führers zu entnehmen war, er produziere ein aktuelles Programm an
sieben Tagen pro Woche.
Jedoch ist es tatsächlich in einem gewissen Sinne irreführend, dass
die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 31. Oktober 2009 hinsichtlich
der Outputfaktoren eine nicht entscheidrelevante Tatsache sogar
mehrfach – darunter auch beim Fazit der Outputfaktoren – aufführte.
Zwar enthält die Verfügung auch diejenigen Überlegungen, von denen
sich die Vorinstanz leiten liess (z.B. Flash am Mittag der Beschwerde-
gegnerin), jedoch enthält sie auch mehrfach die gleiche, nicht ent-
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scheidrelevanten Aussage betreffend fünf bzw. sieben-Tage-Rhythmus.
Der Beschwerdeführer durfte somit davon ausgehen, dass sein Ge-
such unter anderem aufgrund der Aussage der Vorinstanz, er
produziere nur an fünf Tagen pro Woche aktuelle Infos, schlechter
bewertet wurde als dasjenige der Beschwerdegegnerin. Insofern
konnte sich der Beschwerdeführer kein genügendes Urteil über die
Aussichten einer Beschwerde machen. Sein Anspruch auf rechtliches
Gehör wurde damit verletzt.
21.4.3 Der Gehörsanspruch ist nach feststehender Rechtsprechung
formeller Natur, mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des
mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt (statt vieler:
BGE 126 I 19 E. 2d/bb). Nach der Rechtsprechung kann eine Verlet-
zung des Gehörsanspruchs aber als geheilt gelten, wenn die unterblie-
bene Gewährung des rechtlichen Gehörs (also etwa die unterlassene
Anhörung, Akteneinsicht oder Begründung) in einem Rechtsmittelver-
fahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der glei-
chen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die Heilung
ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwie-
gende Verletzung der Parteirechte handelt, zudem darf dem Be-
schwerdeführer kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die Aus-
nahme bleiben (BGE 129 I 129 E. 2.2.3, BGE 126 V 130 E. 2b,
BGE 126 I 68 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 986 f.).
Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel zudem
als behoben erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichen-
de Begründung liefert oder wenn die unterinstanzliche Behörde an-
lässlich der Anfechtung ihres Entscheides eine genügende Begrün-
dung nachschiebt, etwa in der Vernehmlassung (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-1737/2006 vom 22. August 2007 E. 2.4; LORENZ
KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 214 mit Hinweisen).
21.4.4 Im vorliegenden Fall erscheint die Verletzung der Begrün-
dungspflicht nicht als besonders schwer. Die Ausführungen der Vorin-
stanz in der Verfügung vom 31. Oktober 2009, wonach der Be-
schwerdeführer nur an fünf Tagen pro Woche ein aktuelles Programm
produziere, haben sich nicht auf die Bewertung der Gesuche aus-
gewirkt. Zudem hat die Vorinstanz durch das Einreichen der Be-
wertungstabelle im Beschwerdeverfahren und die Ausführungen in der
Seite 52
A-7762/2008
Vernehmlassung eine hinreichende Begründung geliefert. Angesichts
der vollen Kognition des Bundesverwaltungsgerichts kann die Ver-
letzung der Begründungspflicht deshalb als im Rechtsmittelverfahren
geheilt betrachtet werden.
Dem Umstand, dass der Beschwerdeführer teilweise gestützt auf eine
mangelhafte Begründung Beschwerde erhoben hat, ist aber im
Rahmen der Verlegung der Verfahrenskosten und der Bemessung
einer allfälligen Parteientschädigung angemessen Rechnung zu tragen
(BGE 126 II 111 E. 7b; ausführlich: LORENZ KNEUBÜHLER, Die Kosten-
verlegung im Beschwerdeverfahren des Bundes, ZBl 2005 S. 466;
Urteil des Bundesverwaltungsgericht A-7143/2008 vom 16. September
2009 E. 12.7.3).
21.5 Somit erweisen sich die Rügen betreffend Informationsauftrag als
unbegründet.
22.
22.1 In Bezug auf das Kriterium des Vielfaltsgebots und der
Sendungsarten kritisiert der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe
das neue Kriterium der Zuschauerbindung eingeführt, obwohl sie
sonst immer die Zuschauerquote als Kriterium abgelehnt hätte. Zudem
sei nicht ersichtlich wieso ihm der vierte Punkt beim Kriterium
"Sendungsarten" verweigert worden sei.
