Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-8111/2010
Urteil vom 15. April 2011
Besetzung Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien A._______,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Susanne Raess,
Limmatquai 52, Postfach, 8022 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport VBS, Generalsekretariat
Maulbeerstrasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
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Sachverhalt:
A.
A._______ war seit (…) als (…) sowie als (…) mit einem Arbeitspensum
von 100 % bei B._______ (nachfolgend: Arbeitgeberin) tätig. Arbeitsort
war C._______.
B.
Am (…) sowie am (…) fanden zwischen ihm und seinen Vorgesetzten
Führungsgespräche statt, wobei namentlich sein Sozialverhalten und
seine Selbstkompetenz Anlass zu Kritik gaben. Mit Schreiben vom (…)
wurde seine Probezeit um zwei Monate verlängert.
C.
Anlässlich der Generalversammlung des D._______ vom (…) versuchte
A._______, eine dort anwesende (…) über angebliche Mängel bzw.
Missstände bei der Arbeitgeberin zu informieren. Nach Abklärungen zu
diesem Vorfall und der Einholung einer diesbezüglichen Stellungnahme
von A._______ nahm dessen Vorgesetzter, E._______, am 28. Mai 2010
eine Zwischenbeurteilung vor, die sehr negativ ausfiel. A._______
wurden bei dieser Gelegenheit Auflagen für die Zukunft gemacht. Für den
Fall, dass er diese nicht erfüllen sollte, wurde ihm die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses angedroht. Im Anschluss an die Zwischenbeurteilung
wurde A._______ für den Rest des Tages freigestellt mit der
Aufforderung, die Beurteilungsunterlagen in Ruhe zu Hause
durchzulesen. Gleichzeitig wurde er aufgefordert, die in seinem Auto
befindlichen, vertraulichen Geschäftsunterlagen sowie die Zugangskarte
abzugeben. Erstere sollte er in einer Einstellhalle den beiden ihn
begleitenden Mitarbeitenden des Sicherheitsdienstes übergeben.
A._______ kam dieser Aufforderung indes nicht nach, sondern fuhr mit
seinem Auto weg und (…).
D.
Mit Schreiben vom 1. Juni 2010 wurde A._______ die beabsichtigte
fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses angezeigt. Er erhielt
Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen, wovon er am 4. Juni 2010
Gebrauch machte.
E.
Mit Verfügung vom 16. Juni 2010 löste F._______ im Namen der Gruppe
Verteidigung das Arbeitsverhältnis mit A._______ fristlos auf und stellte
fest, die Kündigung gelte als verschuldet im Sinne von Art 31 Abs. 1
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Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV,
SR 172.220.111.3). Einer allfälligen Beschwerde gegen seine Verfügung
entzog er die aufschiebende Wirkung.
F.
A._______ erhob gegen diese Verfügung am 14. Juli 2010 Beschwerde
beim Eidgenössischen Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Er beantragte u.a., es sei die
Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass die fristlose Kündigung
widerrechtlich und nichtig sei. Ausserdem sei ihm eine andere zumutbare
Stelle anzubieten resp. anzuordnen, dass die Lohnfortzahlung infolge
Krankheit ab dem Datum der Kündigung wieder aufgenommen werde.
G.
Mit Entscheid vom 18. Oktober 2010 wies das VBS die Beschwerde ab.
Zur Begründung führte es aus, in Würdigung der Gesamtumstände sei
die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit A._______ nicht zu
beanstanden. Dieser habe mit seinem Verhalten vom 28. Mai 2010 bzw.
der damaligen Nichtherausgabe vertraulich eingestufter Akten, der
Widerhandlung gegen die Weisungen des Vorgesetzten sowie der
unerlaubten Wegfahrt und der Sachbeschädigung das
Vertrauensverhältnis zwischen ihm und der Arbeitgeberin als wesentliche
Grundlage des Arbeitsverhältnisses unwiederbringlich zerstört. Einer
allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid entzog das VBS die
aufschiebende Wirkung.
H.
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) erhob gegen den Entscheid
des VBS (nachfolgend: Vorinstanz) am 19. November 2010 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht. Er ersuchte um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und beantragte u.a., es sei der
Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die fristlose Kündigung
widerrechtlich und nichtig sei. Ausserdem sei ihm eine andere zumutbare
Stelle anzubieten resp. anzuordnen, dass die Lohnfortzahlung infolge
Krankheit ab dem Datum der Kündigung wieder aufgenommen werde.
Zur Begründung führte er aus, sein Verhalten könne aufgrund seiner
psychischen Erkrankung nicht als schwere Verfehlung qualifiziert werden,
welche die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar
erscheinen lasse. Die Arbeitgeberin wäre überdies nach dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz verpflichtet gewesen, vor der fristlosen
Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine vertrauensärztliche
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Untersuchung anzuordnen. Dabei wäre es ihr offen gestanden, ihn
während der Dauer dieser Abklärung freizustellen.
I.
Am 3. Dezember 2010 nahm die Vorinstanz zum Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung und beantragte
dessen Abweisung. In ihrer Vernehmlassung vom 14. Dezember 2010
hielt sie an der Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung fest und
beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung verwies sie
auf ihre Ausführungen im angefochtenen Entscheid, ausserdem machte
sie einige ergänzende Bemerkungen.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Dezember 2010 hiess das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers gut und
stellte die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her.
K.
Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik vom 26. Januar 2011 an
seinem Rechtsbegehren fest und nimmt ergänzend Stellung zur
Vernehmlassung der Vorinstanz.
L.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Duplik vom 21. Februar 2011 weiterhin
die Abweisung der Beschwerde und macht einige ergänzende
Ausführungen zur Replik des Beschwerdeführers.
M.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Die angefochtene Verfügung ist ein Entscheid in einem internen
Beschwerdeverfahren gemäss Art. 35 Abs. 1 des
Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1).
Dagegen steht nach Art. 36 Abs. 1 BPG die Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht offen.
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1.2. Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder
keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als
formeller Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und
mithin ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert.
1.3. Die Beschwerde wurde im Übrigen form- und fristgerecht eingereicht
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb auf sie einzutreten ist.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich –
Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.
3.1. Gemäss Art. 12 Abs. 7 BPG gilt als Grund für eine fristlose
Kündigung jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden
Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zugemutet werden darf. Diese Regelung entspricht dem
Wortlaut nach grundsätzlich Art. 337 Abs. 2 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220), der den "wichtigen" Grund für die Auflösung
privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse in identischer Weise umschreibt.
