A-777/2018 - Abteilung I - Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung - Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-777/2018



Ur t e i l vom 9 . Augu s t 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richter Michael Beusch,
Gerichtsschreiberin Kathrin Abegglen Zogg.



Parteien
X._______, …,
vertreten durch MLaw Christian Mitscherlich, Rechtsanwalt,
Domenig & Partner Rechtsanwälte AG,
Beschwerdeführer,



gegen


Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Rechtsdienst, Elias-Canetti-Strasse 2,
Postfach, 8050 Zürich,
Vorinstanz.




Gegenstand
Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung.



A-777/2018
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 4. Januar 2018 ordnete die Stiftung Auffangeinrichtung
BVG (nachfolgend: Vorinstanz) den rückwirkenden zwangsweisen An-
schluss des X._______ (nachfolgend: Arbeitgeber) per 1. April 2015 an
(Ziff. I des Dispositivs). Begründet wurde der Zwangsanschluss damit, dass
der Arbeitgeber gemäss Meldung der Ausgleichskasse seit dem 1. April
2015 der obligatorischen Vorsorge unterstellte Personen beschäftigt habe,
wobei kein Ausnahmetatbestand ersichtlich sei. Der Arbeitgeber habe in-
nert der gesetzten Frist keinen Nachweis erbracht, der einen Anschluss an
die Auffangeinrichtung als nicht notwendig erscheinen lasse.
B.
Dagegen liess der Arbeitgeber (nachfolgend: Beschwerdeführer) am
7. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben mit
dem Rechtsbegehren, es sei die Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung
BVG vom 4. Januar 2018 (Anschluss-Nr. […]) aufzuheben; unter Kosten-
und Entschädigungsfolge.
Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer vor, die von ihm im Jahr 2015
bis 2016 beschäftigten zwei Platzwarte, die für den Unterhalt der Tennis-
plätze verantwortlich gewesen seien, hätten den für das BVG-Obligatorium
massgebenden Mindest-Jahreslohn von Fr. 21‘150.-- nicht erreicht. Entge-
gen der Auffassung der Vorinstanz hätten keine unterjährigen Anstellungs-
verhältnisse vorgelegen, die gegebenenfalls zu einer Aufrechnung des
Lohnes auf das ganze Jahr führten. Die beiden Platzwarte seien jeweils für
das ganze Jahr angestellt gewesen, hätten aber den Lohn im Sinne einer
reinen Zahlungsmodalität jeweils nur während der Tennis-Saison, d.h. von
April bis Oktober, ausbezahlt erhalten.
C.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. März 2018 beantragt die Vorinstanz,
Ziff. I des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei in teilweiser Gut-
heissung der Beschwerde durch folgenden Wortlaut zu ersetzen: „Es wird
festgestellt, dass der Arbeitgeber seit dem 1. April 2015 der Stiftung Auf-
fangeinrichtung BVG angeschlossen ist“; im Übrigen sei die Beschwerde
kostenfällig abzuweisen.