22.2 Die Vorinstanz hält dagegen, es gelte die Begriffe Zuschauer-
bindung und Zuschauerquote zu unterscheiden. Zuschauerbindende
Massnahmen würden einen Beitrag zur Attraktivität des Programms
leisten und seien erwünscht. Die Zuschauerquote dagegen sei tat-
sächlich nicht berücksichtigt worden. Die positive Würdigung hinsicht-
lich der Zuschauerbindung habe allerdings keinen Eingang in die
Punktebewertung gefunden. Beim Kriterium "Sendungsarten" sei der
Beschwerdegegnerin ein Punkt mehr zugesprochen worden, weil sie
eine vielfältigere Auswahl von Sendearten ausstrahlen wolle und ex-
plizit einmal pro Monat Dokumentationen zu wichtigen regionalen
Themen von mindestens 20 Minuten Dauer einplane. Damit sei der
Aspekt vertiefender Elemente bei der Beschwerdegegnerin besser er-
füllt als beim Beschwerdeführer, der Hintergrundthemen ausschliess-
lich mittels Talksendungen verbreiten wolle.
22.3 Der Vorinstanz ist zu folgen, dass es sich bei der Zuschauer-
quote und der Zuschauerbindung um unterschiedliche Begriffe
Seite 53
A-7762/2008
handelt. Die Vorinstanz hat denn auch nicht das sachfremde Kriterium
der Zuschauerquote in ihr Bewertungsraster aufgenommen. Sie hat
lediglich in ihrer Verfügung vom 31. Oktober 2008 festgehalten, der
eher dem Infotainment zuzuordnende Publikumsbeitrag der Be-
schwerdegegnerin schaffe eine stärkere Zuschauerbindung. Da sich
diese positive Aussage weder auf ein sachfremdes Kriterium bezieht
noch Einfluss auf die Bewertung der Gesuche hatte, erweisen sich die
Einwände des Beschwerdeführers als unbegründet.
Anders als beim Kriterium des Programmauftrags (vgl. E. 21.4 ff.) hat
die Vorinstanz ihre Begründungspflicht nicht verletzt, indem sie sich zu
einem nicht entscheidrelevanten Punkt (hier die Zuschauerbindung)
geäussert hat. Die Vorinstanz ist nicht verpflichtet, einzig die unmittel-
bar entscheidrelevanten Beweggründe in der Verfügung zu nennen. Im
Gegensatz zu dem in den E. 21.4 ff. geschilderten Fall erwähnte die
Vorinstanz die Zuschauerbindung in der angefochtenen Verfügung nur
einmal und überdies im Zusammenhang mit einem entscheid-
relevanten Punkt (einem zusätzlichen Sendegefäss). Dem Be-
schwerdeführer musste deshalb klar sein, dass die einmalige Er-
wähnung der Zuschauerbindung nicht wesentlich für den Entscheid
sein konnte.
22.4 Beim Kriterium der Sendungsarten ist nicht ersichtlich, inwieweit
die Vorinstanz ihren Ermessensspielraum fehlerhaft ausgeübt haben
sollte, indem sie dem Beschwerdeführer nur drei statt vier Punkte
vergeben hat. Die Beschwerdegegnerin bietet im Gegensatz zum Be-
schwerdeführer neben einer Talksendung auch einen Wirtschafts- und
Börsenbeitrag, eine Sendung mit Publikumsbezug (je nach Wochentag
Sendungen wie "Mis Rezept", "Freiziit-Reporter" und "Min Verein") und
einen aktuellen Newsflash am Mittag an. Daneben will sie mindestens
einmal im Monat eine Dokumentation von mindestens 20 Minuten
Dauer produzieren. Es ist somit nachvollziehbar, dass die Vorinstanz
der Beschwerdegegnerin beim Kriterium der Sendungsarten einen
Punkt mehr erteilt hat.
22.5 Betreffend den Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz
habe die gleichen Gesuchsinhalte der Tele Top AG und des Be-
schwerdeführers auch beim Kriterium "Vielfaltsgebot und Sendungs-
arten" komplett anders dargestellt, kann auf E. 9.3 verwiesen werden.
22.6 Damit erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers im Hin-
blick auf das Vielfaltsgebot und die Sendungsarten als unbegründet.
Seite 54
A-7762/2008
23.
23.1 Der Beschwerdeführer rügt in Bezug auf das Kriterium des
Programmfensters, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Ver-
fügung nur die kritische Stellungnahme des Kantons St. Gallen vom
20. Februar 2008 und nicht auch die positive Stellungnahme des
Kantons Appenzell Ausserrhoden erwähnt. Dieses einseitige und un-
kritische Abstellen auf die Meinung des Regierungsrates des Kantons
St. Gallen sei rechtsmissbräuchlich. Der Zweck von Programmfenstern
bestehe darin, Regionen mit einem hohen eigenen politischen und
kulturellen Selbstwertgefühl und dem entsprechenden Organisations-
grad ein separates Programm anzubieten. Dieses gefährde keines-
wegs gemeinsame nationale Positionen der Ostschweiz.
23.2 Die Vorinstanz hält fest, sie sei nach wie vor überzeugt, dass das
vom Beschwerdeführer geplante Fensterprogramm im relativ
kompakten Versorgungsgebiet Ostschweiz zur Erfüllung des Leis-
tungsauftrags kaum Vorteile bringen würde. Es seien zwar Vorbehalte
betreffend Programmfenster in der Verfügung vorgebracht worden,
diese hätten aber nicht Eingang in die Bewertungstabelle gefunden.
Sie habe in der Verfügung lediglich die Meinung der St. Galler
Regierung zitiert, um beispielhaft eine eher kritische Haltung bezüglich
des Fensterprogramms wiederzugeben. Auf die Zitierung der Meinung
des Kantons Appenzell Ausserrhoden habe sie verzichtet, da sich die
Kantonsregierung im Ergebnis für das Gesuch der Beschwerde-
gegnerin ausgesprochen hätte. Überdies hätten die Meinungen der
Anhörungspartner keinen verpflichtenden Charakter.
23.3 Die RTVV verpflichtet die Fernsehveranstalter in den Auflagen je
nach Versorgungsgebiet Informationsfenster zu verbreiten oder nicht.
Es ist somit nachvollziehbar und auch sachgerecht, dass die Vor-
instanz in Versorgungsgebieten, in welchen die RTVV keine Infor-
mationsfenster vorschreibt (wie dies vorliegend der Fall ist), die
Produktion von Programmfenstern nicht bewertet hat (vgl. auch
E. 19.3).
23.4 Obwohl die vom Beschwerdeführer geplanten Programmfenster
für die Bewertung der Gesuche keine Relevanz hatten, ist festzu-
halten, dass die Ausführungen der Vorinstanz zu den geplanten
Programmfenstern nicht zu beanstanden sind. Die Vorinstanz hielt in
der Verfügung vom 31. Oktober 2008 fest, die kulturellen und
wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Appenzeller Kantonen und
Seite 55
A-7762/2008
St. Gallen seien so eng, dass die publizistische Zweiteilung des Ver-
sorgungsgebietes mittels Programmfenster kaum Vorteile bringe. Zur
Erfüllung des Informationsauftrages seien Programmfenster auch gar
nicht nötig. Im Gegenteil, es bestehe sogar die Gefahr, dass gewisse
Informationen dem Publikum der einen oder andern Region vorent-
halten bliebe. So könne auch die Integrationsfunktion, welche ein Ver-
anstalter in einem Versorgungsgebiet wahrnehmen müsse, nicht erfüllt
werden. Ein Mehrwert sei also nicht ersichtlich. Die Produktion von
Programmfenstern, die aus der Sicht des Leistungsauftrags nicht nötig
seien, erscheine in Hinblick auf den Mitteleinsatz nicht effizient. Diese
Überlegungen der Vorinstanz sind keineswegs rechtsmissbräuchlich,
sondern durchaus nachvollziehbar.
Zudem ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zur Unter-
stützung ihrer Würdigung lediglich beispielhaft die Meinung des
Kantons St. Gallen in der Verfügung erwähnt hat. Daraus lässt sich
entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht schliessen, die
Vorinstanz habe einseitig auf diese Meinung abgestellt. Überdies sind
die Anhörungsmeinungen für die Vorinstanz nicht verbindlich (vgl.
E. 8.3.2 hiervor).
23.5 Somit erweisen sich auch die Rügen des Beschwerdeführer hin-
sichtlich der Programmfenster als unbegründet.
24.
24.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz hätte be-
rücksichtigen müssen, dass er sich Gedanken über die zukünftige
Verbreitung gemacht habe. Eine Nichtaufführung der möglichen
künftigen Verbreitung über DVB-T und Satellit wäre ein Fehler ge-
wesen. Die Beschwerdegegnerin gehe dagegen bloss davon aus, dass
die Verbreitungswege bis zum Ende der Konzession unverändert
bleiben würden.
24.1.1 Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, Art. 38 Abs. 5
RTVG verlange grundsätzlich eine Beschränkung der Verbreitung auf
das Konzessionsgebiet, was mit der unverschlüsselten Verbreitung
über Satellit nicht möglich sei. Das Verbreitungskonzept des Be-
schwerdeführers verletze somit das RTVG oder sei zumindest un-
realistisch.