Dass in Art. 12 Abs. 7 BPG nicht ebenfalls von einem "wichtigen" Grund
die Rede ist, bedeutet nicht, dass der Gesetzgeber von der Regelung des
Obligationenrechts abweichen wollte (vgl. Botschaft des Bundesrates
vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 1615). Bei der Frage, ob die
Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 7 BPG erfüllt sind, kann daher die zu
Art. 337 OR entwickelte Praxis angemessen berücksichtigt werden (Urteil
des Bundesgerichts 2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 2; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-7496/2010 vom 7. März 2011 E. 3.1 und
A-4792/2010 vom 15. November 2010 E. 3.1, jeweils mit Hinweisen).
3.2. Eine fristlose Entlassung ist somit auch nach Art. 12 Abs. 7 BPG nur
bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt.
Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das
Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder
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zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die
Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und andererseits
auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des
gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger
schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt
vorgekommen sein (BGE 130 III 213 E. 3.1, BGE 130 III 28 E. 4.1 und
BGE 129 III 380 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_333/2009 vom 3.
Dezember 2009 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-7496/2010 vom 7. März 2011 E. 3.1 und A-
4792/2010 vom 15. November 2010 E. 3.1 mit Hinweisen). Ob die dem
Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere
erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den
konkreten Umständen des Einzelfalles ab, namentlich von der Stellung
und Verantwortung des Arbeitnehmers, der Natur und Dauer des
Vertragsverhältnisses sowie der Art und Schwere der Vorwürfe (BGE 130
III 28 E. 4.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_333/2009 vom
3. Dezember 2009 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-7496/2010 vom 7. März 2011 E. 3.2 und
A-4792/2010 vom 15. November 2010 E. 3.3). Vorsätzliche Straftaten
zum Nachteil des Arbeitgebers rechtfertigen zwar häufig die fristlose
Entlassung des Arbeitnehmers, jedoch nicht immer (BGE 130 III 28 E. 4.1
mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 4A_333/2009 vom 3. Dezember
2009 E. 2.2 f. mit Hinweisen; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL,
Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich usw. 2006, Art. 337 N. 5 mit Hinweisen).
Massgeblich ist auch hier die Berücksichtigung sämtlicher konkreter
Umstände des Einzelfalles (Urteil des Bundesgerichts 4A_333/2009 vom
3. Dezember 2009 E. 2.2).
3.3. Dem privat- wie dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber kommt bei der
Prüfung, ob ein Grund für eine fristlose Entlassung vorliegt, ein
erheblicher Ermessensspielraum zu. Er hat indes den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten und diejenige Massnahme zu wählen,
die angemessen ist bzw. genügt. Als strengste Massnahme ist die
fristlose Entlassung nur restriktiv und in Ausnahmefällen als ultima ratio
anzuwenden (BGE 130 III 28 E. 4.1 und BGE 116 II 142 E. 5c mit
Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_333/2009 vom 3. Dezember
2009 E. 2.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7496/2010 vom 7.
März 2011 E. 3.2 und
A-4792/2010 vom 15. November 2010 E. 3.3 mit Hinweisen). Sind die
Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nicht erfüllt, ist diese nichtig
(Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG).
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4.
4.1. Der Beschwerdeführer rügt die fristlose Kündigung als widerrechtlich
und nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG. Er macht geltend,
sein Verhalten könne aufgrund seiner persönlichen Umstände nicht als
schwere Verfehlung qualifiziert werden. Im Rahmen der
Zwischenbeurteilung sei ihm eine sehr schlechte Qualifikation eröffnet
und es seien ihm für die Zukunft schwer erreichbare Auflagen gemacht
worden. Dadurch sei er in eine solche Belastungssituation gekommen,
dass er die Kontrolle über sich verloren habe. Dieser Zustand habe sich
wohl noch verschärft, als er dazu gedrängt worden sei, die in seinem
Auto befindlichen Arbeitsunterlagen herauszugeben, und diese
Anordnung durch die Begleitung der Chefin Security und eines weiteren
Mitarbeiters autoritär habe durchgesetzt werden sollen. Das Vorgehen
der Arbeitgeberin habe ihn in eine psychisch nicht zu bewältigende
Situation gebracht. Sein Verhalten habe damit genau mit den Befunden
im ärztlichen Zeugnis von G._______ vom 4. Juni 2010 übereingestimmt,
wonach er an (…) leide, die aufgrund ausserordentlicher
Belastungssituationen und posttraumatischer Krisen akut eskaliert sei.
Sein Verhalten sei daher krankheitsbedingt gewesen und in keiner Weise
einer schädigenden Absicht entsprungen. Auch die weiteren ärztlichen
Zeugnisse und Gutachten wiesen darauf hin, dass er seit längerer Zeit
mit (…) belastet sei. Seiner Arbeitgeberin wäre es daher zumutbar
gewesen, das Arbeitsverhältnis mit ihm vorderhand weiterzuführen.
Jedenfalls hätte sie vor der Kündigung eine vertrauensärztliche Abklärung
anordnen müssen, da er sie nach dem Vorfall über seine psychische
Erkrankung informiert habe. Der fristlosen Entlassung mangle es daher
an einem Grund nach Art. 12 Abs. 7 BPG; zudem sei sie
unverhältnismässig.
4.2. Die Vorinstanz hält demgegenüber an der Rechtmässigkeit und
Gültigkeit der fristlosen Kündigung fest. Sie begründet diese im
Wesentlichen mit dem Vorfall vom 28. Mai 2010. Der Beschwerdeführer
habe mit seiner unerlaubten Wegfahrt die Weisung der Arbeitgeberin, die
vertraulichen Akten und Unterlagen herauszugeben, missachtet und eine
Sachbeschädigung zu deren Nachteil begangen. Angesichts des bereits
in verschiedener Hinsicht vorbelasteten Arbeitsverhältnisses sei der
Arbeitgeberin dessen Fortsetzung deshalb nicht mehr zuzumuten
gewesen. Für die fristlose Entlassung habe somit ein Grund im Sinne von
Art. 12 Abs. 7 BPG vorgelegen. Sie sei zudem auch nicht
unverhältnismässig gewesen. Namentlich habe anstelle der fristlosen
Entlassung keine amtsärztliche Abklärung angeordnet werden müssen.
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Zum einen könne eine fristlose Entlassung auch während einer Krankheit
vorgenommen werden. Zum anderen habe der Beschwerdeführer
dadurch, dass er sich erst nach Einleitung des Kündigungsverfahrens auf
seine psychische Erkrankung bzw. seine psychischen Beeinträchtigungen
berufen habe, gegen Treu und Glauben verstossen und die
vorvertragliche Mitteilungspflicht bzw. die arbeitsvertragliche
Informationspflicht verletzt, weshalb seine diesbezüglichen Vorbringen
nicht gehört werden könnten.
4.3. Nachfolgend ist zunächst zu klären, ob der Vorfall vom 28. Mai 2010
– wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht – krankheitsbedingt war.
4.3.1. Bei der Prüfung dieser Frage ist zunächst zu beachten, dass neben
dem bereits erwähnten ärztlichen Zeugnis von G._______ vom 4. Juni
2010 (vgl. oben E. 4.1) auch weitere ärztliche Zeugnisse, die dem
Beschwerdeführer eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit ab dem
28. Mai 2010 bescheinigen, nahe legen, dass der Vorfall vom 28. Mai
2010 auf eine psychische Erkrankung des Beschwerdeführers
zurückzuführen sein könnte (vgl. ärztliche Zeugnisse von H._______ vom
28. Mai 2010, G._______ vom 29. Mai 2010 und I._______ vom 1. Juli
2010). G._______ vertritt in einem weiteren ärztlichen Zeugnis vom 14.
Juni 2010 ausserdem die Ansicht, der Beschwerdeführer habe am 28.
Mai 2010 eine Ersttraumatisierung erlitten. Die Psychiaterin J._______,
die den Beschwerdeführer seit (…) behandelt, führt in ihrem ärztlichen
Kurzbericht vom 13. Juli 2010 aus, der Beschwerdeführer leide an einer
(…). In ihrem ärztlichen Zeugnis vom 21. Januar 2011 bestätigt sie, dass
der Beschwerdeführer ab dem 28. Mai 2010 zu 100 % arbeitsunfähig
gewesen sei und dies (sicher noch) bis 28. Februar 2011 sein werde.
4.3.2. Für eine krankheitsbedingte Verfehlung spricht weiter die
medizinische Vorgeschichte des Beschwerdeführers. Dieser stellte (…)
ein Gesuch um Unterstützung durch die Invalidenversicherung (IV). Darin
gab er an, er sei bei J._______ wegen einer (…) in psychiatrischer
Behandlung. Zudem sei er von I._______ wegen einer (…) behandelt
worden. Die Psychiaterin J._______ diagnostizierte in ihrem Arztbericht
an die IV eine (…) und eine (…). Sie kam zum Schluss, der
Beschwerdeführer sei in seiner bisherigen Berufstätigkeit im Umfang von
weniger als 25 % arbeitsfähig. In einer behinderungsangepassten
Tätigkeit bestehe indes eine 100%ige Arbeitsfähigkeit.
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K._______ führte demgegenüber in seinem nach dem Stellenantritt des
Beschwerdeführers (…) erstellten Gutachten vom (…) zuhanden der IV
aus, beim Beschwerdeführer könnten zwar (…) festgestellt werden; eine
(…) sei indes nicht nachweisbar. Beim Beschwerdeführer liege weiter
keine (…) mehr vor; vielmehr sei er seit (…) auch im bisherigen
Aufgabenbereich wieder voll arbeitsfähig. Er sei allerdings auf einen
verständnisvollen und "guten" Vorgesetzten angewiesen. Ausserdem
würde eine ambulante psychiatrische Therapie zu seiner Stabilisierung
beitragen und wäre es günstig, seinen Wiedereinstieg in die Arbeitswelt
psychotherapeutisch zu begleiten.
Die IV wies das Gesuch des Beschwerdeführers am (…) ab. Zur
Begründung führte sie aus, es liege kein IV-relevanter
Gesundheitsschaden vor, da die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers
in seiner angestammten Tätigkeit nicht eingeschränkt sei. Im IV-
Verfahren blieb somit zwar namentlich strittig, wie sich die psychischen
Probleme bzw. Auffälligkeiten des Beschwerdeführers auf seine
Arbeitsfähigkeit im angestammten Tätigkeitsbereich auswirkten, nicht
aber, dass solche Probleme bzw. Auffälligkeiten (nachfolgend:
problematische psychische Verfassung) bestanden.
4.3.3. Ein zusätzlicher Hinweis auf psychische Probleme des
Beschwerdeführers ergibt sich auch aus der Stellungnahme der (…), die
vom Beschwerdeführer anlässlich der Generalversammlung des
D._______ vom (…) angesprochen wurde. Diese führte aus, je länger
das Gespräch gedauert habe, desto mehr habe sich ihr Eindruck
verstärkt, mit dem Beschwerdeführer könne "psychisch etwas nicht
stimmen".
4.3.4. Angesichts der ärztlichen Zeugnisse, die dem Beschwerdeführer
seit dem 28. Mai 2010 eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit attestieren,
der weiteren ärztlichen Zeugnisse und der medizinischen Vorgeschichte
des Beschwerdeführers sowie des Umstands, dass dieser bereits am (…)
einen psychisch angeschlagenen Eindruck hinterliess, ist vorliegend
davon auszugehen, dass der Vorfall vom 28. Mai 2010 krankheitsbedingt
war. Auf jeden Fall ist anzunehmen, dass zwischen diesem Vorfall und
der problematischen psychischen Verfassung des Beschwerdeführers ein
massgeblicher Zusammenhang bestand. Soweit die Vorinstanz dies
bestreiten sollte, ist ihr Einwand somit zurückzuweisen.
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4.4. Es stellt sich weiter die Frage, ob die psychische Erkrankung bzw.
die problematische psychische Verfassung des Beschwerdeführers bei
der Prüfung der Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung – wie die
Vorinstanz geltend macht – nicht von Belang bzw. ausser Acht zu lassen
ist.
4.4.1. Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang zwar zu Recht aus,
eine fristlose Entlassung könne auch im Falle einer krankheitsbedingten
Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers vorgenommen werden
(STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., Art. 336c N. 2 mit Hinweisen und Art. 337
N. 4 mit Hinweis). Dies ist hier indes weder strittig noch relevant.
Vielmehr stellt sich die Frage, ob das Verhalten des Beschwerdeführers
vom 28. Mai 2010 als eine Verfehlung zu qualifizieren ist, die eine
fristlose Entlassung zu rechtfertigen vermochte. Sie ist – wie dargelegt
(vgl. oben E. 3.2) – unter Berücksichtigung sämtlicher konkreter
Umstände des vorliegenden Falls zu entscheiden, und zwar ungeachtet
des Umstands, dass der Beschwerdeführer mit (…) eine Sache der
Arbeitgeberin beschädigte. Von Bedeutung ist dabei namentlich, ob das
Verhalten des Beschwerdeführers auf seine psychische Erkrankung bzw.
seine problematische psychische Verfassung zurückzuführen war.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann über den Gesundheitszustand
des Beschwerdeführers daher nicht mit dem Argument hinweggegangen
werden, eine fristlose Kündigung könne auch im Falle einer
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen werden.
4.4.2. Der Vorinstanz ist im hier interessierenden Zusammenhang
zuzugestehen, dass sich im Rahmen der Vertragsverhandlungen aus
dem Grundsatz von Treu und Glauben allgemein die Pflicht ergibt, den
Verhandlungspartner über erhebliche Tatsachen nicht zu täuschen,
woraus sich die Auskunfts-, Offenbarungs- und Wahrheitspflicht des
Stellenbewerbers ableiten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 2.5.3; WOLFGANG PORTMANN/JEAN-FRITZ
STÖCKLI, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2007,
Rz. 75 ff.). Ebenso kann sich aus der auch im Bundespersonalrecht
wichtigen Treuepflicht des Arbeitnehmers (vgl. Art. 20 Abs. 1 BPG; etwa
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7764/2009 vom 9. Juli 2010 E.
6.1 und
A-5455/2009 vom 21. Januar 2010 E. 5.3; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung
von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 164 ff.)
die Pflicht ergeben, im Falle einer Erkrankung den Arbeitgeber zu
informieren (Urteil des Bundesgerichts 4C.192/2001 vom 17. Oktober
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Seite 11
2001 E. 2b aa; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., Art. 321a N. 4 und N. 7). Ob
eine Offenbarungspflicht des Stellenbewerbers besteht, hängt stark von
der in Frage stehenden Tätigkeit und Position ab (STREIFF/VON KAENEL,
a.a.O., Art. 328b N. 11). Generell hat der Stellenbewerber im Rahmen
seiner
Offenbarungspflicht alles von sich aus mitzuteilen, was ihn zur
Übernahme der zu besetzenden Stelle als (absolut) ungeeignet
erscheinen lässt, die vertragsgemässe Arbeitsleistung praktisch
ausschliesst oder diese doch erheblich behindert (BGE 132 II 161 E.4.2
mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5748/2008 vom
9. November 2009 E. 4.2; zur kantonalen Praxis vgl. Jahrbuch des
Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1991 S. 100, wo für eine grosse
Zurückhaltung bei der Pflicht zur Offenbarung von psychischen
Erkrankungen plädiert wird, sowie JAR 2004 S. 598 [beide Arbeitsgericht
Zürich]).
Der Beschwerdeführer informierte die Arbeitgeberin im Rahmen des
Anstellungsverfahrens weder über seine problematische psychische
Verfassung noch über das damals hängige IV-Gesuch. Dies, obschon es
um eine Stelle in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich ging, bezüglich
dessen ihm seine Psychiaterin in ihrem Arztbericht an die IV eine
Arbeitsfähigkeit von weniger als 25 % attestiert hatte. Weiter wies er die
Arbeitgeberin auch nach seinem Stellenantritt nicht auf diese Umstände
hin und fragte bei seinem Vorgesetzten auch nicht um Unterstützung
nach. Ob er damit – wie die Vorinstanz geltend macht – seine
Offenbarungspflicht bzw. seine Informationspflicht verletzte resp. gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben verstiess, ist indes nicht
offensichtlich. Zum einen wird, wie erwähnt, bei der Pflicht zur
Offenbarung von psychischen Erkrankungen für eine grosse
Zurückhaltung plädiert. Zum anderen kamen der Gutachter der IV wie
auch die IV selber – wenn auch beide erst nach Durchführung des
Anstellungsverfahrens – zum Schluss, der Beschwerdeführer sei in
seinem bisherigen Aufgabenbereich grundsätzlich vollumfänglich
arbeitsfähig. Der Beschwerdeführer war ausserdem während der Dauer
seiner Arbeitstätigkeit nicht krankgeschrieben; auch erachtete die
Arbeitgeberin eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Vorfall
vom 28. Mai 2010 (noch) nicht als erforderlich. Die Frage braucht
vorliegend jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden, da die
psychische Erkrankung des Beschwerdeführers bzw. dessen
problematische psychische Verfassung auch dann in die Prüfung der
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Seite 12
Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung miteinzubeziehen wäre, wenn
eine Pflichtwidrigkeit des Beschwerdeführers bejaht würde.
4.4.3. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die psychische
Erkrankung bzw. die problematische psychische Verfassung des
Beschwerdeführers bei der Prüfung, ob dessen fristlose Entlassung
gerechtfertigt war, mitzuberücksichtigen ist. Diese Prüfung ist
nachfolgend vorzunehmen.
4.5.
4.5.1. Wie dargelegt (vgl. oben E. 3.2), hängt von den konkreten
Umständen des Einzelfalles ab, ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene
Pflichtverletzung die erforderliche Schwere für eine fristlose Kündigung
erreicht, namentlich von der Stellung und Verantwortung des
Arbeitnehmers, der Natur und Dauer des Vertragsverhältnisses sowie der
Art und Schwere der Vorwürfe. Der Beschwerdeführer war als (…) sowie
(…) ein (…). In den lediglich gut 18 Monaten seiner Arbeitstätigkeit
fanden zwischen ihm und seinen Vorgesetzten vier Führungsgespräche
statt, wobei namentlich sein Sozialverhalten und seine Selbstkompetenz
Anlass zu Kritik gaben; seine Probezeit wurde zudem um zwei Monate
verlängert. Der Beschwerdeführer versuchte sodann, anlässlich der
Generalversammlung des D._______ vom (…) eine dort anwesende (…)
über angebliche Mängel bzw. Missstände bei der Arbeitgeberin zu
informieren, was Abklärungen bezüglich dieses Vorfalls und die
Einholung einer Stellungnahme von ihm zur Folge hatte. Am 28. Mai
2010 wurde weiter eine Zwischenbeurteilung vorgenommen, die für den
Beschwerdeführer sehr negativ ausfiel. Dessen Vorgesetzter stellte bei
dieser Gelegenheit Bezug nehmend auf die vorstehend erwähnten
Umstände fest, das Vertrauen in den Beschwerdeführer sei
unwiederbringlich verloren. Es sei nicht zu erwarten, dass sich künftige
Handlungen des Beschwerdeführers im Rahmen gemeinsamer Werte
oder moralischer Vorstellungen bewegen würden. Der Vorgesetzte legte
zudem detaillierte Massnahmen für die künftige Zusammenarbeit fest,
deren ausnahmslose Einhaltung er anmahnte. Ausserdem machte er
dem Beschwerdeführer die Auflage, innert Monatsfrist eine
Gesamtbeurteilung zu erreichen, die merklich über 2 ("erreicht die Ziele
weitgehend") liege. Nach Ende der erneut angesetzten Probezeit sei eine
Beurteilung von 3 ("erreicht die Ziele vollständig") zwingend zu erreichen,
andernfalls müsse der Beschwerdeführer mit der Auflösung des
Arbeitsverhältnisses rechnen.
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Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der
Arbeitgeberin war somit bereits vor dem Vorfall vom 28. Mai 2010 stark
belastet. Der Vorgesetzte des Beschwerdeführers hatte ausserdem mit
den Auflagen und der Kündigungsandrohung klar signalisiert, dass eine
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der bisherigen Form nicht mehr in
Frage kommt. Ungeachtet dieser Umstände widersetzte sich der
Beschwerdeführer unmittelbar nach der Zwischenbeurteilung der
Weisung, die vertraulichen Geschäftsunterlagen herauszugeben, und
beschädigte ausserdem beim Wegfahren (…). Damit handelte er auf eine
Weise, die in klarem Widerspruch stand zu dem anlässlich der
Zwischenbeurteilung zumindest sinngemäss von ihm verlangten
Verhalten. Wird die psychische Erkrankung bzw. die problematische
psychische Verfassung des Beschwerdeführers einmal ausser Acht
gelassen, wäre angesichts dieses Verhaltens eine ordentliche Auflösung
des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin nahe gelegen. Diese
entschied sich indes für eine fristlose Kündigung. Es stellt sich
entsprechend die Frage, ob der – einmalige – Vorfall vom 28. Mai 2010
schwerwiegend genug war, um dieses Vorgehen zu rechtfertigen.
4.5.2. Bei der Beantwortung dieser Frage gilt es zu beachten, dass
einmalige Verfehlungen des Arbeitgebers für eine fristlose Entlassung nur
ausreichen, wenn sie einerseits objektiv geeignet sind, die für das
Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder
zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die
Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits
tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des
gegenseitigen Vertrauens geführt haben (vgl. oben E. 3.2). Der
Vorgesetzte des Beschwerdeführers stellte unmittelbar vor dem Vorfall
vom 28. Mai 2010 fest, das Vertrauen in den Beschwerdeführer sei
unwiederbringlich verloren, führte das Arbeitsverhältnis indes vorderhand
weiter. Angesichts dessen hätte es für eine fristlose Kündigung einer
Verfehlung des Beschwerdeführers bedurft, die eine Weiterführung des
trotz des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers fortgesetzten
Arbeitsverhältnisses nunmehr als unzumutbar erscheinen liess. Dass es
sich beim Vorfall vom 28. Mai 2010 um eine derartige Verfehlung
handelte, erscheint indes selbst dann als zweifelhaft, wenn von der
psychischen Erkrankung bzw. der problematischen psychischen
Verfassung des Beschwerdeführers abgesehen wird. Die Verfehlung fand
im Anschluss an die sehr negative Zwischenbeurteilung statt, anlässlich
der dem Beschwerdeführer die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
angedroht wurde, sollte er die Auflagen nicht erreichen. Sie stellte somit
A-8111/2010
Seite 14
in erster Linie eine Überreaktion des Beschwerdeführers auf eine
Qualifikation dar, die von vielen auch in gesundem Zustand als
besorgniserregend beurteilt worden wäre. Entsprechend erfolgten denn
auch weder die Weigerung, die vertraulichen Unterlagen herauszugeben,
noch die Wegfahrt und die Beschädigung (…) mit der Absicht, die
Arbeitgeberin zu schädigen oder ihr in anderer Weise Nachteile zu
bereiten. Auch hatte das Verhalten des Beschwerdeführers weder für die
Arbeitgeberin noch deren Mitarbeitende massgebliche weitere negative
Folgen. Angesichts dieser Umstände ist nur schwer ersichtlich, weshalb
es der Arbeitgeberin, die das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt
trotz des von ihr mehrfach beanstandeten Verhaltens des
Beschwerdeführers fortgesetzt hatte, wegen des Vorfalls vom 28. Mai
2010 nicht mehr zuzumuten gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis
zumindest vorderhand weiterzuführen und allenfalls die ordentliche
Kündigung einzuleiten.
Dass der Beschwerdeführer bei der Wegfahrt (…) beschädigte, ändert an
diesem Resultat nichts. Wie das Bundesgericht in einem – allerdings in
verschiedener Hinsicht anders gelagerten – Fall ausführte, vermag eine
Sachbeschädigung, die nicht in der Absicht erfolgt, den Arbeitgeber zu
schädigen, sondern in einem Zustand der Erregung und des
Kontrollverlusts vorgenommen wird und über die eigentliche
Sachbeschädigung hinaus keine schwerwiegenden Folgen zeitigt, eine
fristlose Entlassung oft, aber nicht immer zu rechtfertigen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_333/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 2.3). Diese
Überlegungen sind auch im vorliegenden Fall massgeblich.
Im Ergebnis erscheint somit selbst dann, wenn die psychische
Erkrankung bzw. die problematische psychische Verfassung des
Beschwerdeführers nicht berücksichtigt wird, zweifelhaft, ob der Vorfall
vom 28. Mai 2010 eine fristlose Kündigung rechtfertigte. Wird die
psychische Erkrankung bzw. die problematische psychische Verfassung
des Beschwerdeführers in die Gesamtbeurteilung miteinbezogen, ist die
Zulässigkeit der fristlosen Kündigung klar zu verneinen. Die Verfehlung
des Beschwerdeführers erscheint diesfalls als nachvollziehbare Folge
seines psychischen Zustands, weshalb sie eine fristlose Entlassung nicht
zu rechtfertigen vermag.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer erst im Rahmen des
Kündigungsverfahrens auf seine bereits bei Stellenantritt bestehende
problematische psychische Verfassung hinwies, ergibt kein anderes
A-8111/2010
Seite 15
Resultat. Selbst wenn der Beschwerdeführer mit der unterlassenen
Information der Arbeitgeberin pflichtwidrig gehandelt haben sollte
(vgl. oben E. 4.4.2), vermöchte dies angesichts seiner nicht als
schwerwiegend erscheinenden Verfehlung vom 28. Mai 2010 eine
fristlose Entlassung nicht zu rechtfertigen.
4.5.3. Weitere Gründe für eine fristlose Entlassung werden von der
Vorinstanz weder genannt noch sind sie ersichtlich. Das Vorliegen eines
Grundes im Sinne von Art. 12 Abs. 7 BPG ist somit zu verneinen. Die
fristlose Kündigung ist daher nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b
BPG. Auf die Frage der Verhältnismässigkeit bzw. die Frage, ob anstelle
der fristlosen Entlassung zunächst eine vertrauensärztliche Untersuchung
hätte angeordnet werden müssen, braucht entsprechend nicht
eingegangen zu werden. Eine Umdeutung der fristlosen in eine
ordentliche Kündigung im Rahmen eines reformatorischen Entscheids
scheitert im Weiteren bereits daran, dass der Beschwerdeführer seit dem
Vorfall vom 28. Mai 2010 krankgeschrieben war, die ordentliche
Kündigung mithin als zur Unzeit erfolgt ebenfalls nichtig wäre (Art. 14
Abs. 1 Bst. c BPG i.V.m. Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR). Es stellt sich
demnach die Frage nach den Folgen der nichtigen Kündigung.
5.
5.1. Bei der nichtigen Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 BPG handelt es sich
dem Wesen nach um eine anfechtbare Kündigung (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 4.1 und
A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 4.1, je mit Hinweisen). Eine
Kündigung, die von der Beschwerdeinstanz als in diesem Sinne nichtig
beurteilt wird, beendet das Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht. Das
Bundespersonalrecht sieht primär die Weiterbeschäftigung mit der
bisherigen oder einer anderen zumutbaren Arbeit vor (Art. 14 Abs. 1 und
2 BPG). Nur subsidiär zur Weiterbeschäftigung wird eine Entschädigung
vorbehalten, nämlich für den Fall, dass die von der nichtigen Kündigung
betroffene Person aus Gründen, die nicht sie zu vertreten hat, nicht bei
einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt wird (Art. 14 Abs. 5
BPG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 BPG; BVGE 2009/58 E. 6.2 mit Hinweisen;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7826/2009 vom 23. August
2010 E. 7.4 mit Hinweisen, A-5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 4.1 und A-
621/2009 vom 20. August 2009 E. 4.1 mit Hinweisen).
5.2. Von einer Weiterbeschäftigung kann im Einzelfall abgesehen
werden, wenn sich eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als
A-8111/2010
Seite 16
unmöglich oder praktisch nicht sinnvoll erweist oder die Anordnung einer
Weiterbeschäftigung aus anderen Gründen nicht als angemessen
erscheint (Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E.
7; BVGE 2009/58 E. 6.2 f. mit Hinweisen; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts
A-4006/2010 vom 23. November 2010 E. 2.3, A-7826/2009 vom
23. August 2010 E. 7.4 f. mit Hinweisen und A-5849/2009 vom 1. Juli
2010 E. 4.1 mit Hinweisen). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
erfolgt diesfalls im Sinne einer Fiktion auf den Zeitpunkt, in dem feststeht,
dass eine Weiterbeschäftigung unmöglich, praktisch nicht sinnvoll oder
unangemessen ist (BVGE 2009/58 E. 10; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-7826/2009 vom 23. August 2010 E. 7.8;
NÖTZLI, a.a.O., Rz. 381).
5.3. Das BPG regelt nicht näher, welche Umstände eine
Weiterbeschäftigung verunmöglichen könnten. Auch in der Botschaft vom
9. März 1999 zum BPG finden sich dazu keine Hinweise (BBl 1999 1619).
Weil die Weiterbeschäftigung nach der gesetzlichen Regelung den
Grundsatz und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen
Entschädigung die Ausnahme darstellt, darf indes nicht leichthin von der
Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung ausgegangen werden.
Insbesondere hängt die Beantwortung der Frage, ob eine
Weiterbeschäftigung im konkreten Fall möglich ist, nicht allein von der
Bereitschaft des Arbeitgebers ab, die betroffene Person
weiterzubeschäftigen, denn dem Arbeitgeber kommt diesbezüglich kein
Wahlrecht zu (WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum
bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutz, in LeGes Gesetzgebung
und Evaluation 2002/2, S. 67 f.). Andererseits soll ein Arbeitgeber nicht
entgegen allen Schwierigkeiten, welche sich durch eine
Weiterbeschäftigung für ihn unter Umständen ergeben könnten, zur
Weiterbeschäftigung verpflichtet werden können (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 384;
in diesem Sinne auch Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30.
Juni 2008 E. 7). So können die rechtlichen Rahmenbedingungen oder
organisatorische Schwierigkeiten eine Weiterbeschäftigung
verunmöglichen. Weiter können sich auch persönliche Differenzen
zwischen einer zu Unrecht gekündigten Person sowie ihren Vorgesetzten
als derart gravierend erweisen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen
diesen Personen endgültig zerstört und eine Weiterbeschäftigung faktisch
gar nicht mehr möglich ist (zum Ganzen BVGE 2009/58 E. 9.2 f.; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-4006/2010 vom 23. November 2010 E.
2.3 und A-5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 4.3).
A-8111/2010
Seite 17
5.4. Die Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG beträgt im Falle einer
nichtigen fristlosen Kündigung mindestens drei Monats- und höchstens
zwei Jahreslöhne (Art. 79 Abs. 6 Bst. b BPV), wobei von Bruttobeträgen,
zuzüglich allfälliger Zulagen, auszugehen ist (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-7826/2009 vom 23. August 2010 E. 8.4
und
A-7764/2009 vom 9. Juli 2010 E. 8.9; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 390). Als
Bemessungskriterien kommen insbesondere die soziale und
wirtschaftliche Lage der Parteien, die Intensität und Dauer der Anstellung
sowie die Art und Weise der Kündigung in Frage (BVGE 2009/58 E. 11.3;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4006/2010 vom 23. November
2010 E. 4.1 und A-7826/2009 vom 23. August 2010 E. 8.2; NÖTZLI,
a.a.O., Rz. 386 ff.).
6.
6.1. Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ihm eine andere zumutbare
Stelle anzubieten bzw. es sei anzuordnen, dass die Lohnfortzahlung
infolge Krankheit ab dem Datum der Kündigung wieder aufgenommen
werde. Eventualiter sei ihm eine Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG
auszurichten.
6.2. Die Vorinstanz macht geltend, der Beschwerdeführer verhalte sich
widersprüchlich, wenn er sich einerseits auf eine Krankheit berufe, die
bestimmte Tätigkeiten für ihn als ungeeignet erscheinen lasse, und
gleichzeitig eine Reintegration in den angestammten Bereich verlange.
Anträge bezüglich der Frage der Weiterbeschäftigung und der
Entschädigung stellt sie nicht, da sie der Auffassung ist, die fristlose
Kündigung sei gerechtfertigt, eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses
mithin unzumutbar gewesen.
6.3. Vorliegend ist zunächst zu klären, ob der Beschwerdeführer
weiterzubeschäftigen ist.
6.3.1. Wie dargelegt (vgl. oben E. 4.5.1), erfüllte der Beschwerdeführer
während seiner lediglich gut 18 Monate dauernden Arbeitstätigkeit
namentlich zu keinem Zeitpunkt die Anforderungen der Arbeitgeberin an
sein Sozialverhalten und seine Selbstkompetenz. Dies, obschon er von
der Arbeitgeberin mehrfach auf sein unzulängliches Verhalten
hingewiesen und aufgefordert wurde, dieses zu verbessern. Er
verantwortete ausserdem den Vorfall vom (…). Mit seinem Verhalten
belastete er das Arbeitsverhältnis derart, dass sein Vorgesetzter in der
A-8111/2010
Seite 18
Zwischenbeurteilung vom 28. Mai 2010 festhielt, das Vertrauen in ihn sei
unwiederbringlich verloren. Der Vorgesetzte signalisierte ausserdem mit
den Auflagen und der Kündigungsandrohung klar, dass eine Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses in der bisherigen Form nicht in Frage kommt.
Zwar scheint plausibel, dass zwischen dem Verhalten des
Beschwerdeführers und dessen problematischer psychischer Verfassung
zumindest teilweise ein Zusammenhang bestand. Der Beschwerdeführer
war indes während seiner Arbeitstätigkeit nicht krankgeschrieben. Er wies
die Arbeitgeberin zudem nicht auf seine problematische psychische
Verfassung hin und fragte bei seinem Vorgesetzten auch nicht um
Unterstützung nach. Ungeachtet der Frage, ob er damit pflichtwidrig
handelte (vgl. oben E. 4.4.2), geht angesichts dessen sein Vorwurf, die
Arbeitgeberin habe es unterlassen, ihm während seiner Arbeitstätigkeit
weitere Hilfestellung zu leisten, ins Leere. Ausserdem scheint es
angebracht, sein das Arbeitsverhältnis belastendes Verhalten bei der
Prüfung, ob eine Weiterbeschäftigung anzuordnen ist,
mitzuberücksichtigen.
Im Zeitpunkt des Vorfalls vom 28. Mai 2010 war das Arbeitsverhältnis
zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin somit bereits
stark belastet. Der Vorfall rechtfertigte zwar keine fristlose Kündigung,
beeinträchtigte jedoch das Verhältnis weiter. Dieses wurde zusätzlich
dadurch verschlechtert, dass sich der Beschwerdeführer im Rahmen des
Kündigungsverfahrens erstmals auf seine bereits im Zeitpunkt des
Stellenantritts bestehende problematische psychische Verfassung berief,
was die Arbeitgeberin als krasse Vertrauensverletzung bezeichnete. Der
Beschwerdeführer wiederum wirft der Arbeitgeberin vor, sowohl im
Kündigungsverfahren als auch bereits während seiner Arbeitstätigkeit
gegen ihre Fürsorgepflicht verstossen zu haben. Er unterstellt ihr
ausserdem – jedenfalls tendenziell –, die fristlose Kündigung
ausgesprochen zu haben, um sich seiner entledigen zu können, obschon
eine ordentliche Kündigung wegen seiner Erkrankung nicht mehr möglich
gewesen sei. Es ist davon auszugehen, dass diese gegenseitigen,
schweren Vorwürfe das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und
der Arbeitgeberin weiter beeinträchtigten.
6.3.2. In Anbetracht der vorstehend dargelegten Umstände ist
nachvollziehbar, dass aufseiten der Arbeitgeberin das für eine sinnvolle
Zusammenarbeit erforderliche Vertrauen in den Beschwerdeführer nicht
mehr besteht. Angesichts der Vorwürfe des Beschwerdeführers
gegenüber der Arbeitgeberin scheint überdies trotz dessen Antrags auf
A-8111/2010
Seite 19
Weiterbeschäftigung zweifelhaft, ob bei ihm das erforderliche Vertrauen
in die Arbeitgeberin noch vorhanden ist. Damit ist jedoch davon
auszugehen, dass die für eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen dem
Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin notwendige
Vertrauensgrundlage nicht mehr besteht. Es ist entsprechend nicht
ersichtlich, wie das Arbeitsverhältnis auf gewinnbringende Weise
weitergeführt werden könnte. Eine Weiterbeschäftigung des
Beschwerdeführers erweist sich daher als praktisch nicht sinnvoll. Sie
erscheint darüber hinaus auch als unangemessen. Angesichts der
vorstehend dargelegten Umstände, namentlich der starken Belastung des
Arbeitsverhältnisses durch das Verhalten des Beschwerdeführers, kann
von der Arbeitgeberin nicht verlangt werden, die mit einer
Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers für sie und ihre
Mitarbeitenden mutmasslich verbundenen Schwierigkeiten auf sich zu
nehmen.
6.3.3. Eine Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers – gleichgültig ob
in seiner angestammten oder einer anderen zumutbaren Tätigkeit –
erweist sich somit als praktisch nicht sinnvoll und unangemessen,
weshalb der entsprechende Antrag des Beschwerdeführers abzuweisen
ist. Da mit dem vorliegenden Urteil feststeht, dass eine Weiterführung des
Arbeitsverhältnisses nicht in Frage kommt, gilt dieses als per
Urteilsdatum aufgelöst (vgl. oben E. 5.2). Mit der Auflösung des
Arbeitsverhältnisses auf dieses Datum hin werden sowohl die
dreimonatige Kündigungsfrist nach Art. 12 Abs. 3 Bst. b BPG als auch die
90-tägige Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR eingehalten. Es
kann daher offen bleiben, ob im Rahmen von Art. 19 Abs. 3 BPG eine
Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf einen früheren Zeitpunkt erfolgen
dürfte, als dies bei einer ordentlichen Kündigung der Fall wäre. Die
Arbeitgeberin hat dem Beschwerdeführer bis zur Auflösung des
Arbeitsverhältnisses den Lohn zu bezahlen.
6.4. Zu prüfen ist weiter, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf
eine Entschädigung hat und wenn ja, in welcher Höhe.
