Abtei lung I
A-7822/2007
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 3 . J u l i 2 0 0 8
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian,
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Gerichtsschreiberin Yasemin Cevik.
Zugerland Verkehrsbetriebe AG (ZVB), An der Aa 6,
6304 Zug,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Pius Kost,
Grossmatte Ost 16, 6014 Littau
Beschwerdeführerin,
gegen
PostAuto Schweiz AG, Region Zentralschweiz (PAZ),
6002 Luzern,
vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Antener,
Kirchgasse 9, Postfach 529, 3550 Langnau im Emmental
Beschwerdegegnerin,
Kanton Luzern, Bau-, Umwelt- und
Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern,
Abteilung öffentlicher Verkehr, Arsenalstrasse 43,
6010 Kriens,
Beschwerdegegner,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Parteien
A-7822/2007
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (UVEK),
Bundeshaus Nord, 3003 Bern
Vorinstanz.
Vergabe von Buslinien.
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Gegenstand
A-7822/2007
Sachverhalt:
A.
Der Kanton Luzern beabsichtigte, auf der Linie zwischen Hochdorf und
Rotkreuz eine neue Schnellbuslinie einzusetzten. Zu diesem Zweck
schrieben die kantonale Dienststelle Verkehr und Infrastruktur und das
Bundesamt für Verkehr (BAV) diese aufgrund der Verordnung vom
25. November 1998 über die Personenbeförderungskonzession (VPK,
SR 744.11) aus (Publikation im Luzerner Kantonsblatt, Nr. 32 vom
13. August 2005). Für das Ausschreibungs- und Bestellverfahren wur-
de in den Ausschreibungsunterlagen (vom 17. August 2005) darauf
hingewiesen, dass die Bestimmungen der Abgeltungsverordnung
([ADFV], SR 742.101.1) massgebend seien. Ausserdem könnten die
Rechtsgrundlagen des Beschaffungsrechts von den Auftraggebern he-
rangezogen werden. Der Betrieb der Linie, mit dem Namen TransSee-
talExpress, war in einer Pilotphase für die Dauer von drei Jahren mit
der Option einer Verlängerung (um weitere 5 Jahre) vorgesehen. Die
für das Los 05H TransSeetalExpress ausgeschriebenen Transportleis-
tungen umfassten Vermarktung (Marktverantwortung) und Betrieb von
8 bis 10 Kursen pro Werktag. Das Basisangebot bildeten zwei Kurs-
paare morgens und drei Kurspaare abends, jeweils von Montag bis
Freitag, mit einer Anbindung in Rotkreuz an den Interregio von und
nach Zürich. Es bestand auch die Möglichkeit, ein reduziertes Angebot
einzureichen. Geplant war, am 9. Januar 2006 den Betrieb der Linie
aufzunehmen.
B.
Innert Frist wurden zwei Offerten eingereicht. Die PostAuto Schweiz
AG, Region Zentralschweiz (PAZ) reichte ein Basisangebot von 10
Kursen (5 Kurspaare) pro Tag ein, die Zugerland Verkehrsbetriebe AG
(ZVB), ein reduziertes Angebot von 8 Kursen pro Tag.
C.
Mit Schreiben vom 23. November 2005, welches als Vergabeentscheid
betitelt war, gaben das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des
Kantons Luzern und das BAV bekannt, die ausgeschriebenen Trans-
portleistungen der PAZ zu vergeben. Grundlage bildete eine von den
Bestellern unter Beizug der Rapp Trans AG durchgeführten Nutzwert-
analyse. Eine Angebots- und eine Abgeltungsvereinbarung (gemäss
Art. 20 ADFV) sollten mit der PAZ abgeschlossen werden, sofern nicht
innert Frist der Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangt wurde.
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A-7822/2007
D.
Am 5. Dezember 2005 verlangte die ZVB beim zuständigen Eidgenös-
sischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikati-
on (UVEK) eine anfechtbare Verfügung.
E.