24.1.2 Die Vorinstanz führt aus, die Verbreitung sei in allen Ver-
sorgungsgebieten als Bewertungskriterium zu berücksichtigen, aller-
Seite 56
A-7762/2008
dings sei die Selektionswirkung dieses Kriteriums je nach Ver-
sorgungsgebiet sehr unterschiedlich. Nur wenn ein ausreichender
Gestaltungsspielraum bestehe, um selbständig ein Versorgungs-
konzept zu entwickeln, könne sich ein Bewerber wesentlich von seinen
Konkurrenten unterscheiden. Da Fernsehprogramme in der Schweiz
mit wenigen Ausnahmen über das Kabelnetz verbreitet würden, sei die
Verbreitung für die meisten Bewerber um eine Fernsehkonzession
abschliessend determiniert. Das Verbreitungskriterium entfalte in
diesen Fällen keine Wirkung.
24.2 Gemäss Ausschreibung hatten nur die Bewerberinnen und Be-
werber, deren Radio- und Fernsehprogramme gemäss Konzession
drahtlos-terrestrisch verbreitet werden sollten, ein Versorgungskonzept
einzureichen. Art. 2 der "Musterkonzession für Regionalfernsehen mit
Leistungsauftrag und Gebührenanteil" ist zu entnehmen, dass das
Programm grundsätzlich über Leitungen verbreitet wird. Nur die
Konzessionäre der Versorgungsgebiete Nr. 1, 2, 12 und 13 werden
berechtigt, ihre Programme auch digital drahtlos-terrestrisch zu ver-
breiten.
24.3 Im vorliegenden Versorgungsgebiet erfolgt die Verbreitung somit
ausschliesslich über das Kabelnetz. Es ist deshalb der Vorinstanz zu
folgen, dass das Verbreitungskriterium bei Fernsehveranstaltern, die
ihre Programme über das Kabelnetz verbreiten, keine Selektions-
wirkung entfaltet. Dementsprechend stellte die Vorinstanz auch ledig-
lich fest, die Bewerber seien in der Lage, das ausgeschriebene Gebiet
technisch zu versorgen, und betrachtete die Gesuche in diesem Punkt
als gleichwertig.
Die Vorinstanz verzichtete also aus nachvollziehbaren Gründen darauf,
die Verbreitungskonzepte der Bewerber inhaltlich miteinander zu ver-
gleichen. Mit diesem Vorgehen ist insbesondere auch die Gleichbe-
handlung der Bewerber gewährleistet.
24.4 Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als un-
begründet.
25.
Damit erreicht der Beschwerdeführer bei den Input- und Output-
faktoren, welche zu 80% gewichtet werden, neu insgesamt 54 Punkte
(ein Punkt mehr beim Kriterium "Konzept Aus- und Weiterbildung
Programmschaffender" gegenüber der vorinstanzlichen Bewertung),
Seite 57
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die Beschwerdegegnerin nach wie vor 60 Punkte. Das Kriterium der
Verbreitung, welches zu 20% gewichtet wird, erfüllten die Bewerber
gemäss Vorinstanz gleichwertig. Dies wurde vom Beschwerdeführer im
Beschwerdeverfahren nicht bestritten.
Die Beschwerdegegnerin übertrifft den Beschwerdeführer bei den
entscheidenden Input- und Outputfaktoren also um ganze 6 Punkte
(10%). Auch wenn der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren bei
der Bewertung um einen Punkt besser abschneidet als im vorinstanz-
lichen Verfahren, ändert dies nichts daran, dass nach wie vor von
einem klaren Vorsprung der Beschwerdegegnerin ausgegangen
werden muss. Damit lagen weder im vorinstanzlichen Verfahren noch
heute zwei weitgehend gleichwertige Bewerbungen vor. Somit war die
Vorinstanz nicht verpflichtet, gemäss Art. 45 Abs. 3 RTVG zu prüfen,
welche Bewerbung die Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten
bereichert.
26.
Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die Vor-
instanz das Gesuch der Beschwerdegegnerin besser bewerten durfte
als dasjenige des Beschwerdeführers. Aufgrund der mangelhaften
Abklärung des Sachverhalts in Bezug auf die Konzessionsvoraus-
setzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt
(vgl. E. 12.11) ist die Beschwerde aber gutzuheissen, der Entscheid
der Vorinstanz vom 31. Oktober 2008 aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
Falls eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdegegnerin oder
ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung nach erneuter
Prüfung durch die Vorinstanz tatsächlich zu verneinen ist, kann die
Vorinstanz die Konzession an die Beschwerdegegnerin vergeben.
