Abtei lung I
A-801/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 2 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Thomas Stadelmann (Vorsitz),
Richter Michael Beusch, Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Jürg Steiger.
A._______AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Direkte Bundessteuer,
Verrechnungssteuer, Stempelabgaben, Eigerstrasse 65,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Erlass der Emissionsabgabe, Sanierung
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-801/2007
Sachverhalt:
A.
Die A._______AG wies im Abschluss 2003 einen Verlust von über
Fr. 240 Mio. aus. Am 10. Februar 2004 unterbreitete sie der Eidge-
nössischen Steuerverwaltung (ESTV) ein Sanierungskonzept und
ersuchte um Erlass der Emissionsabgabe. Die Sanierung erfolgte
durch Darlehenserlasse seitens der Banken im Umfang von Fr. 184
Mio. sowie seitens ihrer Muttergesellschaft, der B._______AG, im
Umfang von Fr. 126 Mio.
B.
Nach weiteren Eingaben der A._______AG vom 21. April 2004 und
7. Juni 2004 nahm die ESTV am 7. September 2004 schriftlich
Stellung. Sie teilte ihr mit, dass das Aktienkapital gestützt auf das
Kreisschreiben Nr. 6 vom 6. Juni 1997 betreffend verdecktes
Eigenkapital bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften
(nachfolgend: Kreisschreiben Nr. 6) im Zeitpunkt der Sanierung
mindestens Fr. 114 Mio. hätte betragen müssen. Vorliegend sei das
Aktienkapital deshalb um rund Fr. 56 Mio. zu tief gewesen. Auf diesem
Betrag sei die Emissionsabgabe von 1% geschuldet. Im Weiteren
müsse eine Sanierung verneint werden, soweit eine Gesellschaft über
offene oder stille Reserven verfüge.
C.
Am 17. September 2004 antwortete die A._______AG, mit der
Emissionsabgabe auf dem verdeckten Eigenkapital von Fr. 56 Mio. sei
sie einverstanden. Nach durchgeführten Sanierungsmassnahmen
weise sie eine Sanierungsreserve im Umfang von Fr. 55'953'000.-- auf.
Auf dem Forderungsverzicht der Banken im Umfang von
Fr. 184'000'000.-- könne keine Emissionsabgabe erhoben werden, da
diese als unabhängige Dritte zu qualifizieren seien. Im Weiteren sei die
Sanierungsreserve anteilsmässig in abgabepflichtige (von der
Muttergesellschaft) und nicht abgabepflichtige (von den Banken
geleistete) Zuschüsse aufzuteilen, wobei zu berücksichtigen sei, dass
auf dem Forderungsverzicht der Muttergesellschaft die Abgabe bereits
teilweise (auf Fr. 56 Mio.) entrichtet worden sei. In ihrem Schreiben
vom 15. April 2005 bestätigte die A._______AG diese Ausführungen.
D.
Eine am 24. Juni 2005 bei der ESTV durchgeführte Besprechung
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verlief ergebnislos. Am 6. September 2005 stellte die ESTV der
A._______AG noch geschuldete Emissionsabgaben im Umfang von
Fr. 551'710.-- in Rechnung. Am 6. Oktober 2005 bestritt diese die
Nachforderung. Mit Entscheid vom 22. Dezember 2005 wies die ESTV
sodann das bereits am 10. Februar 2004 gestellte Erlassgesuch
teilweise ab und bestätigte, dass die A._______AG ihr Fr. 551'710.--
zuzüglich Verzugszins schulde. Gegen diesen Entscheid führte die
A._______AG am 6. Januar 2006 Einsprache.
E.
