A-7841/2010 - Abteilung I - Radio- und Fernsehen - Beiladung zu Konzessionierungsverfahren

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-7841/2010
Urteil vom 7. Februar 2011
Besetzung Richter André Moser (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto
Péquignot, Richter Beat Forster,
Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien Radio Argovia AG, Bahnhofstrasse 41, Postfach,
5001 Aarau,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Urs Saxer und
Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Rieser, Steinbrüchel Hüssy
Rechtsanwälte, Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Tele Ostschweiz AG, Bionstrasse 4, 9001 St. Gallen,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jascha Schneider-
Marfels, Gerbergasse 48, Postfach, 4001 Basel,
Beschwerdegegnerin,
Dr. iur. Günter Heuberger, Tele Säntis AG (in Gründung),
Postfach 2299, 8401 Winterthur,
Beschwerdegegner,
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord,
3003 Bern,
Vorinstanz
Gegenstand Beiladung zu Konzessionierungsverfahren.
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Sachverhalt:
A.
Am 31. Oktober 2008 erteilte das Eidgenössische Departement für
Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) die UKW-
Radiokonzession für das Versorgungsgebiet 15 (Region Aargau) der
Radio Argovia AG und für das Versorgungsgebiet 32 (Region
Südostschweiz) der Radio Südostschweiz AG und wies die Bewerbung
der Radio AG (in Gründung) bzw. der Radio Südost AG (in Gründung) ab.
Gleichentags erteilte es der Tele Ostschweiz AG (nachfolgend: TVO AG)
die Regionalfernseh-Konzession für das Versorgungsgebiet 11 (Region
Ostschweiz); die Bewerbung der Tele Säntis AG (in Gründung) wies es
ab.
B.
Mit Urteilen vom 3., 7. bzw. 10. Dezember 2009 hob das
Bundesverwaltungsgericht die drei Konzessionsverfügungen des UVEK
aufgrund mangelhafter Abklärung des Sachverhalts in Bezug auf die
Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs-
und Angebotsvielfalt auf und wies die Sache jeweils zur Neubeurteilung
an das UVEK zurück (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
7799/2008 vom 3. Dezember 2009, A-7801/2008 vom 7. Dezember 2009
und A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009).
C.
In einem als verfahrensleitende Verfügung bezeichneten Schreiben vom
1. März 2010 zeigte das BAKOM den Verfahrensbeteiligten in den drei
Konzessionierungsverfahren das weitere Vorgehen auf. Es erklärte, es
sei von einem zweistufigen Verfahren (Prüfung der Marktbeherrschung
und eines allfälligen Missbrauchs) auszugehen, das in die drei Phasen
Vorbereitungsverfahren (BAKOM, Parteien, Dritte), Gutachten zur
Marktbeherrschung (Wettbewerbskommission [WEKO]) und allfällige
Abklärung des Missbrauchs sowie Entscheid (BAKOM, Parteien, UVEK)
unterteilt werden könne. Hinsichtlich der zweiten Phase hielt es fest, um
eine präjudizierende Wirkung zu vermeiden und die Parteirechte
einheitlich zu handhaben, finde keine "Staffelung" statt, d.h. die
Gutachten für die drei Versorgungsgebiete würden parallel fertiggestellt.
D.
Gegen die verfahrensleitende Verfügung des BAKOM erhoben in den
Konzessionierungsverfahren betreffend die Versorgungsgebiete 15 bzw.
32 die Gründungsmitglieder der Radio AG (in Gründung) bzw. der Radio
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Südost AG (in Gründung) je mit Eingaben vom 1. April 2010 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses trat mit Urteil vom 3. Januar
2011 auf die unter der gemeinsamen Verfahrensnummer A-2160/2010
vereinigten Beschwerden nicht ein.
E.
Mit Schreiben vom 15. April 2010 informierte das BAKOM die
Verfahrensbeteiligten in den beiden von den Beschwerden betroffenen
Konzessionierungsverfahren, es habe in Absprache mit dem UVEK
beschlossen, die Verfahren bis zum Beschwerdeentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts auszusetzen. Zur Begründung verwies es auf
die aufschiebende Wirkung der Beschwerden und die Prozessökonomie.