27.
27.1 Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden
Partei zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, so werden die Ver-
fahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für die Kosten-
verlegung massgebende Ausmass des Unterliegens hängt vorab von
den im konkreten Fall in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren
ab. Abzustellen ist auf das materiell wirklich Gewollte. Wird beispiels-
weise primär eine Rückweisung und eventualiter die Erteilung einer
Bewilligung verlangt, so führt eine Rückweisung trotz formell voll-
Seite 58
A-7762/2008
ständigen Obsiegens unter Kostengesichtspunkten lediglich zu einem
hälftigen Obsiegen und zur entsprechenden Kostenauflage. Anders
verhält es sich dann, wenn die Rückweisung aufgrund eines Ver-
fahrensfehlers der Vorinstanz erfolgt, weil diese etwa dem Be-
schwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert hat (MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43).
27.2 Der Beschwerdeführer beantragte die Aufhebung der Verfügung
und die Erteilung der Konzession an ihn. Im vorliegenden Fall wird die
Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, jedoch nicht aufgrund einer
Verfahrensverletzung der Vorinstanz (welche eine vollständige
Kostenauflage an die Beschwerdegegnerin allenfalls rechtfertigen
würde), sondern weil der Sachverhalt in Bezug auf das Quali-
fikationskriterium der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und An-
gebotsvielfalt nicht genügend abgeklärt ist. Weiter zu berücksichtigen
ist, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Selektionskriterien zu Recht
entschieden hat, die Beschwerdegegnerin sei am besten in der Lage,
den Leistungsauftrag zu erfüllen. Der Beschwerdeführer obsiegt
demnach unter Kostengesichtspunkten lediglich zur Hälfte. Er wie
auch die Beschwerdegegnerin haben somit je die Hälfte der Ver-
fahrenskosten, welche auf Fr. 7'000.- festzusetzen sind, zu tragen
(Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
Ausserdem ist die Beschwerdegegnerin mit ihrem Antrage um Entzug
der aufschiebenden Wirkung (Zwischenverfügung vom 3. Februar
2009) unterlegen und hat damit die Kosten der genannten Zwischen-
verfügung, welche auf Fr. 800.- festzusetzen sind, zu bezahlen. Weiter
ist der festgestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs und deren
Heilung im vorliegenden Verfahren in Bezug auf die Verfahrenskosten
angemessen Rechnung zu tragen. Die Verfahrenskosten des Be-
schwerdeführers sind aus diesem Grund um Fr. 500.- zu ermässigen.
Der Beschwerdeführer hat somit Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 3'000.-, die Beschwerdegegnerin solche in der Höhe von Fr. 4'300.-
zu bezahlen. Die Vorinstanz hat keine Verfahrenskosten zu tragen (vgl.
Art. 63 Abs. 2 VwVG).
28.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und
Seite 59
A-7762/2008
verhältnismässig hohen Kosten. Diese ist gemäss Art. 64 Abs. 2 VwVG
der Körperschaft aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt
hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt
werden kann.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin macht Aufwendungen
von insgesamt Fr. 25'400.60 geltend. Der Beschwerdeführer war nicht
anwaltlich vertreten.
Angesichts des Verfahrensausgangs (die Parteien obsiegen je zur
Hälfte und die Beschwerdegegnerin unterliegt in der Zwischenver-
fügung vom 3. Februar 2009) und der Tatsache, dass nur die Be-
schwerdegegnerin anwaltlich vertreten ist, rechtfertigt sich die Zu-
sprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin in
der Höhe von Fr. 10'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer). Diese
ist dem Beschwerdeführer zur Bezahlung aufzuerlegen.
29.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden
(Art. 83 Bst. p Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG], SR 173.110). Es tritt somit mit Eröffnung in Rechtskraft.
Seite 60
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen soweit sie nicht gegenstandslos
geworden ist, die Verfügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2008
aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Er-
wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
2.1 Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten im Umfang von
3'000.- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'500.- verrechnet. Der Restbetrag, ausmachend Fr. 500.-, ist innert
30 Tagen nach Eröffnung des vorliegenden Urteils zu Gunsten der
Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins
erfolgt mit separater Post.
2.2 Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten im Umfang
von Fr. 4'300.- auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Er-
öffnung des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu
überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit
separater Post.
3.
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 10'000.- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. TV-VG 11; Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Sauvant Jana Mäder
Versand:
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