Noch während das Verfahren vor dem UVEK betreffend des Vergabe-
entscheides lief, erteilte dasselbe am 19. Januar 2006 der PAZ, auf-
grund ihres Gesuchs vom 1. Dezember 2005, die Konzession für die
regelmässige, gewerbsmässige Personenbeförderung mit Motorfahr-
zeugen auf der Linie „Hochdorf-Ballwil-Eschenbach-Inwil-Honau-Rot-
kreuz“, für die Dauer von drei Jahren. Dagegen erhob die ZVB Be-
schwerde beim Bundesrat. Sie rügte, der PAZ sei eine definitive Kon-
zession für drei Jahre erteilt worden, womit der noch ausstehende Ent-
scheid im Vergabeverfahren präjudiziert worden sei. Der Bundesrat
stellte im Beschwerdeentscheid vom 23. August 2006 fest, die Konzes-
sion sei trotz der absoluten Formulierung im Dispositiv nicht für eine
feste Dauer erteilt worden. Vielmehr sei sie zeitlich limitiert, d.h. sie
gelte nur für die Dauer des Versuchsbetriebs, was klar aus dem Vorbe-
halt in der Konzessionsverfügung des UVEK hervorgehe. Ausserdem
ergebe sich dies auch aus der Stellung des Konzessionsverfahrens im
Rahmen des Vergabeverfahrens für Transportleistungen im regionalen
Personenverkehr; denn erst nach Eintritt der Rechtskraft des Zu-
schlags werde eine definitive Konzession erteilt. Für den vorliegenden
Fall bedeute dies, entweder werde die Konzession der ZVB ausge-
dehnt oder es ergehe eine (formlose) Bestätigung der bereits proviso-
risch erteilten Konzession. Da die ZVB ihr Einverständnis zur vorläufi-
gen Aufnahme des Betriebes durch die PAZ gegeben hatte, konnte
dieser vorläufig aufgenommen werden. Allerdings war dazu die Kon-
zessionserteilung notwendig.
F.
Mit Entscheid vom 19. Oktober 2007 kam das UVEK zum Schluss, die
von den Bestellern vorgenommene Bewertung des wirtschaftlich güns-
tigsten Angebots sei korrekt durchgeführt worden und die getroffene
Auswahl der PAZ als Erbringerin der Transportleistungen im Los 05H
„TransSeetalExpress“ somit rechtmässig erfolgt.
G.
Am 18. November 2007 reicht die ZVB (Beschwerdeführerin) gegen
den Entscheid des UVEK Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
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ein. Sie beantragt, der Entscheid des UVEK sei aufzuheben und die-
ses sei anzuweisen, nach Ablauf der laufenden Pilotphase die Konzes-
sion für die fragliche Linie an die ZVB zu erteilen. Eventualiter sei der
Entscheid des UVEK aufzuheben und dieses anzuweisen, die fragliche
Linie umgehend, also noch während des Pilotversuches, neu auszu-
schreiben – unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Beschwerde-
führerin rügt u.a., der Entscheid des UVEK sei unrechtmässig und will-
kürlich begründet. Es liege ausserdem ein Verstoss gegen das Gebot
von Treu und Glauben vor, indem im Nachhinein die Bewertungsvorga-
ben geändert wurden und jeweils nicht die maximale Punktzahl für die
optimale Erfüllung eines Qualitätskriteriums vergeben wurde.
H.
Mit Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2008 schliesst die PAZ (Be-
schwerdegegnerin) – unter Kosten- und Entschädigungsfolge – auf
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
sei.
I.
In seiner Vernehmlassung vom 14. Januar 2008 beantragt das UVEK
(Vorinstanz), die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei.
J.
Mit Stellungnahme vom 30. und 31. Januar 2008 bestätigt die Be-
schwerdeführerin ihre Rechtsbegehren.
K.
Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 15. Februar 2008 auf die
Einreichung von Schlussbemerkungen.
L.
Die Beschwerdegegnerin hält auch in den Schlussbemerkungen vom
20. Februar 2008 an den gestellten Anträgen fest.
M.
Mit Verfügung vom 4. Juli 2008 bringt der Instruktionsrichter dem Kan-
ton Luzern (Beschwerdegegner) den bisher durchgeführten Schriften-
wechsel zur Kenntnis und lädt ihn ein, zum vorliegenden Verfahren
Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 10. Juli 2008 verzichtet der Be-
schwerdegegner auf eine Stellungnahme.
