A-7801/2008 - Abteilung I - Radio- und Fernsehen - Erteilung einer UKW-Radiokonzession

Abtei lung I
A-7801/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 7 . D e z e m b e r 2 0 0 9
Richter André Moser (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich,
Richter Beat Forster,
Gerichtsschreiber Adrian Mattle.
Roger Schawinski, Kapfstrasse 28, 8032 Zürich,
Christoph Bürge, Elefefterie St. 25, Bucharest 4,
Romania,
Heinz Lang, Klostermatt 5, 5742 Kölliken,
gemeinsam Radio AG (in Gründung),
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Armin Zucker,
und Rechtsanwalt lic. iur. Christophe Steiger,
Meyer Lustenberger Rechtsanwälte, Forchstrasse 452,
Postfach 1432, 8032 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Radio Argovia AG, Bahnhofstrasse 41, Postfach,
5001 Aarau,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Urs Saxer,
Steinbrüchel Hüssy Rechtsanwälte,
Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation UVEK,
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Erteilung einer UKW-Radiokonzession.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-7801/2008
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) schrieb am 4. Septem-
ber 2007 41 Veranstalterkonzessionen für die Verbreitung von lokal-
regionalen UKW-Radioprogrammen in der Schweiz aus. Um die UKW-
Radiokonzession für das Versorgungsgebiet Nr. 15 (Aargau) bewarben
sich bis zum Ablauf der Ausschreibungsfrist am 6. Dezember 2007 die
Radio AG (in Gründung) und Radio Argovia AG. Auf Aufforderung des
BAKOM vervollständigten die Bewerberinnen ihre Dossiers bis am
27. Dezember 2007.
B.
Nach Durchführung einer öffentlichen Anhörung, in deren Rahmen
sich Kantone, Interessenverbände, die Bewerber sowie weitere in-
teressierte Kreise äussern konnten, bewertete das BAKOM die Be-
werbungen. In einem ersten Schritt prüfte es, ob die Bewerber die
Qualifikationskriterien (bzw. Konzessionsvoraussetzungen) erfüllten,
d.h. ob ihnen überhaupt eine Konzession erteilt werden kann. Da zwei
Bewerbungen vorlagen, aber nur eine Konzession zu vergeben war,
beurteilte es in einem zweiten Schritt, wer besser in der Lage war, den
Leistungsauftrag zu erfüllen. Zu diesem Zweck bewertete es die Be-
werbungen anhand von vorgängig definierten Selektionskriterien. Es
beurteilte dabei die Strukturen der Bewerber (Qualitätssicherung,
Arbeitsbedingungen, Ausbildung und Anzahl der Programmschaffen-
den, sog. Inputkriterien), die journalistischen Leistungen (Art, Umfang
und Vielfalt der Informationsangebote, sog. Outputkriterien) sowie das
technische, zeitliche und finanzielle Konzept zur Verbreitung des Pro-
gramms.
C.
Gestützt auf diese Beurteilung erteilte das Eidgenössische Departe-
ment für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der
Radio Argovia AG mit Verfügung vom 31. Oktober 2008 die
Konzession für das Versorgungsgebiet Nr. 15. Die Bewerbung der
Radio AG (in Gründung) wurde abgewiesen.
Das UVEK führte in der Verfügung vom 31. Oktober 2008 aus, dass
beide Bewerberinnen die Konzessionsvoraussetzungen erfüllen
würden und es damit zu einer Selektion komme, wobei die Aus-
führungen der Bewerberinnen zu den einzelnen Elementen des
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Leistungsauftrags miteinander verglichen und bewertet würden. Die
gegenüberstellende Analyse der Angaben der Bewerberinnen in den
Bereichen Input und Output ergebe, insbesondere wegen der
besseren Bewertung des Qualitätssicherungssystems und des Aus-
bildungskonzepts, einen Vorteil für das Projekt der Radio Argovia AG.
Zusammen mit dem besseren Abschneiden bei der Verbreitung sei die
Bewerbung der Radio Argovia AG insgesamt besser als jene der
Radio AG (in Gründung).
D.
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2008 erheben Roger Schawinski,
Christoph Bürge und Heinz Lang (gemeinsam Radio AG in Gründung,
nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht gegen die Verfügung des UVEK (nachfolgend: Vor-
instanz) vom 31. Oktober 2008. Die Beschwerdeführer beantragen die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung bzw. der an die Radio
Argovia AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) erteilten Konzession
und die Erteilung der Konzession an sie. Eventualiter sei die an-
gefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur neuerlichen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche anzuweisen
sei, unter Berichtigung der von ihnen gerügten Punkte, der von ihnen
im Beschwerdeverfahren eingereichten Akten sowie unter Vornahme
weiterer Sachverhaltsabklärungen neu zu entscheiden.
Zur Begründung bringen die Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz
habe die Überlegungen, von denen sie sich bei der Prüfung der Quali-
fikationskriterien habe leiten lassen, nicht genannt und damit gegen
die Begründungspflicht verstossen. Insbesondere habe sie es ver-
säumt, den Aspekt der Gefährdung der Angebots- und Meinungsviel-
falt zu prüfen. Es sei fraglich, ob der Beschwerdegegnerin überhaupt
eine Konzession erteilt werden könne, insbesondere wegen einer
möglichen Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt. Da eine
Heilung des Verstosses gegen die Begründungspflicht im Be-
schwerdeverfahren nicht möglich sei, müsse die Konzessionsver-
fügung aufgehoben werden. Weiter kritisieren die Beschwerdeführer
verschiedene Punkte im Zusammenhang mit der gegenüberstellenden
Analyse der Angaben der Bewerberinnen durch die Vorinstanz. Unter
anderem machen die Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe
sich bei der Beurteilung nicht an die im Ausschreibungstext genannten
Kriterien gehalten, die in der Ausschreibung genannten Vorgaben ver-
schärft und überdies gänzlich neue Zuschlagskriterien formuliert. Sie
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sind der Ansicht, ihr Gesuch sei in Bezug auf die Inputfaktoren zu-
mindest gleichwertig und in Bezug auf die Outputfaktoren besser als
dasjenige der Beschwerdegegnerin. In Bezug auf das Kriterium der
Verbreitung seien die beiden Gesuche gleichwertig. Weil das Gesuch
der Beschwerdegegnerin unter diesen Aspekten mindestens nicht
deutlich besser als ihres gewesen sei, hätte die Vorinstanz prüfen
müssen, welche der beiden Bewerbungen die Angebots- und
Meinungsvielfalt am meisten bereichere. Aber selbst wenn die Vor-
instanz auf Grund der vor der Beschwerdeerhebung eingereichten
Unterlagen nicht verpflichtet gewesen wäre, die Gesuche der Be-
werberinnen unter dem Vielfaltskriterium zu prüfen, sei dies aufgrund
der im Beschwerdeverfahren zusätzlich eingereichten Unterlagen
nachzuholen. Unter dem Aspekt der Angebots- und Meinungsvielfalt
sei ihr Gesuch zu bevorzugen, weil sie von den übrigen Medien-
akteuren im Versorgungsgebiet unabhängig sei und auch aufgrund
programmbezogener Elemente die Angebots- und Meinungsvielfalt
mehr bereichere.
E.
Mit Beschwerdeantwort vom 13. März 2009 beantragt die Be-
schwerdegegnerin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. In
formeller Hinsicht beantragt sie, es seien verschiedene Beschwerde-
beilagen aus dem Recht zu weisen.
Die Beschwerdegegnerin führt aus, die von der Vorinstanz erstellte
Bewertungstabelle zeige die unterschiedliche Qualität der
Konzessionsgesuche noch deutlicher als die angefochtene Verfügung.
Während sie ein qualitativ hochstehendes Gesuch unterbreitet habe,
sei das Gesuch der Beschwerdeführer minimalistisch und unvoll-
ständig. Ihr Gesuch sei derart deutlich besser, dass nicht zu prüfen
sei, welche der beiden Bewerbungen die Angebots- und Meinungs-
vielfalt am meisten bereichere. Das Nachreichen von Unterlagen und
Erläuterungen durch die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren
zur Nachbesserung des Konzessionsgesuchs sei unzulässig. Die Be-
hauptung der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe Kriterien an-
gewendet, die vorher nicht bekannt gewesen seien, sei unzutreffend.
F.
Mit Vernehmlassung vom 13. März 2009 hält die Vorinstanz voll-
umfänglich an ihrer Verfügung fest und beantragt die Abweisung der
Beschwerde.
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Zur Begründung bringt sie vor, sie habe bei beiden Gesuchen alle
Konzessionsvoraussetzungen geprüft und sei zum Schluss ge-
kommen, dass beide Bewerberinnen diese erfüllen würden. Was die
Voraussetzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und An-
gebotsvielfalt angehe, sei zu beachten, dass eine allfällige Marktmacht
einer Bewerberin für die Verweigerung einer Konzession nicht aus-
reiche. Voraussetzung für eine Verweigerung sei der Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung. Für einen solchen Missbrauch durch
die Beschwerdegegnerin hätten allerdings keine konkreten Anhalts-
punkte bestanden. Weiter macht die Vorinstanz geltend, nachträglich
eingereichte Informationen könnten im Beschwerdeverfahren nicht
mehr berücksichtigt werden. Massgebend für die Beurteilung sei die
Bewerbung zum Zeitpunkt des Konzessionsentscheids, was im
Übrigen bereits aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgegangen
sei. Die Bewertung der Gesuche sei im Rahmen der in der Aus-
schreibung publizierten Vorgaben geschehen. Die Vorinstanz hält
daran fest, dass bei der gegenüberstellenden Analyse der Angaben
der Bewerberinnen die Bewerbung der Beschwerdegegnerin ins-
gesamt besser als jene der Beschwerdeführer sei. Wegen des ein-
deutigen Vorsprungs bestehe für den Beizug des Kriteriums der Be-
reicherung der Angebots- und Meinungsvielfalt kein Raum.
G.
Mit Replik vom 30. April 2009 halten die Beschwerdeführer an ihren
Rechtsbegehren fest und beantragen, sie seien bezüglich neuer Vor-
bringen in der Duplik der Beschwerdegegnerin zur Einreichung einer
Triplik einzuladen. Sämtliche Beschwerdebeilagen seien im Recht zu
belassen. Eventualiter seien verschiedene Beilagen der Beschwerde-
gegnerin zur Beschwerdeantwort aus dem Recht zu weisen.
Sie bringen unter anderem vor, dass die tatsächlichen Ent-
scheidungsgründe nicht der Konzessionsverfügung entnommen
werden könnten, sondern im Bewertungsraster enthalten seien.
Dadurch habe die Vorinstanz die Begründungspflicht verletzt. Zudem
hätte die Vorinstanz die Parteien im Vorfeld der Verfügung über das
Bewertungsraster, insbesondere die Berücksichtigung der Unter-
kriterien und deren relative Gewichtung, informieren müssen. Das
Bewertungsraster sei fehlerhaft und bisherige Veranstalter seien bei
der Erstellung der Qualitätssicherungsdokumente gegenüber Neu-
bewerbern im Vorteil. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend,
es hätten Indizien vorgelegen, dass im Falle einer Konzessionierung
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der Beschwerdegegnerin ein Missbrauch der marktbeherrschenden
Stellung drohen würde, weshalb die Vorinstanz eine Stellungnahme
der Wettbewerbskommission zur marktbeherrschenden Stellung der
Beschwerdegegnerin hätte einholen müssen.
H.
Mit Duplik vom 5. Juni 2009 hält die Vorinstanz vollumfänglich an der
angefochtenen Verfügung fest.
I.
Mit Duplik vom 29. Juni 2009 hält die Beschwerdegegnerin an ihren
Anträgen fest. Zusätzlich beantragt sie, es sei eine Beilage zur Replik
der Beschwerdeführerin ebenfalls aus dem Recht zu weisen.
J.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheid-
relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht,
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Der angefochtene Entscheid des UVEK vom 31. Oktober
2008 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das UVEK
gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der am 4. Dezember
2008 erhobenen Beschwerde zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführer sind Adressaten der
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angefochtenen Verfügung, durch die Nichterteilung der Konzession
auch materiell beschwert und deshalb zur Beschwerde befugt.
1.3 Auf die frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG)
eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die Beschwerdegegnerin führt aus, wenn die Beschwerdeführer im
Beschwerdeverfahren hätten Dokumente nachreichen dürfen, sei auch
ihr Gelegenheit zu geben, ihr Konzessionsgesuch zu ergänzen. Soweit
diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin als Antrag zu betrachten
sind, kann darauf mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht ein-
getreten werden. Die Beschwerdegegnerin war im Beschwerde-
verfahren ohne Weiteres berechtigt, im Rahmen des Streitgegen-
standes bisher noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin
unbekannte, neue Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor (sog.
unechte Nova) oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens (sog.
echte Nova) zugetragen haben, vorzubringen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Basel 2008, S. 92 Rz. 2.204). Die Beschwerdeführer haben
von diesem Recht denn auch Gebrauch gemacht. Ob und wieweit die
eingereichten Dokumente für die Beurteilung der Konzessionsgesuche
massgebend sind, wird nachstehend näher zu untersuchen sein.
3.
Die Beschwerdeführer beantragen in ihrer Replik vom 30. April 2009,
sie seien bezüglich neuer Vorbringen in der Duplik der Beschwerde-
gegnerin zur Einreichung einer Triplik einzuladen.
3.1 Die Beschwerdeführer begründen diesen Antrag damit, dass die
Beschwerdegegnerin erst in ihrer Duplik auf die Akten des erst-
instanzlichen Verfahrens werde eingehen können. Ihnen sei deshalb
Gelegenheit zu geben, sich zu den Vorbringen der Beschwerde-
gegnerin bezüglich der erstinstanzlichen Verfahrensakten und all-
fälliger in diesem Zusammenhang eingelegter Unterlagen zu äussern.
Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, sie habe schon in der
Beschwerdeantwort klar dargelegt, worum es ihr gehe und die von ihr
eingesehenen Akten des erstinstanzlichen Verfahrens seien den Be-
schwerdeführern bekannt gewesen.
3.2 Der Anspruch einer Partei, im Rahmen eines Gerichtsverfahrens
zu replizieren, bildet einen Teilgehalt des verfassungsmässigen An-
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spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101]). Im Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei-
heiten (EMRK, SR 0.101) ist es den Gerichten nicht gestattet, einer
Partei das Äusserungsrecht zu eingegangenen Stellungnahmen bzw.
Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensparteien, unteren Instanzen
und weiteren Stellen abzuschneiden. Die Partei ist vom Gericht nicht
nur über den Eingang dieser Eingaben zu orientieren; sie muss
ausserdem die Möglichkeit zur Replik haben. Gemäss bundesgerichtli-
cher Praxis gebietet Art. 29 Abs. 2 BV, dass die Gerichte diesen
Grundsatz auch ausserhalb von Art. 6 Ziff. 1 EMRK beachten (BGE
133 I 100 E. 4.1-4.6, BGE 133 I 98 E. 2.1).
3.3 Gehen im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht
Vernehmlassungen und Stellungnahmen von Parteien und Behörden
ein, so werden diese den übrigen Verfahrensbeteiligten im All-
gemeinen zur Kenntnisnahme zugestellt. Diese Zustellung kann ver-
bunden werden mit der Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels
(Art. 57 Abs. 2 VwVG). Ferner kann das Gericht zur Wahrung des
rechtlichen Gehörs Eingaben den Verfahrensbeteiligten mit förmlicher
Fristansetzung zur freigestellten Stellungnahme zukommen lassen.
Schliesslich wird eine neu eingegangene Eingabe den Parteien häufig
ohne ausdrücklichen Hinweis auf weitere Äusserungsmöglichkeiten
übermittelt. Kommen Verfahrensbeteiligte, welche eine Eingabe ohne
Fristansetzung erhalten haben, zum Schluss, sie möchten nochmals
zur Sache Stellung nehmen, so sollen sie dies aus Gründen des Zeit-
gewinns tun, ohne vorher darum nachzusuchen. Nach Treu und
Glauben hat dies jedoch umgehend zu erfolgen. Diese Grundsätze
sind auch anwendbar auf Fälle, in denen bereits in der Beschwerde-
schrift eine Replikmöglichkeit oder – wie vorliegend – in der Replik
eine Triplikmöglichkeit beantragt wird. Insbesondere kann eine neue
Eingabe den Verfahrensbeteiligten auch bei diesen Konstellationen
ohne Fristansetzung zur Kenntnisnahme zugestellt werden (vgl. zum
Replikrecht im Verfahren vor Bundesgericht BGE 133 I 98 E. 2.2 f.).
3.4 Im vorliegenden Verfahren wurden den Beschwerdeführern vom
Bundesverwaltungsgericht die Dupliken der Beschwerdegegnerin
sowie der Vorinstanz am 1. Juli bzw. am 8. Juni 2009 zugestellt. Auf
diese Zustellung hin haben die Beschwerdeführer nicht reagiert. Unter
diesen Umständen ist anzunehmen, sie hätten auf weitere
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Äusserungen verzichtet, und es besteht – nicht zuletzt mit Blick auf
das Beschleunigungsgebot – auch vom Gericht her keine Ver-
anlassung, ihnen eine Triplikmöglichkeit einzuräumen.
4.
Das Gesetz beschreibt in Art. 44 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) die all-
gemeinen Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um eine
Konzession zu erlangen (Qualifikationskriterien). Demnach muss der
Bewerber u.a. darlegen, dass er in der Lage ist, den Leistungsauftrag
zu erfüllen (Bst. a), über ausreichende finanzielle Mittel verfügt
(Bst. b), die arbeitsrechtlichen Vorschriften einhält (Bst. d) sowie die
Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht gefährdet (Bst. g). Hat sich die
Konzessionsbehörde wie im vorliegenden Fall zwischen mehreren
Bewerbern zu entscheiden, so erhält derjenige Bewerber die
Konzession, der im Sinne von Art. 45 Abs. 3 RTVG den ent-
sprechenden Leistungsauftrag am besten zu erfüllen vermag
(Selektionskriterien, vgl. Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Total-
revision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen [RTVG] BBl
2003 1569, S. 1710). Dieser wird – wie vorliegend – in der Aus-
schreibung vorgegeben und konkretisiert. Sollten unter dem Aspekt
der Erfüllung des Leistungsauftrags mehrere Bewerber als gleich-
wertig erscheinen, wird jener bevorzugt, der die Meinungs- und An-
gebotsvielfalt am meisten bereichert.
4.1 Die Vorinstanz hat in der Ausschreibung festgehalten, die Er-
füllung des Leistungsauftrags setze organisatorische Strukturen der
Qualitätssicherung, adäquate Arbeitsbedingungen sowie nach
professionellen Standards handelnde Medienschaffende voraus. Ent-
sprechende Vorkehrungen erhöhten die Wahrscheinlichkeit, dass die
journalistischen Leistungen qualitativ hochstehend im Sinne des
Leistungsauftrags seien.
4.1.1 Redaktionelle Qualitätssicherung ist gemäss den Ausführungen
in der Ausschreibung ein auf Dauer angelegter Prozess mit
präventiven, den Produktionsprozess begleitenden und korrektiven
Elementen. Dieser Prozess der Qualitätssicherung wird in erster Linie
durch den Veranstalter selbst etabliert und geführt und ermöglicht im
Sinne einer Selbstkontrolle die kontinuierliche Überprüfung, ob die
erbrachte Leistung (z.B. Programm) den gesetzten Zielen
(Programmauftrag bzw. selbst gesetzten Standards) entspricht. Quali-
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tätssicherung schafft darüber hinaus auch Transparenz bezüglich der
Frage, ob bzw. welche korrektiven Massnahmen zu ergreifen sind, um
sich dem gewünschten Output zu nähern bzw. um ein Manko zu be-
heben. Die Vorgaben zur Qualitätssicherung beziehen sich somit nicht
unmittelbar auf die journalistische Qualität einer einzelnen Sendung
oder eines einzelnen Beitrags, sondern auf die organisatorischen
Strukturen und Abläufe, welche jene erst ermöglichen. Vor diesem
Hintergrund werden die Bewerberinnen und Bewerber in der
Konzession verpflichtet, ein Qualitätssicherungssystem zu etablieren,
welches mit Bezug auf die publizistische Programmproduktion
folgende Elemente umfasst:
- Inhaltliche und formale Qualitätsziele und -standards, welche sich
auf den Programmauftrag beziehen und senderspezifische
Leistungsanforderungen konkretisieren. Sie werden in Dokumenten
wie Leitbildern, publizistischen Leitlinien oder redaktionellen Hand-
büchern formuliert. Die entsprechenden Ziele sind allen Mit-
arbeitenden bekannt zu machen.
- Festgeschriebene Prozesse, mittels welcher sich regelmässig
überprüfen lässt, ob die festgelegten Qualitätsziele erfüllt werden.
Angesprochen sind damit beispielsweise Briefings, Sendungs- oder
Beitragsabnahmen, Feedbacks und institutionalisierte Sendungs-
kritiken.
- Es ist sicherzustellen, dass sich die Kritiken auf die oben genannten
Ziele und Standards beziehen. Überdies ist das Ergebnis dieser
Kritiken allen Mitarbeitenden zugänglich zu machen.
Die Bewerberinnen und Bewerber legen in ihren Gesuchen dar, wie sie
ein umfassendes Qualitätssicherungssystem im oben beschriebenen
Sinne einzuführen gedenken und legen ihrer Bewerbung diesbezüglich
vorhandene Dokumente (Geschäftsordnung, Leitbild etc.) bei. Die
Konzessionärinnen und Konzessionäre lassen Funktion und Leistungs-
fähigkeit ihres Qualitätssicherungssystems regelmässig durch eine
externe und unabhängige Institution evaluieren.
4.1.2 In Bezug auf die Arbeitsbedingungen enthält die Konzession
gemäss der Ausschreibung folgende Verpflichtungen:
- Die Konzessionärin dotiert die Redaktion bzw. die Redaktionen,
welche für die Erfüllung des publizistischen Leistungsauftrags
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relevant sind, personell in ausreichendem Masse. Sie nennt dem
BAKOM im Rahmen der jährlichen Berichterstattung den Anteil der
Betriebsmittel, der ins Personal investiert wird.
- Die Konzessionärin hält die arbeitsrechtlichen Vorschriften und die
Arbeitsbedingungen der Branche ein (siehe Art. 44 Abs. 1 Bst. d
RTVG). Sie regelt mit ihren Mitarbeitenden mindestens folgende
Bereiche verbindlich: Lohn, Arbeitszeit, Ferien, Aus- bzw. Weiter-
bildung.
Die Bewerberinnen und Bewerber legen dar, wie die Vorgaben in der
Konzession umgesetzt werden. Insbesondere ist aufzuzeigen, welcher
Anteil der gesamten Betriebskosten auf das Personal entfällt, wie die
Arbeitsbedingungen konkret geregelt sind (Lohnsystem, Arbeitszeit,
Ferien, Aus- bzw. Weiterbildung, Mutter- oder Vaterschaftsurlaub) und
wie die Stagiaires diesbezüglich behandelt werden.
4.1.3 Die Konzession verlangt weiter, der Aus- und Weiterbildung der
Programmschaffenden hohe Priorität beizumessen. Die Teilnahme der
Programmschaffenden an berufsspezifischen Aus- und Weiter-
bildungskursen sei zu fördern, namentlich soweit jene Kompetenzen
steigern, die zur Erfüllung des Leistungsauftrags bedeutsam sind.
Zudem sei jährlich ein Betrag zu bestimmen, welcher ausschliesslich
der Förderung der externen Aus- und Weiterbildung der Programm-
schaffenden dient. Dem BAKOM seien jährlich das entsprechende
Aus- und Weiterbildungsbudget sowie die hinsichtlich der Aus- und
Weiterbildung der Programmschaffenden ergriffenen Massnahmen im
Rahmen der Jahresrechnung offen zu legen. Die Bewerberinnen und
Bewerber haben nach der Ausschreibung darzulegen, wie die Pflichten
betreffend die Aus- und Weiterbildung umgesetzt werden (z.B. Aus-
und Weiterbildungskonzept), mit welchen Weiterbildungsinstitutionen
zusammen gearbeitet und welcher Betrag voraussichtlich jährlich für
die Weiterbildung ausgegeben wird.
4.2 Weiter hält die Ausschreibung die Verpflichtungen der
Konzessionärinnen im Outputbereich (journalistische Leistung) fest.
Die Informationsangebote (z.B. Nachrichtenformate), welche die
Konzessionärinnen im Rahmen ihres Leistungsauftrages ausstrahlen,
genügen gemäss den Ausschreibungsbedingungen den folgenden An-
forderungen:
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- Sie umfassen in erster Linie relevante Informationen des lokal-
regionalen Raums aus den Bereichen Politik, Wirtschaft, Kultur,
Gesellschaft und Sport;
- sie sind thematisch vielfältig;
- in ihnen kommt eine Vielfalt an Meinungen und Interessen zum
Ausdruck;
- sie bieten einer Vielfalt an Personen bzw. Personengruppen Ge-
legenheit, zu Wort zu kommen;
- in ihnen spiegelt sich die Vielfalt des Geschehens des ganzen
Versorgungsgebiets wieder;
- sie werden zumindest während der oben angegebenen Haupt-
sendezeiten ausgestrahlt.
Die Bewerberinnen und Bewerber haben darzulegen, wie diese Vor-
gaben umgesetzt werden. Insbesondere ist aufzuzeigen, wo die
Produktionsstandorte liegen, wie sie personell dotiert sind und wie der
Programmauftrag im Informationsbereich konkret umgesetzt wird
(Sendungskonzepte mit inhaltlichen und zeitlichen Angaben sowie
journalistischen Selektionskriterien etc.).
4.3 Schliesslich äussert sich die Ausschreibung zur Verbreitung. Zu
den Pflichten der Veranstalter gehört es demnach, die Verbreitung
ihrer Programme grundsätzlich im ganzen Versorgungsgebiet zu ge-
währleisten. Die Bewerberinnen oder Bewerber, deren Radio- oder
Fernsehprogramme gemäss Konzession drahtlos-terrestrisch ver-
breitet werden sollen, reichen ein Versorgungskonzept ein, welches die
technische Verbreitung des Programms, die zeitliche Staffelung der
Erschliessung des ganzen Versorgungsgebietes und die Finanzierung
der geplanten Verbreitung aufzeigt.
5.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die Angemessenheit behörd-
lichen Handelns an sich frei. Nach der Rechtsprechung hat aber auch
eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessens-
fragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren.
Das Bundesverwaltungsgericht übt daher Zurückhaltung und greift
nicht leichthin in Ermessensentscheide der Vorinstanz ein, wenn sich
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diese durch besonderen Sachverstand auszeichnet und wenn sie über
einen gewissen Handlungsspielraum verfügen muss. Es hat eine un-
angemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz
die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen. Wenn
es um die Beurteilung von Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz
über ein besonderes Fachwissen verfügt, weicht es nicht ohne Not von
der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 644 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 460 f. und 473 f., mit Hinweisen; BGE 133 II 35 E. 3,
BGE 130 II 449 E. 4.1, mit Hinweisen, BGE 129 II 331 E. 3.2).
5.1 Sowohl der Entscheid, ob einem Bewerber eine Konzession erteilt
werden kann, als auch die Beurteilung, welcher Bewerber – unter
mehreren – am besten in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfül-
len, eröffnet einen beträchtlichen Ermessensspielraum. Die Behörde
hat das ihr eingeräumte Ermessen pflichtgemäss, d.h. verfassungs-
und gesetzeskonform auszuüben und insbesondere das Verhältnis-
mässigkeitsprinzip zu beachten. Nicht pflichtgemässes Handeln wird
dabei nicht nur im Fall von eigentlichen Rechtsfehlern angenommen,
sondern bereits dann, wenn sich ein Verwaltungsakt als unangemes-
sen erweist. Dem Vorwurf unangemessenen Handelns setzt sich eine
rechtsanwendende Behörde aus, wenn sie zwar innerhalb des ihr ein-
geräumten Entscheidspielraums bleibt, ihr Ermessen aber in einer
Weise ausübt, die den Umständen des Einzelfalls nicht gerecht wird
und deshalb unzweckmässig ist (vgl. VPB 69.69 E. 7.2).
5.2 Vorliegend kommt der Vorinstanz bzw. dem mit der Instruktion des
Verfahrens betrauten BAKOM ein ausgeprägtes Fachwissen nament-
lich in rundfunktechnischen und publizistischen Fragen sowie bei der
Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten auf dem Radiomarkt
zu. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges
Fachwissen zurückgreifen. Die Vorinstanz kann dank ihrem Fach-
wissen im Bereich Radio- und Fernsehen besser beurteilen, wer am
besten in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen (BVGE
2008/43 E. 5.1).
5.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat die sich stellenden Fragen
somit zwar grundsätzlich frei zu prüfen, sich dagegen dort eine ge-
wisse Zurückhaltung aufzuerlegen, wo der Vorinstanz angesichts der
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sich stellenden Fachfragen ein erheblicher Handlungsspielraum be-
lassen wurde, so namentlich wenn es um die Prüfung der Definition
und Gewichtung der Bewertungskriterien und um die Subsumtion der
Angaben in den Gesuchen unter diese Kriterien geht. Dabei variiert
der Grad der Zurückhaltung im Einzelfall je nach der Natur der sich
stellenden Fragen und dem erforderlichen Fachwissen.
6.
Die Beschwerdegegnerin verlangt, es seien für den Entscheid ver-
schiedene Ausführungen und Beilagen einer zweiten beim BAKOM am
20. Dezember 2007 eingereichten Fassung des Konzessionsgesuchs
der Beschwerdeführer ausser Acht zu lassen. Weiter beantragt sie, es
seien verschiedene von den Beschwerdeführern mit der Beschwerde
eingereichte Beilagen sowie eine mit der Replik eingereichte Beilage
aus dem Recht zu weisen. Die Beschwerdeführer verlangen dagegen,
ihr Gesuch sei unter Einbezug der von ihnen im Beschwerdeverfahren
eingereichten Dokumente und abgegebenen Zusicherungen erneut zu
prüfen bzw. sämtliche Beilagen seien im Recht zu belassen.
Eventualiter seien verschiedene von der Beschwerdegegnerin mit der
Beschwerdeantwort eingereichte Beilagen ebenfalls aus dem Recht zu
weisen.
6.1 Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die Beschwerdeführer
hätten ihr Konzessionsgesuch unzulässigerweise nachbessern
können. Nachdem die Beschwerdeführer vom BAKOM am
14. Dezember 2007 zur Einreichung zusätzlicher Angaben bezüglich
der Finanzierung und der Verbreitung aufgefordert worden seien,
hätten sie am 20. Dezember 2007 ein ergänztes Konzessionsgesuch
eingereicht, in welchem sich die Beschwerdeführer im Gegensatz zum
ursprünglichen Gesuch überhaupt erst substantiell zur Frage der Ver-
breitung geäussert hätten. Die Ergänzung stelle nicht einfach eine
Präzisierung dar, sondern eine nachträgliche Verbesserung des Ge-
suchs. Weiter hätten die Beschwerdeführer mit der Nachreichung von
Unterlagen im Beschwerdeverfahren die Ausschreibungsbedingungen
verletzt. Bereits in der Ausschreibung sei festgehalten worden, dass
Bewerbungen bis zum 5. Dezember 2007 einzureichen seien, spätere
Gesuchsanpassungen bei deren Beurteilung nicht mehr berücksichtigt
werden könnten und Änderungen am Konzessionsgesuch im Rahmen
des rechtlichen Gehörs nicht vorgenommen werden dürften. Die Un-
zulässigkeit des Vorgehens der Beschwerdeführer ergebe sich auch
Seite 14
A-7801/2008
aus den Schlussfolgerungen eines von ihr eingereichten Rechtsgut-
achtens.
Was die von den Beschwerdeführern während des Beschwerde-
verfahrens eingereichten Unterlagen angeht, ist die Vorinstanz der
Meinung, diese seien nicht zu berücksichtigen. Massgebend für die
Beurteilung sei die Bewerbung zum Zeitpunkt des Konzessionsent-
scheids. Nicht zuletzt im Interesse der Gleichbehandlung müsse es
einen Zeitpunkt geben, ab welchem Bewerbungen nicht mehr modi-
fiziert werden dürften.
6.2 In einem Verwaltungsverfahren ist der Sachverhalt gemäss Art. 12
VwVG von Amtes wegen abzuklären (sog. Untersuchungsgrundsatz).
Daraus ist grundsätzlich zu folgern, dass der Verfügung der Sachver-
halt zugrunde zu legen ist, wie er sich im Zeitpunkt des Erlasses der
Verfügung präsentiert (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in:
Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009
[nachfolgend Praxiskommentar VwVG], Art. 12 N 28). Für den Ent-
scheid in einem nachfolgenden Beschwerdeverfahren ist der Sach-
verhalt im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids massgebend
(HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 54 N 19). Relativiert
wird die Verpflichtung zur Sachverhaltsermittlung in dreifacher Hin-
sicht, nämlich wenn die Parteien zur Mitwirkung an der Sachverhalts-
ermittlung verpflichtet sind, durch den Umstand, dass sie ihre Vor-
bringen rechtzeitig bei der Behörde einzureichen haben sowie durch
die Rüge- und Substantiierungspflicht im Beschwerdeverfahren. Ferner
beschränkt sich die Pflicht zur Sachverhaltsermittlung auf den rechts-
erheblichen Sachverhalt. Entscheid- bzw. rechtserheblich sind alle
Tatsachen, welche die tatbeständlichen Voraussetzungen der an-
wendbaren Rechtsnorm erfüllen (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 12
N 28). Die Behörde würdigt gemäss Art. 32 Abs. 1 VwVG, bevor sie
verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien.
Verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann
(bzw. muss, vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar
VwVG, Art. 32 N. 16) sie trotz Verspätung berücksichtigen (Art. 32
Abs. 2 VwVG).
6.3 Ob und inwieweit eine Tatsache zu berücksichtigen ist, sie mithin
ausschlaggebend ist, ist nicht nur eine verfahrensrechtliche Frage,
sondern ergibt sich auch aus den anwendbaren Rechtsnormen. Es ist
damit in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob der Untersuchungs-
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A-7801/2008
grundsatz im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung der Radiokonzes-
sionen durch spezifische Regelungen insoweit modifiziert wird, als
dass bei der Sachverhaltsermittlung ausschliesslich auf die in den
Konzessionsgesuchen gemachten Angaben abzustellen ist. Es ist zu
prüfen, ob der Behörde bekannte, im Konzessionsgesuch nicht be-
hauptete oder belegte Tatsachen sowie spätere Vorbringen berücksich-
tigt werden dürfen. Eine Beschränkung des Untersuchungsgrund-
satzes kann sich dabei aus spezialgesetzlichen Regelungen ergeben
oder aber aus übergeordneten Grundsätzen, so namentlich aus dem
Gebot der Gleichbehandlung aller Bewerberinnen.
6.4 Das RTVG kennt keine entsprechenden Verfahrensbestimmungen.
Näher umschrieben wird das Konzessionierungsverfahren lediglich in
Art. 43 der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV,
SR 784.401). Art. 43 Abs. 3 RTVV hält fest, der Bewerber müsse alle
für die Prüfung der Bewerbung erforderlichen Angaben einreichen.
Weiter sieht die Bestimmung vor, dass das Bundesamt nach Ge-
währung einer Nachfrist auf die Prüfung einer unvollständigen oder mit
mangelhaften Angaben versehenen Bewerbung verzichten kann.
Art. 43 Abs. 3 RTVV sieht somit keine Beschränkung der Sachver-
haltsermittlung von Amtes wegen vor, wohl aber eine Mitwirkungs-
pflicht sowie eine Obliegenheit, Tatsachen rechtzeitig vorzubringen.
Eine Verletzung solcher Mitwirkungsobliegenheiten wäre dabei primär
mit dem angedrohten Verzicht auf eine Prüfung der Bewerbung zu
ahnden, gegebenenfalls könnte sie auch im Rahmen der Beweis-
würdigung zu berücksichtigen sein (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O.,
Art. 12 N. 55). Es besteht aber keine Verpflichtung der Vorinstanz,
nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingereichte Dokumente unberück-
sichtigt zu lassen, vielmehr können und müssen diese gemäss Art. 32
VwVG berücksichtigt werden, wenn sie ausschlaggebend erscheinen.
6.5 Auch aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1 BV)
kann nicht direkt geschlossen werden, dass nachträgliche Eingaben
generell unzulässig sein sollen. Es ist jedoch bei der Ausgestaltung
des Konzessionierungsverfahrens sicherzustellen, dass für sämtliche
Parteien die gleichen Bedingungen herrschen und für alle die gleichen
Eingabefristen gelten. Das Gesetz und die Verordnung legen den
massgeblichen Zeitpunkt nicht ausdrücklich fest. Aus der Konzeption
des Verfahrens als öffentliche Ausschreibung und aus der Ver-
pflichtung der Bewerberinnen, sämtliche für die Prüfung der Be-
werbung erforderlichen Angaben zu machen, geht aber hervor, dass
Seite 16
A-7801/2008
sich die Behörde auf die Angaben im Gesuch abzustützen hat. Konkret
bedeutet dies, dass ein Nachreichen von Beweismitteln zum Verdeut-
lichen oder Beweisen von in der Bewerbung vorgebrachten Aus-
führungen zulässig erscheint, ein Ändern der Bewerbung in Punkten,
welche im Konzessionierungsverfahren bemängelt wurden, dagegen
ausgeschlossen ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
7143/2008 vom 16. September 2009 E. 7.3.2).
Diese Feststellung ist jedoch für die Überprüfung der Qualifikations-
kriterien (Art. 44 Abs. 1 RTVG) zu relativieren. Stellt sich im Be-
schwerdeverfahren aufgrund von neu eingebrachten Beweismitteln
heraus, dass ein Bewerber die Qualifikationskriterien nicht erfüllt, wäre
es stossend, wenn die Beschwerdeinstanz den Entscheid der Vor-
instanz nicht aufheben könnte. In Bezug auf die Qualifikationskriterien
gilt somit der Grundsatz, dass der Sachverhalt massgebend ist, wie er
sich zum Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids präsentiert.
6.6 Während die Beschwerdeführer in der ersten Fassung ihres Ge-
suchs einen pro Jahr erwarteten Gesamtertrag aus Werbung und
Sponsoring angegeben hatten, führten sie – auf Aufforderung des
BAKOM hin – in einer zweiten Fassung vom 20. Dezember 2007 aus,
wie sich dieser Gesamtertrag zusammensetzt (insbesondere Auf-
teilung in Werbung und Sponsoring) und auf welchen Annahmen (ins-
besondere Hörerzahl und Anzahl verkaufter Werbesekunden) er be-
ruht. Ausserdem erklärten die Beschwerdeführer in der zweiten
Fassung des Gesuchs, wie sie das in der ersten Fassung definierte
Versorgungsgebiet abdecken wollen, nämlich durch die integrale
Übernahme der bestehenden Anlagen der Beschwerdegegnerin. Am
12. Januar 2008 reichten die Beschwerdeführer zudem noch eine
formelle Korrektur zu den erwarteten Erträgen aus Werbung und
Sponsoring ein. Die Beschwerdegegnerin reichte – ebenfalls auf Auf-
forderung des BAKOM hin – am 18. Dezember 2007 ihrerseits er-
gänzende Akten ein, dies um die Eigentumsverhältnisse an zwei
juristischen Personen zu belegen, welche an ihr beteiligt sind.
Bezüglich der von der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Ver-
fahren eingereichten ergänzenden Akten ist festzustellen, dass ledig-
lich innerhalb der in der Verordnung und in den Ausschreibungsbe-
dingungen vorgesehenen Nachfrist auf Aufforderung der Behörde hin
unklare oder fehlende Angaben ergänzt wurden. Mit der Berück-
sichtigung dieser Ergänzungen hat die Vorinstanz deshalb keine Ver-
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fahrensvorschriften verletzt. Was die ergänzende zweite Fassung der
Bewerbung der Beschwerdeführer vom 20. Dezember 2007 sowie die
am 12. Januar 2008 eingereichte formelle Korrektur angeht, kann offen
bleiben, ob damit nur bereits in der ersten Fassung vorgebrachte Aus-
führungen bewiesen oder verdeutlicht wurden oder ob es sich hierbei
um eine Änderung der ursprünglichen Bewerbung handelte, welche
eigentlich nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Dies weil die Be-
werbung der Beschwerdeführer von der Vorinstanz auch unter Be-
rücksichtigung dieser Ergänzungen als weniger gut eingestuft worden
ist und das Bundesverwaltungsgericht nicht von dieser Einschätzung
abweicht (vgl. dazu E. 11-13).
6.7 Soweit im Beschwerdeverfahren Dokumente nachgereicht wurden,
ist ebenfalls zu prüfen, ob mit den nachgereichten Dokumenten in der
Bewerbung vorgebrachte Ausführungen nur verdeutlicht oder be-
wiesen werden oder ob sie die Bewerbung in Punkten, welche im
Konzessionierungsverfahren bemängelt wurden, abändern.
Als Beilagen zur Beschwerde haben die Beschwerdeführer unter
anderem verschiedene Dokumente beigelegt, welche sie in der
Zwischenzeit erarbeitet hätten. Dabei handelt es sich um einen
Beschrieb des Qualitätssicherungssystems inklusive Aus- und
Weiterbildungskonzept (Beilage 21a), Programmgrundsätze (21b), ein
Newskonzept (21c), redaktionelle Grundsätze und Inhalte (21d), einen
Beschrieb der Redaktionsdienste (21e), ein Sendungskonzept (22),
ein Schreiben, in welchem sich das Institut für Publizistikwissenschaft
und Medienforschung der Universität Zürich (IPMZ) bereit erklärt, in
Zusammenarbeit mit den Beschwerdeführern ein Qualitäts-
sicherungsprogramm zu entwickeln (23), ein Zeitungsbericht über die
Morgensendung verschiedener Radioveranstalter (24), ein Interview
mit dem Leiter des IPMZ (25), ein Musterarbeitsvertrag (27), ein
Portrait von Roger Schawinski inklusive Beilagen (28a-28h), eine Er-
klärung von Roger Schawinski betreffend Allokation von Zeitprozenten
(29), ein Stellenbeschrieb für Praktika (30) sowie eine Kosten- und
Terminabschätzung für die benötigten Einrichtungen einer Programm-
zuführung für UKW Sender (32). Ihrer Replik haben die Beschwerde-
führer zudem unter anderem eine Karte zum Vergleich des bisherigen
und des neuen Versorgungsgebiets beigelegt (Beilage 3). Die Be-
schwerdegegnerin ihrerseits hat ihrer Beschwerdeantwort unter
anderem eine Broschüre über Radiokurse (Beilage 8), eine Liste des
BAKOM bezüglich Aus- und Weiterbildungsbeiträge 2008 (9), eine
Seite 18
A-7801/2008
Auflistung von Kosten für Sendeanlagen (10) sowie Beispiele für
Rechnungen und Offerten für Sendeanlagen beigefügt (11).
Einige nachgereichte Dokumente (Beschwerdebeilagen 24, 25, 27,
28a-28h, 29) betreffen Umstände, welche für die Beurteilung der Ge-
suche nach den von der Vorinstanz angewendeten Kriterien und somit
für den Entscheid der Vorinstanz gar nicht wesentlich waren. Weil das
Bundesverwaltungsgericht zum Schluss kommt, dass die Vorinstanz
für die Beurteilung der Gesuche sachgerechte Kriterien angewendet
und mit der Nichtberücksichtigung weiterer Umstände nicht gegen das
ihr zustehende Ermessen verstossen hat (vgl. E. 11-13), sind diese
Dokumente für den vorliegenden Entscheid ohnehin nicht von Belang.
Andere von den Parteien erst im Beschwerdeverfahren eingereichte
Dokumente betreffen dagegen Umstände, welche für die Prüfung der
Selektionskriterien durch die Vorinstanz von Bedeutung waren. Diese
Dokumente sind nur zu berücksichtigen, soweit sie die eingereichten
Bewerbungen nicht abändern. Ob die Vorbringen der Parteien unter
diesem Aspekt zu berücksichtigen sind oder nicht, muss im Einzelfall
noch geprüft werden.
7.
Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe im
Konzessionierungsverfahren das Transparenzgebot sowie den Grund-
satz der Chancengleichheit verletzt, indem sie nicht sämtliche ver-
fahrensrelevanten Aspekte in der Ausschreibung offengelegt habe. Sie
sind der Ansicht, die Vorinstanz hätte den potentiellen Bewerbern nicht
nur die Bewertungskriterien, sondern auch deren Gewichtung und
Reihenfolge im Voraus bekannt geben müssen. Sofern sie im Zeitpunkt
der Ausschreibung bereits Unterkriterien und ein Bewertungsraster mit
Angaben zur Gewichtung dieser Kriterien erstellt habe, wäre dieses
den Bewerbern grundsätzlich ebenfalls vor Einreichung der Gesuchs-
unterlagen bekannt zu geben gewesen. Nur indem die Spielregeln im
Voraus bekannt gegeben würden, könnten Missbrauch und
Manipulation bei der Konzessionierung sowie eine Bevorteilung von
bisherigen Veranstaltern vermieden werden.
7.1 Weder das VwVG noch die Gesetzgebung zu Radio und Fern-
sehen enthalten einlässliche Verfahrensregeln für das Verfahren zur
Erteilung einer Veranstalterkonzession. So gibt das RTVG lediglich den
Rahmen der zu berücksichtigenden Kriterien vor (Art. 44 und 45
RTVG). Das Konzessionierungsverfahren selbst ist in Art. 43 RTVV
Seite 19
A-7801/2008
geregelt. Nach Art. 43 RTVV muss die öffentliche Ausschreibung einer
Konzession mindestens die Ausdehnung des Versorgungsgebiets und
die Art der Verbreitung, die Umschreibung des Leistungsauftrags, die
Dauer der Konzession und die Zuschlagskriterien enthalten. Weitere
Bestimmungen, etwa zur Detaillierung, zur Gewichtung der einzelnen
Kriterien sowie zur Art und Weise, wie die Kriterien zu prüfen sind,
namentlich welche Unterkriterien anzuwenden sind, enthält die
Gesetzgebung nicht.
Die Vorinstanz hat die für die Bewertung der Gesuche massgebenden
Kriterienkategorien sowie deren Gewichtung inklusive Unterkriterien
bereits in der Ausschreibung veröffentlicht. Zudem liessen sie sich aus
der ebenfalls publizierten Musterkonzession ableiten. Die Vorinstanz
hat demnach in der öffentlichen Ausschreibung die verwendeten
Kriterien und Unterkriterien in einem Detaillierungsgrad bekannt-
gegeben, welcher über die Vorgaben der Rundfunkgesetzgebung
hinausgeht. Die Vorgaben von Art. 43 RTVV erscheinen durch das
vorliegende Konzessionierungsverfahren grundsätzlich ohne weiteres
erfüllt.
7.2 Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz aufgrund anderer Rechts-
grundlagen auch das detaillierte Bewertungsraster, nämlich die
Punktzahlen, welche für die einzelnen Unterkriterien maximal ver-
geben werden sollten, im Voraus hätte bekannt geben müssen.
7.2.1 Bei der Gestaltung des Konzessionierungsverfahrens können
hilfsweise die zum Submissionsverfahren entwickelten Grundsätze
beigezogen werden (vgl. DANIEL KUNZ, Verfahren und Rechtsschutz bei
der Vergabe von Konzessionen, Diss. Bern 2004, S. 216; BVGE
2008/43 E. 7.1). Zu beachten ist aber, dass angesichts der Unter-
schiede zwischen der Erteilung einer Rundfunkkonzession und der
Vergabe eines öffentlichen Auftrags lediglich eine analoge Anwendung
dieser Regeln möglich ist. So sind namentlich die unterschiedlichen
gesetzlichen Grundlagen und die unterschiedlichen öffentlichen
Interessen zu beachten. Während im Submissionsverfahren die
kostengünstige Beschaffung von Gütern und die Gewährleistung des
Wettbewerbs im Vordergrund stehen, zielt das Konzessionierungsver-
fahren darauf ab, die Konzessionen so zu verteilen, dass der
Leistungsauftrag optimal erfüllt wird. Weiter sind im Submissionsver-
fahren Vorgaben internationaler Verträge zu beachten, welche im vor-
liegenden Zusammenhang nicht beizuziehen sind. Schliesslich
Seite 20
A-7801/2008
schliesst Art. 26 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) die
Anwendung gewisser verfahrensrechtlicher Bestimmungen des VwVG
aus, während im vorliegend anwendbaren Spezialgesetz keine ent-
sprechende Bestimmung besteht.
7.2.2 Die Rechtsprechung verlangt im Submissionsverfahren, dass die
Vergabebehörde nicht nur die entscheidenden Zuschlagskriterien
nennt, sondern bei der Ausschreibung auch die Massgeblichkeit der
einzelnen Zuschlagskriterien nach ihrer Priorität, d.h. deren relative
Gewichtung, bekannt gibt. Aus dem Transparenzgebot leitet sie weiter
ab, dass, wenn die Behörde für eine bestimmte auszuschreibende
Arbeit schon konkret Unterkriterien aufgestellt und ein Schema mit
festen prozentualen Gewichtungen festgelegt hat und wenn sie für die
Bewertung der Offerten grundsätzlich auch darauf abzustellen ge-
denkt, sie dies den Bewerbern zum Voraus bekannt geben muss
(Entscheid des Bundesgerichtes 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E.
2c). Es ist ihr sodann verwehrt, derart bekannt zu gebende Kriterien
nach erfolgter Ausschreibung, insbesondere nach Eingang der An-
gebote, noch wesentlich abzuändern, so beispielsweise die fest-
gelegten Prozentsätze nachträglich zu verändern (BGE 125 II 86 E. 7c
mit Hinweisen; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 626 ff.). Das Bundesgericht führt aber
auch aus, das Transparenzgebot habe keine eigene, über die Regeln
des Submissionsrechts hinaus gehende Bedeutung (BGE 130 I 241 E.
5.3).
7.2.3 Hier unterscheidet sich das Konzessionierungsverfahren mass-
geblich vom Submissionsverfahren. Zunächst ist festzuhalten, dass
sich die zitierte Rechtsprechung auf die Vergabe von Dienstleistungen
mit einem hohen Standardisierungsgrad bezieht. Die vorliegend zu
vergebenden Konzessionen sind dagegen wenig standardisiert, wes-
halb es sich rechtfertigt, im Ausschreibungsverfahren eine gewisse
Flexibilität zu behalten, um beispielsweise örtlichen Gegebenheiten
oder den Reaktionen im Rahmen der öffentlichen Anhörungen
Rechnung zu tragen. Bei der Zuteilung der Konzessionen sind weiter
nicht primär finanzielle Faktoren zu beurteilen, sondern vielmehr
qualitative Kriterien zu werten, welche sich nicht mit mathematischer
Genauigkeit bewerten lassen. Diesen Umständen hat der Ver-
ordnungsgeber denn auch Rechnung getragen, indem er in Art. 43
Seite 21
A-7801/2008
Abs. 2 RTVV keine Gewichtung der Kriterien in der Ausschreibung
vorschrieb und für den Fall einer Veränderung der Umstände eine An-
passung des Verfahrens vorbehielt (vgl. Art. 43 Abs. 5 RTVV).
7.2.4 Aus den Akten geht denn auch nicht hervor, dass die Vorinstanz
im Zeitpunkt der Ausschreibung bereits eine Punkteskala erstellt hatte,
die sie bei der Bewertung zu verwenden gedachte. Eine Pflicht zur
Offenlegung der Gewichtung der verschiedenen Unterkriterien würde
sich damit auch bei Anwendung der strengen Regeln des Sub-
missionsrechts nicht ergeben (vgl. zum Ganzen auch Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008 vom 16. September 2009
E. 6.5 ff.).
7.2.5 Das Gleichbehandlungsgebot verlangt, dass Gleiches gleich und
Ungleiches nach Massgabe seiner Verschiedenheit ungleich zu be-
handeln ist. Eine gleiche Behandlung der Personen wird nur bei Ver-
hältnissen verlangt, die im Wesentlichen gleich oder ähnlich sind. Die
Ungleich- bzw. Gleichbehandlung muss sich dabei auf wesentliche
Tatsachen beziehen (Art. 8 Abs. 1 BV; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 495). Im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführer war die
Vorinstanz auch im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot nicht
verpflichtet, das detaillierte Bewertungsraster im Voraus bekannt zu
geben, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern den Beschwerdeführern
durch die Nichtbekanntgabe deshalb ein Nachteil entstanden sein soll,
weil sie bisher nicht Konzessionsinhaber waren.
7.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass weder aus dem RTVG oder
aus den zum Submissionsverfahren entwickelten Grundsätzen noch
aus dem Gleichbehandlungsgebot eine Pflicht zu grösserer Trans-
parenz im Konzessionierungsverfahren abgeleitet werden kann. Die
Art und Detaillierung der Bekanntgabe der Kriterien ist nicht zu be-
anstanden. Dass die Vorinstanz dagegen die Kriterien bei der Be-
wertung durch ein Bewertungsraster objektiviert hat, ist nicht zu be-
anstanden und im Sinne der Gleichbehandlung zu begrüssen.
8.
Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, die Vorinstanz habe gegen die
Begründungspflicht verstossen, weil sich die tatsächlichen Ent-
scheidungsgründe lediglich aus dem von der Vorinstanz im Be-
schwerdeverfahren eingereichten Bewertungsraster ergäben, welches
ihr nicht mit der Konzessionsverfügung eröffnet worden sei. Die an-
Seite 22
A-7801/2008
gefochtene Verfügung enthalte dagegen nicht alle für die Entscheid-
findung relevanten Motive.
Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet sich die Pflicht der
Behörden ab, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechts-
stellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Ent-
scheidfindung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG; BGE 129 I
232 E. 3.2). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich
mit den wesentlichen Vorbringen des Rechtssuchenden zu befassen
und Entscheide zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Be-
gründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Be-
troffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn
sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite
des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich
die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt
(BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b; BGE 112 Ia 107 E. 2b).
Dem Einwand der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ihre Be-
gründungspflicht verletzt, weil nur das Bewertungsraster, nicht jedoch
die angefochtene Verfügung alle für die Entscheidfindung relevanten
Motive enthalte, kann nicht gefolgt werden. Entgegen der Behauptung
der Beschwerdeführer geht die Konzessionsverfügung detailliert auf
die im Bewertungsraster erwähnten Kriterien ein (vgl. Erwägungen
2.3.1-2.3.3 der angefochtenen Verfügung), was eine sachgerechte An-
fechtung des Konzessionsentscheids ermöglicht hat.
9.
Die Beschwerdeführer bezweifeln, dass die Beschwerdegegnerin das
Qualifikationskriterium der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und
Angebotsvielfalt erfülle.
9.1 Die Beschwerdeführer haben bereits im vorinstanzlichen Verfahren
vorgebracht, die Beschwerdegegnerin missbrauche ihre starke
Stellung. Die AZ Mediengruppe habe ihre Vormachtstellung bei
brisanten Themen und vor allem vor Wahlen schon als „Meinungs-
propaganda-Plattform“ genutzt. So habe der Chefredaktor der
Aargauer Zeitung beispielsweise anlässlich einer politischen Wahl in
einem halbseitigen Leitartikel einen „Wahlbefehl“ für einen Kandidaten
publiziert, welcher Verwaltungsrat des zur AZ Mediengruppe ge-
hörenden Regionalfernsehsenders Tele M1 sei. Besonders fatal wirke
sich das Monopol bei den elektronischen Medien aus. Radio Argovia
Seite 23
A-7801/2008
und Tele M1 seien organisatorisch eng verflochten. Dies habe
wirtschaftliche und publizistische Konsequenzen. Radio Argovia und
Tele M1 würden auf Sparflamme gehalten, was der journalistischen
Qualität schade. Dass es bei den elektronischen Medien keine
Konkurrenz gebe, spürten auch die Journalisten, deren Löhne eher tief
seien. Neben dem publizistischen sei auch der kommerzielle Wett-
bewerb ausgehebelt. Die Werbetarife würden künstlich hochgehalten.
Im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bemängeln die Be-
schwerdeführer, dass die Vorinstanz auf diese Vorwürfe nicht ein-
gegangen sei und die Qualifikationskriterien gemäss Art. 44 Abs. 1
RTVG lediglich in einem kurzen Absatz abgehandelt habe. Sie habe
ihre Feststellung, dass neben den Beschwerdeführern auch die Be-
schwerdegegnerin die Qualifikationskriterien erfülle, nicht begründet
und die Überlegungen verschwiegen, von denen sie sich bei der
Prüfung habe leiten lassen. Insbesondere habe die Vorinstanz nicht
begründet, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht gemäss Art. 44
Abs. 1 Bst. g RTVG die Meinungs- und Angebotsvielfalt verletze. Die
AZ Mediengruppe kontrolliere neben der Beschwerdegegnerin auch
Tele M1 sowie die Aargauer Zeitung. Die dadurch im Kanton Aargau
vorherrschende Medienkonzentration, auf welche auch der
Regierungsrat des Kantons Aargau in seiner Stellungnahme hin-
gewiesen habe, sei schweizweit unerreicht. Zu berücksichtigen sei
zudem eine Vereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und
Kanal K, in welcher sich Kanal K gegen eine Jahrespauschale ver-
pflichte, auf die Ausstrahlung von Werbung und Sponsoring zu ver-
zichten. Die Vorinstanz hätte eine Stellungnahme der Wettbewerbs-
kommission (WEKO) zur marktbeherrschenden Stellung der Be-
schwerdegegnerin einholen müssen, welche den Anforderungen von
Art. 74 Abs. 2 RTVG genüge. Wie aus einem Brief an 200 Aargauer
Gemeinden, in welchem diese gebeten worden seien, bei der Be-
willigung von Boxen und Ständern auf öffentlichem Grund für eine
Gratiszeitung zurückhaltend oder ablehnend zu sein, hervorgehe,
schrecke die AZ Mediengruppe auch nicht davor zurück, ihren
politischen Einfluss spielen zu lassen, um eine Verbesserung der
Meinungsvielfalt im Kanton Aargau zu verhindern.
Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass die AZ Mediengruppe, der
sie angehöre, im vorliegend betroffenen Versorgungsgebiet eine sehr
starke Stellung einnehme. Trotzdem bestehe ein gewisser
Konkurrenzdruck, namentlich durch Fernseh- und Radioveranstalter
Seite 24
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sowie Printmedien aus dem Raum Zürich. Die AZ Mediengruppe be-
treibe zudem keinen Konzernjournalismus, sondern lasse durchaus
verschiedene Meinungen zum Zug kommen, was vom Regierungsrat
des Kantons Aargau in einer Antwort auf eine Interpellation des
Grossen Rates vom 11. Dezember 2007 bestätigt worden sei. Art. 44
Abs. 1 Bst. g RTVG gelange nur dann zur Anwendung, wenn eine
Konzessionierung ernsthaft zu einer Gefährdung der Meinungs- und
Angebotsvielfalt führe. Dies sei nicht bereits dann der Fall, wenn ein
Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung einnehme, sondern
nur, wenn es diese Stellung zusätzlich missbrauche. Ein solcher
Missbrauch liege aber nicht vor.
Die Vorinstanz teilt die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach
für die Verweigerung einer Konzession gestützt auf Art. 44 Abs. 1
Bst. g RTVG nicht genüge, dass ein Unternehmen eine marktmächtige
oder gar marktbeherrschende Stellung innehabe. Ein solcher Aus-
schluss von der Vergabe einer Konzession setze den Nachweis eines
Missbrauchs der Marktmacht voraus. Im Falle der Beschwerde-
gegnerin hätten sich weder in den Gesuchseingaben noch in der An-
hörung konkrete Anhaltspunkte für einen allfälligen Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung ergeben, weshalb auch eine
Konsultation der WEKO zur Frage der Marktbeherrschung nicht an-
gezeigt gewesen sei.
9.2 In Art. 44 RTVG werden die allgemeinen Konzessionsvoraus-
setzungen aufgeführt. Eine Konzession kann nur erteilt werden, wenn
der Bewerber (unter anderem) die Meinungs- und Angebotsvielfalt
nicht gefährdet (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG). Eine Gefährdung der
Meinungs- und Angebotsvielfalt liegt vor, wenn ein Programmver-
anstalter oder eine andere im Radio- und Fernsehmarkt tätige Unter-
nehmung seine beherrschende Stellung missbraucht (Art. 74 Abs. 1
RTVG). Eine Konzession ist somit nicht schon dann zu verweigern,
wenn ein Bewerber eine marktbeherrschende Stellung innehat,
sondern, wenn er diese auch missbraucht (AB 2004 N 123 ff. sowie AB
2005 S 189 ff.; eingehend dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-7799/2008 vom 3. Dezember 2009 E. 3.3 ff.). Nach Art. 74 Abs. 2
RTVG konsultiert das UVEK die WEKO zur Beurteilung der markt-
beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 des Kartell-
gesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251), während die Prüfung
eines allfälligen Missbrauchs alleine der Vorinstanz obliegt (PETER
Seite 25
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NOBEL/PHILIPP DO CANTO, Schutz der Medienvielfalt durch das RTVG,
Zeitschrift für Schweizerisches Recht, [ZSR] 2006 I, S. 302).
Da für die Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt eine
marktbeherrschende Stellung und ein Missbrauch gegeben sein
müssen, ist aus verfahrensökonomischen Gründen der Ansicht der
Vorinstanz zu folgen, dass sie die WEKO nur dann konsultieren muss,
wenn das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung nicht ohne
weiteres verneint werden kann und zudem zumindest Indizien für
einen Missbrauch vorliegen. Diese Fragen sind im Folgenden zu
klären. Sollte sich herausstellen, dass weder das Vorliegen einer
marktbeherrschenden Stellung noch dasjenige eines Missbrauchs
ohne vertiefte Abklärungen verneint werden können, wäre die Sache
an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese eingehend und ge-
gebenenfalls unter Beizug der WEKO prüft, ob die Beschwerde-
gegnerin die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht gefährdet (vgl. dazu
und zum Folgenden auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-7799/2008 vom 3. Dezember 2009 E. 4.2 ff.).
9.3 Das RTVG spricht in Art. 74 Abs. 1 Bst. a von „Missbrauch der
beherrschenden Stellung im relevanten Markt“. Gemäss Abs. 2
konsultiert die Vorinstanz die WEKO zur Beurteilung der markt-
beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG. Damit steht
fest, dass der Begriff der marktbeherrschenden Stellung demjenigen
des KG entspricht. Fraglich ist hingegen, ob dies auch für den Begriff
des Missbrauchs im obigen Sinne gilt, d.h. ob sich dieser nach Art. 7
KG beurteilt (vgl. hierzu nachfolgend E. 9.5). So oder anders ist zu
beachten, dass eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt
bereits dann vorliegt, wenn ein Programmveranstalter oder eine
andere im Radio- und Fernsehmarkt tätige Unternehmung ihre be-
herrschende Stellung in einem oder mehreren medienrelevanten
Märkten missbraucht (Art. 74 Abs. 1 Bst. b RTVG). Das Gesetz wendet
also bei der Beurteilung der Frage, ob eine Gefährdung der
Meinungsvielfalt vorliegt, eine weite Optik an, d.h. untersucht wird das
gesamte Mediensystem und nicht nur die Stellung eines Programm-
veranstalters (ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, Bundesgesetz über
Radio und Fernsehen [RTVG], Handkommentar, Zürich 2008, Art. 74,
Rz. 18 ff.). Konkret könnte also eine Gefährdung auch dann vorliegen,
wenn die Beschwerdegegnerin zwar nicht im Radio-, wohl aber im
Zeitungsmarkt eine beherrschende Stellung innehätte und diese
missbrauchen würde (Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes
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A-7801/2008
über Radio und Fernsehen [RTVG] vom 18. Dezember 2002 [nach-
folgend Botschaft RTVG], BBl 2003 1730 f.).
9.4 Wie bereits erwähnt, ist der Begriff der marktbeherrschenden
Stellung gemäss Art. 74 RTVG mit jenem von Art. 4 Abs. 2 KG
identisch. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten demnach
einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter
oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern
(Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang
unabhängig zu verhalten bzw. die über einen vom Wettbewerb nicht
hinreichend kontrollierten Spielraum hinsichtlich der Wettbewerbs-
parameter verfügen (vgl. JÜRG BORER, Kartellgesetz, Zürich 2005,
Art. 4, Rz. 15 ff., ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Schweizerisches und
europäisches Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/München 2005,
Rz. 2.19 ff.; CHRISTOPH LÜSCHER, Kleines Glossar der Fehlvorstellungen
über Marktbeherrschung, deren Missbrauch und Rechtfertigung, in:
Jusletter vom 2. November 2009, Rz. 42). Um dies zu beurteilen, ist
vorweg der relevante Markt zu bestimmen, was in den Bereichen der
Medien und der Telekommunikation kompliziert und vielschichtig ist
(vgl. etwa Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2004 Nr. 2 S. 529
ff. sowie RPW 2007 Nr. 2 S. 190 ff.). Wie in der obenstehenden Er-
wägung ausgeführt, würde eine beherrschende Stellung der Be-
schwerdegegnerin im Zeitungsmarkt genügen, um im Missbrauchsfall
in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG eine Konzessions-
erteilung zu verunmöglichen. Wie der relevante Markt darüber hinaus
sachlich einzugrenzen wäre – etwa auf den Markt für politische
Informationen im Allgemeinen oder auf regionale oder gar lokale
Informationen – erscheint nicht ohne weiteres klar (vgl. zum Begriff
des sachlich relevanten Marktes BGE 129 II 18 E. 7.3.1 mit Hinweisen
auf die Lehre). Das Gleiche gilt für dessen räumliche Begrenzung (vgl.
dazu die Definitionen in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni
1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen
[SR 251.4]; zum Ganzen HANSPETER KELLERMÜLLER, Staatliche Mass-
nahmen gegen die Medienkonzentration, Zürich/Basel/Genf 2007,
S. 58 ff.).
9.5 Ebenso schwierig ist die Definition des missbräuchlichen Ver-
haltens, und zwar aus zweierlei Gründen. Zunächst lässt sich diese
Handlungsweise wettbewerbsökonomisch nur schwer eingrenzen.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich Unternehmen unzulässig,
wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere
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A-7801/2008
Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs be-
hindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Unzulässig sind
insbesondere die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, die Dis-
kriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Ge-
schäftsbedingungen, die Erzwingung unangemessener Preise oder
sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen, die gegen be-
stimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder
sonstigen Geschäftsbedingungen, die Einschränkung der Erzeugung,
des Absatzes oder der technischen Entwicklung oder die an den Ab-
schluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertrags-
partner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen (Art. 7
Abs. 2 Bst. a-f KG). Sodann wird in der Lehre in Übereinstimmung mit
den Ausführungen in den parlamentarischen Beratungen (vgl. etwa
das Votum von Bundesrat Leuenberger in AB 2005 S 190) dafür ge-
halten, der Missbrauchsbegriff des RTVG stimme nicht ohne weiteres
mit dem wettbewerbsrechtlichen überein. Im Anwendungsbereich des
RTVG seien nicht in erster Linie ökonomische Kriterien, sondern
solche der Medienvielfalt ausschlaggebend, doch bleibe dieser
medienpolitische Missbrauchsbegriff diffus (CAROLE BÜHRER/STEFAN
RENFER, Medienkonzentration im Spannungsverhältnis zwischen
Kartellgesetz und neuem Radio- und Fernsehgesetz, in: Jusletter vom
9. Oktober 2006, Rz. 43 f., WEBER, a.a.O., Art. 74, Rz. 25 ff.,
KELLERMÜLLER, a.a.O., S. 130 ff.). Auch der Botschaft war bereits zu
entnehmen, dass mit der neuen Konzentrationsregelung ein sektor-
spezifisches Instrument geschaffen werden sollte, welches über das
rein wettbewerbsrechtliche Instrumentarium des KG hinausginge
(Botschaft RTVG, BBl 2003 1646).
9.6 Die Beschwerdegegnerin ist unbestritten Teil der AZ Medien-
gruppe, welche die Aargauer Zeitung sowie weitere Tages- und
Wochenzeitungen im Raum Mittelland/Nordwestschweiz herausgibt.
Zur AZ Mediengruppe gehört zudem das Lokalfernsehen Tele M1.
Weiter betreibt die AZ Mediengruppe ein Online-Portal und darüber
hinaus ist sie im Verlagsbereich, als Druckerei sowie als Vertriebs- und
Zustellorganisation tätig. Aus dieser Auflistung geht ohne weiteres
hervor, dass die AZ Mediengruppe im regionalen Medienmarkt über
eine starke Stellung verfügt. Ob die Beschwerdegegnerin in gewissen
Teilmärkten (vgl. zur Schwierigkeit von deren Abgrenzung oben E. 9.4)
eine marktbeherrschende Stellung innehat, kann demnach nicht ohne
vertiefte Abklärungen beurteilt werden. Die Vorinstanz hat diese Frage
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A-7801/2008
in der Vernehmlassung denn auch implizit offen gelassen. Sie ver-
neinte dagegen das Vorliegen von Hinweisen auf einen Missbrauch.
9.7 Die Beschwerdeführer haben der Beschwerdegegnerin bereits im
vorinstanzlichen Verfahren Verhaltensweisen vorgeworfen, welche
möglicherweise ein missbräuchliches Verhalten im Sinne des KG dar-
stellen könnten. Auch wenn die Vorwürfe der Beschwerdeführer ins-
gesamt wenig konkret sind, lässt sich mangels Abklärungen der Vor-
instanz nicht von vornherein ausschliessen, dass die AZ Medien-
gruppe ihre (möglicherweise marktbeherrschende) Stellung im
relevanten Werbemarkt missbrauchen und im Sinne von Art. 7 Abs. 2
Bst. c KG unangemessene Preise erzwingen könnte. Näher zu unter-
suchen wäre unter diesem Aspekt insbesondere die von der Be-
schwerdegegnerin mit der Betreiberin des Lokalradios „Kanal K“ ab-
geschlossene Vereinbarung, wonach „Kanal K“ gegen Bezahlung
eines jährlichen Geldbetrags auf die Ausstrahlung von Werbung und
Sponsoring verzichtet (mit Ausnahmen). Unter rein wettbewerbsrecht-
lichen Gesichtspunkten lässt sich ein Missbrauch jedenfalls nicht ohne
weitere Abklärungen verneinen.
Der Einbezug medienpolitischer Überlegungen, wie er in der
parlamentarischen Beratung gefordert und von der Lehre als erforder-
lich erachtet wird (vgl. E. 9.5), führt zu keinem anderen Ergebnis. Dies
schon deshalb, weil die diesbezüglichen Kriterien unklar sind und von
der Vorinstanz als Fachbehörde erst zu entwickeln sein werden. In
diesem Zusammenhang ist immerhin daran zu erinnern, dass die AZ
Mediengruppe im regionalen Pressemarkt über eine ausgesprochen
starke Stellung verfügt und Art. 74 Abs. 1 Bst. b RTVG den Miss-
brauch einer beherrschenden Stellung bereits in einem Teilmarkt als
relevanten Sachverhalt genügen lässt. Zu untersuchen sein wird ins-
besondere der Vorwurf der Beschwerdeführer, die AZ Mediengruppe
missbrauche ihre (möglicherweise marktbeherrschende) Stellung, in-
dem sie die Verbreitung unterschiedlicher Argumente und Sichtweisen
verhindere.
9.8 Da das Vorliegen von Hinweisen auf einen Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung nicht ohne vertiefte Abklärungen ver-
neint werden kann, ist der Entscheid der Vorinstanz vom 31. Oktober
2008 aufzuheben. Die Sache ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, weil die versäumten Sachverhaltsabklärungen nicht
ohne grösseren Aufwand erfolgen können und es nicht Sache des
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A-7801/2008
Bundesverwaltungsgerichts ist, diese als erste – und mangels An-
fechtungsmöglichkeit einzige – Instanz vorzunehmen (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.194). Dies gilt umso mehr, als die
Vorinstanz in keinem Zeitpunkt – weder im Konzessionsentscheid noch
in einer ihrer Stellungnahmen auf Beschwerdeebene – auf die Vor-
haltungen der Beschwerdeführer weiter eingegangen ist. Sie bzw. das
BAKOM als Fachbehörde werden – allenfalls mittels Konsultation der
WEKO – zu prüfen haben, ob die Beschwerdegegnerin die Meinungs-
und Angebotsvielfalt (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG) gefährdet. Sie
werden sich dabei mit den Einwänden der Beschwerdeführer aus-
einanderzusetzen haben, wonach durch die Stellung der AZ Medien-
gruppe der wirtschaftliche Wettbewerb auf dem Werbemarkt ein-
geschränkt werde und die Konstellation im Kanton Aargau die Ver-
breitung unterschiedlicher Argumente und Sichtweisen verhindere. Die
Vorinstanz wird überdies die Notwendigkeit einer Übergangsregelung
bis zur Rechtskraft des neu zu fällenden Entscheids zu prüfen haben.
10.
An sich könnte es mit der Rückweisung sein Bewenden haben. Da die
von der Konzessionsvergabe betroffenen Regionen aber ein Interesse
haben, ohne weitere, grössere zeitliche Verzögerungen in den Genuss
der Leistungen des (neuen) Konzessionsinhabers zu kommen, recht-
fertigt es sich dennoch, die Einwände der Beschwerdeführer gegen die
inhaltliche Beurteilung der Gesuche durch die Vorinstanz bereits an
dieser Stelle zu prüfen.
Die Vorinstanz kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss,
dass die Bewerbung der Beschwerdegegnerin unter dem Aspekt der
Erfüllung des Leistungsauftrags (Art. 45 Abs. 3 RTVG) insgesamt
besser sei als jene der Beschwerdeführer. Während die beiden Be-
werbungen hinsichtlich der Outputfaktoren als gleichwertig zu be-
trachten seien, schneide die Bewerbung der Beschwerdegegnerin in
Bezug auf die Inputfaktoren und die Verbreitung besser ab (vgl. zu den
für die Bewertung berücksichtigten Kriterien E. 4). Die Beschwerde-
führer sind dagegen der Ansicht, das Gesuch der Beschwerde-
gegnerin sei mindestens nicht deutlich besser als ihres. Die Vorinstanz
hätte deshalb prüfen müssen, welche der beiden Bewerbungen die
Angebots- und Meinungsvielfalt am meisten bereichere.
11.
In der von der Vorinstanz für die Beurteilung der Gesuche ver-
Seite 30
A-7801/2008
wendeten Bewertungstabelle erreichten die Beschwerdegegnerin bei
den Inputfaktoren insgesamt 27 und die Beschwerdeführer 16 Punkte.
Dementsprechend kam die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
zum Schluss, dass die Bewerbung der Beschwerdegegnerin hinsicht-
lich der Inputfaktoren besser abschneide als jene der Beschwerde-
führer. Die Beschwerdeführer dagegen sind der Ansicht, ihr Gesuch
sei hinsichtlich der Inputfaktoren zumindest gleichwertig wie dasjenige
der Beschwerdegegnerin.
11.1 Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, ihr Gesuch sei
unter dem Kriterium „Qualitätssicherung“ zumindest gleichwertig wie
dasjenige der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz bewertete das
Kriterium der Qualitätssicherung nach einer abgestuften Skala. Sie
erteilte maximal vier Punkte für die Beschreibung des Qualitäts-
sicherungssystems und maximal weitere vier Punkte für das Vor-
handensein der entsprechenden Dokumente sowie den darin aus-
gewiesenen Bezug zum Leistungsauftrag. Für einen hohen
Detaillierungsgrad der Qualitätssicherungsdokumente wurden
schliesslich maximal zwei Bonuspunkte zugesprochen. Während die
Beschwerdegegnerin beim Kriterium der Qualitätssicherung die
Maximalpunktzahl (10 Punkte) erreichte, wurde das Gesuch der Be-
schwerdeführer in diesem Punkt mit lediglich zwei Punkten für eine
Absichtserklärung und für das Einreichen eines Redaktionssta-
tuts/Leitbilds bewertet.
11.1.1 Beim Kriterium „Qualitätssicherung“ hat die Vorinstanz be-
mängelt, dass sich die von den Beschwerdeführern eingereichten
Unterlagen auf ein einseitiges Grundsatzpapier beschränkten,
während Hinweise auf die konkrete Umsetzung, eine Beschreibung
institutionalisierter Abläufe, ein Handbuch für die Redaktion oder ein
Hinweis, dass entsprechende Prozesse in nächster Zeit erarbeitet und
schriftlich festgehalten würden, fehlten. Indem die Beschwerdeführer
nun im Beschwerdeverfahren Qualitätssicherungsdokumente und ein
Sendungskonzept einreichen, beabsichtigen sie, ihre Bewerbung in
Punkten zu verbessern, die von der Vorinstanz im Konzessionsent-
scheid bemängelt worden sind. Aus diesem Grund können diese
Dokumente für den vorliegenden Entscheid nicht berücksichtigt
werden.
11.1.2 Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, die Vorinstanz habe für
die Beurteilung der Qualitätssicherung sachfremde Kriterien an-
Seite 31
A-7801/2008
gewandt. Sie habe es unterlassen, die Qualitätssicherungssysteme
der Bewerber miteinander zu vergleichen und demjenigen System den
Vorzug zu geben, das die Wahrscheinlichkeit am meisten erhöhe, dass
die Programme die verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Leistungen
erfüllten. Stattdessen habe die Vorinstanz den Detaillierungsgrad der
beschriebenen Systeme sowie die Anzahl und den Detaillierungsgrad
der eingereichten Dokumente beurteilt. Sie habe damit Neubewerber
benachteiligt, weil diese für die Ausarbeitung eines detaillierten Quali-
tätssicherungssystems hohe Aufwendungen hätten tätigen müssen.
Zudem sei die Vorinstanz nicht sachgemäss vorgegangen, indem sie
Sendungskonzepte in die Beurteilung der Qualitätssicherung mitein-
bezogen und einen expliziten Bezug zum Leistungsauftrag verlangt
habe. Auch hätten nach Ansicht der Beschwerdeführer keine Bonus-
punkte für einen hohen Detaillierungsgrad der Qualitätssicherungs-
dokumente erteilt werden dürfen und schliesslich habe die Vorinstanz
in keiner Weise berücksichtigt, dass Roger Schawinski bereits heute
über ein Radio mit qualitativ hochstehendem Programm verfüge, was
durch einen Zeitungsbericht und ein Interview mit einem Publizistikpro-
fessor der Universität Zürich belegt werde.
Soweit die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe bei der Be-
urteilung der Qualitätssicherung sachfremde Kriterien angewendet,
kann ihnen nicht gefolgt werden, zumal der Vorinstanz diesbezüglich
ein grosser Ermessensspielraum zukommt (vgl. E. 5.3). Gemäss
RTVG ist die Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags
(Art. 93 Abs. 2 BV) das Hauptkriterium für die Erteilung einer
Konzession (Art. 45 Abs. 3 Satz 1 RTVG). Ein Qualitätssicherungs-
system, das konkrete Mechanismen zur Gewährleistung des
Leistungsauftrags beinhaltet, ist deshalb besser zu bewerten als
eines, welches nicht explizit auf die verfassungsrechtlichen An-
forderungen Bezug nimmt. Weiter lässt sich der Einbezug von Sende-
konzepten für die Beurteilung der Qualitätssicherung und die
Honorierung eines ausführlichen und detaillierten Qualitäts-
sicherungssystems mittels Bonuspunkten sachlich rechtfertigen (vgl.
auch BVGE 2008/43 E. 7.5.9). Schliesslich erscheint es nicht
zwingend, für die Beurteilung der Qualitätssicherung auch auf die be-
teiligten Personen bzw. deren Ruf oder Leistungsausweis abzustellen,
zumal ein guter Ruf bzw. ein guter Leistungsausweis der beteiligten
Personen die Bewerber nicht davor entbinden soll, in der Bewerbung
aufzuzeigen, was sie in Bezug auf die Qualitätssicherung unter-
nehmen wollen.
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A-7801/2008
Auch was die Rüge der Beschwerdeführer angeht, Neubewerber
würden unrechtmässig benachteiligt, wenn die Vorinstanz das Ein-
reichen detaillierter Qualitätssicherungsdokumente verlange, kann
ihren Argumenten nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zurecht
ausführt, ist es auch für einen Neubewerber möglich und zumutbar,
dass er die in der Ausschreibung erwähnten Dokumente bereits auf
den Zeitpunkt der Bewerbung hin ausarbeitet. Dies gilt für die Be-
schwerdeführer in besonderem Masse, zumal sie über Erfahrung im
Radiobereich verfügen, worauf sie in ihrer Bewerbung und in der Be-
schwerdeschrift selber hinweisen. Es liesse sich somit nicht sachlich
rechtfertigen und würde dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1
BV) zuwiderlaufen, beim Gesuch der Beschwerdeführer einen
anderen, weniger strengen Bewertungsmassstab anzuwenden als bei
der Beschwerdegegnerin.
11.1.3 Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, die Vorinstanz habe
die Qualitätssicherungssysteme anders bewertet, als dies auf Grund
der Ausschreibung zu erwarten gewesen sei. Sie seien in der Aus-
schreibung nicht dazu verpflichtet worden, ein Qualitätssicherungs-
system im Detail auszuarbeiten und die zu seiner Umsetzung er-
forderlichen Dokumente zu erstellen. Auch auf den Einbezug von
Sendungskonzepten und den erwarteten Bezug zum Leistungsauftrag
sei in der Ausschreibung nicht hingewiesen worden. Aber selbst wenn
die Vorinstanz die Prüfung auf der Grundlage der von ihr an-
gewendeten Kriterien hätte durchführen dürfen, hätte ihnen zuvor das
rechtliche Gehör bzw. die Möglichkeit, Qualitätssicherungsdokumente
einzureichen, gewährt werden müssen. Dies, weil sie auf Grund der
Ausschreibung nicht mit der vorgenommenen Kriterienprüfung hätten
rechnen müssen.
Auch diesen Vorbringen der Beschwerdeführer kann nicht gefolgt
werden. Dass die Vorinstanz die genaue Punkteskala nicht bereits in
der Ausschreibung definiert hat, ist – wie bereits aufgezeigt – nicht zu
beanstanden (vgl. E. 7.2). In der Ausschreibung wurde ausgeführt,
was unter einem Qualitätssicherungsverfahren zu verstehen sei und
welche Anforderungen an ein Qualitätssicherungssystem gestellt
würden. Weiter wurden die Bewerber aufgefordert, in ihren Gesuchen
darzulegen, wie sie ein umfassendes Qualitätssicherungssystem ein-
zuführen gedenken und ihrer Bewerbung diesbezüglich vorhandene
Dokumente beizulegen. Die Ausschreibung wies somit ausdrücklich
darauf hin, dass entsprechende Dokumente einzureichen seien. Die
Seite 33
A-7801/2008
Formulierung in der Ausschreibung zeigt zudem, dass lediglich bei-
spielhaft aufgezählt wurde, welche Dokumente insbesondere relevant
für die Bewertung sein könnten („Sie werden in Dokumenten formuliert
wie Leitbildern...“ oder „Die Bewerberinnen [...] legen ihrer Bewerbung
diesbezüglich vorhandene Dokumente [Geschäftsordnung, Leitbild
etc.] bei“). Der Einwand der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe in
der Ausschreibung nicht auf Sendungskonzepte hingewiesen, erweist
sich deshalb ebenfalls als unbehelflich. Schliesslich ist auch nicht er-
sichtlich, inwiefern die Verknüpfung des Kriteriums der Qualitäts-
sicherung mit dem Leistungsauftrag oder die Erteilung von Bonus-
punkten für einen hohen Detaillierungsgrad der Ausschreibung wider-
sprechen sollte.
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer einen Anspruch darauf
hatten, ihre Bewerbung im vorinstanzlichen Verfahren mit weiteren
Dokumenten zur Qualitätssicherung zu ergänzen. Zwar setzt das
BAKOM den Bewerbern im Falle unvollständiger oder mangelhafter
Angaben eine Nachfrist zur Ergänzung der Unterlagen (Art. 43 RTVV).
Eine Bewerbung ist aber vollständig, wenn sie sich zumindest zu allen
Selektionskriterien kurz äussert und die von der Vorinstanz in der
Ausschreibung konkret geforderten inhaltlichen Angaben enthält.
Insoweit die Vorinstanz in der Ausschreibung lediglich beispielhaft auf-
führt, welche Dokumente eingereicht werden könnten, ist es nicht
zwingend, solche einzureichen, damit eine Bewerbung als vollständig
erachtet werden kann. Da die Beschwerdeführer in ihrer Bewerbung
Angaben zur Qualitätssicherung machten, überschritt die Vorinstanz
ihren Ermessensspielraum nicht, indem sie die Bewerbung in dieser
Hinsicht als vollständig erachtete. Sie war folglich nicht verpflichtet,
den Beschwerdeführern Gelegenheit zu geben, weitere Qualitäts-
sicherungsdokumente nachzureichen.
11.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe zum
Kriterium „Programmschaffende“ den Sachverhalt nicht richtig fest-
gestellt. Die Vorinstanz habe die Werte über die Anteile der Betriebs-
kosten, welche auf das Personal entfallen, falsch ermittelt.
Wie aus dem in der angefochtenen Verfügung zum Kriterium
„Programmschaffende“ gezogenen Zwischenfazit sowie der Be-
wertungstabelle ersichtlich ist, waren die von der Vorinstanz er-
mittelten Werte über die Anteile der Betriebskosten, welche auf das
Personal entfallen, für den Entscheid der Vorinstanz nicht massgeblich.
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Vielmehr kam die Vorinstanz zum Schluss, beide Bewerberinnen
dürften mit dem angegebenen Stellenbestand in der Lage sein, den
Leistungsauftrag zu erfüllen, und es seien ungefähr gleich viele Stellen
mit journalistischer Tätigkeit vorgesehen, weshalb gemäss Be-
wertungstabelle beide Bewerber drei Punkte für das Kriterium
„Programmschaffende“ erhielten.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, die Vorinstanz habe sich
in diesem Punkt von unsachgerechten Bewertungskriterien leiten
lassen, und führen auch nicht aus, dass bzw. inwiefern die von der
Vorinstanz vorgenommene Beurteilung des Kriteriums „Programm-
schaffende“ falsch sein sollte. Die von der Vorinstanz angewendeten
Unterkriterien „Anzahl Programmschaffende Moderation und
Redaktion“ und die Beurteilung der beiden Bewerbungen anhand
dieser Kriterien sind denn auch nachvollziehbar und überzeugend.
Indem die Vorinstanz darauf verzichtet hat, die Werte über die Anteile
der Betriebskosten, welche auf das Personal entfallen, für die Be-
urteilung der Bewerbungen zu berücksichtigen, hat sie ihren Er-
messensspielraum nicht überschritten. Es erübrigt sich damit auch, die
Richtigkeit dieser Werte zu überprüfen.
11.3 Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, ihr Gesuch sei unter
dem Kriterium „Arbeitsbedingungen“ zumindest gleichwertig wie das-
jenige der Beschwerdegegnerin. Soweit sie von der Vorinstanz
kritisiert worden seien, keine konkreten Angaben und Unterlagen zu
den Arbeitsbedingungen eingereicht zu haben, hätte die Vorinstanz sie
auffordern müssen, solche nachzureichen.
Zwar hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung darauf hin-
gewiesen, dass die Beschwerdeführer sich bezüglich der Arbeits-
bedingungen mit ein paar wenigen pauschalen Angaben begnügt
hätten. Wie aus der Bewertungstabelle ersichtlich ist, war dies
allerdings für den Entscheid der Vorinstanz nicht massgeblich.
Vielmehr erteilte die Vorinstanz den Bewerberinnen einzig Punkte für
den in den Bewerbungen genannten Mindestlohn, das Ausrichten
eines 13. Monatslohns sowie die Anzahl Ferienwochen für
Programmschaffende. Die Vorinstanz erteilte den Beschwerdeführern
für das Kriterium „Arbeitsbedingungen“ insgesamt acht, der Be-
schwerdegegnerin sieben Punkte.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, die Vorinstanz habe sich
in diesem Punkt von unsachgerechten Bewertungskriterien leiten
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lassen, und führen auch nicht aus, dass bzw. inwiefern die von der
Vorinstanz vorgenommene Beurteilung des Kriteriums „Arbeits-
bedingungen“ falsch sein sollte. Die von der Vorinstanz angewendeten
Unterkriterien und die Beurteilung der beiden Bewerbungen anhand
dieser Kriterien sind denn auch nachvollziehbar und überzeugend.
Indem die Vorinstanz darauf verzichtet hat, unter dem Kriterium
„Arbeitsbedingungen“ weitere Angaben und Unterlagen zu bewerten,
hat sie ihren Ermessensspielraum nicht überschritten. Damit erübrigt
sich auch die Prüfung, ob die Vorinstanz andernfalls verpflichtet ge-
wesen wäre, den Beschwerdeführern Gelegenheit zu geben, weitere
Dokumente zu den Arbeitsbedingungen einzureichen.
11.4 Die Beschwerdeführer machen geltend, ihr Gesuch sei unter
dem Kriterium „Aus- und Weiterbildung“ zumindest gleichwertig wie
dasjenige der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz bewertete das
Kriterium der „Aus- und Weiterbildung“ gemäss Bewertungsraster nach
einer abgestuften Skala. Sie erteilte maximal vier Punkte für das Aus-
und Weiterbildungskonzept für Programmschaffende. Für ein konkretes
Konzept mit inhaltlichen Angaben zur Aus- und Weiterbildung von
Stagiaires wurden maximal zwei Bonuspunkte zugesprochen.
Schliesslich bewertete die Vorinstanz den Budgetanteil für Aus- und
Weiterbildung im Jahr 2009 in Abhängigkeit zur Anzahl Programm-
schaffender. Während die Beschwerdegegnerin beim Kriterium „Aus-
und Weiterbildung“ insgesamt sieben Punkte erreichte, wurde das
Gesuch der Beschwerdeführer unter diesem Aspekt mit lediglich drei
Punkten bewertet.
11.4.1 In Bezug auf das Kriterium „Aus- und Weiterbildung“ berück-
sichtigte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführer im Gegensatz zur
Beschwerdegegnerin kein konkretes Konzept mit Aus- und Weiter-
bildungsinhalten und kein Konzept über die Aus- und Weiterbildungs-
möglichkeiten für Stagiaires eingereicht hätten. Indem die Be-
schwerdeführer im Beschwerdeverfahren ein Aus- und Weiter-
bildungskonzept und einen Stellenbeschrieb für Praktika einreichen,
beabsichtigen sie, ihre Bewerbung in Punkten zu verbessern, die von
der Vorinstanz im Konzessionsentscheid bemängelt worden sind. Aus
diesem Grund können diese Dokumente für den vorliegenden Ent-
scheid nicht berücksichtigt werden. Nicht zu berücksichtigen sind
andererseits auch die mit dem Aus- und Weiterbildungskonzept der
Beschwerdegegnerin in Zusammenhang stehenden Beilagen zur Be-
schwerdeantwort.
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11.4.2 Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, die Vorinstanz habe
bei der Beurteilung der Aus- und Weiterbildung ausschliesslich auf ex-
terne Weiterbildungsmöglichkeiten abgestellt und die einzigartigen
internen Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten bei ihrem Radio,
welche vornehmlich Roger Schawinski und dem von ihm ausgewählten
Team ausgewiesener Radio- und TV-Macher obliege, nicht gewürdigt.
Das grosse Knowhow dieser Personen werde für die Aus- und
Weiterbildung eingesetzt. Roger Schawinski werde ausreichend Zeit-
prozente seiner Tätigkeit bei den Beschwerdeführern widmen. Weiter
kritisieren die Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz bei den im Jahr
2009 budgetierten Beträgen für die externe Aus- und Weiterbildung zu
Unrecht einen Betrag in der Höhe von Fr. 30'000.-- mitberücksichtigt
habe, welcher nicht den Mitarbeitenden der Beschwerdegegnerin,
sondern „Kanal K“ zu Gute komme. Ein weiterer Vorwurf der Be-
schwerdeführer betrifft das Zusprechen von zwei Bonuspunkten für die
Beschwerdegegnerin für die Einreichung eines konkreten Konzepts mit
inhaltlichen Angaben zur Aus- und Weiterbildung von Stagiaires.
Der Einwand der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ausschliess-
lich auf externe Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten abgestellt, ist
unzutreffend. So wurde die von den Beschwerdeführern im Gesuch
abgegebene Absichtserklärung für die (schwergewichtig internen) Aus-
und Weiterbildungsmöglichkeiten positiv bewertet. Die Beschwerde-
führer wurden von der Vorinstanz beim Kriterium „Aus- und Weiter-
bildung“ in erster Linie deshalb schlechter bewertet als die Be-
schwerdegegnerin, weil sie kein schriftliches Aus- und Weiter-
bildungskonzept eingereicht haben. Es erscheint aber sachgerecht, ein
detailliertes Aus- und Weiterbildungskonzept besser zu bewerten als
einen allgemeinen Beschrieb. Weiter lag es im Ermessen der Vor-
instanz, für die Beurteilung der (internen) Aus- und Weiterbildungs-
möglichkeiten nicht auf die beteiligten Personen bzw. deren Ruf oder
Leistungsausweis abzustellen, zumal ein guter Ruf bzw. ein guter
Leistungsausweis der beteiligten Personen die Bewerber nicht davor
entbinden soll, in der Bewerbung aufzuzeigen, was sie in Bezug auf
die Aus- und Weiterbildung unternehmen wollen.
Wie aus einer dem Gesuch der Beschwerdegegnerin beiliegenden
Vereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und der Betreiberin
von „Kanal K“ hervorgeht, bietet „Kanal K“ die Möglichkeit an, eine
journalistische Grundausbildung zu absolvieren. Dieses Angebot
richtet sich vorwiegend an Personen, die von der Beschwerdegegnerin
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sowie zwei Betreibern von Fernsehprogrammen bezeichnet werden.
Im Gegenzug zum Ausbildungsangebot für von der Beschwerde-
gegnerin bezeichnete Personen verpflichtet sich diese zur Leistung
eines jährlichen Pauschalbetrags in der Höhe von Fr. 30'000.-- an die
Betreiberin von „Kanal K“. Wie die Vorinstanz richtigerweise berück-
sichtigt hat, handelt es sich bei diesem Betrag somit um Ausbildungs-
kosten für künftige Mitarbeitende. Daran ändert auch der Umstand
nichts, dass die auszubildenden Personen während der Grundaus-
bildung nicht von der Beschwerdegegnerin angestellt sind, zumal die
genannte Vereinbarung bzw. der von der Beschwerdegegnerin für die
Grundausbildung der von ihr bezeichneten Personen zu bezahlende
Betrag die spätere Anstellung der ausgebildeten Personen bei der
Beschwerdegegnerin bezweckt.
Im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführer erscheint auch das
Zusprechen von zwei Bonuspunkten für die Beschwerdegegnerin für
das Einreichen eines konkreten Konzepts mit inhaltlichen Angaben zur
Aus- und Weiterbildung von Stagiaires sachgerecht, bzw. bewegte sich
die Vorinstanz damit innerhalb des ihr zustehenden Ermessens.
11.4.3 Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, die Vorinstanz habe
die Bewerbungen unter dem Aspekt der Aus- und Weiterbildung
anders bewertet, als dies auf Grund der Ausschreibung zu erwarten
gewesen sei. Sie seien in der Ausschreibung nicht zwingend ver-
pflichtet worden, ein Aus- und Weiterbildungskonzept einzureichen.
Aber selbst wenn die Vorinstanz die Prüfung auf der Grundlage der
von ihr angewendeten Kriterien hätte durchführen dürfen, hätte ihnen
zuvor das rechtliche Gehör bzw. die Möglichkeit, ein Aus- und Weiter-
bildungskonzept einzureichen, gewährt werden müssen. Das Gleiche
gelte für die fehlenden Angaben bezüglich Dauer und Entschädigung
der Praktika und Volontariate. Dies, weil sie auf Grund der Aus-
schreibung nicht mit der vorgenommenen Kriterienprüfung hätten
rechnen müssen.
Zum Kriterium „Aus- und Weiterbildung“ wurde in der Ausschreibung
ausgeführt, die Bewerberinnen und Bewerber hätten zum Beispiel
mittels eines Aus- und Weiterbildungskonzepts darzulegen, wie die
Pflichten betreffend die Aus- und Weiterbildung umgesetzt werden. Die
Ausschreibung wies somit ausdrücklich auf die Möglichkeit hin, ein
Aus- und Weiterbildungskonzept einzureichen. Die Bewerber konnten
auf Grund der Ausschreibung mit einer besseren Bewertung für das
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A-7801/2008
Einreichen eines detaillierten Aus- und Weiterbildungskonzepts, aber
auch für detaillierte Angaben zur Aus- und Weiterbildung von
Stagiaires rechnen. Weil das Einreichen eines Aus- und Weiter-
bildungskonzepts gemäss Ausschreibung nicht zwingend war und die
Beschwerdeführer sich in ihrer Bewerbung zur Aus- und Weiterbildung
geäussert haben, überschritt die Vorinstanz zudem ihren Ermessens-
spielraum nicht, indem sie die Bewerbung in dieser Hinsicht als voll-
ständig im Sinne von Art. 43 RTVV (vgl. dazu E. 11.1.3) erachtete und
den Beschwerdeführern nicht die Möglichkeit einräumte, die Be-
werbung im vorinstanzlichen Verfahren mit einem Aus- und Weiter-
bildungskonzept oder mit inhaltlichen Angaben zur Aus- und Weiter-
bildung für Stagiaires zu ergänzen.
11.5 Die Beschwerdeführer kritisieren die in der Begründung der an-
gefochtenen Verfügung enthaltene Aussage, wonach Löhne und die
Personaldotierung im Gegensatz zur Qualitätssicherung und zur Aus-
und Weiterbildung relative Grössen seien, die dem Einfluss des Erfolgs
und des Markts eher ausgesetzt seien. Diese Argumentation über-
sehe, dass die in ihren Gesuchen gemachten Angaben für die Be-
werber verbindlich seien und die Bemühungen in den Bereichen der
Aus- und Weiterbildung sowie der Qualitätssicherung der aktuellen
Marktlage nicht weniger ausgesetzt seien. Die Vorinstanz hat in der
Vernehmlassung an ihrer Aussage festgehalten, gleichzeitig aber an-
geführt, dass die von den Beschwerdeführern kritisierte Überlegung
nicht in die Bewertung der Gesuche eingeflossen sei.
Soweit die Beschwerdeführer mit ihrer Rüge die von der Vorinstanz
vorgenommene Gewichtung der einzelnen Selektionskriterien in Frage
stellen wollen, ist darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesver-
waltungsgericht bei der Überprüfung der Gewichtung der Kriterien im
Bewertungsraster eine gewisse Zurückhaltung auferlegt, weil die
gesetzliche Regelung der fachkundigen Vorinstanz bzw. dem am Ver-
fahren beteiligten fachkundigen BAKOM diesbezüglich einen erheb-
lichen Handlungsspielraum belässt (vgl. E. 5.3). Im Hinblick darauf ist
die Beurteilung der Vorinstanz, wonach bei den Inputfaktoren den
Kriterien „Qualitätssicherung“ sowie „Aus- und Weiterbildung“ grosse
Bedeutung zukomme, nicht zu beanstanden. Das von der Vorinstanz
für die Beurteilung der Inputfaktoren verwendete Bewertungsraster
bzw. die Gewichtung der verschiedenen Kriterien erscheinen denn
auch sachgerecht. Ob Löhne und die Personaldotierung im Gegensatz
zur Qualitätssicherung und zur Aus- und Weiterbildung dem Einfluss
Seite 39
A-7801/2008
des Erfolgs und des Markts tatsächlich eher ausgesetzt sind, kann
dagegen offen bleiben, zumal diese Überlegung – wie die Vorinstanz
ausgeführt hat – nicht in das verwendete Bewertungsraster ein-
geflossen ist und damit auf den Entscheid der Vorinstanz keinen Ein-
fluss hatte.
11.6 Die Einschätzung der Vorinstanz, wonach die Bewerbung der
Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Inputfaktoren besser abschneide
als jene der Beschwerdeführer, ist somit nicht zu beanstanden.
12.
In der von der Vorinstanz für die Beurteilung der Gesuche ver-
wendeten Bewertungstabelle erreichten die Beschwerdegegnerin bei
den Outputfaktoren insgesamt 9 bzw. (nach Korrektur im Hinblick auf
die Gewichtung der Outputfaktoren im Verhältnis zu den Inputfaktoren)
20 und die Beschwerdeführer 10 bzw. 22 Punkte. In der angefochtenen
Verfügung hielt die Vorinstanz fest, dass die beiden Bewerbungen
hinsichtlich der Outputfaktoren als gleichwertig zu betrachten seien.
Die Beschwerdeführer dagegen sind der Ansicht, ihr Gesuch sei
diesbezüglich besser als dasjenige der Beschwerdegegnerin.
12.1 Bei der Prüfung der Outputfaktoren hat die Vorinstanz unter
anderem festgestellt, dass die Bewerbung der Beschwerdeführer im
Gegensatz zu derjenigen der Beschwerdegegnerin keine detaillierten
Sendungsbeschriebe und konkreten Vorgaben für die redaktionellen
Inhalte enthalte. Indem die Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren
detaillierte Sendungsbeschriebe und konkrete Vorgaben für die
redaktionellen Inhalte einreichen, beabsichtigen sie, ihre Bewerbung in
Punkten zu verbessern, die von der Vorinstanz im Konzessionsent-
scheid bemängelt worden sind. Aus diesem Grund können diese
Dokumente für den vorliegenden Entscheid nicht berücksichtigt
werden (vgl. E. 6.7).
12.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe für
die Beurteilung der Outputfaktoren sachfremde Kriterien angewandt.
Sie habe sich bei der Prüfung des Kriteriums „Informationsauftrag“
vornehmlich auf den Detaillierungsgrad der eingereichten
Informationen und Unterlagen beschränkt und Angaben über Sonder-
sendungen wie bei Wahlen und Abstimmungen mit Zusatzpunkten
honoriert.
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A-7801/2008
12.2.1 Das Gesetz gibt den Massstab vor, an dem das Programm zu
messen ist. Massgebend ist namentlich nicht die Beliebtheit des
Programms beim Publikum, sondern die Erfüllung des verfassungs-
rechtlichen Leistungsauftrags. Dieser verlangt, dass Radio und Fern-
sehen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungs-
bildung und zur Unterhaltung beitragen. Radio und Fernsehen be-
rücksichtigen die Besonderheiten des Landes und die Bedürfnisse der
Kantone. Sie stellen die Ereignisse sachgerecht dar und bringen die
Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck (Art. 93 Abs. 2 BV).
Einen konzessionswürdigen Beitrag zum Leistungsauftrag erbringen
gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a RTVG Veranstalter, deren Programme die
lokalen und regionalen Eigenheiten durch umfassende Information,
insbesondere über politische, wirtschaftliche und soziale Zusammen-
hänge berücksichtigen sowie zur Entfaltung des kulturellen Lebens im
Versorgungsgebiet beitragen.
Bei der Umsetzung dieser Grundsätze in ein Bewertungsschema be-
steht naturgemäss ein erheblicher Ermessensspielraum der Behörde.
In diesem Bereich hat die Vorinstanz als Fachbehörde zu gelten, deren
Ermessensausübung das Bundesverwaltungsgericht nur zurück-
haltend überprüft (vgl. E. 5.3).
12.2.2 Die Vorinstanz hat in der Ausschreibung und im angewandten
Bewertungsschema mit verschiedenen Kriterien die Beiträge zum
Leistungsauftrag objektiviert. In einer abgestuften Skala bewertete sie
die Darstellung des Angebotes an Informationen über relevante
Themen aus dem lokal-regionalen Raum zu Politik, Wirtschaft, Kultur,
Gesellschaft und Sport. Die Minimalpunktzahl wurde für eine blosse
Absichtserklärung verteilt, zusätzliche Punkte wurden für die Be-
schreibung des Informationsauftrages, Präzisierungen bezüglich der
gesendeten Informationen und konkrete Angaben zu Sonder-
sendungen wie bei Wahlen oder Abstimmungen vergeben. Dazu
konnte je ein Bonuspunkt für Angaben zur Vor-Ort-Präsenz bei
Medienkonferenzen und Ratsdebatten sowie für explizite Hinweise auf
die publizistische Abdeckung des Versorgungsgebietes erreicht
werden. Weiter definierte die Vorinstanz fünf Vielfaltskriterien, bei
deren Erfüllung je ein Punkt zugesprochen wurde. Schliesslich be-
wertete die Vorinstanz die Angaben zu verschiedenen Sendungsarten
im Informationsbereich (Nachrichten, Informationsmagazine, Hinter-
grundsendungen, Sondersendungen) mit bis zu vier Punkten.
Seite 41
A-7801/2008
12.2.3 Das von der Vorinstanz verwendete Bewertungsraster lehnt
sich eng an die Vorgaben des Leistungsauftrags an, erscheint sach-
gerecht, rechtsgleich und nachvollziehbar (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-7143/2008 vom 16. September 2009 E. 13.4.3).
Insbesondere lässt es sich auch sachlich rechtfertigen, eingereichte
Sendekonzepte, mit welchen die Bewerber aufzeigen, wie sie den
Informationsauftrag erfüllen wollen, positiv zu bewerten. Schliesslich
ist nicht einzusehen, inwiefern das Honorieren konkreter Angaben zu
Sondersendungen wie bei Wahlen oder Abstimmungen dem
Leistungsauftrag widersprechen sollte.
12.3 Die Beschwerdeführer bringen bezüglich der Outputfaktoren
weiter vor, die Vorinstanz habe die Kriterien „Informationsauftrag“
sowie „Vielfaltsangebot und Sendungsarten“ anders bewertet, als dies
auf Grund der Ausschreibung zu erwarten gewesen sei. Aus der Aus-
schreibung sei nicht hervorgegangen, dass auf den Detaillierungsgrad
der eingereichten Informationen und Unterlagen abgestützt werde und
dass Angaben über Sondersendungen zu Wahlen und Abstimmungen
einzureichen seien. Auch dass die Vielfalt von Textsorten ein Kriterium
darstellen würde, sei aus der Ausschreibung nicht hervorgegangen.
Aber selbst wenn die Vorinstanz die Prüfung auf der Grundlage der
von ihr angewendeten Kriterien hätte durchführen dürfen, hätte ihnen
zuvor das rechtliche Gehör gewährt werden müssen.
Dass die Vorinstanz die genaue Punkteskala nicht bereits in der Aus-
schreibung definiert hat, ist – wie bereits aufgezeigt – nicht zu be-
anstanden (vgl. E. 7.2). In der Ausschreibung wurden die Be-
werberinnen und Bewerber ausdrücklich aufgefordert, mittels
Sendungskonzepten sowie journalistischen Selektionskriterien usw.
darzulegen, wie der Programmauftrag im Informationsbereich konkret
umgesetzt werde. Auch die geforderte Vielfalt des Angebots wurde in
der Ausschreibung ausdrücklich thematisiert (vgl. E. 4.2). Die Be-
werberinnen und Bewerber wurden aufgefordert, darzulegen, wie die
gemachten Vorgaben umgesetzt werden sollen. Dass die Vorinstanz
das Erwähnen verschiedener Textsorten (Meldung, Beitrag,
Reportage, Kommentar) belohnte, widerspricht der Ausschreibung
nicht und erscheint sachlich gerechtfertigt.
Was den Einwand betrifft, den Beschwerdeführern hätte im Hinblick
auf die berücksichtigten Outputfaktoren die Möglichkeit gegeben
werden müssen, ihre Bewerbung im vorinstanzlichen Verfahren mit
Seite 42
A-7801/2008
weiteren Dokumenten zu ergänzen, ist festzustellen, dass sich die
Beschwerdeführer in ihrer Bewerbung zum geplanten Radioprogramm
geäussert haben und die Vorinstanz ihren Ermessensspielraum nicht
überschritt, indem sie die Bewerbung als vollständig im Sinne von
Art. 43 RTVV erachtete (vgl. dazu E. 11.1.3). Die Vorinstanz war folg-
lich nicht verpflichtet, den Beschwerdeführern Gelegenheit zu geben,
weitere Dokumente nachzureichen.
12.4 Ein weiterer Vorwurf der Beschwerdeführer betrifft die Fest-
stellung der Vorinstanz, dass von der Beschwerdegegnerin vor-
gesehene Aktionen ausserhalb des Studios eine identitätsstiftende
Funktion hätten. Die Anwendung des Kriteriums der Identitätsstiftung
sei sachfremd und gehe nicht aus dem Ausschreibungstext hervor.
Ob die Identitätsstiftung von Aktionen ausserhalb des Studios ein ge-
eignetes Kriterium zur Beurteilung der programmlichen Leistung im
Sinne der den Bewerberinnen gemachten Vorgaben wäre oder nicht,
kann offen bleiben, zumal diese Überlegung – wie die Vorinstanz
ausgeführt hat – nicht in das verwendete Bewertungsraster ein-
geflossen ist und damit auf den Entscheid der Vorinstanz keinen Ein-
fluss hatte.
12.5 Schliesslich kritisieren die Beschwerdeführer, die Vorinstanz
habe in der angefochtenen Verfügung festgehalten, dass unter dem
Aspekt des Vielfaltsangebots, aber auch bezüglich der Outputfaktoren
insgesamt, beide Gesuche als gleichwertig zu betrachten seien. Dies
widerspreche der Bewertungstabelle, gemäss welcher ihr Gesuch in
dieser Hinsicht besser bewertet worden sei. Die Vorinstanz räumt dies-
bezüglich ein, dass die Verwendung des absoluten Begriffs „gleichwer-
tig“ bei einem Punktestand von 20 zu 22 Punkten das Beurteilungser-
gebnis nicht präzis wiedergebe. Die beiden Gesuche seien bezüglich
der Outputfaktoren aber weitgehend gleichwertig und der Vorsprung
der Beschwerdeführer von zwei Punkten bei den Outputfaktoren ände-
re nichts am eindeutigen Gesamtergebnis, wie es aus der Bewer-
tungstabelle hervorgehe.
12.5.1 Das Gesuch der Beschwerdeführer wurde gemäss der Be-
wertungstabelle unter dem Aspekt des Vielfaltsangebots, aber auch
bezüglich der Outputfaktoren insgesamt, tatsächlich leicht besser be-
wertet als das Gesuch der Beschwerdegegnerin. So bewertete die
Vorinstanz die Bewerbungen unter dem Aspekt des Vielfaltsangebots
bei der Beschwerdegegnerin mit 3 und bei den Beschwerdeführern mit
Seite 43
A-7801/2008
4 Punkten. Wie aus der Bewertungstabelle weiter ersichtlich ist,
wurden die Bewerbungen hinsichtlich der Outputfaktoren insgesamt
mit 9 (Beschwerdegegnerin) zu 10 (Beschwerdeführer) bzw. (nach
Korrektur im Hinblick auf die Gewichtung der Outputfaktoren im Ver-
hältnis zu den Inputfaktoren) mit 20 zu 22 Punkten bewertet.
12.5.2 Die Beschwerdeführer verfügten schon im Zeitpunkt der Be-
schwerdeerhebung über die Bewertungstabelle und mussten die von
der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung verwendete
Formulierung somit so verstehen, dass die beiden Gesuche von der
Vorinstanz unter dem Aspekt des Vielfaltsangebots, aber auch bezüg-
lich der Outputfaktoren insgesamt, zwar nicht als exakt, aber zu-
mindest weitgehend gleichwertig beurteilt worden sind. Weil die Vor-
instanz zudem die Überlegungen, von denen sie sich bei der Be-
urteilung der Outputfaktoren leiten liess, in der angefochtenen Ver-
fügung genannt und ausführlich dargelegt hat, ist sie ihrer Be-
gründungspflicht (vgl. dazu E. 8) in ausreichendem Masse nach-
gekommen und sind die Beschwerdeführer in ihren Rechten nicht be-
einträchtigt worden.
12.6 Gemäss den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz bei
der Prüfung der Outputfaktoren nicht gegen den ihr zustehenden Er-
messensspielraum verstossen und die von ihr vorgenommene Be-
urteilung der beiden Gesuche erscheint auch diesbezüglich sachlich
nachvollziehbar und rechtmässig. Immerhin ist die Bestandteil der
Begründung der angefochtenen Verfügung bildende Formulierung,
wonach die beiden Bewerbungen hinsichtlich der Outputfaktoren als
gleichwertig zu betrachten seien, insofern zu präzisieren, als aus der
weiteren Begründung der Verfügung sowie der von der Vorinstanz er-
stellten Bewertungstabelle hervorgeht, dass die beiden Gesuche hin-
sichtlich der Outputfaktoren nicht als exakt, sondern nur weitgehend
gleich gut eingestuft wurden bzw. dass die Vorinstanz das Gesuch der
Beschwerdeführer diesbezüglich ein wenig besser beurteilt hat als
dasjenige der Beschwerdegegnerin.
13.
Die Vorinstanz kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss,
dass die Bewerbung der Beschwerdegegnerin auch bezüglich des
Verbreitungskonzepts besser abschneide als diejenige der Be-
schwerdeführer. Die Beschwerdeführer dagegen sind der Ansicht, ihr
Seite 44
A-7801/2008
Gesuch sei hinsichtlich des Kriteriums „Verbreitung“ gleichwertig wie
dasjenige der Beschwerdegegnerin.
13.1 Die Vorinstanz erachtete das Konzept der Beschwerdeführer, im
Falle einer Konzessionierung die nicht mehr benötigten Anlagen der
Beschwerdegegnerin zu übernehmen, als realistisch, bemängelte
allerdings den Konkretisierungsgrad der Bewerbung der Beschwerde-
führer hinsichtlich des Verbreitungskonzepts. Zwar hat die Vorinstanz
in ihrer Vernehmlassung bzw. ihrer Duplik eingeräumt, dass die Be-
schwerdegegnerin als bisherige Veranstalterin bei der Darstellung des
Verbreitungskonzepts einen Vorteil gehabt habe, der ganz wesentlich
aus Vorleistungen des Bundes bestehe bzw. sich aus der bisherigen
Zusammenarbeit mit dem BAKOM ergebe. Trotzdem hätten die Be-
schwerdeführer nach Ansicht der Vorinstanz ein konkreteres Ver-
breitungskonzept einreichen können.
13.2 Indem die Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren eine
Kosten- und Terminabschätzung für die benötigten Einrichtungen einer
Programmzuführung für UKW Sender sowie eine Karte zum Vergleich
des bisherigen und des neuen Versorgungsgebiets einreichen, be-
absichtigen sie, ihre Bewerbung in Punkten zu verbessern, die von der
Vorinstanz im Konzessionsentscheid bemängelt worden sind. Aus
diesem Grund können diese Dokumente für den vorliegenden Ent-
scheid nicht berücksichtigt werden (vgl. E. 6.7). Andererseits bleiben
auch die von der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort
eingereichten Dokumente bezüglich in der Vergangenheit angefallener
Kosten für den Bau und Unterhalt von Sendeanlagen unberücksichtigt,
zumal sie für den vorliegenden Entscheid nicht wesentlich sind.
13.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, in der heutigen Zeit sei
kein Lokalradio in der Lage, die Verbreitung selber vorzunehmen.
Vielmehr werde hierbei mit Spezialisten zusammengearbeitet. Die
Verbreitung eines Radioprogramms bestehe lediglich darin, ein
spezialisiertes Unternehmen mit der Errichtung der Verbreitungs-
anlagen zu beauftragen. Die Operationalisierung des Kriteriums „Ver-
breitung“ sei unzweckmässig bzw. unangemessen, weil sie zu hohen
Kosten für die Bewerber führe, ohne dass dadurch die Dauer bzw.
Realisierbarkeit der Verbreitung gefördert würde.
Eine wesentliche Voraussetzung zur Erfüllung des Leistungsauftrags
ist die technische Verbreitung des Programms im Sendegebiet. Soweit
für die Bewerberinnen diesbezüglich ein Handlungsspielraum besteht,
Seite 45
A-7801/2008
erscheint die Darstellung des Verbreitungskonzepts in der Bewerbung
auch tauglich als Selektionskriterium im Sinne von Art. 45 Abs. 3
Satz 1 RTVG. Wie die Vorinstanz überzeugend dargelegt hat, kommen
im Versorgungsgebiet „Region Aargau“ verschiedene Sendestandorte
für die Verbreitung in Betracht. Zudem wurde hier im Gegensatz zu
anderen Regionen nur eine Radiokonzession ausgeschrieben, was
den Zwang zur Koordinierung des Verbreitungskonzepts mit
Planungen anderer Anbieter reduziert. Schliesslich wurde das Ver-
sorgungsgebiet gegenüber dem bisherigen ausgedehnt, weshalb be-
stehende Sendeanlagen anzupassen bzw. zusätzliche Sendestandorte
zu errichten sein werden. Aus diesen Gründen besteht für die
Konzessionärin mehr planerischer Gestaltungsspielraum als dies zum
Beispiel im Versorgungsgebiet „Region Zürich-Glarus“ der Fall ist (vgl.
dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008 vom
16. September 2009 E. 4.2.4). Indem die Vorinstanz für das Ver-
sorgungsgebiet „Region Aargau“ bei der Beurteilung der Bewerbungen
auch das Kriterium „Verbreitung“ berücksichtigt hat, hat sie somit nicht
gegen das ihr zustehende Ermessen verstossen, und es besteht kein
Anlass für das Bundesverwaltungsgericht, von der Einschätzung der
Vorinstanz abzuweichen.
13.4 Weiter wenden die Beschwerdeführer ein, sie hätten sich sehr
wohl eingehend mit der Verbreitung auseinandergesetzt. Ihr Ver-
breitungskonzept sei aus raumplanerischen, technischen, finanziellen
und zeitlichen Überlegungen geradezu geboten und liege letztendlich
auch im Interesse der Beschwerdegegnerin. Im Übrigen decke es sich
weitgehend mit dem Konzept der Beschwerdegegnerin, weil diese
ihrerseits keine Detailangaben zum beabsichtigten Ausbau des
Sendernetzes geliefert habe.
Mit dem Einreichen eines Verbreitungskonzepts haben die Bewerberin-
nen gemäss der Ausschreibung die technische Verbreitung des
Programms, die zeitliche Staffelung der Erschliessung des ganzen Ver-
sorgungsgebietes und die Finanzierung der geplanten Verbreitung auf-
zuzeigen (vgl. E. 4.3). Während beide Bewerberinnen verschiedene
Dokumente eingereicht haben, welche die bisherige Versorgungssitua-
tion dokumentieren, hat die Beschwerdegegnerin im Gegensatz zu
den Beschwerdeführern im Investitionsplan jährliche Beiträge für Sen-
dernetzinstallationen vorgesehen und ausserdem erwähnt, in welchen
Gebieten eine Verbesserung der Versorgungsqualität geplant ist und
welche Versorgungslücken erschlossen werden sollen. Die Beschwer-
Seite 46
A-7801/2008
deführer hingegen beschränkten sich auf die Aussage, dass sie im Fall
einer Konzessionserteilung alle Sendestandorte der Beschwerdegeg-
nerin übernehmen wolle, ohne die hierfür zu erwartenden Kosten zu
benennen.
Wie die Vorinstanz zurecht bemerkt hat, geht aus dem Gesuch der
Beschwerdeführer tatsächlich nicht hervor, dass sie sich eingehend
mit der Verbreitung auseinandergesetzt hätten. Zwar ist zu beachten,
dass ein bisheriger Radioveranstalter bei der Darstellung des Ver-
breitungskonzepts einen Vorteil hat, der auch aus Vorleistungen des
Bundes besteht. Es würde deshalb dem Gebot der rechtsgleichen
Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) widersprechen, von einem Neu-
bewerber ein Versorgungskonzept zu erwarten, welches den gleichen
Detaillierungsgrad aufweist wie ein in intensiver Zusammenarbeit des
bisherigen Veranstalters und des BAKOM erarbeitetes Konzept. Die
Vorinstanz hat bei der Beurteilung des Verbreitungskriteriums denn
auch berücksichtigt, dass die Beschwerdegegnerin als bisherige Ver-
anstalterin gegenüber den Beschwerdeführern einen Vorteil hatte,
soweit es um die bereits bestehende Verbreitung ging. Andererseits
hätte nach der überzeugenden Einschätzung der Vorinstanz auch von
den Beschwerdeführern als Neubewerber erwartet werden können,
dass sie in ihrem Gesuch präziser darlegen, mit welchen neuen
Sendestandorten das künftig anders zugeschnittene Versorgungsge-
biet technisch versorgt, in welchem Zeitplan die Versorgung realisiert
und wie die Versorgung finanziell bewältigt werden solle. Daran ändert
auch der Umstand nichts, dass die Konzessionärin bei der späteren
Umsetzung des Versorgungskonzepts auf die Zusammenarbeit mit den
Behörden angewiesen sein wird und der Zeitplan durch mögliche Ein-
sprachen gegen Baubewilligungen beeinflusst werden kann.
13.5 Es besteht somit kein Anlass, von der Einschätzung der Vor-
instanz abzuweichen, wonach die Beschwerdegegnerin beim Ver-
breitungskriterium besser abgeschnitten hat als die Beschwerdeführer.
14.
Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, die Vorinstanz
hätte aufgrund der Tatsache, dass das Gesuch der Beschwerde-
gegnerin mindestens nicht deutlich besser gewesen sei als ihres, die
beiden Gesuche nach Abschluss der Prüfung der Selektionskriterien
anhand des Kriteriums der Bereicherung der Meinungs- und An-
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A-7801/2008
gebotsvielfalt prüfen müssen. Bei Anwendung dieses Kriteriums hätte
sie ihnen den Vorzug geben müssen.
Gemäss Art. 45 Abs. 3 RTVG wird derjenige Bewerber bevorzugt, der
am besten in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen. Sind
mehrere Bewerbungen unter diesem Gesichtspunkt weitgehend
gleichwertig, so wird jener Bewerber bevorzugt, der die Meinungs- und
Angebotsvielfalt am meisten bereichert.
Wie bereits gezeigt, hat die Vorinstanz die Bewerbung der Be-
schwerdegegnerin inhaltlich zu Recht besser bewertet als diejenige
der Beschwerdeführer. Die Beschwerdegegnerin erreichte gemäss der
von der Vorinstanz verwendeten Bewertungstabelle bei den In- und
Outputkriterien, welche zu 80% gewichtet werden, 47 Punkte, die Be-
schwerdeführer erzielten nur 38 Punkte. Die Beschwerdegegnerin
übertrifft die Beschwerdeführer hier deutlich um ganze 9 Punkte. Auch
bei der Verbreitung, die zu 20% gewichtet wird, ergeben sich Vorteile
für die Beschwerdegegnerin. Der Vorinstanz ist demnach zu folgen,
wenn sie von einem eindeutigen Vorsprung der Beschwerdegegnerin
ausgeht. Damit lagen nicht zwei inhaltlich weitgehend gleichwertige
Bewerbungen vor, und die Vorinstanz war deshalb nicht verpflichtet,
gemäss Art. 45 Abs. 3 RTVG weiter zu prüfen, welche Bewerbung die
Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichert.
15.
Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die Vor-
instanz das Gesuch der Beschwerdegegnerin besser bewerten durfte
als dasjenige der Beschwerdeführer. Aufgrund der mangelhaften Ab-
klärung des Sachverhalts in Bezug auf die Konzessionsvoraussetzung
der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt (vgl.
E. 9.2 ff.) ist die Beschwerde aber gutzuheissen, der Entscheid der
Vorinstanz vom 31. Oktober 2008 aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
Falls eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdegegnerin oder
ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung nach erneuter
Prüfung durch die Vorinstanz tatsächlich zu verneinen ist, kann die
Vorinstanz die Konzession an die Beschwerdegegnerin vergeben.
16.
Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei
Seite 48
A-7801/2008
zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten
ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für die Kostenverlegung mass-
gebende Ausmass des Unterliegens hängt vorab von den im konkreten
Fall in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren ab. Auf die Reihen-
folge in der Beschwerdeschrift sowie die Aufteilung der Begehren in
Haupt- und Eventualbegehren kommt es dabei nicht an. Abzustellen ist
auf das materiell wirklich Gewollte. Wird beispielsweise primär eine
Rückweisung und eventualiter die Erteilung einer Bewilligung verlangt,
so führt eine Rückweisung trotz formell vollständigen Obsiegens unter
Kostengesichtspunkten grundsätzlich lediglich zu einem hälftigen Ob-
siegen und zur entsprechenden Kostenauflage, ist die Angelegenheit
in der Hauptsache doch nach wie vor offen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 4.43).
Die Beschwerdeführer beantragen die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und die Erteilung der Konzession an sie bzw. eventualiter
die Aufhebung der Verfügung und die Rückweisung an die Vorinstanz.
Im vorliegenden Fall wird die Sache an die Vorinstanz zurück-
gewiesen, weil der Sachverhalt in Bezug auf das Qualifikations-
kriterium der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsviel-
falt nicht genügend abgeklärt ist. Weiter zu berücksichtigen ist, dass
die Vorinstanz hinsichtlich der Selektionskriterien zu Recht ent-
schieden hat, die Beschwerdegegnerin sei am besten in der Lage, den
Leistungsauftrag zu erfüllen. Die Beschwerdeführer obsiegen demnach
unter Kostengesichtspunkten lediglich zur Hälfte.
Es rechtfertigt sich deshalb, den Beschwerdeführern und der Be-
schwerdegegnerin, die auf vollumfängliche Abweisung der Be-
schwerde schliesst, je die Hälfte der Verfahrenskosten, welche auf
Fr. 5'000.- festzusetzen sind (Art. 4 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), aufzuerlegen. Die Ver-
fahrenskosten, die den Beschwerdeführern auferlegt werden, sind mit
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- zu verrechnen. Der
Restbetrag von Fr. 2'500.-- ist den Beschwerdeführern nach Eröffnung
des Urteils zurückzuerstatten.
17.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten. Die Entschädigung wird der Körper-
Seite 49
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schaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vor-
instanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei
auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin macht Aufwendungen
von insgesamt Fr. 66'332.25 geltend, wobei dieser Betrag die
Rechnung für die Ausarbeitung eines von der Beschwerdegegnerin in
Auftrag gegebenen Rechtsgutachtens miteinschliesst. Der Rechtsver-
treter der Beschwerdeführer reichte seinerseits eine Kostennote in der
Höhe von Fr. 86'725.60 ein.
Es erscheint fraglich, ob die von den Rechtsvertretern der Be-
schwerdegegnerin und der Beschwerdeführer ausgewiesenen Kosten
in dieser Höhe notwendig und verhältnismässig sind. Angesichts des
Verfahrensausgangs kann dies allerdings offen bleiben und rechtfertigt
es sich, die Parteikosten wettzuschlagen.
18.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden
(Art. 83 Bst. p Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG], SR 173.110). Es tritt somit mit Eröffnung in Rechtskraft.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung der Vorinstanz vom
31. Oktober 2008 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.-- werden je zur Hälfte den Be-
schwerdeführern und der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2.1 Die den Beschwerdeführern auferlegten Kosten von Fr. 2'500.--
werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- verrech-
net. Die restlichen Fr. 2'500.-- werden den Beschwerdeführern nach
Eröffnung dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu haben die Beschwer-
deführer dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zu-
zustellen oder ihre Kontoinformation mitzuteilen.
Seite 50
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2.2 Die der Beschwerdegegnerin auferlegten Kosten von Fr. 2'500.--
sind innert 30 Tagen nach Eröffnung des vorliegenden Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzah-
lungsscheins erfolgt mit separater Post.
3.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Adrian Mattle
Versand:
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