Mit Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2006 wies die ESTV die
Einsprache ab und erkannte, ein Erlass der zu Recht entrichteten
Emissionsabgabe von Fr. 551'710.-- könne nicht gewährt werden. Die
A._______AG schulde ihr zudem einen Verzugszins von Fr. 36'320.90.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie habe der
A._______AG auf den Sanierungsreserven die Emissionsabgaben
erlassen, unter Vorbehalt, dass die Reserven bis Ende Jahr 2004 zur
Verlustdeckung aufgebraucht würden. Die A._______AG habe diese
Bedingung aber nicht erfüllt. Per 31. Dezember 2004 habe sie
Reserven in der Höhe von Fr. 55'171'000.-- ausgewiesen. Würden mit
Zuschüssen nicht Verluste gedeckt, sondern Reserven gebildet, liege
im Umfang der Reservenbildung keine Sanierung vor. Die
Emissionsabgabe von 1% könne daher im Umfang der gebildeten
Sanierungsreserven nicht erlassen werden und sei deshalb auf dem
Betrag von Fr. 55'171'000.-- geschuldet. Entgegen der Ansicht der
A._______AG sei vom Forderungsverzicht der Muttergesellschaft der
Betrag, um den die A._______AG unterkapitalisiert gewesen sei, nicht
abzuziehen. Um einen Erlass überhaupt erst in Betracht zu ziehen,
müsse die Gesellschaft ein gesundes Aktienkapital gemäss dem
Kreisschreiben Nr. 6 aufweisen. Dadurch werde verhindert, dass eine
Gesellschaft im Rahmen einer Sanierung ihr schwaches Aktienkapital
abgabefrei verstärken könne, während andere Gesellschaften die
Abgabe auf ihrem ausreichenden Kapital entrichten müssten. Durch
die Verweigerung des Erlasses bis zur Höhe eines angemessenen
Aktienkapitals werde also eine Voraussetzung für den Erlass bereinigt.
Der Erlass dürfe nicht das Nachholen einer zuvor unterlassenen
Verstärkung des Eigenkapitals privilegieren. Eine Umwandlung
(Umqualifizierung) von Darlehenserlassen in Aktienkapital finde – ent-
gegen den Ausführungen der A._______AG – nicht statt.
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F.
Die A._______AG (Beschwerdeführerin) führte am 30. Januar 2007
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden
Anträgen: „(1) Der Einspracheentscheid der ESTV betreffend Erlass
der Emissionsabgabe vom 20. Dezember 2006 sei aufzuheben. (2) Im
Zusammenhang mit der Sanierung der A._______AG sei die
Emissionsabgabe einzig auf Fr. 560'000.--festzulegen. Auf dem
Zuschuss von Fr. 70'000'000.-- (von insgesamt Fr. 126'000'000.--) sei
die Abgabe nach Art. 12 StG zu erlassen. (3) Eventuell sei die
Emissionsabgabe für die A._______AG auf insgesamt Fr. 712'000.--
festzulegen. Auf dem Zuschuss von Fr. 54'800'000.-- (von insgesamt
Fr. 126'000'000.--) sei die Abgabe nach Art. 12 StG zu erlassen. (4)
Subeventualiter sei die Emissionsabgabe für die A._______AG auf
insgesamt Fr. 782'400.-- festzulegen. Auf dem Zuschuss von
Fr. 47'758'000.-- (von insgesamt Fr. 126'000'000.--) sei die Abgabe
nach Art. 12 StG zu erlassen. (5) Die ESTV habe der
Beschwerdeführerin die zu Unrecht bezahlte Emissionsabgabe
zurückzuerstatten. (6) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der ESTV.“ Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor,
im Zeitpunkt der Sanierung sei sie im Umfang von Fr. 56 Mio.
unterkapitalisiert gewesen, deshalb habe sie auf diesem Betrag die
Emissionsabgabe bezahlt. Dadurch habe sie – für die Zwecke der
Emissionsabgabe – ihr Eigenkapital auf einen gesunden Stand von
Fr. 62,8 Mio. erhöht (davon Fr. 6,8 Mio. Aktienkapital und Fr. 56 Mio.