Auf die detaillierten Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird – soweit sie
entscheidwesentlich sind – in den Erwägungen näher eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt hier nicht vor und die
Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG, zumal sie öffentlich-
rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt (Art. 33 Bst. h VGG i.V.m. Art. 60
Abs. 2bis BVG [SR 831.40]). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behand-
lung der vorliegenden Beschwerde somit zuständig. Das Verfahren richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG). Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der vorliegenden Be-
schwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG) ist einzutreten.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid in
vollem Umfang überprüfen. Der Beschwerdeführer kann neben der Verlet-
zung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder un-
vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49
Bst. b VwVG) auch die Unangemessenheit rügen (Art. 49 Bst. c VwVG).
2.
2.1 Grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt
sind die bei der AHV versicherten Arbeitnehmenden (Art. 5 Abs. 1 BVG),
die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr
als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m.
Art. 5 BVV 2 erzielen (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-3855/2016 vom
6. Oktober 2016 E. 2.1.2). Dieser Mindestlohn wurde bisher verschiedene
Male der Entwicklung der AHV angepasst (vgl. Art. 9 BVG; statt vieler:
Urteile des BVGer A-181/2016 vom 1. November 2016 E. 2.1.1 und
C-6221/2014 vom 17. August 2015 E. 3.1). Im hier relevanten Zeitraum,
der die Jahre 2015 und 2016 betrifft, lag die Schwelle bei Fr. 21‘150.--
(AS 2014 3343).
2.1.1 Ist eine arbeitnehmende Person weniger als ein Jahr lang bei einem
Arbeitgebenden beschäftigt, so gilt derjenige Lohn, den sie bei ganzjähri-
ger Beschäftigung erzielen würde, als Jahreslohn (Art. 2 Abs. 2 BVG).
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2.1.2 Für die Versicherungsunterstellung ist der massgebende Lohn nach
dem AHVG (SR 831.10) heranzuziehen (Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 BVG). Die
Vorinstanz ist demnach grundsätzlich an die Lohnbescheinigungen der
Ausgleichskasse gebunden und hat darauf abzustellen. Allfällige Korrektu-
ren der Lohnbescheinigungen sind nicht im Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, sondern direkt bei der zuständigen Ausgleichs-
kasse und allenfalls auf dem für die Anfechtung von Entscheiden dieser
Behörde vorgesehenen Rechtsweg geltend zu machen (vgl. etwa Art. 58
Abs. 1 ATSG [SR 830.1]; zum Ganzen: Urteil des BVGer A-1232/2017 vom
31. Januar 2018 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
2.1.3 Gemäss Art. 2 Abs. 4 BVG obliegt es dem Bundesrat, die Versiche-
rungspflicht für Arbeitnehmende in Berufen mit häufig wechselnden oder
befristeten Anstellungen zu regeln. Er bestimmt, welche Arbeitnehmenden
aus besonderen Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt
sind. Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit Art. 1j der Verordnung vom
18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-
vorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) nachgekommen (statt vieler: Urteil des
BVGer A-7265/2016 vom 3. Mai 2017 E. 2.1.3 mit weiteren Hinweisen).
2.2
2.2.1 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmende, die obligatorisch zu ver-
sichern sind, muss er eine in das Register für die berufliche Vorsorge ein-
getragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschlies-
sen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine
Vorsorgeeinrichtung, hat er eine solche im Einverständnis mit seinem Per-
sonal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen (Art. 11 Abs. 2
BVG). Der Anschluss erfolgt jeweils rückwirkend auf das Datum des Stel-
lenantrittes der zu versichernden Person (Art. 11 Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 10
Abs. 1 BVG).
2.2.2 Gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft die AHV-Ausgleichskasse, ob
die von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung
angeschlossen sind. Sie fordert Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss
Art. 11 Abs. 1 BVG nicht nachkommen, auf, sich innerhalb von zwei Mona-
ten einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5
BVG). Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der AHV-Ausgleichs-
kasse nicht fristgemäss nach, so meldet diese ihn der Auffangeinrich-
tung BVG rückwirkend zum Anschluss (Art. 11 Abs. 6 BVG).