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N.
Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird – so-
weit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 19. Oktober 2007
stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) dar. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das UVEK
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorin-
stanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sach-
gebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher zur Beurteilung vorliegender Beschwerde zu-
ständig.
2.
Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist im Verfahren vor der
Vorinstanz mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den ange-
fochtenen Entscheid auch materiell beschwert und deshalb zur Be-
schwerde befugt.
3.
Auf die ansonsten frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist somit einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit
hin (Art. 49 VwVG). Es überprüft die Angemessenheit behördlichen
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Handelns an sich frei. Allerdings übt es Zurückhaltung und greift nicht
ohne Not in Ermessensentscheide der Vorinstanz ein, wenn sich diese
durch besonderen Sachverstand auszeichnet und wenn sie über einen
gewissen Handlungsspielraum verfügen muss (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 644 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, N. 460 f.
und 473 f., mit Hinweisen; BGE 130 II 449 E. 4.1, mit Hinweisen, BGE
129 II 331 E. 3.2). Aufzuheben und zu korrigieren sind Ermessensent-
scheide, wenn die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen einen
falschen Gebrauch gemacht hat, in dem sie grundlos von in Lehre und
Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, sachfrem-
de Gesichtspunkte berücksichtig hat, rechtserhebliche Umstände un-
berücksichtigt liess oder sich das Ergebnis als offensichtlich unbillig, in
stossender Weise ungerecht erweist (BGE 132 III 49 E. 2.1, mit Hin-
weisen).
5.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, der Antrag der Beschwerde-
führerin ihr die Konzession zu erteilen, sei nicht Streitgegenstand des
Vergabeverfahrens. Die entsprechende Rüge könne deshalb im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren nicht erhoben werden; auf die Be-
schwerde sei deshalb nicht einzutreten. Dasselbe gelte auch hinsicht-
lich des Eventualantrags, die Vorinstanz sei anzuweisen, die Linie neu
auszuschreiben. Es ist vorliegend deshalb zu prüfen, ob die Anträge
der Beschwerdeführerin tatsächlich den Streitgegenstand bilden.
5.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungs-
rechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch
die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund
der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegen-
stand bildet. Anfechtungs- und Streitgegenstand sind danach iden-
tisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird; be-
zieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch
die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht bean-
standeten – verfügungsweise festgelegten – Rechtsverhältnisse zwar
wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (BGE 131 V
164 E. 2.1 mit Hinweisen).
5.2 Vorliegend geht es um einen Entscheid des UVEK betreffend einer
Vergabe. Fragen im Zusammenhang mit der Konzessionserteilung
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können deshalb nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein. Damit ist
auf den Antrag der Beschwerdeführerin, ihr nach Ablauf des Pilotver-
suches die Konzession für die fragliche Linie zu erteilen, nicht einzu-
treten. Bezüglich des Eventualantrags lässt sich festhalten, dass auch
eine erneute Ausschreibung nicht Gegenstand des vorliegenden Ver-
fahrens sein kann. Da sich den weiteren Ausführungen in der Be-
schwerde allerdings sinngemäss entnehmen lässt, dass die Beschwer-
deführerin im Grunde beantragt, der Vergabeentscheid sei aufzuhe-
ben, weil er richtigerweise zu ihren Gunsten hätte ausfallen sollen, ist
in diesem Punkt auf die Beschwerde einzutreten.
6.
Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Vorinstanz die beiden Offerten nach
den einschlägigen Vorschriften richtig beurteilt hat und der Vergabe-
entscheid demnach rechtmässig erfolgt ist.