Nicht betroffen von diesem Entscheid sei das
Konzessionierungsverfahren betreffend das Versorgungsgebiet 11, das
wie geplant weitergeführt werde, um weitere unnötige und den Parteien
dieses Verfahrens nicht zumutbare Verzögerungen zu vermeiden.
F.
Am gleichen Tag stellte das BAKOM den Beteiligten des
Konzessionierungsverfahrens betreffend das Versorgungsgebiet 11 eine
Definition der medienrelevanten Märkte, einen Fragebogen zur Klärung
der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse im Bereich lokal-regionaler
Information und Werbung in den Medien sowie eine Liste der Adressaten
des Fragebogens zu und setzte ihnen Frist an, um sich dazu zu äussern.
Es erklärte, gestützt auf die Marktdefinition solle die Marktbefragung
durchgeführt werden und die Prüfung eines allfälligen Missbrauchs einer
marktbeherrschenden Stellung in den Versorgungsgebieten 11, 15 und
32 erfolgen. Die zugestellten Dokumente bildeten auch die Grundlage für
die Erteilung des Gutachtensauftrags an die WEKO betreffend die Frage,
ob eine der Bewerberinnen in den erwähnten Versorgungsgebieten über
eine marktbeherrschende Stellung verfüge. Weiter informierte das
BAKOM über die Sistierung der beiden Konzessionierungsverfahren
betreffend die Versorgungsgebiete 15 und 32.
G.
Nach mehreren Eingaben und der Einreichung zweier Gutachten
betreffend die Marktdefinition, die vom BAKOM zu den Akten des
Konzessionierungsverfahrens betreffend das Versorgungsgebiet 15
genommen worden waren, ersuchte die Radio Argovia AG am 12. August
2010 formell um Beiladung ins Konzessionierungsverfahren für das
Versorgungsgebiet 11, begrenzt auf die Prozesshandlungen betreffend
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die Erarbeitung und Festlegung der Marktdefinition. Sie erklärte, durch
die Beiladung sollten die beiden bereits eingereichten Parteigutachten
aktiv in dieses Verfahren einbezogen werden, ausserdem solle ihr die
Möglichkeit eingeräumt werden, zur vorgeschlagenen Marktdefinition
ergänzend Stellung zu nehmen.
H.
Am 3. September 2010 ersuchte auch die Radio AG (in Gründung) um
Beiladung ins Konzessionierungsverfahren für das Versorgungsgebiet 11,
begrenzt auf die Prozesshandlungen betreffend die Erarbeitung und
Festlegung der Marktdefinition. Durch die Beiladung sei ihr insbesondere
Gelegenheit zu geben, sich zur vorgeschlagenen Definition der
medienrelevanten Märkte, zum Fragebogen zur Klärung der Markt- und
Wettbewerbsverhältnisse, zur Liste der Adressaten und zu den
Stellungnahmen der Mitbewerberinnen sowie den von diesen
eingereichten Unterlagen zu äussern.
I.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 2010 wies das UVEK die beiden
Beiladungsgesuche ab. Zur Begründung machte es geltend, die Gesuche
seien verspätet erfolgt. Eine Verlängerung des
Konzessionierungsverfahrens betreffend das Versorgungsgebiet 11
erscheine unter diesen Umständen nicht als opportun und sei überdies
den Parteien dieses Verfahrens, welche sich beide skeptisch zur
Beiladung äusserten, nicht zumutbar. Die Gesuchstellerinnen könnten
ihre Standpunkte zur Marktdefinition zudem im eigenen
Konzessionierungsverfahren voll einbringen, sobald über die Beschwerde
der Radio AG (in Gründung) gegen die verfahrensleitende Verfügung
vom 1. März 2010 rechtskräftig entschieden und die Sistierung dieses
Verfahrens aufgehoben worden sei. Eine Parteistellung der beiden
Gesuchstellerinnen im Konzessionierungsverfahren betreffend das
Versorgungsgebiet 11 sei zu verneinen.
J.
Gegen die Verfügung des UVEK (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die
Radio Argovia AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) – nicht aber die
Radio AG (in Gründung) – am 4. November 2010 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der Verfügung
und die Beiladung ins Konzessionierungsverfahren betreffend das
Versorgungsgebiet 11. Die Vorinstanz sei zudem anzuweisen, die
Verfahrensschritte in diesem Verfahren derart auszugestalten, dass sie
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zu allen sie betreffenden Punkten vollständig und wirksam Stellung
nehmen könne. Eventualiter sei festzustellen, dass ihr das Recht
zukomme, im Konzessionierungsverfahren betreffend das
Versorgungsgebiet 15 rechtzeitig und uneingeschränkt zum
Gutachtensauftrag an die WEKO bzw. zu den Marktdefinitionen und zum
Fragebogen Stellung zu nehmen. Zur Begründung führt die
Beschwerdeführerin zusammengefasst aus, sie habe ein sehr grosses
Interesse an einer einheitlichen Entscheidung über die Marktdefinition
und die übrigen Bestandteile des Gutachtensauftrags. Angesichts des
weiterlaufenden Konzessionierungsverfahrens betreffend das
Versorgungsgebiet 11 und des passiven Verhaltens des BAKOM bleibe
ihr zur Wahrung des rechtlichen Gehörs keine andere Möglichkeit, als in
diesem Verfahren als beigeladene Partei mitzuwirken. Der Vorwurf der
verspäteten Gesuchstellung sei im Weiteren zurückzuweisen.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2010 weist das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Erlass vorsorglicher Massnahmen ab, da einerseits kein
Anordnungsgrund vorliege und andererseits die beantragten
vorsorglichen Massnahmen als unverhältnismässig erschienen.
L.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 14. Januar 2011,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
M.
Die Beschwerdegegnerin verzichtet in ihrer Beschwerdeantwort vom
26. Januar 2011 auf eine Stellungnahme zur Frage der Beiladung. Sie
hält fest, eine allfällige Beiladung der Beschwerdeführerin dürfe zu
keinerlei Verzögerungen des Konzessionierungsverfahrens betreffend
das Versorgungsgebiet 11 führen.
N.
Auf weitere Vorbringen der Parteien sowie die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern sie
von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt. Das UVEK gehört zu den Behörden nach
Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.2. Nach Auffassung der Vorinstanz wie auch der Beschwerdeführerin
handelt es sich bei der angefochtenen Verfügung um eine
Zwischenverfügung, welche gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG
selbstständig anfechtbar ist, da sie einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirken kann. Diese Qualifikation erweist sich als unzutreffend.
Da das Konzessionierungsverfahren betreffend das Versorgungsgebiet
11 mit der Abweisung des Beiladungsgesuchs bezogen auf diese Frage
endgültig erledigt wird, ist die angefochtene Verfügung vielmehr als
Teilentscheid zu qualifizieren (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-7597/2010 vom 7. Januar 2011 E. 1.2 und A-692/2008 vom 7. April
2008 E. 1; LORENZ MEYER, Wege zum Bundesgericht – Übersicht und
Stolpersteine, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins [ZBJV]
146/2010, S. 808 f. mit Hinweisen; FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in:
Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009,
Art. 44 N. 21; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
Zürich 2008, Art. 6 N. 11 [nachfolgend: HÄNER, Kommentar VwVG]). Sie
ist daher ohne weitere Voraussetzungen wie eine Endverfügung nach Art.
44 VwVG anfechtbar (UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., Art. 44 N. 30 mit
Hinweisen).
1.3. Der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
bestimmt sich nach dem durch die Verfügung der Vorinstanz vom 4.
Oktober 2010 geregelten Rechtsverhältnis, soweit es von der
Beschwerdeführerin angefochten wird. Fragen, über welche die
erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite
Instanz nicht beurteilen, weil sie ansonsten in die funktionelle
Zuständigkeit der ersten Instanz eingreifen würde (ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8).
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Mit der angefochtenen Verfügung werden die Beiladungsgesuche der
Beschwerdeführerin und der Radio AG (in Gründung) betreffend das
Konzessionierungsverfahren für das Versorgungsgebiet 11 abgewiesen.
Die Ausgestaltung des Konzessionsverfahrens betreffend das
Versorgungsgebiet 15 bildet dagegen nicht Gegenstand der Verfügung.
Sie ist entsprechend auch nicht Streitgegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens. Soweit die Beschwerdeführerin für den Fall der
Abweisung ihres Beiladungsgesuchs beantragt, es sei festzustellen, dass
ihr im Konzessionierungsverfahren betreffend das Versorgungsgebiet 15
das Recht zukomme, rechtzeitig und uneingeschränkt zum
Gutachtensauftrag an die WEKO bzw. zu den Marktdefinitionen und zum
Fragebogen Stellung zu nehmen, ist darauf daher nicht einzutreten.
1.4. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen
Verfügung, mit der ihr Gesuch um Beiladung abgewiesen wurde. Ihr
Rechtsschutzinteresse ist entsprechend ohne Weiteres zu bejahen. Sie
ist mithin zur Beschwerde legitimiert.
1.5. Die Beschwerde wurde im Übrigen form- und fristgerecht eingereicht
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb abgesehen vom
Eventualantrag (vgl. oben E. 1.3) auf sie einzutreten ist.
2.
Die Beiladung Dritter zum Verfahren ist im Verfahrensrecht des Bundes
nicht ausdrücklich geregelt, in der Praxis aber ohne Weiteres zugelassen
(vgl. HÄNER, Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 6 N. 10; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.2; vgl. auch die nachfolgend zitierte Praxis des
Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts). Der Begriff wird
freilich höchst unterschiedlich verwendet (vgl. dazu ALFRED KÖLZ/JÜRG
BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 21 N. 107 ff. mit Hinweisen).
Teilweise wird der Zweck der Beiladung darin gesehen, die Rechtskraft
des Urteils auf den Beigeladenen auszudehnen, sodass dieser in einem
später gegen ihn gerichteten Prozess dieses Urteil gegen sich gelten
lassen muss. Entsprechend wird verlangt, es müsse eine Rückwirkung
auf die Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem
Mitinteressierten in Aussicht stehen (vgl. BGE 125 V 80 E. 8b und BGE
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131 V 133 E. 13; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.2; FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 183 f.
sowie die weitere bei KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., § 21 N. 108 f. zitierte
Literatur).
Gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts kann als Zweck der
Beiladung neben der Ausdehnung der Rechtskraft des anstehenden
Entscheids auf die beigeladene Person auch die Gewährung des
rechtlichen Gehörs verstanden werden. Eine Beiladung erfolgt
entsprechend, wenn ein Dritter, der in einem (Beschwerde-) Verfahren
nicht Partei ist, von dessen Ausgang unmittelbar in seinen rechtlichen
oder tatsächlichen Interessen berührt sein kann. Vorausgesetzt ist dabei,
dass es dem Betroffenen nicht möglich war bzw. er keinen Anlass hatte,
die Verfügung selber anzufechten und von Anfang an als Partei
aufzutreten (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7597/2010
vom 7. Januar 2011 E. 3.1, A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009 E. 8.2,
A-5646/2008 vom 13. August 2009 E. 3.4 und A-6623/2008 vom 9. März
2009 E. 1.2.1; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts C-
8797/2007 vom 3. April 2008 E. 2; Teilentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts A-692/2008 vom 7. April 2008 E. 2; ISABELLE
HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 299 ff., 305, 311 und 317; DIES.,
Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 6 N. 10 f.).
Gestützt auf diese Praxis ist nachfolgend zunächst zu prüfen, ob die
Beschwerdeführerin vom Ausgang des Konzessionierungsverfahrens
betreffend das Versorgungsgebiet 11 unmittelbar in ihren rechtlichen oder
tatsächlichen Interessen berührt sein und deshalb Parteistellung im Sinne
von Art. 6 VwVG beanspruchen kann. Sollte dem so sein, wäre in einem
weiteren Schritt zu klären, ob das Beiladungsgesuch der
Beschwerdeführerin verspätet erfolgte.
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei auf eine Beiladung in
das Konzessionierungsverfahren betreffend das Versorgungsgebiet 11
angewiesen. Durch die rechtskräftige Marktdefinition und ein darauf
beruhendes Gutachten der WEKO in diesem Verfahren werde die Gefahr
eines Präjudizes geschaffen, das in den Konzessionierungsverfahren
betreffend die Versorgungsgebiete 15 und 32 faktisch nicht mehr
umgestossen werden könne, ohne wieder neue Ungleichheiten zu
schaffen. Habe sich eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht in einer
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Angelegenheit einmal festgelegt, sei nicht vorstellbar, dass sie bzw. es in
einem Parallelverfahren kurz darauf die frühere Auffassung als
unzutreffend bezeichne und eine abweichende Entscheidung treffe. Die
Verfügung des BAKOM vom 1. März 2010 zeige, dass die Gefahr eines
Präjudizes real sei und die Koordination der drei Verfahren nur der
Abwendung dieser Gefahr diene. Es sei somit widersprüchlich und nicht
nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz trotz dieser Verfügung behaupte,
unterschiedliche Marktdefinitionen seien möglich und es fehle ihr an
einem Beiladungsinteresse.
3.2. Die Vorinstanz räumt zwar ein, dass der Verfügung des BAKOM vom
1. März 2010 zu entnehmen sei, die drei Konzessionierungsverfahren
sollten grundsätzlich parallel geführt werden, um eine allfällige
präjudizierende Wirkung des zuerst behandelten Gesuchs von vornherein
auszuschliessen. Es sei jedoch nie die Meinung gewesen, dass bei einer
teilweisen oder kompletten Blockierung eines oder mehrerer der
Verfahren auch die anderen Verfahren sistiert oder mit einer Beiladung
"belastet" werden sollten. Die Verfahren würden in jedem
Versorgungsgebiet eigenständig geführt, auch könnten sich bei der
Marktdefinition regionale Besonderheiten ergeben. Es werde Sache der
Parteien in den Versorgungsgebieten 15 und 32 sein, sich mit Blick auf
diese Konstellation zur Marktbefragung zu äussern. Diese hätten zudem
die Möglichkeit, im Verfahren betreffend ihr Versorgungsgebiet zur
Marktdefinition Stellung zu nehmen. Ein Interesse der
Beschwerdeführerin an einer Beiladung sei somit fraglich, ihre
Parteistellung im Verfahren betreffend das Versorgungsgebiet 11 zu
verneinen. Selbst wenn im Zeitpunkt des Beiladungsgesuchs ein
Beiladungsanspruch der Beschwerdeführerin bestanden haben sollte,
was indes bestritten werde, erscheine ein Beiladungsinteresse nunmehr
als zweifelhaft, da im Verfahren betreffend das Versorgungsgebiet 11 die
beiden von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebenen
Parteigutachten betreffend die Marktdefinition mittlerweile von anderer
Seite eingebracht worden seien.
3.3.
3.3.1. Vorliegend wird aus den Akten deutlich und ist unstrittig, dass der
Marktdefinition und dem Fragebogen für die Marktbefragung vorbehältlich
allfälliger regionaler Besonderheiten über das
Konzessionierungsverfahren betreffend das Versorgungsgebiet 11 hinaus
auch Bedeutung für die Konzessionierungsverfahren betreffend die
Versorgungsgebiete 15 und 32 zukommen soll. Weiter erscheint
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plausibel, dass jedenfalls die grundsätzlichen Ausführungen in dem auf
diese Grundlagen gestützten Gutachten der WEKO betreffend eine
allfällige marktbeherrschende Stellung der St. Galler Tagblatt AG im
Versorgungsgebiet 11 auch in den beiden anderen
Konzessionierungsverfahren eine Rolle spielen könnten. Soweit die
Beschwerdeführerin daher geltend macht, ein rechtskräftiger Entscheid
im Konzessionierungsverfahren betreffend das Versorgungsgebiet 11
schaffe die Gefahr eines Präjudizes hinsichtlich der Marktdefinition und
der Grundsätze der darauf beruhenden Prüfung der
marktbeherrschenden Stellung in den beiden anderen
Konzessionierungsverfahren, ist dem grundsätzlich nicht zu
widersprechen.
3.3.2. Die Gefahr eines derartigen Präjudizes bedeutet freilich nicht, dass
die Beschwerdeführerin in das Konzessionierungsverfahren betreffend
das Versorgungsgebiet 11 beizuladen wäre. Wie dargelegt (vgl. oben
E. 2), hätte eine Beiladung in dieses Konzessionierungsverfahren
gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nur dann zu erfolgen,
wenn die Beschwerdeführerin durch dessen Ausgang unmittelbar in
einem rechtlichen oder tatsächlichen Interesse berührt sein und daher
Parteistellung beanspruchen könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der
Konzessionsentscheid in diesem Verfahren legt weder die Marktdefinition
und die Grundsätze der darauf beruhenden Prüfung der
marktbeherrschenden Stellung für das Konzessionierungsverfahren der
Beschwerdeführerin verbindlich fest noch berührt er diese auf andere
Weise unmittelbar. Er wirkt sich auf sie vielmehr nur dann und insoweit
aus, als er deren eigenes Konzessionierungsverfahren hinsichtlich dieser
Punkte zu beeinflussen vermag. Da er die Beschwerdeführerin somit,
wenn überhaupt, nur mittelbar berührt, kann diese weder Parteistellung
im Konzessionierungsverfahren betreffend das Versorgungsgebiet 11
noch Beiladung in dieses Verfahren beanspruchen. Im Weiteren kann sie
sich auch nicht auf das rechtliche Gehör berufen, da dieses an die
Parteistellung anknüpft (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]
und Art. 29 VwVG; statt vieler BGE 130 II 521 E. 2.8).
3.3.3. An diesem Ergebnis ändert nichts, dass sich in den drei
Konzessionierungsverfahren betreffend die Versorgungsgebiete 11, 15
und 32 hinsichtlich der Marktdefinition und der Grundsätze der darauf
beruhenden Prüfung der marktbeherrschenden Stellung im Wesentlichen
die gleichen Fragen stellen. Würden immer dann, wenn sich die
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Seite 11
Beantwortung bestimmter Fragen im Rahmen eines Verfahrens mittelbar
auf die Beantwortung der im Wesentlichen gleichen Fragen in anderen
Verfahren auswirken könnte, auch die Beteiligten dieser anderen
Verfahren einbezogen, widerspräche dies dem Institut der Beiladung.
Dieses bezweckt gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts,
bisher nicht in das Verfahren einbezogenen Dritten, welche Parteistellung
im Sinne von Art. 6 VwVG beanspruchen könnten, das rechtliche Gehör
zu gewähren und die Rechtskraft des Entscheids förmlich auf sie
auszudehnen. Die Beiladung – einer allenfalls auch grossen Zahl – nur
mittelbar Betroffener, die sich nicht auf die Parteistellung berufen können,
ist mit diesem Zweck nicht vereinbar. Dies nicht zuletzt deshalb, weil
diesen Dritten – wie vorliegend der Beschwerdeführerin – im eigenen
Verfahren Parteistellung zukommt und sie dort uneingeschränkt von ihren
Parteirechten Gebrauch machen können.
3.3.4. Die Abweisung des Beiladungsgesuchs durch die Vorinstanz stellt
somit weder eine Verletzung von Art. 6 und Art. 29 VwVG noch von
Art. 29 Abs. 2 BV dar und erscheint auch nicht als unangemessen. Die
weitere Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in
treuwidriger Weise ihre Beiladung ins Verfahren verschleppt und
hinausgezögert und somit gegen Art. 5 Abs. 3 BV verstossen, geht von
einem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Beiladung bzw. auf
Parteistellung im Konzessionierungsverfahren betreffend das
Versorgungsgebiet 11 aus. Da dies zu verneinen ist, ist sie ohne weitere
Ausführungen ebenfalls zurückzuweisen. Im Ergebnis ist die Abweisung
des Beiladungsgesuchs durch die Vorinstanz somit nicht zu beanstanden.
Auf die Frage, ob das Beiladungsgesuch verspätet gestellt wurde,
braucht daher nicht eingegangen zu werden.
3.3.5. Ergänzend sei an dieser Stelle schliesslich auf zweierlei
hingewiesen: Zum einen hat die Beschwerdeführerin die beiden von ihr
zur Marktdefinition in Auftrag gegebenen Parteigutachten mittlerweile auf
anderem Weg in das Konzessionierungsverfahren betreffend das
Versorgungsgebiet 11 einbringen können. Ihr Standpunkt bezüglich
dieser Frage fand somit auch ohne Beiladung Eingang in dieses
Verfahren. Zum anderen ist das Bundesverwaltungsgericht, wie dargelegt
(vgl. oben Bst. D), mit Urteil vom 3. Januar 2011 auf die vereinigten
Beschwerden betreffend die Konzessionierungsverfahren für die
Versorgungsgebiete 15 und 32 nicht eingetreten. Da dieser Entscheid
nicht angefochten werden kann, ist davon auszugehen, dass die beiden
wegen dieser Beschwerden sistierten Konzessionierungsverfahren noch
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Seite 12
vor rechtskräftiger Erledigung des Konzessionierungsverfahrens
betreffend das Versorgungsgebiet 11 fortgesetzt werden.
4.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin unterliegend.
Sie hat daher die auf Fr. 1'500.– festzusetzenden Verfahrenskosten zu
übernehmen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.330.2]). Die Kosten sind mit
dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
6.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 VGKE). Erhebt eine Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung,
hat sie dem Gericht eine detaillierte Kostennote einzureichen (Art. 14
Abs. 1 VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, legt das Gericht die
Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Gemäss
Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für Anwälte und
Anwältinnen mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–.
Vorliegend verzichtet die Beschwerdegegnerin zwar auf einen Antrag
bezüglich Beiladung. Sie beantragte jedoch die Abweisung der von der
Beschwerdeführerin verlangten vorsorglichen Massnahmen und ist
insoweit obsiegend. Es ist ihr daher grundsätzlich eine
Parteientschädigung für die Kosten zuzusprechen, die ihr in diesem
Zusammenhang erwachsen sind. Der von ihrem Rechtsvertreter für die
Stellungnahme zu den vorsorglichen Massnahmen angegebene
Zeitaufwand von 10 ½ Stunden erscheint allerdings als übersetzt,
umfasst die Eingabe vom 30. November 2010 doch bloss drei Seiten. Er
ist weiter auch nicht mit einer detaillierten Kostennote ausgewiesen. Die
Höhe der Parteientschädigung ist entsprechend aufgrund der Akten
festzusetzen. Vorliegend erscheint eine Parteientschädigung von Fr.
2'500.– inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen als angemessen. Dieser
Betrag ist der Beschwerdeführerin zur Zahlung aufzuerlegen.
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Seite 13
Keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben der
Beschwerdegegner, der sich am Verfahren nicht beteiligt hat, und die
Vorinstanz als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Der
Beschwerdeführerin als unterliegenden Partei steht ebenfalls keine
Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
7.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
Bst. p Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'500.– verrechnet.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500.– (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen)
zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 5232-10/1000288857; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
A-7841/2010
Seite 14
André Moser Pascal Baur
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