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2.3
2.3.1 Die Auffangeinrichtung BVG ist eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 60
Abs. 1 BVG) und verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss
an eine solche nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a
BVG). Der Anschluss erfolgt – wie erwähnt – rückwirkend (vgl. Art. 11
Abs. 3 und 6 BVG). Gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG kann die Auffangeinrich-
tung BVG zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a und b
BVG Verfügungen erlassen. Der Zwangsanschluss erfolgt in der Regel un-
befristet. Ein befristeter Anschluss wird in der Praxis (nur) dann verfügt,
wenn sich ein Arbeitgeber zwar einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen
hat, für eine bestimmte Zeitspanne aber eine Lücke besteht (vgl. statt vie-
ler: Urteile des BVGer A-6709/2017 vom 20. Juni 2018 E. 3.2.3,
A-7265/2016 vom 3. Mai 2017 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
2.3.2 Eine besondere Konstellation ist in Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG geregelt:
Gemäss Art. 12 Abs. 1 BVG haben die Arbeitnehmenden oder ihre Hinter-
lassenen Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen, auch wenn sich der
Arbeitgeber noch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat. Diese
Leistungen werden, wie in Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG festgehalten,
von der Auffangeinrichtung BVG ausgerichtet. Entsteht der gesetzliche An-
spruch eines Arbeitnehmenden auf Versicherungs- oder Freizügigkeitsleis-
tung zu einem Zeitpunkt, an dem sein Arbeitgeber noch keiner Vorsorge-
einrichtung angeschlossen ist, so wird der Arbeitgeber «von Gesetzes we-
gen für alle dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmenden der Auffan-
geinrichtung angeschlossen» (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 28. Au-
gust 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vor-
sorge [SR 831.434; nachfolgend: VOAA]; BGE 129 V 237 E. 5.1; Urteil des
BVGer C-2225/2012 vom 19. November 2013 E. 3.2.2). Der entspre-
chende Anschluss erfolgt (ebenfalls) rückwirkend auf den Zeitpunkt, in wel-
chem die zu versichernde Person erstmals ihre Stelle antritt (vgl. Art. 3
Abs. 1 der VOAA i.V.m. Art. 11 Abs. 3 BVG und Art. 10 Abs. 1 BVG; Urteile
des BVGer A-1232/2017 vom 31. Januar 2018 E. 4.4, A-6813/2016 vom
30. August 2017 E. 3.6.3, A-3819/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.7.3).
2.3.3 Während die blosse Säumnis des Arbeitgebers, sich an eine Vorsor-
geeinrichtung anzuschliessen, zu einem Zwangsanschluss nach Art. 60
Abs. 2 Bst. a BVG führt, richtet sich der Anschluss, sobald vor dem An-
schluss an eine Vorsorgeeinrichtung Leistungsansprüche entstanden sind,
nach Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG. Das Eidgenössische Versicherungsgericht
hat denn auch in BGE 130 V 526 E. 4.3 festgehalten, dass es sich bei der
Verfügung nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG um eine Gestaltungsverfügung
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handle, durch welche dem Arbeitgeber neue Pflichten auferlegt werden.
Der Anschluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst d BVG hingegen erfolge aufgrund
des Gesetzes und die entsprechende Verfügung der Vorinstanz habe des-
halb bloss feststellenden Charakter (Urteil des BVGer A-1232/2017 vom
31. Januar 2018 E. 4.5 mit weiteren Hinweisen).
3.
Im vorliegenden Fall ist in sachverhaltsmässiger Hinsicht unbestritten,
dass der Beschwerdeführer in den Jahren 2015 und 2016 Arbeitnehmende
beschäftigt hat, er aber keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen war.
Strittig und zu prüfen ist, ob für den Beschwerdeführer eine Anschluss-
pflicht an eine Vorsorgeeinrichtung bestand. Im Zentrum des vorliegenden
Verfahrens steht dabei die Frage, ob der Beschwerdeführer im Jahr 2015
seine Angestellten weniger als ein Jahr lang beschäftigt hat und entspre-
chend die ausbezahlten Löhne im Sinne von Art. 2 Abs. 2 BVG (E. 2.1.1)
auf einen Jahreslohn aufzurechnen sind.
3.1 Den vorinstanzlichen Akten lässt sich Folgendes entnehmen: Aus der
Lohnbescheinigung der Ausgleichskasse vom 29. Februar 2016 für das
Jahr 2015 geht hervor, dass der Beschwerdeführer zwei Arbeitnehmende
beschäftigt hat: Lohnempfängerin 1 hat demnach bei einer Beitragsdauer
vom 1. April 2015 bis zum 30. November 2015 einen Lohn von Fr. (…) be-
zogen. Lohnempfänger 2 erhielt in derselben Beitragsperiode einen Lohn
von Fr. (…). Gemäss Lohnbescheinigung 2016 vom 9. Februar 2017 hat
der Beschwerdeführer für die Beitragsdauer jeweils vom 1. Januar 2016
bis zum 31. Dezember 2016 betreffend Lohnempfänger 3 einen Lohn von
Fr. (…) und für Lohnempfänger 2 einen Lohn von Fr. (…) deklariert. Lohn-
empfängerin 1 ist in der Lohnbescheinigung 2016 nicht mehr aufgeführt.
3.2 Während die Vorinstanz aus der in der Lohnbescheinigung 2015 aus-
gewiesenen Beitragsdauer vom 1. April bis zum 30. November den Schluss
zog, die Arbeitnehmenden seien weniger als ein Jahr lang beim Beschwer-
deführer beschäftigt gewesen, lässt der Beschwerdeführer vorbringen, es
habe sich tatsächlich und gemäss mündlicher Vereinbarung, um ganzjäh-
rige Arbeitsverhältnisse gehandelt. Dass die Auszahlung des Lohnes ledig-