6.4.1. Das Bundesgericht kam in seinem Urteil 1C_277/2007 vom 30.
Juni 2008 zum Schluss, eine Aufhebung der dort zu beurteilenden
Kündigung, die ohne vorgängige schriftliche Verwarnung erfolgt war, sei
nicht angemessen, da die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten einen
Kündigungsgrund gesetzt habe und das Verschulden der Arbeitgeberin
nicht als hoch einzustufen sei. Es rechtfertige sich daher, anstatt auf eine
A-8111/2010
Seite 20
Wiedereinstellung zu erkennen, der Beschwerdeführerin in sinngemässer
Anwendung von Art. 19 BPG eine Entschädigung von weiteren drei
Monatslöhnen zuzusprechen (vgl. E. 7). Angesichts dieser
Rechtsprechung stellt sich vorliegend nurmehr die Frage nach der Höhe
der dem Beschwerdeführer auszurichtenden Entschädigung (vgl. auch
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7764/2009 vom 9. Juli 2010
E. 8.7.2).
6.4.2. Die Arbeitgeberin wusste zwar, dass der Vorfall vom 28. Mai 2010
auf eine psychische Erkrankung bzw. auf eine problematische psychische
Verfassung des Beschwerdeführers zurückzuführen sein könnte. Sie
weigerte sich indes, dies bei ihrem Entscheid zu berücksichtigen und
sprach die fristlose Kündigung trotzdem aus, wobei sie einer allfälligen
Beschwerde ungeachtet der gesundheitlichen Situation des
Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung entzog. Die Art und
Weise der Kündigung sprechen somit grundsätzlich für eine
Entschädigung, die das gesetzliche Minimum von drei Monatslöhnen
übersteigt. Zu berücksichtigen ist indes, dass die Arbeitstätigkeit des
Beschwerdeführers lediglich gut 18 Monate dauerte und das
Arbeitsverhältnis aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers bereits
vor dem Vorfall vom 28. Mai 2010 stark belastet war. Auch wenn diese
Umstände das Vorgehen der Arbeitgeberin nicht zu rechtfertigen
vermögen, lassen sie doch eine drei Monatslöhne übersteigende
Entschädigung als unangemessen erscheinen. Unter Berücksichtigung
sämtlicher massgeblicher Umstände ist die Arbeitgeberin daher
anzuweisen, dem Beschwerdeführer zusätzlich zum Lohn bis zur
Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Entschädigung von drei
Bruttomonatslöhnen, zuzüglich allfälliger Zulagen, zu bezahlen.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde im Sinne der
Erwägungen teilweise gutzuheissen ist. Das Arbeitsverhältnis zwischen
dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin gilt als mit Datum dieses
Urteils aufgelöst. Die Arbeitgeberin hat dem Beschwerdeführer den Lohn
bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses sowie eine Entschädigung in
der Höhe von drei Bruttomonatslöhnen, zuzüglich allfälliger Zulagen, zu
bezahlen.
8.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht in Personalrechtssachen nach Art. 36 Abs. 1
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Seite 21
BPG – unabhängig vom Ausgang des Verfahrens – grundsätzlich
kostenlos. Vorliegend sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
9.
9.1. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht eine Entschädigung für ihr erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung
entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die
Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung und allfällige
weitere Auslagen der Partei. Das Gericht setzt die Parteientschädigung
aufgrund der eingereichten Kostennote oder, mangels Einreichung einer
solchen, aufgrund der Akten fest. Das Anwaltshonorar wird dabei nach
dem notwendigen Zeitaufwand bemessen, wobei der Stundenansatz
mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– beträgt (Art. 7 ff. VGKE).
War der (teilweise) obsiegende Beschwerdeführer bereits in einem
vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren vertreten, so sind im
Gesamtbetrag, den das Bundesverwaltungsgericht zuzusprechen hat,
auch diese Aufwendungen (anteilmässig) zu berücksichtigen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-6141/2007 vom 14. Dezember 2007 E. 9;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 4.87). Für die allfällige
Vertretung im Rahmen eines erstinstanzlichen Verfahrens kann das
Bundesverwaltungsgericht dagegen selbst bei (teilweisem) Obsiegen im
Beschwerdeverfahren nur dann eine Parteientschädigung zusprechen,
wenn ausnahmsweise eine ausdrückliche entsprechende gesetzliche
Grundlage vorliegt (BGE 132 II 62 E. 5.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 4.87 mit Hinweisen), was vorliegend nicht gegeben ist.
9.2. Der Beschwerdeführer setzt sich vorliegend in der Grundsatzfrage
betreffend die Nichtigkeit der fristlosen Kündigung sowie mit seinem
Eventualantrag auf Ausrichtung einer Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3
BPG durch. Er unterliegt indes mit seinem Antrag auf
Weiterbeschäftigung. Insgesamt ist davon auszugehen, dass er zu drei
Viertel obsiegt. Seine Vertreterin reichte eine Kostennote ein, in der die
Vertretungskosten für den Zeitraum vom 3. Juni bis 17. November 2010
auf insgesamt Fr. 13'016.30 beziffert werden. Wofür der angegebene
Zeitaufwand geleistet wurde, ist aus der Kostennote nicht ersichtlich.
Diese betrifft zudem teilweise das erstinstanzliche Verfahren und erfasst
A-8111/2010
Seite 22
nicht den nach Beschwerdeeinreichung entstandenen Zeitaufwand,
namentlich den Zeitaufwand für die Replik. Bei der Festsetzung der
Parteientschädigung kann daher nicht vollumfänglich auf die eingereichte
Kostennote abgestellt werden. Die Entschädigung ist zudem wegen des
bloss teilweisen Obsiegens des Beschwerdeführers anteilmässig zu
kürzen. Dem Bundesverwaltungsgericht erscheint vorliegend eine
reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'500.–, inklusive
Mehrwertsteuer und Auslagen, für das vorinstanzliche Verfahren sowie
das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht als angemessen.
Diese ist dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz zu bezahlen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen.
2.
Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und B._______
gilt als mit Datum dieses Urteils aufgelöst.
3.
B._______ hat dem Beschwerdeführer den Lohn bis zur Auflösung des
Arbeitsverhältnisses sowie zusätzlich eine Entschädigung von drei
Bruttomonatslöhnen, inklusive allfälliger Zulagen, zu bezahlen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche
Verfahren sowie für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'500.– (inklusive
Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 04-14 / 11-2010; Gerichtsurkunde)
A-8111/2010
Seite 23
– B.________ (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Pascal Baur
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der
öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim
Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert
mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei
einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur
zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83
Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so
ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu
erheben. Diese Frist steht still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit
dem siebenten Tag nach Ostern. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss
spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht
(Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern) eingereicht oder zu dessen Handen
der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen
oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42, 46, 48,
54 und 100 BGG).
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Versand: