A-7799/2008 - Abteilung I - Radio- und Fernsehen - Erteilung einer Radiokonzession

Abtei lung I
A-7799/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 3 . D e z e m b e r 2 0 0 9
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Christoph Bandli, Richter Markus Metz,
Richter Alain Chablais,
Gerichtsschreiberin Jana Mäder.
Roger Schawinski, Kapfstrasse 28, 8032 Zürich,
Daniel Sigel, Finne 55, 9496 Balzers,
Stefan Bühler, c/o Casanova Druck und Verlag AG,
Rossbodenstrasse 33, Postfach, 7004 Chur,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Stefan Lechmann, Gäuggelistrasse 16/Brunnenhof,
Postfach 545, 7002 Chur,
Beschwerdeführer,
gegen
Südostschweiz Radio AG, Kasernenstrasse 1,
Postfach 85, 7007 Chur,
vertreten durch Allmediaconsulting AG, Weierweg 6,
4852 Rothrist,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (UVEK),
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Erteilung einer Radiokonzession.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-7799/2008
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) schrieb am 4. Sep-
tember 2007 41 Veranstalterkonzessionen für die Verbreitung von
lokal-regionalen UKW-Radioprogrammen in der Schweiz aus. Am
6. Dezember 2007 bewarben sich die Südostschweiz Radio AG und
die Radio Südost AG (in Gründung) um die Radiokonzession mit
Leistungsauftrag und Gebührenanteil für das Versorgungsgebiet Nr. 32
(Region Südostschweiz), welches die Kantone Graubünden und
Glarus (ohne die Gemeinde Bilten) sowie die Autobahn A13 Land-
quart-Sargans und die Autobahn A3 Sargans-Walenstadt-Walensee
umfasst.
B.
Das BAKOM führte eine öffentliche Anhörung durch, in deren Rahmen
sich Kantone, Interessenverbände, die Bewerber sowie weitere inte-
ressierte Kreise äussern konnten. Sodann gewährte das BAKOM den
Gesuchstellern hierzu das rechtliche Gehör. Bei dieser Gelegenheit
machte die Radio Südost AG (in Gründung) neben anderem geltend,
das Medienhaus Südostschweiz habe im Kanton Graubünden das
grösste Medienmonopol der Schweiz etabliert, was sich in ver-
schiedener Hinsicht negativ bemerkbar mache; so seien etwa die
Abonnementspreise der Zeitung Südostschweiz im Bündnerland höher
als in jenen Regionen, in denen ein Konkurrenzprodukt zur Verfügung
stehe.
Das BAKOM prüfte zunächst, ob die Bewerber die Qualifikations-
kriterien (bzw. Konzessionsvoraussetzungen) erfüllten, d.h. ob ihnen
überhaupt eine Konzession erteilt werden könne. Da dies bei zwei
Bewerbungen zutraf, aber nur eine Konzession zu vergeben war, be-
urteilte es in einem zweiten Schritt, wer besser in der Lage sei, den
Leistungsauftrag zu erfüllen. Zu diesem Zweck bewertete es die Be-
werbungen anhand von vorgängig definierten Selektionskriterien. Es
beurteilte dabei die Strukturen der Bewerber (Qualitätssicherung,
Arbeitsbedingungen, Ausbildung und Anzahl der Programmschaf-
fenden, sog. Inputkriterien), die journalistischen Leistungen (Art, Um-
fang und Vielfalt der Informationsangebote, sog. Outputkriterien) sowie
das technische, zeitliche und finanzielle Konzept zur Verbreitung des
Programms.
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C.
Gestützt auf diese Beurteilung erteilte das Eidgenössische Departe-
ment für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der
Südostschweiz Radio AG mit Verfügung vom 31. Oktober 2008 die
Konzession für das Versorgungsgebiet Nr. 32. Die Bewerbung der
Radio Südost AG (in Gründung) wurde abgewiesen.
Das UVEK führte in der Verfügung vom 31. Oktober 2008 aus, beide
Bewerberinnen würden die Konzessionsvoraussetzungen gemäss
Art. 44 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio
und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) erfüllen und es komme damit zu
einer Selektion, wobei die Ausführungen der Bewerberinnen zu den
einzelnen Elementen des Leistungsauftrags miteinander verglichen
und bewertet würden. Insgesamt erfülle die Südostschweiz Radio AG
die Input- und Outputkriterien besser. Vorteile würden sich auch im
Bereich der Verbreitung ergeben. Aufgrund des eindeutigen Ausgangs
zugunsten der Südostschweiz Radio AG verfüge die Konzessions-
behörde über keinen Ermessensspielraum und es müsse nicht geprüft
werden, welche der beiden Bewerbungen die Meinungs- und An-
gebotsvielfalt am meisten bereichere.
D.
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2008 erheben Roger Schawinski,
Daniel Sigel und Stefan Bühler (Radio Südost AG in Gründung; nach-
folgend: Beschwerdeführer) Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht gegen die Verfügung des UVEK (nachfolgend: Vorinstanz) vom
31. Oktober 2008. Sie beantragen die Aufhebung der Verfügung und
die Erteilung der Konzession an sie. Eventualiter sei die Verfügung
vom 31. Oktober 2008 aufzuheben und die Sache zur neuerlichen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche anzuweisen
sei, unter Berücksichtigung der von den Beschwerdeführern im Be-
schwerdeverfahren eingereichten Akten und unter Vornahme weiterer
Sachverhaltsabklärungen neu zu entscheiden.
Zur Begründung bringen die Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz
habe nicht dargelegt, warum die Südostschweiz Radio AG die
Meinungs- und Angebotsvielfalt (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG) nicht ge-
fährde. Damit habe die Vorinstanz gegen ihre Begründungspflicht ver-
stossen. Da eine Heilung dieser Gehörsverletzung im Beschwerde-
verfahren nicht möglich sei, müsse die Konzessionsverfügung auf-
gehoben werden. Die Bewerber würden in der Ausschreibung nicht
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dazu verpflichtet, bereits ein Qualitätssicherungssystem im Detail
auszuarbeiten und die zu seiner Umsetzung erforderlichen Dokumente
zu erstellen. Wäre ein detailliertes Qualitätssicherungssystem verlangt
worden, so hätte dies bestehende Konzessionäre gegenüber Neu-
bewerbern in unzulässiger Weise bevorteilt. Die Vorinstanz habe es
nun aber unterlassen, in Konformität mit der Ausschreibung die Quali-
tätssicherungssysteme der Bewerber miteinander zu vergleichen.
Stattdessen habe sie den Detaillierungsgrad, mit welchem die Quali-
tätssicherungssysteme beschrieben worden seien, sowie die Anzahl
und den Detaillierungsgrad der eingereichten Qualitätssicherungs-
dokumente beurteilt. Somit habe die Vorinstanz nicht die Kriterien
gemäss Ausschreibung geprüft, sondern neue, sachfremde Zu-
schlagskriterien formuliert. Sogar wenn die von der Vorinstanz an-
gewendeten Kriterien sachgerecht gewesen wären, hätte die Vor-
instanz den Beschwerdeführern Gelegenheit geben müssen, ihr Ge-
such zu vervollständigen, weil die Einreichung der Qualitäts-
sicherungsdokumente in der Ausschreibung als optional bezeichnet
worden sei. Die gleichen Einwände bringen die Beschwerdeführer
auch hinsichtlich des Aus- und Weiterbildungskonzeptes vor. Zudem
existiere bei keinem andern Schweizer Lokalradio eine aufgrund der
Erfahrung von Roger Schawinski vergleichbare interne Aus- und
Weiterbildungsmöglichkeit. Nicht ersichtlich sei weiter, warum sie auf-
grund einer Wochenarbeitszeit von 42 Stunden nur halb so viele
Punkte wie die Südostschweiz Radio AG erhalten hätten.
Auch bei den Outputkriterien habe die Vorinstanz fälschlicherweise
den Detaillierungsgrad der eingereichten Informationen bewertet und
neue Zuschlagskriterien formuliert. Aufgrund der erzielten Punkte sei
es überdies nicht nachvollziehbar, warum die Vorinstanz zum Schluss
komme, die Südostschweiz Radio AG schneide bei der Output-Be-
wertung besser ab. Sodann hätte die Vorinstanz beim Kriterium der
Verbreitung zum Schluss gelangen müssen, beide Gesuche seien
gleichwertig. Bei richtiger Ermessensausübung hätte die Vorinstanz
deshalb von zumindest gleichwertigen Bewerbungen ausgehen und in
der Folge aufgrund des Kriteriums der Bereicherung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt den Beschwerdeführern den Vorzug geben
müssen.
E.
Die Südostschweiz Radio AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin)
beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 25. Januar 2009 die voll-
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umfängliche Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie
aus, die Beschwerdeführer hätten die angefochtene Verfügung schon
am 31. Oktober 2009 per E-Mail zugestellt erhalten. Entscheidend für
den Beginn des Fristenlaufs könne nicht die Zustellform sein, sondern
der tatsächliche Empfang. Somit sei die Einreichung der Beschwerde
am 4. Dezember 2008 zu spät erfolgt. Angesichts der umfangreichen
Vernehmlassung und der zahlreichen Möglichkeiten zur Stellung-
nahme könne keine Rede von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs
durch die Vorinstanz sein.
Hinsichtlich der Inputfaktoren führt die Beschwerdegegnerin aus, es
sei legitim, ein möglichst detailliertes Qualitätssicherungssystem zu
erwarten. Da die Beschwerdeführer über profunde Kenntnisse der
Radiobranche verfügen würden, hätten sie ohne unverhältnismässigen
Aufwand ein solches sowie ein Aus- und Weiterbildungskonzept ein-
reichen können. Das nachträgliche Einbringen zusätzlicher Unterlagen
durch die Beschwerdeführer (wie das Schreiben der Universität Zürich
vom 25. November 2008) sei nicht zulässig. Zudem sei eine wöchent-
liche Arbeitszeit von 40 Stunden offensichtlich besser für die Mit-
arbeiter als eine von 42 Stunden. Aufgrund des Vorsprungs des Ge-
suches der Beschwerdegegnerin habe das Kriterium der Meinungs-
und Angebotsvielfalt nicht mehr geprüft werden müssen. Der Gesetz-
geber habe die Subsidiarität dieses Kriteriums gegenüber dem
Leistungsauftrag klar deklariert.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 2009 hat der Instruktions-
richter den Antrag der Beschwerdegegnerin auf Entzug der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 27. Februar 2009 beantragt die Vorin-
stanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung bringt sie vor,
es seien nur Kriterien ins Bewertungssystem integriert worden, die in
der Ausschreibung genannt waren oder die sich daraus hätten ableiten
lassen. Die Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der
Meinungs- und Angebotsvielfalt setze den Nachweis des Missbrauchs
der Marktmacht voraus, eine blosse Marktmacht genüge nicht. Im Fall
der Beschwerdegegnerin hätten sich weder in den Gesuchseingaben
noch in der Anhörung konkrete Anhaltspunkte für einen allfälligen
Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ergeben. Die Be-
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schwerdeführer hätten ausserdem in ihren früheren Eingaben nie
geltend gemacht, die Beschwerdegegnerin würde die Konzessions-
voraussetzungen nicht erfüllen.
Aus der Ausschreibung gehe sodann klar hervor, dass konkretisie-
rende Qualitätssicherungsdokumente einzureichen seien. Bei Neu-
bewerbern hätte sie jedoch nicht zwingend ausformulierte Dokumente
erwartet. Sachfremde Kriterien seien keinesfalls angewendet worden.
Da die Beschwerdeführer Angaben zu ihrem Qualitätssicherungs-
system gemacht hätten, sei es nicht nötig gewesen, weitere Unter-
lagen nachzufordern. Massgebend für die Beurteilung sei die Be-
werbung zum Zeitpunkt des Konzessionsentscheides, weshalb das
Schreiben der Universität Zürich vom 25. November 2008 nicht be-
rücksichtigt werden könne. Aufgrund des fehlenden expliziten Bezugs
zum Leistungsauftrag hätte den Beschwerdeführern bei der Qualitäts-
sicherung der vierte Punkt nicht zugesprochen werden können. Bei
der Aus- und Weiterbildung sei es naheliegend, dass ein konkretes
und detailliertes Ausbildungskonzept besser bewertet würde als eine
eher allgemeine Umschreibung der Aus- und Weiterbildungsabsichten.
Die Beschwerdeführer hätten zudem keinen Bezug zum Leistungsauf-
trag hergestellt. Sodann habe auch hier kein Anlass zur Nach-
besserung bestanden, da die Beschwerdeführer im Gesuch Angaben
zur Aus- und Weiterbildung gemacht hätten.
Auch bezüglich des Informationsauftrags sei die Ausschreibung deut-
lich gewesen und es sei klar gewesen, dass sie besonderes Gewicht
auf die Umsetzung des Vielfaltsgebots legen würde. Zwar sei dem
UVEK bei der abschliessenden Würdigung der Outputkriterien ein
redaktioneller Fehler unterlaufen. Trotz dieses Fehlers übertreffe die
Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführer in der Gesamtbewertung
aber deutlich um 8 Punkte. Schliesslich hält die Vorinstanz an ihrer
Beurteilung der Verbreitungskonzepte fest.
H.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Eingabe vom 28. April 2009
vollumfänglich an ihrer Beschwerdeantwort vom 25. Januar 2009 fest
und unterstützt die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 27. Februar
2009 in allen Punkten.
I.
In ihren Eingaben vom 18. Mai 2009 und vom 2. Juli 2009 halten die
Beschwerdeführer an ihren Rechtsbegehren fest. Insbesondere
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betonen sie, es lägen Indizien auf einen Missbrauch der markt-
beherrschenden Stellung durch die Beschwerdegegnerin vor, weshalb
die Vorinstanz eine Stellungnahme der Wettbewerbskommission
(WEKO) zur marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdegegnerin
hätte einholen müssen. Sie führen mehrere negative Auswirkungen an,
welche auf einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der
Beschwerdegegnerin zurückzuführen seien.
J.
In ihrer Stellungnahme vom 24. Juli 2009 räumt die Vorinstanz ein, im
Bewertungsraster hätten auch andere als die gewählten Skalen ver-
wendet werden können. Entscheidend sei aber, dass Untersuchungs-
einheiten und Skala, einmal definiert, systematisch Anwendung ge-
funden hätten. Die eingetragenen Punktezahlen seien zwar nicht
mathematisch präzis, das Analyseinstrument habe aber eine möglichst
objektive und rechtsgleiche Bewertung aller Bewerbungen sicher-
gestellt. Die Definition der einzelnen Kriterien und Unterkriterien und
die Definition der Bewertungsmethodik würden in der Kompetenz und
im Ermessen der Konzessionsbehörde liegen. Die Konzessionsver-
fügung gehe auf jedes einzelne im Bewertungsraster erwähnte
Kriterium ein. Jedoch seien nicht sämtliche in der Ausschreibung ge-
nannten Elemente für die Bewertung herangezogen worden. Dies sei
aber auch nicht erforderlich. Ausserdem sei es einem Bewerber ohne
weiteres zuzumuten, die in der Ausschreibung erwähnten schriftlichen
Belege bereits auf den Zeitpunkt der Bewerbung hin auszuarbeiten.
Der Entscheid, ob eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsviel-
falt gegeben sei, obliege in jedem Fall dem UVEK. Konkrete Anhalts-
punkte und qualifizierte Belege für eine Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt durch die Beschwerdegegnerin hätten im Zeit-
punkt der Gesuchsbehandlung nicht vorgelegen und der wiederholt
vorgebrachte Hinweis auf die Marktmacht der Beschwerdegegnerin
habe einen Missbrauch nicht zu belegen vermocht.
K.
Am 24. Juli 2009 hat die Beschwerdegegnerin ihre Duplik eingereicht
und beantragt, die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung sei erneut
zu prüfen. Dieses Gesuch hat der Instruktionsrichter mit Zwischenver-
fügung vom 6. August 2009 abgewiesen.
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L.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheid-
relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht,
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Der angefochtene Entscheid des UVEK vom 31. Oktober
2008 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das UVEK
gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der am 4. Dezember
2008 erhobenen Beschwerde zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführer sind Adressaten der
angefochtenen Verfügung, durch die Nichterteilung der Konzession
auch materiell beschwert und deshalb zur Beschwerde befugt.
1.3 Die Beschwerdefrist ist eingehalten, wenn die Beschwerde
innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung eingereicht wird
(Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Eröffnung erfolgt in der Regel schriftlich
(Art. 34 Abs. 1 VwVG), kann aber mit Einverständnis der Partei auch
auf elektronischem Weg erfolgen. In diesem Fall sind die Verfügungen
mit einer anerkannten elektronischen Signatur zu versehen (Art. 34
Abs. 1bis VwVG). Die Verordnung vom 17. Oktober 2007 über die
elektronische Übermittlung im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens
(SR 172.021.2, nachfolgend: Übermittlungsverordnung) enthält in den
Art. 8 ff. ausführliche Bestimmungen zur Zustellung von Verfügungen.
Der Versand hat in der Regel über eine anerkannte Zustellplattform zu
erfolgen und die Verfügungen sind mit einer qualifizierten Signatur zu
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versehen, welche auf einem qualifizierten Zertifikat einer anerkannten
Anbieterin basiert (Art. 9 Abs. 1 und 3 der Übermittlungsverordnung).
1.3.1 Die Beschwerdegegnerin ist der Meinung, dass die 30-tägige
Beschwerdefrist mit Kenntnisnahme der Verfügung durch die Be-
schwerdeführer am 31. Oktober 2008 zu laufen begann.
1.3.2 Das BAKOM informierte die Bewerberinnen und Bewerber schon
am 27. Oktober 2008 darüber, dass Bundesrat Leuenberger am
31. Oktober 2008 anlässlich einer Medienkonferenz die Konzessions-
entscheide bekannt geben werde. In diesem Schreiben wurden die
Bewerberinnen und Bewerber gebeten, dem BAKOM ihre E-Mail-
Adressen mitzuteilen, damit ihnen die Entscheide am Morgen vor der
Medienkonferenz in elektronischer Form zugestellt werden könnten.
Überdies hält Ziff. 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung fest,
dass die Verfügung den Parteien eingeschrieben mit Rückschein er-
öffnet werde.
Daraus ergibt sich, dass die Verfügung vom 31. Oktober 2008 den
Parteien rechtsgültig per Post eröffnet wurde (vgl. Ziff. 4 des Dis-
positivs). Die zusätzliche Zustellung per E-Mail erfolgte ohne
elektronische Signatur und vermag deshalb die Anforderungen an eine
elektronische Zustellung im Sinne von Art. 34 Abs. 1bis VwVG i.V.m. der
Übermittlungsverordnung nicht zu erfüllen. Massgebend für die Er-
öffnung ist somit allein der postalische Eingang der Verfügung bei den
Beschwerdeführern am 5. November 2008. Mit Beschwerdeeingang
am 4. Dezember 2008 beim Bundesverwaltungsgericht wurde die Frist
gewahrt (Art. 50 VwVG).
1.4 Auf die formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 52 VwVG) ist
daher einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Ver-
fügung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der un-
richtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Ange-
messenheit hin (Art. 49 VwVG). Es hat namentlich die Angemessen-
heit des angewandten Bewertungsrasters und die Subsumtion der
Konzessionsgesuche unter die Bewertungskriterien frei zu prüfen.
Dasselbe gilt für die Frage, ob sich die Vorinstanz von sachfremden
Erwägungen hat leiten lassen, den Sachverhalt korrekt festgestellt, die
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für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die er-
forderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat.
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich dagegen dort eine ge-
wisse Zurückhaltung aufzuerlegen, wo der Vorinstanz angesichts der
sich stellenden Fachfragen ein erheblicher Handlungsspielraum be-
lassen wurde, so namentlich wenn es um die Prüfung der Definition
und Gewichtung der Kriterien im Bewertungsraster und um die Sub-
sumtion der Angaben in den Gesuchen unter diese Kriterien geht.
Dabei variiert der Grad der Zurückhaltung im Einzelfall je nach der
Natur der sich stellenden Fragen und dem erforderlichen Fachwissen
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008 vom 16. Sep-
tember 2009 E. 5.1 ff.).
3.
3.1 Das Gesetz beschreibt in Art. 44 Abs. 1 RTVG die allgemeinen
Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um eine Konzession zu er-
langen (Qualifikationskriterien). Demnach muss der Bewerber u.a.
darlegen, dass er in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen
(Bst. a), über ausreichende finanzielle Mittel verfügt (Bst. b), die
arbeitsrechtlichen Vorschriften einhält (Bst. d) sowie die Meinungs-
und Angebotsvielfalt nicht gefährdet (Bst. g).
3.2 In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführer zunächst
geltend, die Beschwerdegegnerin erfülle das Qualifikationskriterium
der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht.
Die vorherrschende Medienkonzentration durch die Südostschweiz
Mediengruppe sei allgemein bekannt und es würden untrügliche
Indizien für einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung
durch die Beschwerdegegnerin vorliegen. Die Vorinstanz hätte eine
Stellungnahme der WEKO zur marktbeherrschenden Stellung der Be-
schwerdegegnerin einholen müssen. Insbesondere sei die Gefährdung
der Meinungs- und Angebotsvielfalt im Sinne von Art. 44 Abs. 1 Bst. g
RTVG nicht mit derjenigen von Art. 74 RTVG (Medienkonzentration)
gleichzusetzen. Wenn dem so wäre, würde es nämlich keinen Sinn
machen, dieses Kriterium bei den Konzessionsvoraussetzungen und
später noch einmal bei gleichwertigen Bewertungen zu prüfen.
Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, der Gesetzgeber habe in den
Debatten zum neuen RTVG hinlänglich festgestellt, dass die markt-
beherrschende Stellung noch keine Gefährdung der Meinungs- und
Angebotsvielfalt darstelle.
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Die Vorinstanz hält dafür, die Konzessionsvoraussetzung der
fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt setze den
Nachweis des Missbrauchs der Marktmacht voraus und eine blosse
Marktmacht genüge nicht. Im Falle der Beschwerdegegnerin hätten
sich weder in den Gesuchseingaben noch in der Anhörung konkrete
Anhaltspunkte für einen allfälligen Missbrauch einer marktbeherr-
schenden Stellung ergeben. Eine Konsultation der WEKO sei nicht
angezeigt gewesen, da sich diese nur zur marktbeherrschenden
Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 des Kartellgesetzes vom 6. Okto-
ber 1995 (KG, SR 251) hätte äussern können und der Entscheid, ob
eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt gegeben sei, in
jedem Falle der Vorinstanz obliege.
3.3 Mittels Gesetzesauslegung ist somit zu klären, was unter dem
Begriff der "Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt" im Sinne
von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG zu verstehen ist, insbesondere ob
dieser Begriff mit demjenigen in Art. 74 Abs. 1 Bst. a RTVG überein-
stimmt.
Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Be-
stimmung (vgl. für diesen auch im Verwaltungsrecht geltenden Grund-
satz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. De-
zember 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Ein-
leitungstitel des ZGB, Bern 2003, Art. 1, N. 6). Ist der Text nicht ohne
Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so
muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammati-
kalische, systematische, historische, teleologische) nach seiner
wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf den
Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen
sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Im
Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus ist es abzulehnen,
einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen Prioritätsordnung
zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1).
Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und
Sprachgebrauch ab. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und
Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab.
Insbesondere bei jungen Erlassen – wie dem vorliegenden – muss
dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemessen
werden. Dabei ist eine Abgrenzung zur teleologischen Auslegung, die
auf den Regelungszweck abstellt, wegen des erst vor kurzer Zeit in
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Kraft getretenen RTVG kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit
der Norm verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln.
3.4 Eine Konzession kann erteilt werden, wenn der Bewerber (u.a.)
die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht gefährdet (Art. 44 Abs. 1
Bst. g RTVG). Der Begriff der "Gefährdung" lässt darauf schliessen,
dass sich die Gefahr noch nicht konkretisiert haben muss. Die
grammatikalische Auslegung ergibt somit, dass Art. 44 Abs. 1 Bst. g
RTVG schon erfüllt sein kann, wenn eine Beeinträchtigung der
Meinungs- und Angebotsvielfalt erst droht.
3.5 Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG (Konzessionsvoraussetzungen) be-
findet sich unter dem 2. Titel (Veranstalter schweizerischer
Programme), 3. Kapitel (Andere Veranstalter mit Leistungsauftrag),
3. Abschnitt (Konzessionsvorschriften). Es handelt sich um eine all-
gemeine Voraussetzung zur Erlangung einer Konzession. Erfüllen
mehrere Bewerber die Konzessionsvoraussetzungen (Qualifikations-
kriterien), kommt es in einem zweiten Schritt zu einer Selektion, wobei
festgestellt werden soll, wer am besten in der Lage ist, den
Leistungsauftrag zu erfüllen. Erst wenn mehrere Bewerbungen weit-
gehend gleichwertig sind, wird in einem dritten Schritt jener Bewerber
bevorzugt, der die Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten be-
reichert (Art. 45 Abs. 3 RTVG).