6.1 Dem angefochtenen Entscheid des UVEK ging ein sogenanntes
Bestell- und Ausschreibungsverfahren voraus. Im sechsten Abschnitt
des EBG ist das mit der Revision des EBG vom 24. März 1995 (AS
1995 3680) neu eingeführte und seit dem 1. Januar 1996 geltende Fi-
nanzierungssystem im öffentlichen Verkehr geregelt. Dieses System
gilt u.a. auch für konzessionierte Automobil- und Trolleybuslinien, so-
weit sie nicht ausschliesslich dem Orts- oder Ausflugsverkehr dienen
(Art. 95 Abs. 2 EBG). Die Art. 49 ff. EBG sehen vor, dass Ver-
kehrsangebote von Bund und Kantonen bestellt werden und die Be-
steller im Gegenzug die ungedeckten Kosten der Verkehrsangebote
abgelten. Das Verfahren ist in der Verordnung vom 18. Dezember 1995
über Abgeltungen, Darlehen und Finanzhilfen nach Eisenbahngesetz
(ADFV, SR 742.101.1) geregelt. Neben dem Bestellverfahren ist auch
eine Ausschreibung der Aufträge für bestimmte Verkehrsleistungen un-
ter den dafür geeigneten Transportunternehmungen möglich, falls grö-
ssere Veränderungen geplant sind, die mehrere Linien betreffen oder
die Offerten einer bestimmten Unternehmung nicht befriedigen (Art. 15
Abs. 1 ADFV). Zudem kann ein Kanton vorsehen, dass Aufträge für
bestimmte Verkehrsleistungen generell in bestimmten Zeitabständen
ausgeschrieben werden (Art. 15 Abs. 2 ADFV). Mit der Ausschreibung
erhoffen sich die Besteller durch den Einbezug weiterer Transport-
unternehmungen Preisvorteile oder eine Steigerung der Qualität und
Effizienz im öffentlichen Verkehr (DANIEL FISCHER/MICHAEL HÜGLI, Aus-
schreibungen im Regionalverkehr – Eine strategische Herausforderung
für öV Unternehmen, Jahrbuch der Schweizerischen Verkehrswirt-
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schaft 2005/2006, S. 5; Ausschreibung von Personentransportleistun-
gen im öffentlichen Verkehr, Leitfaden BAV vom 1. Juli 2007, S. 1).
6.2 Nach Art. 51 Abs. 4 EBG entscheidet das UVEK bei Differenzen
im Bestellverfahren zwischen Kantonen, Transportunternehmungen
und den Bundesbehörden, die mit der Aushandlung der Vereinbarun-
gen über die Abgeltung betraut sind (vgl. Art. 49 Abs. 1 EBG). Es kann
dabei wesentliche submissionsrechtliche Belange berücksichtigen;
Raum dafür besteht umso mehr, als vorliegend eine gemäss Art. 15
Abs. 2 ADFV (nur fakultative) kantonale Ausschreibung stattgefunden
hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.315/2004 vom 26. April 2005,
E. 2.3).
6.3 Die Besteller haben in den Ausschreibungsunterlagen vom 17. Au-
gust 2005 (Beilage 5) die folgenden Zuschlagskriterien festgeschrie-
ben:
Preis 40%
(Betriebskosten normiert auf Basisangebot, Standardkapazität
und erweiterte Kapazität)
Marketingkonzept 20%
Aufbau der Marke TansSeetalExpress
(Positionierung, Zielgruppen, Erscheinungsbild, Logo, Bekannt-
heitsgrad, Kundenbindung, Verkaufsförderung, Kommunika-
tionskanäle, detaillierte Zeitplanung)
Erfahrung 10%
(Erfahrungen in Aufgaben der Marktverantwortung, insb. Pro-
dukteinführung, Marketing, Angebotsgestaltung; Fahrleistung)
Kundendienst 10%
(Zusatzdienstleistungen zur reinen Beförderung, Kundenga-
rantien, Fahrgastinformation über Fahrpläne, bzw. im Störungs-
fall, Zeitplanung)
Innovationskraft 10%
In der Bewertung werden einzelne Teilkriterien innerhalb der
obigen Hauptkriterien gewichtet. Die Bewertung erfolgt für
jedes Teilkriterium auf einer Skala von 1 (bietet sehr schlechte
Leistungen an) bis 10 (bietet sehr gute Leistungen an).
6.4 Zu prüfen ist, ob jene Anbieterin mit dem besten Angebot den Zu-
schlag erhielt. Auszugehen ist ausschliesslich von den oben aufge-
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führten Zuschlagskriterien, welche bei der Offerteingabe bekannt wa-
ren.
6.5 Unbestrittenermassen ist der Inhalt der Offerte im Zeitpunkt der
Überprüfung entscheidend. Ansonsten könnte allenfalls dem Anspruch
auf Gleichbehandlung nicht genüge getan werden. Da die Beschwer-
deführerin in ihrer Offerte Synergien, welche sie zusammen mit der Li-
nie „Pyjama Express“ erzielen wollte, nicht explizit ausgewiesen hat,
ist aus den eingangs genannten Gründen nicht weiter darauf einzuge-
hen. Allerdings ist in diesem Zusammenhang noch darauf hinzuwei-
sen, dass Synergie-Effekte ohnehin nur insoweit relevant sind, als sich
eine Vergrösserung des Netzes direkt auf die Kosten der ausgeschrie-
benen Linien auswirkt. Diese Einsparungen sind dann allerdings in den
entsprechend tieferen Kosten enthalten – weitere Abzüge unter dem
Titel „Synergie-Effekt“ sind folglich nicht möglich (vgl. hierzu Verwal-
tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.46 E. 4.5).
6.6 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, dass die angegebenen Be-
wertungsvorgaben im Rahmen des Bestellverfahrens nicht eingehalten
wurden. Insbesondere sei die Bewertungsmethodik nicht im Detail be-
kannt gewesen. Aus den in den Ausschreibungsunterlagen angeführ-
ten Hauptkriterien habe sich ergeben, dass die Qualität bzw. die Leis-
tung mit 60% und der Preis mit 40% gewichtet würden. Allerdings sei
die angegebenen Gewichtung nicht eingehalten worden. Faktisch habe
dies dazu geführt, dass das Kriterium des Preises eine höhere Ge-
wichtung erhielt als die Qualität. Inkonsequenterweise sei zudem beim
Kriterium Qualität nicht die maximale Punktzahl für das jeweils beste
Angebot vergeben worden. Die Vorinstanz führt hierzu aus, die vorge-
nommene Gewichtung der Hauptkriterien, wie auch jene der Teilkriteri-
en (welche den Anbieterinnen im Einzelnen nicht bekannt waren), sei-
en nicht zu beanstanden. Das Gebot der Gleichbehandlung sei somit
zweifellos eingehalten worden. An das Verfahren nach ADFV würden
denn auch keine so strengen Anforderungen wie sie das Beschaf-
fungsrecht kenne, gestellt (vgl. Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB, SR 172.056.1]; stren-
ger, z.B. im Sinn einer Präzisierung der Gewichtung der einzelnen Zu-
schlags- bzw. Teilkriterien). Die Beschwerdegegnerin ist zudem der
Auffassung, dass der Beschwerdeführerin bewusst gewesen sein müs-
se, dass die Vergabe aufgrund einer Gesamtbeurteilung erfolgen wür-
de. Aufgrund der Vorgaben habe sie denn auch nicht von einer „deut-
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lich höheren“ Bewertung der Qualität gegenüber dem Preis ausgehen
können.
6.6.1 Den Bestellern steht bei der Wahl der verwendeten Bewertungs-
methode als auch bezüglich der Detailbemessung der jeweiligen Qua-
litätskriterien ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. auch VPB
68.120, E. .). Wie unter E. 7.3 dargelegt, war in den Ausschrei-
bungsunterlagen festgeschrieben, dass die verschiedenen Qualitäts-
parameter insgesamt mit 60% und der Preis mit 40% bewertet würden.
Ebenfalls liess sich den Unterlagen entnehmen, die Offerten würden
mittels Nutzwertanalyse beurteilt. Ausserdem wurde ausdrücklich ver-
merkt, dass der Auftrag an jenen Anbieter mit dem wirtschaftlich güns-
tigsten Abgebot vergeben werde. Dies ergebe sich wiederum aus dem
besten Preis-/Leistungsverhältnis (vgl. Beilage 5, S. 1).
6.6.2 Das gewählte System der sog. Nutzwertanalyse wird für derarti-
ge Vergaben empfohlen und wurde auch in früheren Verfahren bereits
angewendet (vgl. Leitfaden BAV, a.a.O., S. 24; vgl. VPB 66.46). Da-
nach erhält das billigste Angebot beim Kriterium Preis stets die volle
Punktzahl (vgl. auch Beilage 6, S. 6). Bei den qualitativen Kriterien
wird hingegen bewertet, inwieweit sie erfüllt sind. Folglich muss für das
jeweils beste Angebot, z.B. beim Kriterium Marketing, nicht zwingend
die maximale Punktzahl vergeben werden (E. 7.6.3 f.). Die Wahl der
wie vorliegend gewählten Gewichtung (Preis = 40%, Qualität/Leistung
= 60%) sagt deshalb nur aus, dass nicht allein der Preis, sondern auch
noch andere Kriterien bei der Beurteilung eine Rolle spielen (vgl. dazu
Leitfaden BAV, a.a.O., S. 21).
6.6.3 Soweit die Beschwerdeführerin die angebliche Nichteinhaltung
der vorgegebenen Gewichtung darauf zurückführt, dass (ihr) hinsicht-
lich der Qualitätskriterien nicht immer die Maximalpunktzahl zugespro-
chen wurde, liegt sie falsch. Das gewählte System gibt gerade vor,
dass ein Angebot die Vorgaben der Besteller vollumfänglich erfüllen
muss um in einer Kategorie die maximal mögliche Punktzahl zu erhal-
ten. Die Beurteilung solcher qualitativer Kriterien eröffnet wie erwähnt
einen erheblichen Ermessenspielraum. Deshalb ist es wichtig, dass
die einzelnen Kriterien bereits in den Ausschreibungsunterlagen be-
kannt gegeben werden (vgl. Leitfaden BAV, a.a.O., S. 24).
6.6.4 Das Bundesverwaltungsgericht kommt zusammenfassend zum
Schluss, dass die Besteller und die Vorinstanz sachlich nachvollzieh-
bar begründet haben, weshalb sie sich für dieses System entschieden
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hatten. Bei der Detailbemessung sind die Besteller aufgrund des ihnen
eingeräumten Ermessenspielraums befugt, in dessen Rahmen einzel-
ne Kriterien stärker zu gewichten als andere (vgl. Leitfaden BAV,
a.a.O., S. 24). Um eine ungleiche Behandlung der Offerenten zu ver-
meiden, müssen die Kriterien bereits von vornherein bekannt sein,
was vorliegend der Fall war. Im Offertvergleich wurde sodann begrün-
det und offen gelegt, wie die einzelne Kriterien im Detail bewertet wur-
den (in Beilage 6: Beilage 4/ 2). Das Ermessen wurde nicht rechtsfeh-
lerhaft ausgeübt. Auch nicht, indem die Vorinstanz zum Ergebnis kam,
dass trotz qualitativer Vorteile bei der Offerte der Beschwerdeführerin,
der kostengünstigeren der Zuschlag zu erteilen sei, weil die öffentli-
chen Mittel wirtschaftlich und mit dem grösstmöglichen Nutzen einzu-
setzen seien. Die beiden Offerten der Beschwerdeführerin und der Be-
schwerdegegnerin lagen äusserst dicht beieinander, wonach zwei na-
hezu gleichwertige Angebote vorlagen und deshalb durchaus am
Schluss der Preis entscheidend sein kann. Vorwürfe, wonach sie ihr
Ermessen gar missbräuchlich angewendet bzw. entgegen dem Prinzip
von Treu und Glauben (Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) gehandelt
haben soll, sind somit nicht zutreffend. Die Rüge der Beschwerdefüh-
rerin erweist sich deshalb in diesem Punkt als unbegründet.
6.7 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass den Bestellern
habe klar sein müssen, dass sie mit 12 Monaten im ersten Betriebs-
jahr gerechnet habe, während die Beschwerdegegnerin lediglich mit
deren 11 rechnete. Dieser Unterschied hätte im Rahmen des Verfah-
rens korrigiert werden müssen, d.h. man hätte ihr Angebot auf 11 Mo-
nate reduziert berechnen sollen. Die Vorinstanz führt hierzu aus, die
Besteller hätten wohl vermutet, dass die Beschwerdeführerin fälschli-
cherweise im ersten Jahr mit 12 statt 11 Monaten gerechnet habe, Si-
cherheit hätten sie jedoch keine gehabt. Aufgrund der Zweifel und weil
die beiden Offerten fast gleichwertig waren, hätten die Besteller des-
halb eine sog. Sensitivitätsanalyse durchgeführt. Dabei reduzierten sie
den Offertpreis entsprechend. Die Analyse habe allerdings ergeben,
dass die Offerte der Beschwerdegegnerin immer noch besser ab-
schneide (um 8 Punkte). Die Besteller hätten somit mehr gemacht, als
sie verpflichtet gewesen wären. Darüberhinaus sei zu berücksichtigen,
dass deshalb keine Rückfragen gestellt wurden, weil dies überaus hei-
kel sei und allenfalls dem Gebot der Rechtsgleichheit widersprechen
würde. Ausserdem hätte eine nachträgliche Korrektur die Beschwerde-
führerin sogar insoweit bevorteilen können, als dass sie – im Wissen
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um das Angebot der Konkurrenz – das ihrige (noch) hätte anpassen
können. Die Offertbewertung sei deshalb korrekt durchgeführt worden.
Der Rüge der Beschwerdeführerin, die Besteller seien verpflichtet ge-
wesen, eine Korrektur des Preises vorzunehmen, kann nicht gefolgt
werden. Die Vorinstanz hat richtigerweise festgestellt, dass Rückfragen
bei Fehlern in der Offerte nur zulässig sind, sofern es sich um offen-
sichtliche Rechnungsfehler handelt (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Graubünden, 2. Kammer, vom 12. Oktober 2007, U 07
71, E. 1). Dies insbesondere auch aus Gründen der Gleichbehandlung
der Offertsteller. Sodann waren sich die Besteller nicht ein mal sicher,
ob die Beschwerdeführerin mit 12 statt 11 Monaten für das erste Be-
triebsjahr gerechnet hatte, dennoch führten sie eine Nutzwertanalyse
durch, worin sie diesen Fehler behoben. Diese Analyse fiel zwar
knapp, aber wiederum zu Gunsten der Beschwerdegegnerin aus. Ein
Hinweis, dass die Vergabebehörde ihren Beurteilungsspielraum miss-
braucht hätte, liegt nicht vor. Die Offertbewertung ist auch im Punkt der
Preisberechnung rechtmässig erfolgt.
6.8 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Besteller hätten ihr Kon-
zept beim Kriterium Marketing im Vergleich zu jenem der Beschwerde-
gegnerin zu niedrig bewertet. Sie fordert das Bundesverwaltungsge-
richt deshalb auf, die beiden Eingaben in Bezug auf ihre Marketing-
Konzepte zu vergleichen, da beträchtliche Unterschiede bestünden.
Die Beschwerdegegnerin habe auch die Marketing-Kosten nicht sepa-
rat ausgewiesen. Ausserdem erfülle sie bereits die Marketing-Vorga-
ben nicht. Die Vorinstanz führt dagegen aus, es sei nicht verlangt wor-
den, die Marketing-Kosten separat auszuweisen, weshalb dies nicht
weiter relevant sei. Die Beschwerdegegnerin habe sodann die Vorga-
ben erfüllt. Betreffend der zugewiesenen Punkte fügt sie an, dass trotz
sehr guter Qualität des Konzepts der Beschwerdeführerin noch Steige-
rungsmöglichkeiten bestanden hätten. Die Beschwerdegegnerin er-
klärt, dass gerade diese Kriterien einen gewissen subjektiven Ermes-
sensspielraum eröffneten. Sie habe die Marketing-Kosten nicht explizit
ausgewiesen, weil dies nicht verlangt wurde.
Es ist richtig, dass in den Ausschreibungsunterlagen nicht verlangt
wurde, die Marketing-Kosten separat aufzuführen (vgl. Beilage 6). Aus
diesem Grund ist es richtig, nur zu überprüfen, was aufgrund der Un-
terlagen vorgegeben war. Was die nach Ansicht der Beschwerdeführe-
rin beträchtlichen Unterschiede zwischen den beiden Marketing-Kon-
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zepten betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesverwal-
tungsgericht wie erwähnt bei der Ermessensüberprüfung Zurückhal-
tung auferlegt. Der Grund dafür liegt in der Natur der Sache, denn die
Bewertung eines Marketingkonzepts ist schwer überprüfbar. Demnach
würde das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid nur aufheben,
wenn das Prüfungsergebnis materiell nicht vertretbar erscheint (vgl.
VPB 60.41 E. 4), was nicht zutrifft. Damit erübrigen sich auch weitere
Ausführungen zum Vorwurf, die Beschwerdegegnerin habe die Marke-
ting-Vorgaben nicht eingehalten. Insbesondere vermögen auch die ein-
gereichten Fotos nicht das Gegenteil zu belegen, da diese lediglich die
(heutige) Umsetzung des Konzepts dokumentieren und zum Zeitpunkt
der Vergabe noch nicht einmal existierten. Das Vorbringen der Be-
schwerdeführerin, ihr Konzept sei zu Unrecht nicht mit der Höchstnote
(also der Maximalpunktzahl) bewertet worden, obschon es ein „sehr
gut“ erhielt, kann aus den bereits dargelegten Gründen ebenfalls nicht
gehört werden (vgl. E. 7.6). Betreffend den von der Beschwerdeführe-
rin vorgebrachten Rügen bezüglich Innovation, Erfahrung und Kunden-
dienst/Info, wo wiederum die Zuteilung der maximalen Punktzahl ge-
fordert wird, kann ebenfalls auf die Ausführungen unter E. 7.6 verwie-
sen werden. Die Beschwerde ist somit auch in diesen Punkten unbe-
gründet.
7.
Auch mit den weiteren Vorbringen dringt der Beschwerdeführerin nicht
durch:
7.1 So macht sie geltend, dass bei der Beschwerdegegnerin infolge
knapper Budgetierung ein Kostenrisiko vorlag. Bei Berücksichtigung
dieses Risikos hätte ihre Offerte beim Kriterium Preis sogar besser be-
wertet werden müssen. Die Vorinstanz hält zu Recht fest, dass immer
ein gewisses Kostenrisiko bestehe. Die Besteller verfügten allerdings
aufgrund der Zusammenarbeit in der Vergangenheit über Erfahrungs-
werte, sodass ein solches Risiko abschätzbar sei. Es besteht kein
Zweifel, dass die Besteller durchaus in der Lage sind, ein solches Risi-
ko abzuschätzen.
7.2 Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor, sie hätte, um die Kom-
munikation zwischen Einsatzfahrzeugen sicherstellen zu können, eine
Einsatzzentrale zur Verfügung gehabt. Verlangt ist aber lediglich, die
Kommunikation zwischen ihren Fahrzeugen und den SBB sicherzustel-
len. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ist es tatsäch-
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lich nicht relevant, mit welchen Mitteln die Kommunikation sicherge-
stellt wird – entscheidend ist, dass sie sichergestellt wird.
7.3 Auf die übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerin ist nicht weiter
einzugehen, da nicht hervorgeht, inwiefern anwendbares Recht ver-
letzt worden sein soll.
8.
Zusammenfassend kommt das Bundesverwaltungsgericht somit zum
Schluss, dass die Beurteilung des Vergabeentscheids durch die Vorin-
stanz rechtmässig erfolgt ist.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerführerin als un-
terliegende Partei und hat die entsprechenden Verfahrenskosten, be-
stimmt auf Fr. 3'000.--, zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind mit
dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen.
10.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten. Als obsiegend ist vorliegend die
Beschwerdegegnerin zu betrachten. Aufzukommen für die Entschädi-
gung hat als unterliegende Partei die Beschwerdeführerin. Der Rechts-
vertreter der Beschwerdegegnerin hat eine Kostennote eingereicht
und verlangt darin eine Parteientschädigung von Fr. 6'402.20 (inkl.
Mehrwertsteuer). Dieser Betrag gibt zu keinen Beanstandungen An-
lass. Demnach hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin
eine Entschädigung von Fr. 6'402.20 zu bezahlen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
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3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 6'402.20 zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 509-09 zuc; Gerichtsurkunde)
- das BAV (zur Kenntnis; B-Post)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Yasemin Cevik
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismit-
tel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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