übriges Eigenkapital). Aus stempelsteuerrechtlicher Sicht müsse
dieser Stand des Eigenkapitals erhalten bleiben, ansonsten sie sofort
wieder eine Unterkapitalisierung aufweise. Auf Ende 2004 verblieben
Reserven im Umfang von rund Fr. 55 Mio., auf welchen die
Emissionsabgabe – aufgrund der Unterkapitalisierung – bereits
entrichtet worden sei. Zusätzliche der Emissionsabgabe unterliegende
Sanierungsreserven seien nicht vorhanden. Die durch die Sanierung
entstandenen Sanierungsreserven seien durch den Verlust des Ge-
schäftsjahres 2004 in der Höhe von Fr. 10'943'000.-- vollständig
aufgebraucht worden. Die Voraussetzungen für den Erlass der
Emissionsabgabe seien deshalb erfüllt. Aufgrund der
Unterkapitalisierung sei die Emissionsabgabe einzig auf dem
Zuschuss von Fr. 56 Mio. geschuldet, während auf dem verbleibenden
Teil des Forderungsverzichts der Muttergesellschaft von Fr. 70 Mio. der
Erlass zu gewähren sei. Im Weiteren brachte die Beschwerdeführerin
zur Begründung ihres Eventualantrags vor, sie sei durch einen
Forderungsverzicht der Muttergesellschaft und durch einen solchen
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der Banken saniert worden, wobei die Sanierungsmassnahmen der
Banken nicht der Emissionsabgabe unterliegen würden. Da objektiv
nicht festgestellt werden könne, aus welchen Zuschüssen sich die
Sanierungsreserve zusammensetze, sei es sachlich gerechtfertigt, die
Sanierungsreserve anteilsmässig in einen abgabepflichtigen und einen
nicht-abgabepflichtigen Teil zu unterteilen. Es sei deshalb zumindest
ein anteilsmässiger Erlass zu gewähren. Für die Berechnung des
abgabepflichtigen Teils der Sanierungsreserve sei der Forde-
rungsverzicht der Muttergesellschaft ins Verhältnis zu den gesamten
Sanierungsmassnahmen zu setzen. Da im Zusammenhang mit der
Unterkapitalisierung die Emissionsabgabe auf Fr. 56 Mio. bereits
erhoben worden sei, sei dieser Betrag von den Sanierungsleistungen
abzuziehen, ansonsten darauf die Emissionsabgabe mehrfach
erhoben werde. Subeventualiter verzichte sie auf diesen Abzug, womit
die abgabepflichtigen Sanierungsmassnahmen aufgrund des
Verhältnisses von Forderungsverzicht der Muttergesellschaft zu den
gesamten Sanierungsmassnahmen zu berechnen seien.
G.
Die ESTV schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 16. Mai 2007 auf
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der
Beschwerdeführerin.
Auf die Eingaben der Parteien wird – soweit entscheidwesentlich – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG,
SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.
Eine solche liegt nicht vor und die ESTV ist eine Behörde im Sinne von
Art. 33 VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Soweit das VGG
nichts anderes bestimmt, richtet sich gemäss dessen Art. 37 das
Verfahren nach dem VwVG.
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1.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Ent-
scheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwer-
deführerin kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a
VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge
der Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG; vgl. ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.149).
1.3 Das Stempelabgabegesetz – insbesondere der vorliegend u.a.
massgebende Artikel 6 Abs. 1 Bst. h – wurde seit Erlass der
angefochtenen Verfügung geändert. Bei der Beurteilung der Frage,
welches Recht bei einer Änderung der Rechtsgrundlage Anwendung
findet, gilt der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend
sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben. Später
eingetretene Änderungen müssen unberücksichtigt bleiben (statt
vieler: BGE 119 Ib 103 E. 5; BVGE 2007/25 E. 3.1).
2.
2.1 Die Emissionsabgabe ist eine Verkehrssteuer, die an bestimmte,
gesetzlich umschriebene Vorgänge des Rechtsverkehrs anknüpft
(BGE 115 Ib 233 E. 2, mit Hinweisen). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a StG
bildet Gegenstand der Emissionsabgabe unter anderem die
entgeltliche oder unentgeltliche Begründung oder Erhöhung des
Nennwerts von Beteiligungsrechten in Form von Aktien inländischer
Aktiengesellschaften. Art. 5 Abs. 2 Bst. a StG bestimmt, dass nicht nur
die Begründung sowie die Erhöhung von nominellem Grundkapital,
sondern u.a. auch Zuschüsse der Gesellschafter in die Reserven
(Leistungen ins Eigenkapital ohne entsprechende Gegenleistung) der
Emissionsabgabe unterliegen. Dies unabhängig davon, in welcher
Form diese Zuschüsse erfolgen (THOMAS KUNZ/FREDY BRÜGGER,
Emissionsabgabe – Möglichkeiten und Grenzen des Erlasses, in:
Steuer Revue 2006, S. 266). Die Abgabe auf Beteiligungsrechten
beträgt 1%. Sie wird bei der Begründung und Erhöhung von
Beteiligungsrechten vom Betrag berechnet, welcher der Gesellschaft
als Gegenleistung für die Beteiligungsrechte zufliesst, mindestens
aber vom Nennwert (Art. 8 Abs. 1 Bst. a StG). Auf Zuschüssen wird die
Abgabe vom Betrag des Zuschusses berechnet (Art. 8 Abs. 1 Bst. b
StG). Art. 6 Abs. 1 Bst. h StG – in der vorliegend massgebenden
Fassung, in Kraft ab 1. April 1998 bis 31. Dezember 2005 – sieht vor,
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dass bei der Gründung oder Kapitalerhöhung entgeltlich ausgegebene
Beteiligungsrechte von der Emissionsabgabe ausgenommen werden,
soweit die Leistungen der Gesellschafter gesamthaft Fr. 250'000.--
nicht übersteigen. Für Zuschüsse kann die Freigrenze nicht
beansprucht werden (vgl. CONRAD STOCKAR, Übersicht und Fallbeispiele
zu den Stempelabgaben und zur Verrechnungssteuer, Basel 2006,
Fallbeispiel 27, S. 202).
2.2 Unter der Marginale «VI. Stundung und Erlass der Abgabe-
forderung» bestimmt Art. 12 StG, dass bei der offenen oder stillen
Sanierung einer Aktiengesellschaft die Emissionsabgabe gestundet
oder erlassen werden soll, wenn deren Erhebung eine offenbare Härte
bedeuten würde. Ein Erlass der Emissionsabgabe ist somit an zwei
Voraussetzungen geknüpft: erstens eine offene oder stille Sanierung
(E. 2.2.1), zweitens die durch die Erhebung der Emissionsabgabe
bewirkte, offenbare Härte für die Gesellschaft (E. 2.2.2). Ist bereits die
erste Voraussetzung nicht erfüllt, braucht nicht mehr untersucht zu
werden, ob allenfalls die zweite Voraussetzung erfüllt wäre (Ent-
scheide des Bundesrates vom 13. Juni 1994, veröffentlicht in Verwal-
tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 59.60 E. 4.6, vom 1. April
1992, veröffentlicht in VPB 57.20 E. 4.1). Es besteht kein Anlass, von
der Rechtsprechung des bis Ende 2006 für die Beurteilung von Emis-
sionsabgabeerlassen letztinstanzlich zuständigen Bundesrates abzu-
weichen.
2.2.1
2.2.1.1 Eine Sanierung dient dazu, die wirtschaftliche Krisensituation
mittels Beseitigung von Verlusten zu überwinden und die
Unternehmung auf den Weg der Rentabilität (zurück) zu führen. Nur
diesfalls kann von der Sicherung des Fortbestandes der
Unternehmung gesprochen werden. Handlungen, welche nur kurz
greifen und die wirtschaftliche Tätigkeit der Unternehmung nicht auch
längerfristig abzusichern vermögen, gelten nicht als Sanierung im Sinn
von Art. 12 StG. Im Weiteren setzt eine Sanierung im Sinn von Art. 12
StG begriffsnotwendig die Beseitigung von Verlusten voraus
(Entscheid des Bundesrates vom 19. August 1992, veröffentlicht in
Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 61 S. 676 f.; MAURUS
WINZAP, in: Oberson/Hinny [Hrsg.], Kommentar Stempelabgaben,
Zürich/Basel/Genf 2006, N. 9 zu Art. 12).
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2.2.1.2 Ein Erlass der Abgabe kommt nur dann in Frage, wenn der
Abgabepflichtige sanierungsbedürftig ist. Eine Sanierungsbedürftigkeit
setzt nach Art. 12 StG voraus, dass die Sanierungsmassnahmen zum
Ausgleich sog. echter Verluste verwendet werden. Dies bedingt, dass
der Abgabepflichtige über keine Reserven mehr verfügt, welche die
Verluste decken würden (Entscheid des Eidgenössischen Finanz-
departementes [EFD] vom 9. Dezember 1980, veröffentlicht in ASA 49
S. 446 f.). Darunter fallen sowohl offene wie auch stille Reserven. Eine
Unterscheidung nach der Art der Reserven erfolgt nicht (IVO
P. BAUMGARTNER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas/Maja Bauer-Balmelli
[Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht II/3, Art. 12
N. 27 f.). Sanierungsmassnahmen dürfen deshalb auch nicht dazu
führen, dass nach der Ausbuchung der Verluste ein Betrag zur Bildung
von Reserven verbleibt. Daraus ergibt sich, dass der Teil eines
Forderungsverzichts, welcher den Verlustvortrag übersteigt, nicht in
den Genuss eines Erlasses kommen darf (THOMAS JAUSSI/ROLAND
SCHWEIGHAUSER/MARKUS PFIRTER, Die Eidgenössischen Stempelabgaben,
Muri/Bern 2007, S. 38). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz betrifft
die Bildung einer Sanierungsreserve, welche im laufenden
Geschäftsjahr zur Vornahme von geplanten Sanierungsmassnahmen
wieder aufgelöst wird (BAUMGARTNER, a.a.O., N. 37 zu Art. 12; WINZAP,
a.a.O., N. 15 zu Art. 12; KUNZ/BRÜGGER, a.a.O., S. 269).
2.2.1.3 Eine offene Sanierung ist gegeben, wenn das Aktienkapital
zwecks Eliminierung von Verlusten herabgesetzt und anschliessend
wieder erhöht wird. Bei der stillen Sanierung werden die Verluste der
Gesellschaft mittels Forderungsverzichten oder A-fonds-perdu-
Beiträgen der Aktionäre gedeckt (HANSJÖRG GRAF, Verträge zwischen
Konzerngesellschaften, unter besonderer Berücksichtigung der
Sanierungsleistungen und Sicherungsgeschäfte, Bern 1988, S. 118 ff.;
RUDOLF LANZ, Kapitalverlust, Überschuldung und Sanierungs-
vereinbarung, Winterthur 1985, S. 171 f.; CONRAD STOCKAR, Der Erlass
der eidgenössischen Emissionsabgabe, in: Der Schweizerische Treu-
händer 5/82, S. 2). Die Mittelbeschaffung muss allerdings nach aussen
– mithin auch für die Steuerbehörden – erkennbar zum Zweck der
Weiterexistenz eines notleidenden Unternehmens erfolgt sein (MARKUS
EDELMANN, Steuerrechtliche Aspekte der Unternehmenssanierung,
Zürich 1976, S. 30). Wie im Bereich der direkten Bundessteuer können
somit Sanierungen an sich auch dann zu einem Erlass der
Emissionsabgabe führen, wenn sie nicht auf dem Weg der
Kapitalherabsetzung und Wiedererhöhung des Grundkapitals, sondern
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auf demjenigen des Forderungsverzichts oder von A-fonds-perdu-
Zuschüssen von Aktionären durchgeführt wurden (Entscheide des
Bundesrates vom 20. Dezember 1999, veröffentlicht in VPB 64.78
E. 4.1, vom 1. April 1992, veröffentlicht in VPB 57.20 E. 4.1).
2.2.2 Bei Anerkennung der Sanierung wird nach der Verwaltungs-
praxis das Vorliegen einer offenbaren Härte vermutet und der Erlass
grundsätzlich gewährt. Keine offenbare Härte liegt praxisgemäss
jedoch vor, wenn die Sanierungsbedürftigkeit auf eine verdeckte
Gewinnausschüttung zurückzuführen ist oder wenn die Gesellschaft
nicht mit genügendem Eigenkapital ausgestattet war (WINZAP, a.a.O.,
N. 27 zu Art. 12).
2.2.3 Der Erlass wird somit insbesondere dann verweigert, wenn die
Sanierungsbedürftigkeit der Gesellschaft auf das Fehlen hinreichender
eigener Mittel zurückzuführen ist. Eine ungenügende Ausstattung mit
Eigenkapital soll kein Grund für einen Erlass der Emissionsabgabe
sein (JAUSSI/SCHWEIGHAUSER/PFIRTER, a.a.O., S. 38). Der Erlass der
Emissionsabgabe setzt voraus, dass die abgabepflichtige Gesellschaft
durch neue und nicht voraussehbare Umstände gezwungen ist,
Massnahmen zur Sanierung zu ergreifen. Dies ist nicht der Fall, wenn
die Sanierungsbedürftigkeit auf das Fehlen von hinreichenden
„verstempelten“ eigenen Mitteln zurückzuführen ist. Der Erlass der
Stempelabgabe darf nicht dazu führen, unterkapitalisierten Gesell-
schaften die Kapitalbeschaffung unter Umgehung der Abgabe zu
ermöglichen (Entscheid des Bundesrates vom 15. Januar 1986,
veröffentlicht in ASA 55 S. 155). Die Angemessenheit des
„verstempelten“ Eigenkapitals wird von der ESTV nach den in ihrem
Kreisschreiben Nr. 6 angeführten Ansätzen überprüft (Praxis bestätigt
in Entscheid des Bundesrates vom 17. November 2004, veröffentlicht
in VPB 69.36 E. 4.2 und 5.2). In diesem Kreisschreiben wird für jede
Position der Aktivseite der Bilanz festgelegt, wie hoch das
Fremdkapital maximal sein darf. Mittels Umkehrschluss lässt sich
derselben Tabelle im Kreisschreiben Nr. 6 entnehmen, wie hoch der
Eigenfinanzierungsgrad für jede Aktivposition mindestens sein muss
(KUNZ/BRÜGGER, a.a.O., S. 270). Bei Vorliegen einer Unterkapitalisierung
wird der Erlass allerdings nur insoweit verwehrt, als verdecktes
Eigenkapital festgestellt wird (WINZAP, a.a.O., N. 28 f. zu Art. 12; vgl.
auch JAUSSI/SCHWEIGHAUSER/PFIRTER, a.a.O., Beispiel 12, S. 146 f.; kritisch
zum herrschenden Recht MARTIN KOCHER, Die „Corporate Governance“-
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Vorlage und der steuerrechtliche Sanierungsbegriff, in ASA 77 S. 282
ff., insb. S. 307 f.).
3.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin per
31. Dezember 2003 einen Verlust von Fr. 243'919'000.-- ausgewiesen
hat (vgl. Beschwerde, S. 3). In der Folge wurde sie im Jahr 2004 durch
Darlehenserlasse von Banken im Umfang von Fr. 184'000'000.-- sowie
von ihrer Muttergesellschaft im Betrag von Fr. 126'000'000.-- saniert.
Nicht Streitgegenstand bildet, dass der Forderungsverzicht der
Muttergesellschaft als Aktionärszuschuss nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a StG
der Emissionsabgabe unterliegt. Im Weiteren ist unbestritten, dass die
Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Sanierung im Umfang von rund
Fr. 56'000'000.-- unterkapitalisiert war bzw. in diesem Betrag
verdecktes Eigenkapital aufwies. Ebenfalls nicht im Streit liegt, dass
die Beschwerdeführerin gemäss der Abschlussbilanz per 31. De-
zember 2004 Reserven in der Höhe von Fr. 55'172'000.-- aufwies (vgl.
Beschwerde S. 4). Zu prüfen ist im Folgenden, ob und gegebenenfalls
inwieweit ein Erlass der Emissionsabgabe gemäss Art. 12 StG
gewährt werden kann.
3.1
3.1.1 Es liegt eine stille Sanierung mittels Forderungsverzichte durch
die Muttergesellschaft (im Betrag von Fr. 126'000'000.--) sowie Dritter
(im Betrag von Fr. 184'000'000.--) vor (vgl. oben E. 2.2.1.3). Die
Mittelbeschaffung erfolgte nach aussen erkennbar zum Zweck der
Weiterexistenz der Beschwerdeführerin. Insoweit ist eine Sanierung im
Sinn von Art. 12 StG gegeben. Durch die Sanierungsmassnahmen
verfügte die Beschwerdeführerin nach der Ausbuchung des
Verlustvortrages aber über Reserven, die nur teilweise zur Deckung
von Verlusten im laufenden Geschäftsjahr, d.h. im Jahr 2004, aufgelöst
werden mussten. Insoweit dienten die Sanierungsmassnahmen nicht
der Verlusteliminierung. Keine Sanierung im Sinn von Art. 12 StG lag
deshalb im Umfang der verbliebenen Sanierungsreserven von
Fr. 55'172'000.-- vor. Der Forderungsverzicht der Muttergesellschaft
diente in diesem Umfang nicht der Beseitigung eines effektiven
Verlustes, sondern der Erhaltung von Reserven. Daraus folgt, dass ihr
Forderungsverzicht in diesem Betrag nicht in den Genuss eines
Erlasses kommen kann (E. 2.2.1.2). Die ESTV hat deshalb den Erlass
der Emissionsabgaben in der Höhe von Fr. 551'720.-- (1% von
Fr. 55'172'000.--) zu Recht verweigert.
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3.1.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die ESTV gehe davon aus,
dass die Zuschüsse der Banken einzig der Eliminierung der Verluste
dienten und die Sanierungsreserven vollumfänglich durch den
Zuschuss der B._______AG gebildet worden seien. Diese
Unterstellung sei nicht korrekt. Die einzig sachlich gerechtfertigte
Lösung sei, die durch die Zuschüsse der Banken und der Mutter-
gesellschaft gebildete Sanierungsreserve anteilsmässig in einen
abgabepflichtigen und einen nicht-abgabepflichtigen Teil zu sepa-
rieren. Derjenige Teil der Sanierungsreserve, der durch einen nicht-
abgabepflichtigen Zuschuss (d.h. von den Banken) gebildet worden
sei, unterstehe nicht der Emissionsabgabe. Der Beschwerdeführerin
ist zwar insoweit Recht zu geben, als bei der vorliegenden Sanierung
sowohl die Muttergesellschaft als auch die Banken auf ihre Darlehens-
forderungen verzichtet haben. Richtig ist im Weiteren, dass Zuschüsse
von Dritten zu keiner Abgabepflicht führen. Im vorliegenden Fall
erbrachte die Muttergesellschaft einen Zuschuss über Fr. 126 Mio.
Dieser Zuschuss war gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a StG zu versteuern.
Ein Erlass der darauf zu entrichtenden Steuer ist nur möglich, sofern
die Voraussetzungen von Art. 12 StG erfüllt sind. Sind nach einer
Sanierung Reserven vorhanden, wird nach der Rechtsprechung und
der h.L. die Sanierungsbedürftigkeit in diesem Umfang verneint
(E. 2.2.1.2). Es liegt insoweit keine Sanierung im Sinn von Art. 12 StG
vor und ein Erlass der Abgabe ist somit im Betrag der gebildeten
Reserven zu verweigern. Dabei ist eine Gesamtschau der betreffenden
Sanierung vorzunehmen und es ist nicht eine Betrachtung der
einzelnen Sanierungsmassnahmen anzustellen. Die Herkunft der
Gelder für die Bildung der Reserven spielt deshalb dabei keine Rolle,
weshalb die von dieser Prämisse ausgehenden Eventualanträge
abzuweisen sind.
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren vor, indem sie die
Emissionsabgabe auf dem Unterkapitalisierungsbetrag von Fr. 56 Mio.
bezahlt habe, habe sie – für Zwecke der Emissionsabgabe – ihr
Eigenkapital auf einen gesunden Stand von Fr. 62.8 Mio. erhöht (davon
Fr. 6,8 Mio. Aktienkapital und Fr. 56 Mio. übriges Eigenkapital). Aus
stempelsteuerrechtlicher Sicht müsse dieser Stand des Eigenkapitals
erhalten bleiben, ansonsten sie sofort wieder eine Unterkapitalisierung
aufweise. Gehe man davon aus, dass sich das Eigenkapital auf
Fr. 62,8 Mio. erhöht habe, müsse konsequenterweise ihr Fremdkapital
im Umfang von Fr. 56 Mio. abgenommen haben. Aus
stempelsteuerrechtlicher Sicht seien Fr. 56 Mio. des Darlehens ihrer
Seite 11
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Muttergesellschaft in Eigenkapital umgewandelt worden. Dadurch
verkleinere sich der von der Muttergesellschaft geleistete Forderungs-
verzicht auf Fr. 70 Mio. und das erlassfähige Darlehen habe sich auf
Fr. 70 Mio. reduziert. In der Folge habe sie Ende 2004 über keine
Sanierungsreserven mehr verfügt und die Verweigerung des Erlasses
der ESTV in der Höhe von Fr. 551'720.-- sei deshalb unrechtmässig.
Der Beschwerdeführerin ist insoweit Recht zu geben, als das
verdeckte Eigenkapital im Zeitpunkt der Sanierung Fr. 56 Mio.
ausmachte. In diesem Umfang kam dem Darlehen der Mutter-
gesellschaft wirtschaftlich die Bedeutung von Eigenkapital zu. Die
Beschwerdeführerin verkennt aber, dass dadurch rechtlich keine
Umqualifizierung von Darlehen in Eigenkapital stattfand. Das ver-
deckte Eigenkapital ändert nichts daran, dass die Muttergesellschaft,
die B._______AG, im Umfang von Fr. 126 Mio. auf ihr Darlehen
verzichtet hat und sich in der Folge aufgrund dieser Sanierungs-
massnahme zusammen mit dem Darlehensverzicht der Banken die
Sanierungsreserven per Ende 2004 auf Fr. 55'172'000.-- beliefen und
damit eine „Übersanierung“ in diesem Umfang vorlag. Auch auf diesem
Betrag ist die Emissionsabgabe geschuldet. Eine mehrfache Erhebung
der Emissionsabgabe auf dem gleichen Steuersubstrat liegt nicht vor.
Zu unterscheiden sind die – vorliegend nicht Streitgegenstand
bildenden – auf dem Anteil des verdeckten Eigenkapitals von Fr. 56
Mio. anfallende Emissionsabgabe von Fr. 560'000.-- sowie die auf dem
kapitalbildenden Anteil von Fr. 55'172'000.-- anfallende Emissions-
abgabe von Fr. 551'720.--. Im ersten Fall war der Erlass zu verweigern,
da die Sanierungsbedürftigkeit der Gesellschaft auf das Fehlen
hinreichender Eigenmittel zurückzuführen war, was von der
Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestritten wird. Im zweiten Fall war
die Sanierungsbedürftigkeit insoweit nicht gegeben, als die
Sanierungsmassnahmen nicht zur Deckung echter Verluste verwendet
wurden (E. 2.2.1.3).
4.
Dem Gesagten zufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem
Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin als unterliegende
Partei sämtliche Kosten für das Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 12'500.-- festgesetzt (Art. 4 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2])
und der Beschwerdeführerin zur Zahlung auferlegt. Eine Partei-
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A-801/2007
entschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e
contrario).
5.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83
Bst. m des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesge-
richt [BGG, SR 173.110]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 12'500.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 12'500.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Thomas Stadelmann Jürg Steiger
Versand:
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