Aufgrund dieses dreistufigen Vorgehens ist davon auszugehen, dass
es sich bei den Konzessionsvoraussetzungen, welche alle Bewerber in
einer ersten Phase erfüllen müssen, um Mindestanforderungen
handelt. Sinn und Zweck des RTVG ist es, idealerweise mittels der
Selektionskriterien (2. Schritt) zu ermitteln, wer am besten in der Lage
ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen. Ist dies nicht möglich, kommt das
subsidiäre Kriterium der Bereicherung der Meinungs- und Angebots-
vielfalt zum tragen. Diesem dreistufigen Vorgehen würde es wider-
sprechen, wenn die Anforderungen in der ersten Stufe allzu hoch
wären, so dass die meisten Bewerber die Selektionsstufe gar nicht er-
reichen würden. Die systematische Auslegung ergibt somit, dass die
Anforderungen an eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsviel-
falt gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG hoch sein müssen und die
Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt nicht mit dem subsidiären Selektionskriterium der
Bereicherung der Meinungs- und Angebotsvielfalt gleichzusetzen ist.
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3.6 Für die historische Auslegung sind die Protokolle der Parla-
mentsdebatte zu Art. 54 des Entwurfs (Art. 44 RTVG) zu konsultieren.
Angesichts der Tatsache, dass das RTVG und die Radio- und Fern-
sehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) erst am 1. April
2007 in Kraft getreten sind, kommt dem Willen des Gesetzgebers und
damit der historischen Auslegung – wie bereits erwähnt – besondere
Bedeutung zu. Sie fällt vorliegend mit der teleologischen Auslegung
zusammen.
3.6.1 Der Entwurf des Bundesrates zum RTVG (BBl 2003 1779) ver-
zichtete auf die Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung
der Meinungs- und Angebotsvielfalt. Eine Art. 44 Abs. 1 Bst. g des
geltenden Gesetzes entsprechende Bestimmung war somit in Art. 54
Abs. 1 des Entwurfs nicht vorgesehen. In der parlamentarischen Be-
ratung schlug eine Kommissionsmehrheit aber die Ergänzung von
Art. 44 Abs. 1 (Art. 54 des Entwurfs) mit der Konzessionsvoraus-
setzung des heute geltenden Bst. g ("die Meinungs- und Angebots-
vielfalt nicht gefährdet") vor. Die Minderheit I beantragte dabei die
Aufnahme eines Bst. g mit folgendem Wortlaut: "im Versorgungsgebiet
nicht über andere Medien mit marktbeherrschender Stellung verfügt"
(Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2004 N 123). Die
Minderheit II beantragte hingegen die Streichung des Bst. g, zog ihren
Antrag jedoch im Laufe der Debatte zugunsten der Mehrheit zurück
(AB 2004 N 125, Votum Föhn).
Der Bundesrat war der Meinung, dass die Unabhängigkeit von
anderen Medien keine absolute Konzessionsvoraussetzung sein und
ein marktbeherrschendes Unternehmen dann eine Konzession er-
halten solle, wenn sonst im betreffenden Gebiet gar kein Radio- und
Fernsehprogramm möglich wäre (AB 2004 N 125, Votum Bundesrat
Leuenberger).
Die Minderheit I wiederum wollte mit ihrem Antrag erreichen, dass
Verlage, die ohnehin marktbeherrschende Positionen innehaben, diese
nicht noch verdoppeln oder sogar verdreifachen können. Die
Sprecherin der Minderheit führte aus, ihr Vorschlag wolle verhindern,
dass Verlage in dem Gebiet, in dem sie eine Monopolzeitung heraus-
geben würden, gleichzeitig Radio und Fernsehen veranstalten dürften.
In einem andern Versorgungsgebiet sei ihnen dies aber unbenommen
(AB 2004 N 123, Votum Fehr Jacqueline).
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A-7799/2008
Die Kommissionsmehrheit schliesslich wollte mit ihrem Vorschlag die
Meinungs- und Angebotsvielfalt sichern und betonte dabei, eine Ver-
hinderung der Gefährdung habe nicht unbedingt durch strukturelle
Elemente zu erfolgen und es gehe nicht darum zu sagen, eine Ge-
fährdung liege bereits vor, wenn irgendwelche Leute mehrere Medien
gleichzeitig besitzen würden (AB 2004 N 125, Voten Weigelt und
Vollmer).
Der Nationalrat folgte nach längerer Debatte dem Antrag der Mehrheit,
und der Ständerat schloss sich diesen Beschlüssen an (AB 2005 S
91). Damit steht fest, dass eine Konzession erteilt werden kann, wenn
keine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt vorliegt. Da die
Diskussion im Parlament teilweise widersprüchlich und eher unklar
verlief, ist dem Protokoll zu Art. 44 (Art. 54 des Entwurfs) allerdings
nicht abschliessend zu entnehmen, was unter dem Begriff der "Ge-
fährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt" zu verstehen ist. Aus
der Diskussion geht jedoch zumindest hervor, dass der "mehrfache
Besitz" noch keine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt
darstellt.
Bei der Verabschiedung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG wurde zudem
mehrmals darauf hingewiesen, dass erst in Art. 74 (Art. 82 des Ent-
wurfs) festgelegt werde, wie die Meinungsfreiheit und -vielfalt um-
gesetzt werden solle (AB 2004 N 125, Voten Weigelt, Bundesrat
Leuenberger und Vollmer). Auch aus der Diskussion zu Art. 74 RTVG
geht klar hervor, dass Art. 74 RTVG definiert, wann eine "Gefährdung
der Meinungs- und Angebotsvielfalt" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 Bst. g
RTVG gegeben ist (vgl. AB 2004 N 141 und 143, Voten Weigelt und
Vollmer).
3.6.2 Der Entwurf zu Art. 74 Abs. 1 des geltenden Gesetzes sah
folgende Formulierung vor: "Eine Gefährdung der Meinungs- und An-
gebotsvielfalt kann vorliegen, wenn ein Programmveranstalter im
relevanten Markt eine beherrschende Stellung innehat (Art. 82 Abs. 1
Bst. a des Entwurfs). Die Kommissionsmehrheit schlug eine strengere
Regelung vor und wollte bei Vorliegen einer beherrschenden Stellung
stets eine Gefährdung annehmen ("Eine Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt liegt vor, wenn..."). Eine Minderheit beantragte
die heute geltende Fassung, wonach eine Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt immer dann vorliegt, wenn ein Programmver-
anstalter im relevanten Markt seine beherrschende Stellung miss-
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braucht (Art. 74 Abs. 1 Bst. a RTVG). Die Minderheit war also der
Meinung, nicht bereits der Tatbestand der Marktbeherrschung solle als
Ausschlussgrund gelten, sondern nur deren Missbrauch. Nur der-
jenige, der seine Stellung missbrauche, sollte ausgeschlossen werden,
und nicht jener, der einfach aufgrund seiner Position markt-
beherrschend sei (AB 2004 N 141, Votum Weigelt). Der Rat ver-
abschiedete in der Folge die Fassung der Kommissionsminderheit und
der Ständerat schloss sich dem Entscheid des Nationalrats an (AB
2005 S 190, vgl. dazu insbesondere AB 2005 S 189, Votum Büttiker).
3.6.3 Damit steht fest, dass der Begriff der Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG im Sinne von
Art. 74 Abs. 1 RTVG zu verstehen ist und eine Gefährdung nur vor-
liegt, wenn der Programmveranstalter über eine beherrschende
Stellung verfügt und diese auch missbraucht. Wer dagegen lediglich
eine marktbeherrschende Stellung innehat, ohne diese zu miss-
brauchen, gefährdet die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht (so auch
HANSPETER KELLERMÜLLER, Staatliche Massnahmen gegen die Medien-
konzentration, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 141 und ROLF H. WEBER,
Rundfunkrecht, Bundesgesetz über Radio und Fernsehen [RTVG],
Handkommentar, Zürich 2008, Art. 44, Rz. 17).
Anzufügen bleibt noch, dass es sich bei der "Gefährdung der
Meinungs- und Angebotsvielfalt" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 Bst. g
RTVG und bei der "Bereicherung der Meinungs- und Angebotsvielfalt"
im Sinne von Art. 45 Abs. 3 RTVG um zwei verschiedene Begriffe
handelt. Dies ergibt sich erstens aus dem Wortlaut (Art. 44 Abs. 1
Bst. g RTVG spricht von der "Gefährdung", Art. 45 Abs. 3 RTVG hin-
gegen von der "Bereicherung" der Meinungs- und Angebotsvielfalt)
und zweitens aus der Systematik. Bei Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG
handelt es sich bekannterweise um ein Qualifikationskriterium, Art. 45
Abs. 3 RTVG ist dagegen erst bei der Selektion von Bedeutung.
4.
4.1 Die Beschwerdeführer werfen der Südostschweiz Medien-
gruppe AG namentlich vor, sie gefährde die Meinungs- und An-
gebotsvielfalt und erfülle deshalb die allgemeine Konzessionsvoraus-
setzung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG nicht. Konkret machen sie
geltend, die Muttergesellschaft der Beschwerdegegnerin verkaufe die
Zeitung Südostschweiz im Kanton Graubünden, wo sie ein Monopol
habe, zu einem überhöhten Abonnementspreis; in Gebieten, wo es
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alternative Angebote gebe, sei das Abonnement um einiges günstiger.
Dadurch missbrauche sie ihre marktbeherrschende Stellung im Sinne
von Art. 74 Abs. 1 RTVG. Wie es sich mit diesem Vorwurf verhält, ist
nachfolgend zu prüfen. Die Vorinstanz hat zu diesen Rügen inhaltlich
nicht substanziell Stellung genommen. In der Konzessionsverfügung
hat sie bloss festgehalten, beide Bewerberinnen würden dokumen-
tieren, dass sie die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht gefährdeten.
Diesen Standpunkt hat sie sowohl in ihrer Vernehmlassung wie auch in
ihrer Duplik bestätigt und ausgeführt, weder in den Gesuchseingaben
noch in der Anhörung hätten sich konkrete Anhaltspunkte für einen
allfälligen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ergeben.
4.2 Gemäss Art. 74 Abs. 2 RTVG konsultiert die Vorinstanz die WEKO
zur Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 4
Abs. 2 KG. Daraus folgt, dass sich die WEKO bloss zur markt-
beherrschenden Stellung äussert, nicht jedoch zu deren Missbrauch.
Ob ein Missbrauch vorliegt, hat allein die Vorinstanz zu beurteilen
(PETER NOBEL/PHILIPP DO CANTO, Schutz der Medienvielfalt durch das
RTVG, Zeitschrift für Schweizerisches Recht, [ZSR] 2006 I, S. 302).
Da für die Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt eine
marktbeherrschende Stellung und ein Missbrauch gegeben sein muss,
ist aus verfahrensökonomischen Gründen der Ansicht der Vorinstanz
zu folgen, dass sie die WEKO nur dann konsultieren muss, wenn das
Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung nicht ohne weiteres
verneint werden kann und zudem zumindest Indizien für einen Miss-
brauch vorliegen.
Diese Fragen sind im Folgenden zu klären. Sollte sich herausstellen,
dass weder das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung noch
dasjenige eines Missbrauchs ohne vertiefte Abklärungen verneint
werden können, wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen,
damit diese eingehend und gegebenenfalls unter Beizug der WEKO
prüft, ob die Beschwerdegegnerin die Meinungs- und Angebotsvielfalt
nicht gefährdet.
4.3 Das RTVG spricht in Art. 74 Abs. 1 Bst. a von "Missbrauch der
beherrschenden Stellung im relevanten Markt". Gemäss Abs. 2
konsultiert die Vorinstanz die WEKO zur Beurteilung der markt-
beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG. Damit steht
fest, dass der Begriff der beherrschenden Stellung nach RTVG
demjenigen des KG entspricht. Fraglich ist hingegen, ob dies auch für
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den Begriff des Missbrauchs im obigen Sinne gilt, d.h. ob dieser sich
nach Art. 7 KG beurteilt (vgl. E. 4.5). So oder anders ist zu beachten,
dass eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt bereits
dann vorliegt, wenn ein Programmveranstalter oder eine andere im
Radio- und Fernsehmarkt tätige Unternehmung ihre beherrschende
Stellung in einem oder mehreren medienrelevanten Märkten miss-
braucht (Art. 74 Abs. 1 Bst. b RTVG). Das Gesetz wendet also bei der
Beurteilung der Frage, ob eine Gefährdung der Meinungsvielfalt vor-
liegt, eine weite Optik an, d.h. untersucht wird das gesamte Medien-
system und nicht nur die Stellung eines Programmveranstalters.
Konkret könnte also eine Gefährdung auch dann vorliegen, wenn die
Beschwerdegegnerin zwar nicht im Radio-, wohl aber im Zeitungs-
markt eine beherrschende Stellung inne hätte und diese missbrauchen
würde (vgl. Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des
Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen [RTVG], BBl 2003 1569,
S. 1730 f., nachfolgend: Botschaft zum RTVG).
4.4 Wie bereits erwähnt, ist der Begriff der marktbeherrschenden
Stellung gemäss Art. 74 RTVG mit jenem von Art. 4 Abs. 2 KG
identisch. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten demnach
einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter
oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern
(Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang
unabhängig zu verhalten (vgl. dazu etwa JÜRG BORER, Kartellgesetz,
Zürich 2005, Art. 4, Rz. 15 ff., ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Schweize-
risches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/München
2005, [nachfolgend: Wettbewerbsrecht], Rz. 2.19 ff.). Um dies zu be-
urteilen, ist vorweg der relevante Markt zu bestimmen, was in den Be-
reichen der Medien und der Telekommunikation kompliziert und viel-
schichtig ist (vgl. etwa Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2004
Nr. 2 S. 529 ff. [betreffend Berner Zeitung/20 Minuten] sowie RPW
2007 Nr. 2 S. 190 ff. [betreffend Publigroupe]).
Wie in der obenstehenden Erwägung ausgeführt, würde eine be-
herrschende Stellung der Beschwerdegegnerin im Zeitungsmarkt ge-
nügen, um im Missbrauchsfall in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g
RTVG eine Konzessionserteilung zu verunmöglichen. Wie der
relevante Markt darüber hinaus sachlich einzugrenzen wäre – etwa auf
den Markt für politische Informationen im Allgemeinen oder auf
regionale oder gar lokale Informationen – erscheint nicht ohne
weiteres klar (vgl. zum Begriff des sachlich relevanten Marktes BGE
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129 II 18 E. 7.3.1 mit Hinweisen auf die Lehre). Das gleiche gilt für
dessen räumliche Begrenzung (vgl. dazu die Definitionen in Art. 11
Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von
Unternehmenszusammenschlüssen [SR 251.4]; zum Ganzen KELLER-
MÜLLER, a.a.O., S. 58 ff.).
4.5 Ebenso schwierig ist die Definition des missbräuchlichen Ver-
haltens, und zwar aus zweierlei Gründen: Zunächst lässt sich diese
Handlungsweise wettbewerbsökonomisch nur schwer eingrenzen.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG liegt missbräuchliches Verhalten namentlich
dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen die Markt-
gegenseite benachteiligt. In Betracht fallen vorliegend namentlich die
Preisdiskriminierung (vgl. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) sowie die Er-
zwingung unangemessener Preise (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Preis-
differenzierungen stellen aber grundsätzlich ein zulässiges Wett-
bewerbsverhalten dar, die wohlfahrtsökonomisch positive Wirkungen
entfalten können und nur bei Vorliegen besonderer Umstände wett-
bewerbsrechtlich zu beanstanden sind (vgl. MANI REINERT, Wett-
bewerbsrecht, Rz. 4.159 ff. und Rz. 4.177 ff., PETER REINERT, Kartell-
gesetz, Handkommentar, Bern 2007, Art. 7, Rz. 18 ff. sowie Rz. 23 ff.)
Sodann wird in der Lehre in Übereinstimmung mit den Ausführungen
in den parlamentarischen Beratungen (vgl. etwa das Votum von
Bundesrat Leuenberger in AB 2005 S 190) dafür gehalten, der Miss-
brauchsbegriff des RTVG stimme nicht ohne weiteres mit dem wett-
bewerbsrechtlichen überein. Im Anwendungsbereich des RTVG seien
nicht in erster Linie ökonomische Kriterien, sondern solche der
Medienvielfalt ausschlaggebend, doch bleibe dieser medienpolitische
Missbrauchsbegriff diffus (CAROLE BÜHRER/STEFAN RENFER, Medien-
konzentration im Spannungsverhältnis zwischen Kartellgesetz und
neuem Radio- und Fernsehgesetz, in: Jusletter vom 9. Oktober 2006,
Rz. 43 f., WEBER, a.a.O., Art. 74, Rz. 25 ff., KELLERMÜLLER, a.a.O.,
S. 130 ff.). Auch der Botschaft war bereits zu entnehmen, dass mit der
neuen Konzentrationsregelung ein sektorspezifisches Instrument ge-
schaffen werden sollte, welches über das rein wettbewerbsrechtliche
Instrumentarium des KG hinausginge (Botschaft zum RTVG, BBl 2003
1646).
4.6 Die Beschwerdegegnerin ist Teil der Südostschweiz Medien-
gruppe AG. Wie sich der Homepage sü entnehmen
lässt, beherrscht diese Holding verschiedene Aktiengesellschaften,
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A-7799/2008
darunter die Südostschweiz Presse und Print AG, welche die
Zeitungen Südostschweiz mit ihren Sonntags- und Regionalausgaben,
das Bündner Tagblatt und La Quotidiana, die Wochenzeitungen Arena
Alva, Aroser/Schanfigger Zeitung, Bündner Woche, Chili, Engadiner
Wochenzeitung, Fegl ufficial Surselva, GlarnerWoche, Novitats,
Pöschtli und Rhiiblatt herausgibt. Andere Tochtergesellschaften be-
treiben das Lokalfernsehen Tele Südostschweiz oder sind im Verlags-
bereich tätig. Sodann ist die Südostschweiz Publicitas AG eine ge-
meinsame Tochterfirma der Südostschweiz Medien und der Werbe-
gesellschaft Publicitas. Sie besorgt das Anzeigen- und Onlinegeschäft
für die Medien der Gruppe und verkauft in Regie Werbung für andere
Verlage. Aus dieser Auflistung geht ohne weiteres hervor, dass die
Muttergesellschaft der Beschwerdegegnerin im Medienmarkt des
Kantons Graubünden über eine starke Stellung verfügt. Diese wurde in
den parlamentarischen Beratungen ausdrücklich thematisiert. Der
nationalrätliche Kommissionssprecher hielt dazu fest, eine markt-
beherrschende Stellung der "Südostschweiz" müsste bei einer engen
Betrachtungsweise wohl bejaht werden (AB 2004 N 143, Voten
Ineichen und Vollmer). Ob die Beschwerdegegnerin in gewissen Teil-
märkten (vgl. zur Schwierigkeit von deren Abgrenzung oben E. 4.4)
eine marktbeherrschende Stellung inne hat, kann demnach nicht ohne
vertiefte Abklärungen beurteilt werden. Die Vorinstanz hat diese Frage
denn auch offen gelassen. Sie verneinte dagegen das Vorliegen von
Hinweisen auf einen Missbrauch.
4.7 Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu untersuchen. – Wie
sich der Homepage der Zeitung Südostschweiz entnehmen lässt, wird
das Jahresabonnement (6 Ausgaben pro Woche) in Graubünden tat-
sächlich für Fr. 325.- verkauft, im Gebiet „Gaster/See“ dagegen für
Fr. 270.-. Ob die beiden Angebote völlig identisch sind, lässt sich
weder der zitierten Homepage, noch den vorliegenden Akten ent-
nehmen. Immerhin bestreiten weder die Vorinstanz noch die Be-
schwerdegegnerin den erheblichen Preisunterschied; sie machen auch
nicht geltend, dieser rechtfertige sich durch einen unterschiedlichen
Leistungsumfang. Bei dieser Aktenlage liegt eine Preisdiskriminierung
nahe. Wie in der obenstehenden E. 4.5 ausgeführt, kann dies je nach
den besonderen Umständen ökonomisch unbedenklich sein, oder aber
eine missbräuchliche Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG dar-
stellen. Unter rein wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten lässt sich
ein Missbrauch jedenfalls nicht ohne weitere Abklärungen verneinen.
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Der Einbezug medienpolitischer Überlegungen, wie er in der
parlamentarischen Beratung gefordert und von der Lehre als erforder-
lich erachtet wird (vgl. oben E. 4.5) führt zu keinem anderen Ergebnis;
dies schon deshalb, weil die diesbezüglichen Kriterien unklar sind und
von der Vorinstanz als Fachbehörde erst zu entwickeln sein werden. In
diesem Zusammenhang ist immerhin daran zu erinnern, dass die
Südostschweiz Mediengruppe AG im Pressemarkt über eine aus-
gesprochen starke Stellung verfügt und Art. 74 Abs. 1 Bst. b RTVG
den Missbrauch einer beherrschenden Stellung bereits in einem Teil-
markt als relevanten Sachverhalt festlegt.
4.8 Da das Vorliegen von Hinweisen auf einen Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung nicht ohne vertiefte Abklärungen ver-
neint werden kann, ist der Entscheid der Vorinstanz vom 31. Oktober
2008 aufzuheben. Die Sache ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, da die versäumten Sachverhaltsabklärungen nicht
ohne grösseren Aufwand erfolgen können und es nicht Sache des
Bundesverwaltungsgerichts ist, diese als erste – und mangels An-
fechtungsmöglichkeit einzige – Instanz vorzunehmen (ANDRÉ MOSER/
MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.194). Dies gilt umso mehr, als die
Vorinstanz in keinem Zeitpunkt – weder im Konzessionsentscheid,
noch in einer ihrer Stellungnahmen auf Beschwerdeebene – zu den
konkreten Vorhaltungen der Beschwerdeführer Stellung genommen
hat. Sie bzw. das BAKOM als Fachbehörde wird – allenfalls mittels
Konsultation der WEKO – zu prüfen haben, ob die Beschwerde-
gegnerin die Meinungs- und Angebotsvielfalt (Art. 44 Abs. 1 Bst. g
RTVG) gefährdet. Neben der oben einlässlich dargelegten Problematik
der Preisdiskriminierung wird sie sich insbesondere mit den Ein-
wänden der Beschwerdeführer auseinanderzusetzen haben, in Grau-
bünden könne ein Abonnement der „Südostschweiz“ nicht ohne deren
Sonntagsausgabe erworben werden, was unter dem Blickwinkel des
verpönten Koppelungsgeschäfts zu prüfen sein wird (vgl. Art. 7 Abs. 2
Bst. f KG), sowie mit dem Vorwurf, Redaktoren erhielten Weisungen
seitens der Geschäftsleitung und dürften keine Rezensionen von
Büchern veröffentlichen, die nicht bei der Beschwerdegegnerin
herauskämen. Die letztgenannten Aspekte könnten allenfalls unter
einem weitergehenden, medienpolitischen Missbrauchsbegriff relevant
sein; zu dessen Gehalt und den daraus folgenden Auswirkungen auf
den vorliegenden Fall wird sich die Vorinstanz zu äussern haben. Sie
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wird überdies die Notwendigkeit einer Übergangsregelung bis zur
Rechtskraft des neu zu fällenden Entscheides zu prüfen haben.
5.
Da der angefochtene Entscheid somit ohnehin aufzuheben ist,
brauchen die Rügen der Gehörsverletzung (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]), namentlich der mangelhaften Be-
gründung nicht mehr geprüft werden.
6.
An sich könnte es mit der Rückweisung sein Bewenden haben. Da die
von der Konzessionsvergabe betroffenen Regionen aber ein Interesse
haben, ohne weitere, grössere zeitliche Verzögerungen in den Genuss
der Leistungen des (neuen) Konzessionsinhabers zu kommen, recht-
fertigt es sich dennoch, die Einwände der Beschwerdeführer gegen die
inhaltliche Beurteilung der Gesuche durch die Vorinstanz bereits an
dieser Stelle zu prüfen.
7.
7.1 Hat sich die Konzessionsbehörde wie im vorliegenden Fall
zwischen mehreren Bewerbern zu entscheiden, und gefährdet keiner
der Bewerber die Meinungs- und Angebotsvielfalt, so erhält jener die
Konzession, der im Sinne von Art. 45 Abs. 3 RTVG den entsprechen-
den Leistungsauftrag am besten zu erfüllen vermag (Selektions-
kriterien, vgl. Botschaft zum RTVG, BBl 2003 1710). Dieser wird wie
vorliegend in der Ausschreibung vorgegeben und konkretisiert. Sollten
unter dem Aspekt der Erfüllung des Leistungsauftrags mehrere Be-
werber als gleichwertig erscheinen, wird jener bevorzugt, der die
Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichert.
7.2 Die Vorinstanz umschreibt die anzuwendenden Kriterien wie folgt:
Sie hält fest, die Operationalisierung des Leistungsauftrags und seine
Konkretisierung stiessen auf Schwierigkeiten. Zunächst würden sich
publizistische Leistungen einer starren Umschreibung entziehen und
darüber hinaus setze die verfassungsrechtlich garantierte Programm-
autonomie allzu detaillierten Leistungsvorgaben Grenzen. Aus diesem
Grund beschränke sich der Leistungsauftrag auf eine abstrakte Um-
schreibung inhaltlicher Anforderungen und ergänze diese Standards
durch Vorgaben für den Prozess der Programmproduktion, welche die
Wahrscheinlichkeit erhöhten, dass die entsprechenden Programme die
verfassungsrechtlich geforderten Leistungen erbrächten.
Seite 21
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Die Erfüllung des Leistungsauftrags setze organisatorische Strukturen
der Qualitätssicherung, adäquate Arbeitsbedingungen sowie nach
professionellen Standards handelnde Medienschaffende voraus (sog.
Inputfaktoren). Entsprechende Vorkehrungen erhöhten die Wahr-
scheinlichkeit, dass die journalistischen Leistungen qualitativ hoch
stehend im Sinne des Leistungsauftrags seien.
7.2.1 Redaktionelle Qualitätssicherung ist gemäss den Ausführungen
in der Ausschreibung ein auf Dauer angelegter Prozess mit präventi-
ven, den Produktionsprozess begleitenden und korrektiven Elementen.
Dieser Prozess der Qualitätssicherung wird in erster Linie durch den
Veranstalter selbst etabliert und geführt und ermöglicht im Sinne einer
Selbstkontrolle die kontinuierliche Überprüfung, ob die erbrachte
Leistung (z.B. Programm) den gesetzten Zielen (Programmauftrag
bzw. selbst gesetzten Standards) entspricht. Qualitätssicherung schafft
darüber hinaus auch Transparenz bezüglich der Frage, ob bzw. welche
korrektiven Massnahmen zu ergreifen sind, um sich dem gewünschten
Output zu nähern bzw. um ein Manko zu beheben.
Die Vorgaben zur Qualitätssicherung beziehen sich somit nicht un-
mittelbar auf die journalistische Qualität einer einzelnen Sendung oder
eines einzelnen Beitrags, sondern auf die organisatorischen Struk-
turen und Abläufe, welche jene erst ermöglichen. Vor diesem Hinter-
grund werden die Bewerberinnen und Bewerber in der Konzession
verpflichtet, ein Qualitätssicherungssystem zu etablieren, welches mit
Bezug auf die publizistische Programmproduktion folgende Elemente
umfasst:
- Inhaltliche und formale Qualitätsziele und -standards, welche sich auf den
Programmauftrag beziehen und senderspezifische Leis-
tungsanforderungen konkretisieren. Sie werden in Dokumenten wie Leit-
bildern, publizistischen Leitlinien oder redaktionellen Handbüchern
formuliert. Die entsprechenden Ziele sind allen Mitarbeitenden bekannt zu
machen.
- Festgeschriebene Prozesse, mittels welcher sich regelmässig überprüfen
lässt, ob die festgelegten Qualitätsziele erfüllt werden. Angesprochen sind
damit beispielsweise Briefings, Sendungs- oder Beitragsabnahmen,
Feedbacks und institutionalisierte Sendungskritiken.
- Es ist sicherzustellen, dass sich die Kritiken auf die oben genannten Ziele
und Standards beziehen. Überdies ist das Ergebnis dieser Kritiken allen
Mitarbeitenden zugänglich zu machen.
Die Bewerberinnen und Bewerber legen in ihren Gesuchen dar, wie sie
ein umfassendes Qualitätssicherungssystem im oben beschriebenen
Sinne einzuführen gedenken und legen ihrer Bewerbung diesbezüglich
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vorhandene Dokumente (Geschäftsordnung, Leitbild etc.) bei. Die
Konzessionärinnen und Konzessionäre lassen Funktion und Leistungs-
fähigkeit ihres Qualitätssicherungssystems regelmässig durch eine
externe und unabhängige Institution evaluieren.
7.2.2 In Bezug auf die Arbeitsbedingungen enthält die Konzession
gemäss der Ausschreibung folgende Verpflichtungen:
- Die Konzessionärin bzw. der Konzessionär dotiert die Redaktion bzw. die
Redaktionen, welche für die Erfüllung des publizistischen Leistungsauf-
trags relevant sind, personell in ausreichendem Masse. Sie nennt dem
BAKOM im Rahmen der jährlichen Berichterstattung den Anteil der Be-
triebsmittel, der ins Personal investiert wird.
- Die Konzessionärin bzw. der Konzessionär hält die arbeitsrechtlichen
Vorschriften und die Arbeitsbedingungen der Branche ein (siehe Art. 44
Abs. 1 Bst. d RTVG). Sie regelt mit ihren Mitarbeitenden mindestens
folgende Bereiche verbindlich: Lohn, Arbeitszeit, Ferien, Aus- bzw.
Weiterbildung.
Die Bewerberinnen und Bewerber legen dar, wie die Vorgaben in der
Konzession umgesetzt werden. Insbesondere ist aufzuzeigen, welcher
Anteil der gesamten Betriebskosten auf das Personal entfällt, wie die
Arbeitsbedingungen konkret geregelt sind (Lohnsystem, Arbeitszeit,
Ferien, Aus- bzw. Weiterbildung, Mutter- oder Vaterschaftsurlaub) und
wie die Stagiaires diesbezüglich behandelt werden.
7.2.3 Die Konzession verlangt weiter, der Aus- und Weiterbildung der
Programmschaffenden sei hohe Priorität beizumessen. Die Teilnahme
der Programmschaffenden an berufsspezifischen Aus- und Weiter-
bildungskursen sei zu fördern, namentlich soweit sie jene Kom-
petenzen steigern, die zur Erfüllung des Leistungsauftrags bedeutsam
sind. Zudem sei jährlich ein Betrag zu bestimmen, welcher aus-
schliesslich der Förderung der externen Aus- und Weiterbildung der
Programmschaffenden dient. Dem BAKOM sei jährlich das ent-
sprechende Aus- und Weiterbildungsbudget sowie die hinsichtlich der
Aus- und Weiterbildung der Programmschaffenden ergriffenen Mass-
nahmen im Rahmen der Jahresrechnung offen zu legen.
Die Bewerberinnen und Bewerber haben nach der Ausschreibung
darzulegen, wie die Pflichten betreffend die Aus- und Weiterbildung
umgesetzt werden (z.B. Aus- und Weiterbildungskonzept), mit welchen
Weiterbildungsinstitutionen zusammen gearbeitet wird und welcher
Betrag voraussichtlich jährlich für die Weiterbildung ausgegeben
werden wird.
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7.2.4 Weiter hält die Ausschreibung die Verpflichtungen der Konzes-
sionärinnen im Outputbereich (journalistische Leistung) fest. Die
Informationsangebote (z.B. Nachrichtenformate), welche die Konzes-
sionärinnen und Konzessionäre im Rahmen ihres Leistungsauftrags
ausstrahlen, genügen gemäss den Ausschreibungsbedingungen den
folgenden Anforderungen:
- Sie umfassen in erster Linie relevante Informationen des lokal-regionalen
Raums aus den Bereichen Politik, Wirtschaft, Kultur, Gesellschaft und
Sport;
- sie sind thematisch vielfältig;
- in ihnen kommt eine Vielfalt an Meinungen und Interessen zum Ausdruck;
- sie bieten einer Vielfalt an Personen bzw. Personengruppen Gelegenheit,
zu Wort zu kommen;
- in ihnen spiegelt sich die Vielfalt des Geschehens des ganzen Versor-
gungsgebiets wieder;
- sie werden zumindest während der oben angegebenen Hauptsendezeiten
ausgestrahlt.
Die Bewerberinnen und Bewerber haben darzulegen, wie diese Vor-
gaben umgesetzt werden. Insbesondere ist aufzuzeigen, wo die
Produktionsstandorte liegen, wie sie personell dotiert sind und wie der
Programmauftrag im Informationsbereich konkret umgesetzt wird
(Sendungskonzepte mit inhaltlichen und zeitlichen Angaben sowie
journalistischen Selektionskriterien etc.).
7.3 Schliesslich äussert sich die Ausschreibung zur Verbreitung. Zu
den Pflichten der Veranstalter gehört es demnach, die Verbreitung
ihrer Programme grundsätzlich im ganzen Versorgungsgebiet zu ge-
währleisten. Die Bewerberinnen oder Bewerber, deren Radio- oder
Fernsehprogramme gemäss Konzession drahtlos-terrestrisch verbrei-
tet werden sollen, reichen ein Versorgungskonzept ein, welches die
technische Verbreitung des Programms, die zeitliche Staffelung der
Erschliessung des ganzen Versorgungsgebietes und die Finanzierung
der geplanten Verbreitung aufzeigt.
8.
8.1 Die Beschwerdeführer kritisieren zunächst, die Vorinstanz habe in
der Ausschreibung nur die Gewichtung der Hauptkriterien (Input, Out-
put und Verbreitung), nicht aber das Bewertungsraster, die Unter-
kriterien und deren relative Gewichtung bekannt gegeben. Damit habe
die Vorinstanz gegen das Transparenzgebot und den Grundsatz der
Gleichbehandlung verstossen.
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Die Vorinstanz führt aus, sie habe die für die Bewertung der Gesuche
massgebenden Kriterienkategorien und deren Gewichtung inklusive
Unterkriterien bereits in der Ausschreibung veröffentlicht. Die Kriterien
hätten sich zudem aus der publizierten Musterkonzession ableiten
lassen. Ein weitergehender Anspruch auf vorgängige Offenlegung des
gesamten Auswertungsprozederes bestehe nicht.
8.2 Wie bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008
vom 16. September 2009 E. 6.2 ff. festgehalten, hat die Vorinstanz in
der öffentlichen Ausschreibung die verwendeten Kriterien und Unter-
kriterien in einem Detaillierungsgrad bekanntgegeben, welcher weit
über die Vorgaben der Rundfunkgesetzgebung hinausgeht. Weder aus
dem RTVG noch aus übergeordnetem Recht kann sodann eine Pflicht
zu grösserer Transparenz und Detaillierung abgeleitet werden. Die
Bekanntgabe der Kriterien in der Ausschreibung ist daher nicht zu
beanstanden.
9.
Im Folgenden werden zunächst die diversen Einwände der Be-
schwerdeführer gegen die vorinstanzliche Bewertung der Inputfaktoren
untersucht (E. 9 – 11), anschliessend jene gegen die Bewertung der
Outputfaktoren (E. 12).
9.1 Hinsichtlich des Kriteriums der Qualitätssicherung bringen die Be-
schwerdeführer zunächst vor, die Vorinstanz habe es unterlassen, ent-
sprechend der Ausschreibung die Qualitätssicherungssysteme der Be-
werber miteinander zu vergleichen. Die Vorinstanz hätte demjenigen
System den Vorzug geben müssen, das die Wahrscheinlichkeit am
meisten erhöhe, dass die Programme die verfassungsrechtlich vorge-
schriebenen Leistungen erfüllten. Stattdessen habe sie den Detaillie-
rungsgrad, mit welchem die Qualitätssicherungssysteme beschrieben
worden seien, sowie die Anzahl und den Detaillierungsgrad der einge-
reichten Qualitätssicherungsdokumente beurteilt. Somit habe die Vor-
instanz nicht die Kriterien gemäss Ausschreibung geprüft, sondern
neue, sachfremde Zuschlagskriterien (Sendungskonzepte, Bezug zum
Leistungsauftrag) formuliert. Sogar wenn die von der Vorinstanz ange-
wendeten Kriterien sachgerecht gewesen wären, hätte die Vorinstanz
den Beschwerdeführern Gelegenheit geben müssen, ihr Gesuch zu
vervollständigen, weil die Einreichung der Qualitätssicherungsdoku-
mente in der Ausschreibung als optional bezeichnet worden sei. Im
Beschwerdeverfahren reichen die Beschwerdeführer zudem ein
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A-7799/2008
Schreiben der Universität Zürich vom 25. November 2008 betreffend
Zusammenarbeit mit ihnen hinsichtlich Entwicklung eines Qualitäts-
sicherungsprogramms ein.
Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, es sei legitim, ein möglichst
detailliertes System bei der Eingabe zu erwarten. Eine Planung alleine
könne nicht genügend sein. Dass vage Ansätze gegenüber konkreten
als weniger verbindlich angenommen würden, sei nachvollziehbar.
Überdies wäre es den Beschwerdeführern möglich gewesen, Quali-
tätssicherungssysteme von Radio 24 oder Radio 1 zur Verfügung zu
stellen. Weiter sei eine nachträgliche Einreichung von Dokumenten
nicht mehr möglich.
Die Vorinstanz hält fest, aus der Ausschreibung gehe klar hervor, dass
konkretisierende Qualitätssicherungsdokumente einzureichen seien.
Bei Neubewerbern hätte sie jedoch nicht zwingend ausformulierte
Dokumente erwartet. Sachfremde Kriterien seien keinesfalls an-
gewendet worden. Da die Beschwerdeführer Angaben zu ihrem Quali-
tätssicherungssystem gemacht hätten, sei es nicht nötig gewesen,
weitere Unterlagen nachzufordern. Massgebend für die Beurteilung sei
die Bewerbung zum Zeitpunkt des Konzessionsentscheides, weshalb
das Schreiben der Universität Zürich vom 25. November 2008 nicht
berücksichtigt werden könne. Aufgrund des fehlenden expliziten
Bezugs zum Leistungsauftrag habe den Beschwerdeführern bei der
Qualitätssicherung der vierte Punkt nicht zugesprochen werden
können.
9.2 Die Beschwerdeführer erzielten beim Kriterium der Qualitäts-
sicherung deutlich weniger Punkte als die Beschwerdegegnerin. Die
Vorinstanz begründete dies insbesondere damit, dass es im Gesuch
der Beschwerdeführer bei theoretischen Ausführungen bleibe. Mit dem
im Beschwerdeverfahren eingereichten Schreiben der Universität
Zürich vom 25. November 2008 beabsichtigen die Beschwerdeführer
nun, ihre Bewerbung beim Kriterium der Qualitätssicherung, welches
von der Vorinstanz bemängelt wurde, zu verbessern. Ein solches Vor-
gehen ist indessen unstatthaft: Wie das Bundesverwaltungsgericht
entschieden hat, ist nach Abschluss der Bewerbungsfrist das Ändern
der Bewerbung in Punkten, welche im Konzessionierungsverfahren
bemängelt wurden, ausgeschlossen. Zulässig bleibt bloss ein Nach-
reichen von Beweismitteln zum Verdeutlichen oder Beweisen von Aus-
führungen, die in der Bewerbung bereits vorgebracht worden sind
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A-7799/2008
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008 vom 16. Sep-
tember 2009 E. 7.3.2). Daher kann das Schreiben der Universität
Zürich vom 25. November 2008 nicht mehr berücksichtigt werden.
9.3 Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, die Vorinstanz habe die
Qualitätssicherungssysteme anders bewertet, als dies aufgrund der
Ausschreibung zu erwarten gewesen sei, kann ihnen nicht gefolgt
werden. In der Ausschreibung wurde ausgeführt, was unter einem
Qualitätssicherungsverfahren zu verstehen sei und welche An-
forderungen an ein solches gestellt würden. Weiter wurden die Be-
werber aufgefordert, in ihren Gesuchen darzulegen, wie sie ein um-
fassendes Qualitätssicherungssystem einzuführen gedenkten und
ihrer Bewerbung diesbezüglich vorhandene Dokumente beizulegen.
Die Ausschreibung wies also ausdrücklich darauf hin, dass ent-
sprechende Dokumente einzureichen seien. Die Formulierung in der
Ausschreibung zeigt zudem, dass lediglich beispielhaft aufgezählt
wurde, welche Dokumente relevant für die Bewertung sein könnten
("Sie werden in Dokumenten formuliert wie Leitbildern..." oder "Die
Bewerberinnen [...] legen ihrer Bewerbung diesbezüglich vorhandene
Dokumente [Geschäftsordnung, Leitbild etc.] bei"). Der Einwand der
Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe in der Ausschreibung nicht auf
Sendungskonzepte hingewiesen, erweist sich deshalb als un-
begründet.
Zudem kann den Beschwerdeführern nicht gefolgt werden, wenn sie
rügen, beim sog. "Bezug zum Leistungsauftrag" handle es sich um ein
sachfremdes Kriterium. Das BAKOM hat (in Übereinstimmung mit
Art. 45 Abs. 3 Satz 1 RTVG) die optimale Erfüllung des Leistungsauf-
trags in der Ausschreibung vom 4. September 2007 ausdrücklich als
entscheidend für den Zuschlag bezeichnet. Ein Qualitätssicherungs-
system, das konkrete Mechanismen beinhaltet, um den Leistungsauf-
trag zu gewährleisten, ist somit besser zu bewerten als ein solches,
das keine Bezüge zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an
Radio und Fernsehen enthält.
9.4 Wie das Kriterium der Qualitätssicherung konkret bewertet würde,
war der Ausschreibung aber nicht zu entnehmen.
In der Bewertung dieses Kriteriums sprach die Vorinstanz nach einer
abgestuften Skala maximal vier Punkte für die Beschreibung des
Qualitätssicherungssystems zu, weitere vier Punkte wurden für das
Vorhandensein der entsprechenden Dokumente sowie für den darin
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A-7799/2008
ausgewiesenen Bezug zum Leistungsauftrag zugesprochen. Schliess-
lich verteilte die Vorinstanz für einen hohen Detaillierungsgrad zwei
Bonuspunkte.
Wie bereits gezeigt, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die
genaue Punktskala in der Ausschreibung nicht definierte (vgl. E. 8.2).
Bei der Festsetzung des Bewertungsmassstabs ist die Vorinstanz im
Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums geblieben. Es ist
zudem auch kein Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen zu
ersehen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verteilung
von Bonuspunkten für einen hohen Detaillierungsgrad der Ausschrei-
bung widersprechen soll. Die Honorierung eines ausführlichen und
detaillierten Qualitätssicherungssystems ist sachgerecht (vgl. auch
BVGE 2008/43 E. 7.5.9).
9.5 Somit bleibt noch zu prüfen, ob das BAKOM verpflichtet gewesen
wäre, den Beschwerdeführern die Möglichkeit der Ergänzung ihrer
Unterlagen einzuräumen. Sind die Eingaben unvollständig oder mit
mangelhaften Angaben versehen, so setzt das BAKOM den Be-
werbern eine Nachfrist zur Ergänzung dieser Unterlagen an (Ziff. 7.1
der Ausschreibung und Art. 43 Abs. 3 RTVV).
Zunächst ist davon auszugehen, dass eine Bewerbung immer dann
vollständig ist, wenn sie sich zumindest zu allen Selektionskriterien
kurz äussert und die von der Vorinstanz in der Ausschreibung konkret
geforderten inhaltlichen Angaben enthält (z.B. Anteil der Betriebs-
kosten, der auf das Personal entfällt und jährlicher Betrag, der für die
Weiterbildung ausgegeben wird). Insoweit die Vorinstanz in der Aus-
schreibung lediglich beispielhaft aufführt, welche Dokumente ein-
gereicht werden könnten, erscheint es nicht zwingend, solche einzu-
reichen, damit eine Bewerbung als vollständig erachtet werden kann.
Entscheidend ist hier, dass die Bewerber mit einer besseren Be-
wertung detaillierter oder zusätzlich eingereichter Dokumente rechnen
mussten (vgl. auch E. 9.4).
Da die Beschwerdeführer in ihrer Bewerbung Angaben zur Qualitäts-
sicherung machten (vgl. insbesondere auch Beilage Nr. 6: Qualitäts-
sicherungs-Modell Radio Südost), überschritt die Vorinstanz ihren
Ermessensspielraum nicht, indem sie die Bewerbung in dieser Hinsicht
als vollständig erachtete. Sie war folglich nicht verpflichtet, den Be-
schwerdeführern Gelegenheit zu geben, weitere Qualitätssicherungs-
dokumente einzureichen.
Seite 28
A-7799/2008
9.6 Die Beschwerde erweist sich damit in diesem Punkt als un-
begründet.
10.
10.1 Bezüglich Aus- und Weiterbildung bringen die Beschwerdeführer
vor, es dürfe ihnen als Neubewerber nicht zum Nachteil gereichen,
dass sie kein Aus- und Weiterbildungskonzept eingereicht hätten, zu-
mal ein solches in der Ausschreibung auch nur als Beispiel angeführt
gewesen sei. Andernfalls hätte die Vorinstanz ihnen zumindest eine
Frist ansetzen müssen, um ihr Gesuch nachzubessern. Zudem hätten
sie Anspruch darauf, gleich wie die Beschwerdegegnerin behandelt zu
werden. Diese sei nämlich bezüglich der Lohnangaben zur Nach-
reichung von Unterlagen aufgefordert worden. Zudem existiere bei
keinem andern Schweizer Lokalradio eine aufgrund der Erfahrung von
Roger Schawinski vergleichbare interne Aus- und Weiterbildungs-
möglichkeit.
Die Vorinstanz hält dagegen, bei der Aus- und Weiterbildung sei es
naheliegend, dass ein konkretes und detailliertes Ausbildungskonzept
besser bewertet würde, als eine eher allgemeine Umschreibung der
Aus- und Weiterbildungsabsichten. Die Beschwerdeführer hätten zu-
dem keinen Bezug zum Leistungsauftrag hergestellt. Sodann habe
auch hier kein Anlass zur Nachbesserung bestanden, da die Be-
schwerdeführer im Gesuch Angaben zur Aus- und Weiterbildung ge-
macht hätten. Einem Bewerber sei es ohne weiteres zuzumuten, die in
der Ausschreibung erwähnten schriftlichen Belege bereits auf den
Zeitpunkt der Bewerbung hin auszuarbeiten.
10.2 Gemäss Ausschreibung haben die Bewerberinnen und Bewerber
darzulegen, wie die Pflichten betreffend die Aus- und Weiterbildung
umgesetzt werden (z.B. Aus- und Weiterbildungskonzept). Ein Aus-
und Weiterbildungskonzept wird somit ausdrücklich in der Aus-
schreibung genannt, weshalb es für die Bewerberinnen und Bewerber
klar sein musste, dass ein solches auch bewertet werden könnte (vgl.
E. 9.5) Es ist zudem sachgerecht, ein detailliertes Aus- und Weiter-
bildungskonzept besser zu bewerten als allgemeine Umschreibungen
(vgl. E. 9.4). Indem die Vorinstanz für ein eingereichtes Aus- und
Weiterbildungskonzept Punkte vergab, ging sie somit nicht über die in
der Ausschreibung genannten Kriterien hinaus und ist Rahmen des ihr
zustehenden Ermessensspielraums geblieben.
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10.3 Bei der Beurteilung, ob es auch einem Neubewerber zumutbar
gewesen wäre, ein Aus- und Weiterbildungskonzept einzureichen, ver-
fügt die Vorinstanz über einen Ermessensspielraum. Die Vorinstanz
hält hierzu fest, dass es einem Bewerber zuzumuten sei, die in der
Ausschreibung erwähnten schriftlichen Belege bereits auf den Zeit-
punkt der Bewerbung auszuarbeiten. Zudem sei es auch für einen be-
stehenden Veranstalter nicht selbstverständlich, dass er die ent-
sprechenden Dokumente bereits im Rahmen seiner bisherigen Aktivi-
täten erarbeitet habe. Bei einem andern Kriterium, nämlich demjenigen
der Verbreitung, wies die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom
27. Februar 2009 hingegen ausdrücklich daraufhin, dass darauf ge-
achtet werden müsse, dass Neubewerber nicht ungleich behandelt
würden, da sie einem Versorgungskonzept eines bisherigen Ver-
anstalters nichts Gleichwertiges entgegenzusetzen hätten (vgl. auch
E. 14). Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz differenziert prüfte,
wann es einem Neubewerber zuzumuten war gewisse Dokumente
einzureichen (z.B. ein Aus- und Weiterbildungskonzept) und wann
nicht (Versorgungskonzept). Es ist der Vorinstanz deshalb zu folgen,
dass es allen Bewerbern – ob Neubewerber oder nicht – zumutbar
war, ein entsprechendes Aus- und Weiterbildungskonzept auszu-
arbeiten.
10.4 Aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführer zum Input-
kriterium der Aus- und Weiterbildung war ihre Bewerbung vollständig
und die Vorinstanz musste den Beschwerdeführern keine Frist zur
Nachreichung eines diesbezüglichen Konzeptes ansetzen (vgl. E. 9.5).
Ausserdem wurden die Beschwerdeführer im Vergleich zur Be-
schwerdegegnerin auch nicht rechtsungleich behandelt. In der Aus-
schreibung war das Aus- und Weiterbildungskonzept ausdrücklich er-
wähnt, weshalb die Parteien damit rechnen mussten, dass dieses
auch bewertet würde (das gleiche gilt für das Qualitätssicherungs-
system, vgl. E. 9.5). Hingegen wurde in der Ausschreibung nur ver-
langt, die konkrete Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen aufzu-
zeigen. Dabei wurde zwar das Lohnsystem, nicht aber der Mindestlohn
erwähnt. Die Bewerber mussten deshalb aufgrund des Ausschrei-
bungstextes nicht davon ausgehen, dass Angaben zum Mindestlohn
bewertet werden könnten bzw. dass solche Angaben zu einem voll-
ständigen Gesuch gehörten. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin
nannte weder einen Mindestlohn noch wurde auf die Standards des
Verbandes Schweizer Privatradios (VSP) verwiesen (wie die Be-
schwerdeführer es taten), weshalb es richtigerweise als unvollständig
Seite 30
A-7799/2008
qualifiziert wurde. Indem die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin auf-
forderte, nachträglich den Mindestlohn zu nennen, verstiess sie somit
nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot.
10.5 Die Beschwerde erweist sich damit auch in diesem Punkt als
unbegründet.
11.
11.1 Beim Kriterium "Arbeitsbedingungen" rügen die Beschwerde-
führer, es sei kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb sie mit einer
wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden gegenüber 40 Stunden bei
der Beschwerdegegnerin in der Bewertung nur halb so viel Punkte
erhalten hätten. Eine isolierte Betrachtung der Wochenarbeitszeit im
Verhältnis zum Minimallohn sage nichts über die übrigen Arbeits-
bedingungen aus. So sei nicht abgeklärt worden, ob beispielsweise die
Reisezeit auch zur Arbeitszeit gehöre. Die angewendete Be-
rechnungsmethode halte einer sachlichen Überprüfung nicht stand
und sei willkürlich.
Die Beschwerdegegnerin entgegnet, es sei offensichtlich, dass
40 Stunden für den Mitarbeiter besser gewertet werden könne als
42 Stunden. Dabei die Arbeitswege ins Feld führen zu wollen, sei un-
realistisch und praxisfremd. Die Vorinstanz führt ihrerseits aus, die
Auswertung bei den Arbeitsbedingungen habe sich auf die zentralen,
sozialpartnerschaftlich anerkannten Kernbereiche Lohn, Arbeitszeit
und Ferienregelung beschränkt. Die Auswahl dieser Kernbereiche
habe bei allen Bewerbungen die gleiche Analyse und damit den
direkten Vergleich ermöglicht.
11.2 Die Vorinstanz hat die von der Beschwerdegegnerin vorgesehene
Wochenarbeitszeit von 40 Stunden besser bewertet als jene von
42 Stunden. In diesem Zusammenhang bemängeln die Beschwerde-
führer, die Vorinstanz habe nicht abgeklärt, ob beim Pensum von
40 Wochenstunden der Arbeitsweg dazugehöre. Sie behauptet aber
selbst nicht, ihre Regelung betreffend Arbeitsweg sei für die An-
gestellten günstiger. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vor-
instanz von den konkret vorliegenden, einfach vergleichbaren Zahlen
ausgegangen ist. Im Übrigen dürfte es ohne übermässigen Aufwand
ohnehin kaum möglich sein, die Arbeitsbedingungen zweier Arbeit-
geber mit allen Modalitäten wie Sozial- und Nebenleistungen, fringe
benefits und dergleichen exakt zu vergleichen. Es erscheint deshalb
geradezu unumgänglich, die Gegenüberstellung mit gewissen Verein-
Seite 31
A-7799/2008
fachungen anhand der wichtigsten Rahmenbedingungen vorzu-
nehmen. Die Vorinstanz hat zu Recht den Lohn, die Arbeitszeit sowie
den Ferienanspruch der Angestellten der beiden Bewerber gegenüber
gestellt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008 vom
16. September 2009 E. 12.4).
In diesem Zusammenhang sind die Beschwerdeführer am 8. Sep-
tember 2009 erneut ans Bundesverwaltungsgericht gelangt. Sie
machen darin auf ein Schreiben der Beschwerdegegnerin an ihre An-
gestellten aufmerksam, in welchem diese unter Hinweis auf die an-
gespannte Wirtschaftslage verschiedene Vertragsänderungen an-
kündigt, unter anderem die Erhöhung der Wochenarbeitszeit auf
42 Stunden. Die Beschwerdeführer ziehen daraus den Schluss, die
Beschwerdegegnerin sei nicht gewillt, die Konzessionsbedingungen
einzuhalten und die Bewertung der Vorinstanz müsse zu ihren
Gunsten geändert werden. Gemäss Art. 8 der Konzession der Vor-
instanz vom 31. Oktober 2008 zugunsten der Beschwerdegegnerin ist
es der Konzessionärin verboten, die Arbeitsbedingungen gegenüber
den Angaben in der Bewerbung zu unterschreiten. Der Beschwerde-
gegnerin dürfte es folglich verwehrt sein, die Wochenarbeitszeit der
Angestellten der Südostschweiz Radio/TV AG auf 42 Stunden festzu-
legen. Das BAKOM ist von Gesetzes wegen verpflichtet, im Rahmen
seiner aufsichtsrechtlichen Tätigkeit die Einhaltung der Konzession
laufend zu überwachen und verfügt über die nötigen Instrumente,
diese nötigenfalls durchzusetzen (vgl. Art. 47 und Art. 50 RTVG). Ist
die Beschwerdegegnerin – falls ihr die Konzession definitiv zu erteilen
wäre – auf ihren Zusicherungen zu behaften, die sie im Rahmen der
Ausschreibung getätigt hat, besteht kein Anlass, im Rahmen des vor-
liegenden Verfahrens von anderen als den seinerzeit angekündigten
Arbeitsbedingung auszugehen.
11.3 Die Rügen der Beschwerdeführer erweisen sich in diesem Punkt
als unbegründet.
12.
12.1 Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Vorinstanz
habe auch bei den Outputkriterien fälschlicherweise den Detail-
lierungsgrad der eingereichten Informationen bewertet und neue Zu-
schlagskriterien formuliert. Insbesondere habe die Vorinstanz das
Vielfaltsgebot aufgrund der Nennung verschiedener Vielfaltskriterien
Seite 32
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bewertet. Die Vorinstanz hätte ihnen dieses neue Zuschlagskriterium
mitteilen und Gelegenheit geben müssen, sich zu äussern.
Die Vorinstanz führt dazu aus, auch bezüglich des Informationsauf-
trags sei die Ausschreibung deutlich gewesen und es sei klar ge-
wesen, dass sie besonderes Gewicht auf die Umsetzung des Vielfalts-
gebots legen würde.
12.2 Bewerben sich mehrere Anbieter um eine Konzession, ist diese
demjenigen zu erteilen, der am besten in der Lage ist, den Leis-
tungsauftrag zu erfüllen. Das Gesetz gibt damit den Massstab vor, an
dem das Programm zu messen ist. Massgebend ist namentlich nicht
die Beliebtheit des Programms beim Publikum, sondern die Erfüllung
des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags. Dieser verlangt, dass
Radio und Fernsehen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien
Meinungsbildung und zur Unterhaltung beitragen (Art. 93 Abs. 2 BV).
Sie berücksichtigen die Besonderheiten des Landes und die Bedürf-
nisse der Kantone. Sie stellen die Ereignisse sachgerecht dar und
bringen die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck. Einen
konzessionswürdigen Beitrag zum Leistungsauftrag erbringen gemäss
Art. 43 Abs. 1 Bst. a RTVG Veranstalter, deren Programme die lokalen
und regionalen Eigenheiten durch umfassende Information, insbe-
sondere über politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge
berücksichtigen sowie zur Entfaltung des kulturellen Lebens im Ver-
sorgungsgebiet beitragen.
Die Vorinstanz hat in der Ausschreibung und im angewandten Bewer-
tungsschema mit verschiedenen Kriterien die Beiträge zum Leistungs-
auftrag objektiviert. Insbesondere definierte die Vorinstanz fünf
Vielfaltskriterien, bei deren Erfüllung je ein Punkt zugesprochen wurde.
12.3 Dem Einwand der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe beim
Output hinsichtlich des Vielfaltsgebotes neue Kriterien formuliert, kann
nicht gefolgt werden. In der Ausschreibung hat das BAKOM die ge-
forderte Vielfalt des Angebots ausdrücklich thematisiert (vgl. oben
E. 7.2.4). Diese Vielfaltskriterien wurden in das Bewertungsraster
übernommen, weshalb es sich dabei offensichtlich nicht um neue
Kriterien handelt. Wie gezeigt, besteht bei der Definition der Kriterien
ein erheblicher Ermessensspielraum der Vorinstanz. Die von ihr bei-
gezogenen Vielfaltskriterien erscheinen nachvollziehbar und sach-
gerecht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese willkürlich sein sollten.
Auch die genaue Verteilung der Punkte (1 Punkt pro genanntes
Seite 33
A-7799/2008
Vielfaltskriterium) liegt im Ermessen der Vorinstanz. Das von der Vor-
instanz verwendete Bewertungsraster ist also nicht zu beanstanden,
lehnt es sich doch eng an die Vorgaben des Leistungsauftrags an,
entspricht der Ausschreibung und erscheint als sachgerecht, rechts-
gleich und nachvollziehbar.
12.4 Die Rügen der Beschwerdeführer betreffend Output-Kriterien
erweisen sich demnach als unbegründet.
13.
13.1 Die Beschwerdeführer rügen weiter, es sei die Gewichtung ge-
mäss Ausschreibung entscheidend und nicht die im Widerspruch zur
Ausschreibung vergebenen Punkte. Tatsache sei, dass die Be-
schwerdeführer auf jeden Fall beim Selektionskriterium der Output-
faktoren besser abgeschnitten hätten als die Beschwerdegegnerin.
Entscheidend für die Beurteilung der Gleichwertigkeit einer Bewertung
sei dieser Faktor und nicht die Gesamtpunktezahl der In- und Output-
faktoren. Dies gelte umso mehr, als die Maximalzahl der Inputkriterien
nicht mit derjenigen der Outputkriterien übereinstimme. Eine Addition
der unter diesen zwei Selektionskriterien verteilten Punkte führe daher
zu einem falschen Ergebnis. Ebenso wenig sei nachvollziehbar, wes-
halb bei der Outputbewertung die unter diesem Selektionskriterium
erzielten Punkte mit dem Faktor 1.5 gewichtet worden seien.
13.2 Diese Rügen sind unbegründet. Dem Bewertungsraster sind
keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach die Vorinstanz die
Selektionskriterien nicht gemäss den in der Ausschreibung an-
gegebenen Prozentzahlen gewichtet hätte. Dem Umstand, dass bei
den Inputfaktoren deutlich mehr Punkte erzielt werden konnten als bei
den Outputfaktoren, wurde denn auch Rechnung getragen, indem die
Output-Bewertung mit dem Faktor 1.5 multipliziert wurde. Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführer ist diese Aufrechnung der er-
zielten Output-Punkte deshalb nachvollziehbar und sogar notwendig,
um die In- und Outputkriterien gemäss Ausschreibung zu gleichen An-
teilen zu gewichten.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer lässt sich auch nicht
einfach sagen, entscheidend für die Beurteilung der Gleichwertigkeit
zweier Bewerbungen seien die Outputfaktoren und nicht die Summe
von Output- und Inputfaktoren. Gewiss stellt die publizistische Leistung
der Bewerber letztlich das entscheidende Kriterium dar, doch lässt
sich diese anhand der Outputfaktoren nicht zuverlässig in die Zukunft
Seite 34
A-7799/2008
fortschreiben. In dieser Situation erweisen sich – wie das BAKOM
bereits in der Ausschreibung zu Recht ausgeführt hat – die Input-
faktoren als bedeutsam, weil ein vorgesehener Output ohne die ent-
sprechenden personellen Ressourcen und Qualitätssicherungs-
systeme gar nicht erzielt werden kann; mit andern Worten sind die In-
putfaktoren geeignet, die Chancen für ein überzeugendes publizis-
tisches Ergebnis zu erhöhen.
14.
14.1 Die Beschwerdeführer führen an, bei ihnen könne betreffend
Verbreitung nicht der gleiche Massstab angelegt werden wie bei der
Beschwerdegegnerin, da sie das Verbreitungskonzept noch hätten
aufbauen müssen. Die Beschwerdegegnerin habe lediglich die
gegenwärtige Verbreitung von Radio Grischa und Radio Engiadina
wiedergegeben. Bezüglich der Erschliessungsvorhaben und der
Empfangsqualität habe die Beschwerdegegnerin nicht wesentlich
detailliertere Angaben gemacht als die Beschwerdeführer.
Die Vorinstanz führt aus, die Verbreitung sei in allen Versorgungsge-
bieten als Bewertungskriterium zu berücksichtigen, allerdings sei die
Selektionswirkung dieses Kriteriums je nach Versorgungsgebiet sehr
unterschiedlich. Nur wenn ein ausreichender Gestaltungsspielraum
bestehe, um selbständig ein Versorgungskonzept zu entwickeln, könne
sich ein Bewerber wesentlich von seinen Konkurrenten unterscheiden.
Der Gestaltungsspielraum werde von Faktoren wie den technischen
und topographischen Gegebenheiten, der zwingenden gemeinsamen
Errichtung von Sendernetzen und einer allfälligen angespannten
Frequenzlage (im Mittelland) beeinflusst. Zu berücksichtigen sei zu-
dem der Grundsatz der Gleichbehandlung von Neubewerbern und
bisherigen Veranstaltern. Da im fraglichen Versorgungsgebiet eine
hohe Planungsautonomie bestehe und dort auch mehrere Unter-
nehmen tätig seien, welche über Sendeinfrastrukturen verfügen
würden, sich aber nicht um eine Radiokonzession beworben hätten,
habe auch von einem Newcomer erwartet werden können, dass er ein
aussagekräftiges Verbreitungskonzept erstelle. Die Beschwerdeführer
und die Beschwerdegegnerin erfüllten zwar die Vorgaben der Aus-
schreibung, jedoch lege die Beschwerdegegnerin im Gesuch den ge-
planten Ausbau des Versorgungsgebiets detaillierter dar. So führe die
Beschwerdegegnerin die vorgesehenen Investitionsbeiträge, die ge-
planten Sendeanlagen und den zeitlichen Rahmen konkret auf.
Seite 35
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14.2 Das Bewertungsraster der Vorinstanz enthält eine Punkteskala
hinsichtlich der In- und Outputkriterien, nicht jedoch in Bezug auf das
Selektionskriterium der Verbreitung. Die Begründung der Vorinstanz,
warum die Beschwerdegegnerin besser abgeschnitten habe als die
Beschwerdeführer, ergibt sich somit allein aus der angefochtenen Ver-
fügung (Ziff. 2.3.3).
14.3 Die Ausschreibung verlangte ausdrücklich, dass die Bewerbe-
rinnen und Bewerber, deren Radio- oder Fernsehprogramme gemäss
Konzession drahtlos-terrestrisch verbreitet werden sollen, ein Ver-
sorgungskonzept einzureichen haben, welches die technische Ver-
breitung des Programms, die zeitliche Staffelung der Erschliessung
des ganzen Versorgungsgebietes und die Finanzierung der geplanten
Verbreitung aufzeige. Indem die Vorinstanz die eingereichten Ver-
breitungskonzepte beurteilte, ging sie demnach nicht über die An-
forderungen gemäss Ausschreibung hinaus. Auch ist, wie bereits
mehrmals festgehalten, nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
detailliertere Ausführungen – hier in Bezug auf das Verbreitungs-
konzept – besser bewertet als allgemeine unverbindlichere.
Zudem hat die Vorinstanz gemäss ihren Ausführungen speziell bei der
Bewertung des Selektionskriteriums der Verbreitung berücksichtigt,
dass ein bisheriger Veranstalter oft schon ein Versorgungskonzept in
Zusammenarbeit mit dem BAKOM erarbeitet hatte und deshalb
gegenüber einem Newcomer im Vorteil war. Dass die Vorinstanz dem
Grundsatz der Gleichbehandlung der bisherigen Veranstalter mit den
Neubewerbern Rechnung getragen hat, lässt sich denn auch der Be-
gründung der Verfügung vom 31. Oktober 2008 entnehmen: Die Be-
schwerdegegnerin schnitt gemäss Vorinstanz beim Kriterium der Ver-
breitung aufgrund der vorgesehenen Investitionsbeiträge, der ge-
planten Sendeanlagen und des konkret aufgeführten zeitlichen
Rahmens besser ab. Die Vorinstanz bewertete somit den Detail-
lierungsgrad der Verbreitungskonzepte nur in Bezug auf die neu ge-
plante Verbreitung, d.h. die sog. Erschliessungsvorhaben (vgl. Ziff. 6.2
Bst. a des Gesuchs der Beschwerdegegnerin inkl. Beilage), nicht
jedoch in Bezug auf die bereits bestehende Verbreitung. Damit ver-
hinderte die Vorinstanz, dass die Beschwerdegegnerin als bisherige
Veranstalterin gegenüber den Beschwerdeführern ungerechtfertigt im
Vorteil war. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ergab sich
der Vorsprung der Beschwerdegegnerin bei der Verbreitung also
Seite 36
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gerade nicht aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die
heutige Verbreitung von Radio Grischa und Radio Engiadina darlegte.
14.4 Inhaltlich bleibt zu prüfen, ob das Verbreitungskonzept der Be-
schwerdegegnerin tatsächlich detaillierter ist als dasjenige der Be-
schwerdeführer und die Vorinstanz damit zu Recht den Schluss zog,
bei der Verbreitung würden sich Vorteile für die Beschwerdegegnerin
ergeben.
Die Beschwerdegegnerin gab im Gesuch im Gegensatz zu den Be-
schwerdeführern nicht nur die jährlich zu erwartenden Verbreitungs-
kosten, sondern auch die voraussichtlichen Erschliessungskosten für
die Gebiete Glarus und Misox an. Das Schreiben der Swisscom
Broadcast AG, welches die Beschwerdeführer einreichten, äusserte
sich dagegen lediglich zu den allgemeinen Telehousing-Kosten, ohne
näher auf die Gegebenheiten (Anzahl Standorte) im Versorgungsge-
biet einzugehen. Weiter äusserten sich die Beschwerdeführer im Ge-
such im Gegensatz zu der Beschwerdegegnerin nicht zur Anzahl der
geplanten Sendeanlagen und machten auch keine zeitlichen Angaben
zum geplanten Ausbau der Verbreitung.
14.5 Aufgrund dieser Erwägungen steht fest, dass die Vorinstanz das
Gesuch der Beschwerdegegnerin im Hinblick auf das Selektions-
kriterium der Verbreitung zu Recht als detaillierter und damit besser
eingeschätzt hat.
15.
Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, dass die Vorin-
stanz bei richtiger Ermessensausübung von zumindest gleichwertigen
Bewertungen hätte ausgehen müssen. Bei der anschliessenden An-
wendung des Kriteriums der Bereicherung der Meinungs- und An-
gebotsvielfalt hätte den Beschwerdeführern der Vorzug gegeben
werden müssen.
Wie bereits gezeigt, hat die Vorinstanz die Bewerbung der Be-
schwerdegegnerin zu Recht besser bewertet als diejenige der Be-
schwerdeführer. Die Beschwerdegegnerin erreichte bei den In- und
Outputkriterien, welche zu 80% gewichtet werden, 41 Punkte, die Be-
schwerdeführer nur 33 Punkte. Die Beschwerdegegnerin übertrifft die
Beschwerdeführer hier deutlich um ganze 8 Punkte. Auch bei der Ver-
breitung, die zu 20% gewichtet wird, ergeben sich Vorteile für die Be-
schwerdegegnerin. Der Vorinstanz ist demnach zu folgen, wenn sie
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von einem eindeutigen Vorsprung der Beschwerdegegnerin ausgeht.
Damit lagen nicht zwei weitgehend gleichwertige Bewerbungen vor
und die Vorinstanz war deshalb nicht verpflichtet, gemäss Art. 45
Abs. 3 RTVG weiter zu prüfen, welche Bewerbung die Meinungs- und
Angebotsvielfalt am meisten bereichert.
Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als un-
begründet.
16.
Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die Vor-
instanz das Gesuch der Beschwerdegegnerin besser bewerten durfte
als dasjenige der Beschwerdeführer. Aufgrund der mangelhaften Ab-
klärung des Sachverhalts in Bezug auf die Konzessionsvoraussetzung
der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt (vgl.
E. 4.8) ist die Beschwerde aber gutzuheissen, der Entscheid der Vor-
instanz vom 31. Oktober 2008 aufzuheben und die Sache zur Neu-
beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
Falls eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdegegnerin oder
ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung nach erneuter
Prüfung durch die Vorinstanz zu verneinen ist, kann die Vorinstanz die
Konzession an die Beschwerdegegnerin vergeben.
17.
17.1 Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden
Partei zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, so werden die Ver-
fahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für die Kosten-
verlegung massgebende Ausmass des Unterliegens hängt vorab von
den im konkreten Fall in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren
ab. Abzustellen ist auf das materiell wirklich Gewollte. Wird beispiels-
weise primär eine Rückweisung und eventualiter die Erteilung einer
Bewilligung verlangt, so führt eine Rückweisung trotz formell voll-
ständigen Obsiegens unter Kostengesichtspunkten lediglich zu einem
hälftigen Obsiegen und zur entsprechenden Kostenauflage. Anders
verhält es sich dann, wenn die Rückweisung aufgrund eines Ver-
fahrensfehlers der Vorinstanz erfolgt, weil diese etwa dem Be-
schwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert hat (MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43).
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17.2 Die Beschwerdeführer beantragten die Aufhebung der Verfügung
und die Erteilung der Konzession an sie bzw. eventualiter die Auf-
hebung der Verfügung und die Rückweisung an die Vorinstanz. Im vor-
liegenden Fall wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen,
jedoch nicht aufgrund einer Verfahrensverletzung der Vorinstanz
(welche eine vollständige Kostenauflage an die Beschwerdegegnerin
allenfalls rechtfertigen würde), sondern weil der Sachverhalt in Bezug
auf das Qualifikationskriterium der fehlenden Gefährdung der
Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht genügend abgeklärt ist. Weiter
zu berücksichtigen ist, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Selektions-
kriterien zu Recht entschieden hat, die Beschwerdegegnerin sei am
besten in der Lage, den Leistungsauftrag zu erfüllen. Die Be-
schwerdeführer obsiegen demnach unter Kostengesichtspunkten
lediglich zur Hälfte. Ausserdem ist die Beschwerdegegnerin mit ihren
Anträgen um Entzug der aufschiebenden Wirkung (Zwischenver-
fügungen vom 16. Februar und 6. August 2009) unterlegen und hat
damit die Kosten der genannten Zwischenverfügungen zu tragen.
Es rechtfertigt sich deshalb, den Beschwerdeführern drei Siebtel und
der Beschwerdegegnerin vier Siebtel der Verfahrenskosten aufzu-
erlegen, welche auf Fr. 7'000.- festzusetzen sind (Art. 4 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Ver-
fahrenskosten die den Beschwerdeführern auferlegt werden sind mit
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- zu verrechnen. Der
Restbetrag von Fr. 1'000.- ist den Beschwerdeführern nach Eröffnung
des Urteils zurückzuerstatten.
18.
18.1 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch
auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen
und verhältnismässig hohen Kosten. Die Entschädigung wird der
Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die
Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegen-
partei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
18.2 Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin macht Auf-
wendungen über Fr. 42'278.20 bzw. Fr. 33'938.45 namhaft, wobei un-
klar bleibt, welcher Betrag effektiv geltend gemacht werden soll. Die
Kostennote wäre ausserdem zu kürzen. Gemäss Art. 10 VGKE beträgt
der Stundenansatz für nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung
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mindestens Fr. 100.- und höchstens Fr. 300.-, und es rechtfertigt sich
angesichts der gesamten Umstände nicht, diesen Kostenrahmen fast
gänzlich auszuschöpfen. Sodann erscheint der geltend gemachte
Zeitaufwand als überhöht. Der Rechtsvertreter führt unter dem Titel
"Vorbereitung inkl. Beschwerdeantwort verfassen" 85,5 Stunden an,
was sich umso weniger rechtfertigen lässt, als er in seiner Funktion als
Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin mit der Sache bereits
während des Verwaltungsverfahrens vor der Vorinstanz vertraut war.
Zudem wird in der Beschwerdeantwort über mehrere Seiten wörtlich
aus dem Ausschreibungstext bzw. aus der angefochtenen Verfügung
zitiert. Auf der andern Seite ist zu berücksichtigen, dass die erwähnte
Kostennote nicht sämtliche Aufwendungen erfasst. Der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführer reichte seinerseits eine Kostennote in der Höhe
von Fr. 13'453.45 ein. Sie gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.
An sich wäre die Beschwerdegegnerin entsprechend dem Ver-
fahrensausgang zu verpflichten, den Beschwerdeführern vier Siebtel
ihrer Parteikosten zu ersetzen; sie hätte ihrerseits Anspruch auf Ersatz
von drei Siebteln ihrer eigenen Parteikosten, die – trotz der erforder-
lichen Kürzungen – höher ausfallen würden als jene der Beschwerde-
führer. Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, die Parteikosten
wettzuschlagen.
19.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden
(Art. 83 Bst. p Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG], SR 173.110). Es tritt somit mit Eröffnung in Rechtskraft.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung der Vorinstanz vom
31. Oktober 2008 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
2.1 Die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.- werden zu drei Siebteln,
ausmachend Fr. 3'000.-, den Beschwerdeführern auferlegt. Sie werden
mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- verrechnet. Die
restlichen Fr. 1'000.- werden den Beschwerdeführern nach Eröffnung
dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu haben die Beschwerdeführer
dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen
oder ihre Kontoinformation mitzuteilen.
2.2 Im Umfang von vier Siebteln, ausmachend Fr. 4'000.-, werden die
Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin auferlegt. Dieser Betrag ist
innert 30 Tagen nach Eröffnung des vorliegenden Urteils zu Gunsten
der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungs-
scheins erfolgt mit separater Post.
3.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Radio VG 32; Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Lorenz Kneubühler Jana Mäder
Versand:
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