lich in der von April bis Oktober dauernden Tennissaison erfolgt sei, stelle
eine blosse Zahlungsmodalität dar.
3.3 Der Beschwerdeführer verkennt mit seiner Argumentation, dass die
Vorinstanz bei der Beurteilung einer Versicherungsunterstellung an die
Lohnbescheinigungen der Ausgleichskasse, die er zudem eigenhändig
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ausgefüllt hat, gebunden ist und darauf abzustellen hat (E. 2.1.2). Insofern
kann der Beschwerdeführer allein aus einer allfälligen, abweichenden
mündlichen arbeitsvertraglichen Regelung nichts zu seinen Gunsten ablei-
ten. Sollte die Anstellungsdauer – wie der Beschwerdeführer vorbringt –
ganzjährig bestanden haben, hätte er dies vorab bei der zuständigen Aus-
gleichskasse korrigieren müssen (E. 2.1.2 in fine), was er offenbar nicht
getan hat. Zu Recht ist damit die Vorinstanz aufgrund der Angaben in der
Lohnbescheinigung 2015 davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis
mit den zwei Arbeitnehmenden weniger als ein Jahr gedauert hat. Folglich
ist für die Frage der Anschlusspflicht von demjenigen Lohn auszugehen,
den die Angestellten bei ganzjähriger Beschäftigung erzielt hätten
(E. 2.1.1). Dies führt zu einem aufgerechneten Jahreslohn betreffend Lohn-
empfängerin 1 von Fr. (…) bzw. betreffend Lohnempfänger 2 von Fr. (…),
womit der im Jahr 2015 massgebende Grenzwert für die BVG-Pflicht von
Fr. 21‘150.-- (E. 2.1) überschritten worden ist. Dass die Lohnschwelle im
Jahr 2016 gemäss den verbindlichen Angaben in der Lohnbescheinigung
2016 von keinem Lohnempfänger mehr überschritten wurde, ist im Übrigen
zu Recht nicht bestritten, ändert aber an einem früheren Zwangsanschluss
nichts.
3.4 Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer ab dem 1. April 2015
zwei Personen beschäftigt, welche der BVG-Pflicht unterstanden. Weil zu-
dem das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands gemäss Art. 1j BVV 2 (vgl.
E. 2.1.5) weder geltend gemacht noch aus den Akten ersichtlich ist, wäre
er verpflichtet gewesen, sich per 1. April 2015 einer registrierten Vorsorge-
einrichtung anzuschliessen bzw. eine solche zu errichten (vgl. E. 2.1.1).
Nachdem der Beschwerdeführer seiner Pflicht zum Anschluss nicht nach-
gekommen ist, waren vorliegend die Voraussetzungen für einen rückwir-
kenden Zwangsanschluss ab 1. April 2015 erfüllt. Zu prüfen bleibt, ob vor-
liegend eine Konstellation eines Zwangsanschlusses nach Art. 60 Abs. 2
Bst. a BVG gegeben ist (E. 2.3.1) oder ob bereits ein Zwangsanschluss ex
lege im Sinne von Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG bestand (E. 2.3.2).
3.5 Von einem Anschluss von Gesetzes wegen nach Art. 60 Abs. 2 Bst. d
BVG ist auszugehen, wenn vor dem Anschluss an eine Vorsorgeeinrich-
tung bereits Leistungsansprüche entstanden sind (E. 2.3.2). Dies ist vorlie-
gend der Fall: Gemäss der (verbindlichen) Lohnbescheinigung 2015 hat
die Lohnempfängerin 1 bis November 2015 Lohn bezogen. In der Lohnbe-
scheinigung 2016 ist sie nicht mehr aufgeführt. Es ist deshalb davon aus-
zugehen, dass sie das Unternehmen bereits wieder verlassen und damit
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Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung erworben hat. Folglich ist der Be-
schwerdeführer von Gesetzes wegen rückwirkend per 1. April 2015 der
Vorinstanz angeschlossen. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu
Recht einräumt, hätte sie daher über den rückwirkenden Anschluss in fest-
stellender statt in gestaltender Form verfügen müssen (E. 2.3.3).
3.6 Nachdem sich auch die vorinstanzlichen Kosten von Fr. 450.-- für die
Verfügung und von Fr. 375.-- für den Zwangsanschluss als rechtmässig
erweisen (statt vieler: Urteil des BVGer A-4594/2017 vom 13. März 2018
E. 2.4.1 f.), ist nach dem Gesagten die Beschwerde lediglich in dem Sinn
gutzuheissen, als der Wortlaut von Dispositiv-Ziff. I der angefochtenen Ver-
fügung in eine Feststellung umzuformulieren ist. Im Übrigen ist die Be-
schwerde abzuweisen.
4.
Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten vor
dem Bundesverwaltungsgericht zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), dringt
er doch im Resultat mit seinem Antrag nicht durch (vgl. statt vieler: Urteil
des BVGer A-2714/2017 vom 23. Mai 2018 E. 7). Die Verfahrenskosten
sind auf Fr. 800.-- festzusetzen (vgl. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Der einbezahlte
Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten
zu verwenden. Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteient-
schädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als an die Stelle des
Wortlautes von Dispositiv-Ziff. I der angefochtenen Verfügung der
Vorinstanz vom 4. Januar 2018 folgender Passus gesetzt wird:
«Es wird festgestellt, dass der Arbeitgeber seit dem 1. April 2015 bei der Stif-
tung Auffangeinrichtung BVG angeschlossen ist.»
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

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2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in derselben Höhe wird zur
Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde)
– die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Salome Zimmermann Kathrin Abegglen Zogg

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).
Versand: