Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A8136/2010
U r t e i l v om 1 . No v embe r 2 0 1 1
Besetzung Richter Daniel Riedo (Vorsitz),
Richter Michael Beusch, Richter Pascal Mollard,
Gerichtsschreiber Urban Broger.
Parteien A._________ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Oberzolldirektion (OZD),
Hauptabteilung Recht und Abgaben,
Vorinstanz.
Gegenstand Einfuhrsteuer; Wartung im Ausland.
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Sachverhalt:
A.
Die A._______ AG bezweckt gemäss Eintrag im Handelsregister den
Betrieb eines gewerbsmässigen Taxiflugunternehmens, die
gewerbsmässige Ein und Vercharterung sowie die Haltung und den
Vertrieb von Flugzeugen. Mit Verfügung vom 20. Mai 2010 forderte die
Zollkreisdirektion Schaffhausen von ihr Mehrwertsteuern (Einfuhrsteuern)
in der Höhe von Fr. 71'769.50 nach, was die Oberzolldirektion (OZD) mit
Beschwerdeentscheid vom 21. Oktober 2010 bestätigte. Die
Nachforderung betraf die Jahre 2002, 2004, 2006 und 2007. In der Sache
ging es um Einfuhrsteuern, die nach Ansicht der Zollverwaltung bei der
Wiedereinfuhr der Luftfahrzeuge HB_______ (Falcon 2000EX) und HB
_______ (Falcon 900EX) nach im Zollausland erfolgten
Instandhaltungsarbeiten angefallen waren. Die beiden Luftfahrzeuge
standen im Eigentum der B._______ AG bzw. der C._______ AG und
wurden von der A._______ AG geleast. Die Zollverwaltung stellte sich auf
den Standpunkt, dass gemäss den Operations und Leasingverträgen die
A._______ AG die beiden Luftfahrzeuge für die Eigentümerinnen und für
Charterkunden verwaltete, bereithielt und betrieb (sog. Aircraft
Management), nicht aber eine generelle Vermietung oder Vercharterung
der Luftfahrzeuge an die A._______ AG stattfand. Dies jedoch hätte nach
Ansicht der OZD die Voraussetzung dafür gebildet, dass die
Wiedereinfuhr der Luftfahrzeuge nach im Ausland durchgeführten
Instandhaltungsarbeiten von der Einfuhrsteuer befreit gewesen wäre.
B.
Gegen den Beschwerdeentscheid der OZD vom 21. Oktober 2010 erhob
die A._______ AG (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 22. November
2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, der
angefochtene Beschwerdeentscheid sei unter Kosten und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der OZD aufzuheben. Die Vorinstanz
habe verkannt, dass ihr, der Beschwerdeführerin, das exklusive
Nutzungsrecht an den streitbetroffenen Luftfahrzeugen zugestanden
habe. Die Luftfahrzeuge seien in den Jahren 2006 bis 2009
durchschnittlich zu 70 bis 80% für Flüge zu Gunsten von
Drittcharterkunden eingesetzt und damit für Personen verwendet worden,
die mit den Eigentümerinnen der Luftfahrzeuge nicht eng verbunden
gewesen seien. Sämtliche Voraussetzungen für die Befreiung von der
Einfuhrsteuer seien erfüllt gewesen. Im Übrigen beschlage der
vorliegende Sachverhalt im Grunde eine Warenbewegung über die
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Grenze. Die Frage, ob diese Warenbewegung im Rahmen eines Aircraft
ManagementVertrages erfolgt sei, stelle sich gar nicht. Entscheidend sei
vielmehr, dass die Lieferungen der Flugzeuge durch die Eigentümerinnen
(B._______ AG bzw. der C._______ AG) an die Beschwerdeführerin zum
Zwecke der gewerbsmässigen Vercharterung an Kunden der
Beschwerdeführerin erfolgt sei; nur solches sei von der einschlägigen
Befreiungsbestimmung verlangt und dies sei vorliegend denn auch erfüllt.
C.
Mit Vernehmlassung vom 27. Januar 2011 hielt die OZD an ihrer
Rechtsauffassung fest und stellte den Antrag, die Beschwerde sei unter
Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin abzuweisen. Gemäss
den vorgelegten Verträgen habe die Beschwerdeführerin die Aufgabe
gehabt, die Luftfahrzeuge auf Kosten der jeweiligen Eigentümerinnen
bestmöglich zu vermarkten und zu verchartern. Bei AircraftManagement
Verträgen sei der Einsatz des Luftfahrzeuges zu Gunsten von
Drittpersonen zumindest im Vertragstext in der Regel immer vorgesehen.
Deshalb könne der Einsatz des Luftfahrzeuges für vom Eigentümer
unabhängige Drittpersonen kein Ausschlussgrund für das Vorliegen eines
AircraftManagementVertrages sein. Im Wesentlichen unter Berufung auf
das Urteil des Bundesgerichts 2C_904/2008 vom 22. Dezember 2009
E. 5 hielt die OZD fest, eine Vercharterung sei nur zu bejahen, soweit
tatsächlich Dritte befördert worden seien. Das Bundesgericht selber gehe
nämlich bei der Übergabe eines Luftfahrzeuges an ein
Luftverkehrsunternehmen ins AircraftManagement nicht von einer
generellen Vermietung des Luftfahrzeuges an das
Luftverkehrsunternehmen aus.
D.
Auf weitere Eingaben und Vorbringen der Parteien wird – soweit
entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Der angefochtene
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Beschwerdeentscheid der OZD vom 21. Oktober 2010 stellt eine solche
Verfügung dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständige
Beschwerdeinstanz (Art. 32 VGG e contrario und Art. 33 Bst. d VGG). Auf
die form und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2. Am 1. Januar 2010 ist ein neues Mehrwertsteuergesetz in Kraft
getreten (Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer
[MWSTG, SR 641.20]). Gemäss Art. 112 Abs. 1 MWSTG bleiben die
bisherigen gesetzlichen Bestimmungen sowie die darauf gestützt
erlassenen Vorschriften grundsätzlich weiterhin auf alle während ihrer
Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen und entstandenen
Rechtsverhältnisse anwendbar. Der vorliegende Sachverhalt verwirklichte
sich in den Jahren 2002 bis 2007. Er ist damit noch nach dem
Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer
(aMWSTG, AS 2000 1300) zu beurteilen.
1.3. Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Eingabe an das
Bundesverwaltungsgericht geltend, sie behalte sich vor, weitere
Beweismittel beizubringen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung
kann das Beweisverfahren geschlossen werden, wenn die noch im Raum
stehenden Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder
offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung abgeht
oder umgekehrt die betreffende Tatsache aus den Akten bereits
genügend ersichtlich ist (BGE 131 I 153 E. 3 mit Hinweisen; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N 3.144 mit Hinweisen). Das
Bundesverwaltungsgericht erachtet aufgrund der ihm vorliegenden
Beweise den Sachverhalt für genügend geklärt. Auf die Erhebung
weiterer Beweise wird verzichtet.
2.
2.1. Der Bund erhebt eine allgemeine Verbrauchssteuer nach dem
System der NettoAllphasensteuer mit Vorsteuerabzug (Mehrwertsteuer;
Art. 130 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; Art. 1 Abs. 1 aMWSTG). Gemäss Art. 5
aMWSTG unterliegen der Mehrwertsteuer (Inlandsteuer) u.a. im Inland
durch steuerpflichtige Personen gegen Entgelt erbrachte Dienstleistungen
und Lieferungen von Gegenständen. Damit eine steuerbare Leistung
vorliegt, muss sie im Austausch mit einer Gegenleistung, gegen Entgelt,
erfolgen. Die Entgeltlichkeit stellt – vom Eigenverbrauch abgesehen – ein
unabdingbares Tatbestandsmerkmal einer mehrwertsteuerlichen Leistung
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dar. Besteht zwischen Leistungserbringer und empfänger kein
Austauschverhältnis in erwähntem Sinne, ist die Aktivität
mehrwertsteuerlich irrelevant und fällt nicht in den Geltungsbereich der
Mehrwertsteuer (anstelle zahlreicher: Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A5745/2008 vom 11. Juni 2010 E. 2.3 mit
Hinweisen).
2.2. Die Annahme eines Leistungsaustauschs setzt voraus, dass
zwischen Leistung und Gegenleistung eine innere wirtschaftliche
Verknüpfung gegeben ist (BGE 126 II 443 E. 6a mit Hinweisen; IVO P.
BAUMGARTNER, in , Kommentar zum Bundesgesetz über die
Mehrwertsteuer, Basel et al. 2000 [hiernach: ], N 6 und 8 zu
Art. 33 Abs. 1 und Abs. 2). Die Beantwortung der Frage nach der inneren
Verknüpfung erfolgt nicht in erster Linie nach zivilrechtlichen, sondern
nach wirtschaftlichen, tatsächlichen Kriterien. Insbesondere ist für die
Annahme eines Leistungsaustauschs das Vorliegen eines
Vertragsverhältnisses nicht zwingend erforderlich (BGE 126 II 249 E. 4a).
Vielmehr genügt, dass Leistung und Gegenleistung innerlich derart
verknüpft sind, dass die Leistung eine Gegenleistung auslöst.
Ausreichend kann folglich sein, wenn einer Leistung eine erwartete
(Üblichkeit) oder «erwartbare» Gegenleistung (nach den Umständen ist
«erwartbar», dass eine Leistung die Gegenleistung auslöst)
gegenübersteht, d.h. dass nach den Umständen davon auszugehen ist,
die Leistung löse eine Gegenleistung aus (anstelle zahlreicher und auch
zum Folgenden: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A5745/2008 vom
11. Juni 2010 E. 2.3 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Frage nach
dem wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Leistung und
Gegenleistung ist primär auf die Sicht des Leistungsempfängers
abzustellen, was der Konzeption der Mehrwertsteuer als Verbrauchsteuer
entspricht (DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine
Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das
schweizerische Recht, Bern 1999, S. 230 ff.).
2.3. Die Luftfahrzeugmiete wie auch der «Mietcharter» sind
mehrwertsteuerlich als Lieferungen zu qualifizieren (Art. 6 Abs. 2 Bst. b
aMWSTG). Hingegen qualifiziert das Bundesgericht das sogenannte
Aircraft Management als Dienstleistung (Urteile des Bundesgerichts
2A.40/2007 vom 14. November 2007 E. 2.5 und 2C_904/2008 vom 22.
Dezember 2009 E. 5.2). In Anlehnung an eine Branchenbroschüre der
Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) definierte das Bundesgericht
in den erwähnten Urteilen das Aircraft Management als ein Verwalten und
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Betreiben von Luftfahrzeugen, die einer anderen Person oder Firma bzw.
einem anderen Eigentümer gehören. War die Betreibergesellschaft
jedoch berechtigt, das Luftfahrzeug zur Durchführung von Flügen mit
Dritten zu verwenden und machte sie davon Gebrauch, nahm das
Bundesgericht (im Verhältnis zwischen Eigentümergesellschaft und
Betreibergesellschaft) eine Vercharterung oder Vermietung und nicht ein
Aircraft Management an (Urteil des Bundesgerichts 2C_904/2008 vom
22. Dezember 2009 E. 5.4).
2.4. Art. 19 aMWSTG enthält eine Liste mit Steuerbefreiungen. Zudem
kann der Bundesrat gemäss Art. 19 Abs. 3 aMWSTG zur Wahrung der
Wettbewerbsneutralität Beförderungen im grenzüberschreitenden Luft
und Eisenbahnverkehr von der Steuer befreien, was er mit Erlass von
Art. 6 der Verordnung vom 29. März 2000 zum Bundesgesetz über die
Mehrwertsteuer (aMWSTGV, AS 2000 1347) für gewisse
Beförderungsleistungen im Luftverkehr getan hat. Obwohl in diesem Fall
die Ausgangsumsätze (z.B. Beförderungsleistungen im Luftverkehr)
befreit sind, können die Steuern auf den Lieferungen und den Einfuhren
von Gegenständen sowie auf den Dienstleistungen, welche für die
genannte Tätigkeit verwendet werden, als Vorsteuern abgezogen werden
(Art. 19 Abs. 1 aMWSTG; Art. 38 Abs. 3 aMWSTG).
2.5. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil A5745/2008 vom
11. Juni 2010 E. 2.5 betreffend die gemäss Art. 19 Abs. 2 Ziff. 2
aMWSTG befreiten Vermietungen und Vercharterungen von
Luftfahrzeugen festgehalten, es sei nicht zu übersehen, dass dadurch für
Personen, die überwiegend im Ausland ein Privatflugzeug nutzen, ein
erhebliches Interesse besteht, dieses Luftfahrzeug über eine in der
Schweiz mehrwertsteuerpflichtige Drittperson zu halten. Dadurch entsteht
grundsätzlich ein Leistungsaustausch zwischen der Betreiberin des
Luftfahrzeuges und der Privatperson und es entstehen damit Umsätze,
die von der Mehrwertsteuer befreit sind, aber zum Vorsteuerabzug
berechtigen (echte Befreiung). Das Bundesverwaltungsgericht hat auch
festgehalten, dass solche Gestaltungen grundsätzlich hinzunehmen sind,
es sei denn, es liege eine Steuerumgehung vor, deren Vorkommen im
Bereich der Mehrwertsteuer das Bundesgericht ausdrücklich anerkennt
(Urteil des Bundesgerichts 2C_632/2007 vom 7. April 2008, veröffentlicht
in Archiv für schweizerisches Abgaberecht [ASA] 77 S. 354 ff. E. 4.2).
2.6. Ein Durchgriff durch die Betreibergesellschaft auf den Alleinaktionär
(hier die Privatperson) rechtfertigt sich mit anderen Worten dort, wo eine
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Steuerumgehung vorliegt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A5745/2008 vom 11. Juni 2010 E. 2.6; Urteil des Bundesgerichts
2C_742/2008 vom 11. Februar 2009, veröffentlicht in ASA 79 S. 260 ff.
E. 5.5 und 5.6; BGE 132 III 489 E. 3.2; PASCAL MOLLARD/XAVIER
OBERSON/ANNE TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, Basel 2009, S. 433 f.).
Wird solcherart durch die bisher mehrwertsteuerpflichtige Gesellschaft
auf die dahinter stehende Person durchgegriffen, entfällt der
Leistungsaustausch zwischen Gesellschaft und Privatperson und damit
der (steuerbare) Umsatz, womit unter Umständen die
Mehrwertsteuerpflicht wegfällt, da diese regelmässig an die Höhe des
Umsatzes anknüpft (nachfolgend E. 3.1; Art. 21 Abs. 1 aMWSTG und
Art. 25 Abs. 1 Bst. a aMWSTG).
2.7.
2.7.1. Nicht folgen kann das Bundesverwaltungsgericht hingegen der
(isolierten) Aussage des Bundesgerichts, dass dort, wo die Nutzung
ausschliesslich durch den wirtschaftlichen Eigentümer für seinen
Privatbereich oder durch Personen, die diesem zuzurechnen sind, erfolgt,
es einen Leistungsaustausch regelmässig verneine (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_904/2008 vom 22. Dezember 2009 E. 7.1, allerdings
zum liechtensteinischen Mehrwertsteuerrecht und erst noch zu
verbundenen Gesellschaften). Lediglich aufgrund der Tatsache, dass der
wirtschaftliche Eigentümer das sich in einer separaten
Betreibergesellschaft befindende Luftfahrzeug privat und als einziger
nutzt, kann das Vorliegen eines Leistungsaustauschs zwischen ihm und
der Betreibergesellschaft nicht generell verneint werden. Für das
Vorliegen eines Leistungsaustauschs ist nämlich nicht entscheidend, an
wen und in welchem Umfang geleistet wird, sondern ob die Leistung und
die Gegenleistung innerlich wirtschaftlich verknüpft sind, wobei primär die
Sicht des Leistungsempfängers einzunehmen ist (oben E. 2.2).
2.7.2. Zur Stützung der eben zitierten Aussage berief sich das
Bundesgericht auf seine Urteile 2C_463/2008 vom 27. Januar 2009
E. 2.1 und 2A.748/2005 vom 25. Oktober 2006 E. 3.2. In letztgenanntem
Entscheid ging es um die Frage, ob die Steuerverwaltung zur Abklärung
der Steuerpflicht von der betroffenen Person weitere Unterlagen,
insbesondere solche zur Identität der Leistungsbezüger, einfordern kann.
Das Bundesgericht hielt fest, dies sei zulässig, denn nur so könne die
Steuerverwaltung prüfen, ob zu erwarten sei, dass das Luftfahrzeug
durch unabhängige Dritte genutzt werde und damit die Voraussetzungen
für die Begründung eines Leistungsaustauschs gegeben seien. Unter
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Verweis auf ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER/KLAUS A. VALLENDER,
Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, Bern 2003, 2. Aufl., N 171, fügte
das Bundesgericht bei, der Leistungsgegenstand müsse die betriebliche
Sphäre verlassen und sich an einen Leistungsempfänger richten, damit
von einer Leistung und mithin von einem steuerbaren Umsatz
gesprochen werden könne. Hieraus kann allerdings nicht geschlossen
werden, dass – wo die Nutzung ausschliesslich durch den
wirtschaftlichen Eigentümer für seinen Privatbereich oder durch
Personen, die diesem zuzurechnen sind, erfolgt – ein Leistungsaustausch
generell verneint werden muss.
2.7.3. Im Urteil des Bundesgerichts 2C_463/2008 vom 27. Januar 2009,
auf welches ebenfalls verwiesen wird, war nicht der Leistungsaustausch,
sondern die Vorsteuerabzugskürzung strittig. Die betroffene Gesellschaft
diente einem verdeckten Zweck, nämlich der Liebhaberei ihres
Alleinaktionärs. Die umstrittenen Eingangsleistungen dienten mit anderen
Worten privaten Bedürfnissen des Aktionärs und flossen damit nicht in
steuerbare Ausgangsumsätze, was zu einer entsprechenden Kürzung
des Vorsteuerabzuges führte (Urteil des Bundesgerichts 2C_463/2008
vom 27. Januar 2009 E. 2.2; vgl. auch Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A1630/2006 vom 13. Mai 2008 E. 3.5).
2.7.4. Im Übrigen bejahte das Bundesgericht in einer Konstellation, in
welcher eine Aktiengesellschaft ihrem Alleinaktionär
Beförderungsleistungen im Bereich der Luftfahrt erbrachte und dafür ein
Entgelt erhielt, das Vorliegen eines Leistungsaustauschs ausdrücklich. Es
hielt fest, ein Leistungsaustausch liege unabhängig davon vor, ob die
Flüge zu geschäftlichen oder zu privaten Zwecken des
Dienstleistungsempfängers erfolgten (Urteil des Bundesgerichts
2C_632/2007 vom 7. April 2008, ASA 77 S. 354 ff. E. 2). Hingegen
bejahte es im konkreten Fall eine Steuerumgehung (Urteil des
Bundesgerichts 2C_632/2007 vom 7. April 2008, ASA 77 S. 354 ff. E. 4;
kritisch hierzu: XAVIER OBERSON/JACQUES PITTET, La jurisprudence du
Tribunal fédéral en matière de TVA, ASA 79 S. 149 ff., S. 164; vgl. auch
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A5745/2008 vom 11. Juni
2010 E. 2.6).
2.8. Demnach ist festzuhalten, dass der Leistungsaustausch nicht
generell verneint werden kann, wo die Nutzung des Luftfahrzeuges
ausschliesslich durch den wirtschaftlichen Eigentümer für seinen
Privatbereich erfolgt. Ebenfalls ist festzuhalten, dass das Bundesgerichts
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solches in Tat und Wahrheit auch nicht tut, obschon es dies im Urteil
2C_904/2008 vom 22. Dezember 2009 so apodiktisch zu verstehen gibt.
3.
3.1. Die Steuer auf dem Umsatz im Inland (Inlandsteuer; 2. Titel des
aMWSTG) wird ergänzt durch eine Steuer auf den Einfuhren
(Einfuhrsteuer; 3. Titel des aMWSTG). Die Einfuhrsteuer unterscheidet
sich von der Inlandsteuer in wesentlichen Punkten, insbesondere gilt für
sie gemäss Art. 72 aMWSTG die Zollgesetzgebung, soweit die Art. 73 ff.
aMWSTG nichts anderes anordnen. Zuständig für die Erhebung der
Einfuhrsteuer ist die Eidgenössische Zollverwaltung (Art. 82 Abs. 1
aMWSTG) und nicht die ESTV, die jedoch für die Erhebung der
Inlandsteuer zuständig ist (Art. 52 aMWSTG). Steuerobjekt der
Einfuhrsteuer sind nicht Umsätze, sondern ist die Einfuhr von
Gegenständen (Art. 73 Abs. 1 aMWSTG). Im Gegensatz zur Inlandsteuer
und zum Bezug von Dienstleistungen aus dem Ausland ist bei der
Einfuhrsteuer keine Entgeltlichkeit vorausgesetzt
(CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., N 1839). Weiter hat sie ein
anderes Steuersubjekt als die Inlandsteuer. Inlandsteuerpflichtig wird, wer
eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder
berufliche Tätigkeit selbständig ausübt – auch wenn die Gewinnabsicht
fehlt – sofern seine Lieferungen, seine Dienstleistungen und sein
Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000. übersteigen
(Art. 21 Abs. 1 aMWSTG). Steuersubjekt der Einfuhrsteuer hingegen ist
nicht der Leistungserbringer, sondern der Zollzahlungspflichtige (Art. 75
Abs. 1 aMWSTG). Während schliesslich bei der Inlandsteuer das Entgelt
Bemessungsgrundlage bildet (Art. 33 Abs. 1 aMWSTG), wird die
Einfuhrsteuer, wenn der Gegenstand in Erfüllung eines Veräusserungs
oder Kommissionsgeschäfts eingeführt wird, zwar ebenfalls auf dem
Entgelt erhoben (Art. 76 Abs. 1 Bst. a und Bst. c ff. aMWSTG), ansonsten
jedoch und getreu der Tatsache, dass die Entgeltlichkeit keine
Voraussetzung der Einfuhrsteuer ist, auf dem Marktwert (Art. 76 Abs. 1
Bst. b aMWSTG).
3.2. Allerdings kennt auch das Einfuhrsteuersteuerrecht verschiedene
Steuerbefreiungstatbestände (vgl. Art. 74 aMWSTG; zum Ganzen:
CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., N 1861 ff.). Von der Steuer
befreit ist u.a. die Einfuhr von Gegenständen, die nachweislich aus dem
freien inländischen Verkehr zur Instandsetzung oder zur Lohnveredelung
im Rahmen eines Werkvertrages vorübergehend ausgeführt und an den
Absender in der Schweiz zurückgesandt werden. Ausnahme bildet dabei
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das Entgelt für die im Ausland besorgten Arbeiten an den Gegenständen
(Art. 74 Ziff. 7 aMWSTG [in der per 1. Januar 2001 in Kraft getretenen
Fassung, AS 2000 1336] und Art. 74 Abs. 1 Ziff. 6 aMWSTG [in der auf
den 1. Mai 2007 in Kraft getretenen Fassung, AS 2007 1457], jeweils in
Verbindung mit Art. 76 Abs. 1 Bst. f aMWSTG;
CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., N 1884 ff.).
Weiter sind Gegenstände von der Einfuhrsteuer befreit, deren Umsätze
im Inland nach Art. 19 Abs. 2 Ziff. 7 aMWSTG von der Steuer befreit sind
(Art. 74 Ziff. 11 aMWSTG [in der per 1. Januar 2001 in Kraft getretenen
Fassung, AS 2000 1336] und Art. 74 Abs. 1 Ziff. 10 aMWSTG [in der auf
den 1. Mai 2007 in Kraft getretenen Fassung, AS 2007 1458]). Unter die
verwiesene Steuerbefreiung von Art. 19 Abs. 2 Ziff. 7 aMWSTG fallen
Lieferungen, Umbauten, Instandsetzungen, Wartungen, Vercharterungen
und Vermietungen von Luftfahrzeugen, die von Unternehmen verwendet
werden, die gewerbsmässige Luftfahrt im Beförderungs oder
Charterverkehr betreiben und deren Umsätze aus internationalen Flügen
jene aus dem Binnenluftverkehr überwiegen. Auch sind Lieferungen,
Vermietungen, Instandsetzungen und Wartungen der in diese
Luftfahrzeuge eingebauten Gegenstände oder der Gegenstände für ihren
Betrieb von der Steuer befreit, sodann Lieferungen von Gegenständen
zur Versorgung dieser Luftfahrzeuge sowie Dienstleistungen, die für den
unmittelbaren Bedarf dieser Luftfahrzeuge und ihrer Ladungen bestimmt
sind.
3.3. Erfüllt demnach ein Unternehmen die subjektiven Voraussetzungen
von Art. 19 Abs. 2 Ziff. 7 aMWSTG (1. Betreiben von gewerbsmässiger
Luftfahrt im Beförderungs oder Charterverkehr; 2. Die Umsätze aus
internationalen Flügen überwiegen jene aus dem Binnenluftverkehr),
können ihm gewisse Leistungen, insbesondere Instandsetzungen und
Wartungen von Luftfahrzeugen, mehrwertsteuerfrei erbracht werden. Zu
beachten ist, dass trotz der Verweisung auf eine Bestimmung des
Inlandsteuerrechts bei der Einfuhrsteuer Gegenstände und nicht Umsätze
bzw. Leistungen befreit werden (Art. 74 aMWSTG spricht denn auch von
Gegenständen, nicht von Leistungen). Die Befreiung von der
Einfuhrsteuer setzt – anders an jene von der Inlandsteuer – nicht voraus,
dass die einfuhrsteuerpflichtige Person Umsätze erzielt hätte bzw. gar
inlandsteuerpflichtig wäre. Denn die Verweisung aus dem Einfuhr ins
Inlandsteuerrecht erfolgt nicht zum Zwecke, das Steuersubjekt der
Einfuhrsteuer zu umschreiben, sondern um eine Art von Gegenständen
zu bestimmen, welche von der Einfuhrsteuer befreit sein soll. Insofern
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wäre es sachwidrig, würde bei der Frage, ob ein Gegenstand von der
Einfuhrsteuer befreit sei, zusätzlich geprüft, ob die betroffene Person
auch die Voraussetzungen der Steuersubjektivität der Inlandsteuer
erfülle. Dies zeigt sich im Übrigen auch darin, dass die Bestimmungen zur
Steuerpflicht der Inlandsteuer (Art. 21 ff. aMWSTG) von der Verweisung
in Art. 74 aMWSTG nicht erfasst sind. Das bedeutet nichts weiter, als
dass im Rahmen von Art. 19 Abs. 2 Ziff. 7 aMWSTG auch ein
Unternehmen von der Einfuhrsteuer befreit sein kann, das nicht
inlandsteuerpflichtig ist.
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Seite 12
4.
4.1. Vorliegend ist nicht strittig, dass die Beschwerdeführerin zur
fraglichen Zeit in dem vom Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) geführten
Luftfahrzeugregister als Halterin der Luftfahrzeuge HB_______ und
HB_______ eingetragen war. Nicht strittig ist auch, dass sie über ein
sogenanntes Air Operator Certificate (AOC) und seit 1988 über eine
Betriebsbewilligung des BAZL (gemäss Art. 27 ff. des Bundesgesetzes
vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt [Luftfahrtgesetz, LFG,
SR 748.0]) verfügte, was sie zur Durchführung gewerbsmässiger Luftfahrt
berechtigte. Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdeführerin am Markt
auftrat und gewerbsmässig Charterflüge anbot. Letzteres ergibt sich nicht
nur aus den ins Recht gelegten Broschüren, sondern lässt sich auch den
(von der OZD nicht bestrittenen) Geschäftszahlen der
Beschwerdeführerin entnehmen, wonach seit dem Jahre 2006 rund 70
bis 80% des mit den betroffenen Luftfahrzeugen erzielten Umsatzes auf
Drittkunden zurückzuführen war. Die Beschwerdeführerin hat zudem
glaubwürdig dargelegt, dass in den früheren Jahren der Anteil an
Drittkunden gleich hoch oder höher gewesen war. Nicht strittig ist
schliesslich, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2002 bis 2007
beide Luftfahrzeuge zum Teil im Ausland in Stand setzen liess, für die
Wiedereinfuhr der Luftfahrzeuge zollzahlungspflichtig und damit
Steuersubjekt der Einfuhrsteuer war.
4.2. Während die Einfuhrsteuerbefreiung der zur Instandsetzung
vorübergehend ausgeführten Luftfahrzeuge nicht in Frage steht (oben
E. 3.2 erster Absatz), ist umstritten, ob die im Ausland an den
Luftfahrzeugen besorgten Wartungsleistungen ebenfalls
einfuhrsteuerbefreit waren (oben E. 3.2 zweiter Absatz). Die OZD
verneinte dies mit dem Argument, die Beschwerdeführerin habe
sogenanntes Aircraft Management betrieben. Die Hinweise der
Beschwerdeführerin auf luftfahrtrechtliche Vorgaben des BAZL,
internationale Vorschriften, ihr Nutzungsrecht an beiden Luftfahrzeugen,
ihre Tätigkeit als Taxiflugunternehmen im gewerbsmässigen
internationalen Nichtlinienverkehr, ihr Interesse an einem ertragreichen
Einsatz der Luftfahrzeuge, ihre Verwendung der Luftfahrzeuge für
internationale Beförderungen und Vercharterungen und der Einsatz
derselben sowohl für Drittpersonen als auch für die Eigentümerinnen und
diesen nahe stehende Personen vermöchten am Ergebnis nichts zu
ändern. Massgebend sei der Kerngehalt der Verträge, mit denen die
Luftfahrzeuge der Beschwerdeführerin übergeben worden seien. Es sei
unbestritten, dass die Überlassung der Luftfahrzeuge durch die
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Eigentümerinnen an die Beschwerdeführerin für Flüge mit Drittpersonen
als Vermietung und damit als Lieferung im Sinne des
Mehrwertsteuergesetztes gelte. Es liege in solchen Fällen jedoch keine
generelle Vermietung des Luftfahrzeuges an die Beschwerdeführerin vor,
sondern immer nur eine Vermietung oder Vercharterung für die konkrete
Flugleistung, welche die Beschwerdeführerin gegenüber der Drittperson
erbringe. Diese Lieferungen im Einzelfall hätten keine Auswirkungen auf
die Einfuhrsteuer, sondern allenfalls auf die Inlandsteuer, sofern eine
Inlandlieferung vorliege. Für die Einfuhrsteuer sei allein massgebend, ob
die Eigentümerinnen ihre Luftfahrzeuge seit der Überführung in den
zollrechtlich freien Verkehr generell an die Beschwerdeführerin vermietet
bzw. verchartert hätten.
Die Begründung der OZD rechtfertigt Ausführungen zu zwei Bereichen.
Der erste betrifft die Ein und Ausgangsumsätze der Beschwerdeführerin
(E. 4.3), der zweite deren Einfuhrsteuerpflicht bzw. die Befreiung davon
(E. 4.4).
4.3. Bezüglich den Umsätzen der Beschwerdeführerin ist vorab
festzuhalten, dass die OZD einzig für die Erhebung und damit für die
Beurteilung der Einfuhrsteuer, nicht aber für die Erhebung der
Inlandsteuer und damit grundsätzlich auch nicht für die Beurteilung, ob
Leistungsaustausche vorlagen, zuständig ist (oben E. 3.1). Mit ihrer
Argumentation, die Eigentümerinnen hätten der Beschwerdeführerin die
Luftfahrzeuge zum Verwalten und Betreiben übergeben und nicht
generell vermietet oder verchartert, begründet die OZD ihren Standpunkt,
das heisst die Verweigerung der Einfuhrsteuerbefreiung, jedoch
sinngemäss mit einem fehlenden Leistungsaustausch bei den
Eingangsumsätzen der Beschwerdeführerin. Abgesehen davon, dass in
erster Linie die ESTV und nicht die OZD solcherlei Fragen hätte abklären
müssen, könnte das Bundesverwaltungsgericht dieser Argumentation
auch aus folgenden Gründen nicht folgen:
Das Urteil des Bundesgerichts 2C_904/2008 vom 22. Dezember
2009, auf das sich die OZD in ihrer Begründung beruft, erging im
Zusammenhang mit der Inland und nicht der Einfuhrsteuer. Es betraf
sodann die Ausgangsumsätze einer Gesellschaft, die eine andere im
Rahmen eines «Rent and Operation Agreement» mit dem Betrieb
eines Flugzeuges betraute. Vorliegend aber ist nicht eine
Eigentümer, sondern eine Betreibergesellschaft betroffen.
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Zudem erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsprechung
ohnehin für fraglich, bei welcher der mehrwertsteuerliche
Leistungsaustausch bei einer Nutzung des Luftfahrzeuges
«ausschliesslich durch den wirtschaftlichen Eigentümer für seinen
Privatbereich oder für Personen, die diesem zuzurechnen sind»,
generell aberkannt wird (oben E. 2.7). Gemäss der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts fällt der Leistungsaustausch
allenfalls dann in sich zusammen, wenn aufgrund des Vorliegens
einer Steuerumgehung ein Durchgriff durch die Betreibergesellschaft
auf die dahinter stehende Person stattfindet (oben E. 2.6) oder
mangels rechtsgenügender Verknüpfung von Leistung und
Gegenleistung der mehrwertsteuerliche Leistungsaustausch zu
verneinen ist (oben E. 2.8).
Sodann ist der Sachverhalt des vorliegenden Verfahrens (die
Beschwerdeführerin erbrachte unbestrittenermassen Leistungen an
Dritte und fakturierte auch dort zu Drittpreisen, wo sie Leistungen an
nahe stehende Personen erbrachte) nicht mit jenem zu vergleichen,
welcher dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts 2C_904/2008 vom
22. Dezember 2009 zu Grunde lag, und dies selbst dann nicht, wenn
es dort ebenfalls um die Einfuhr und nicht die Inlandsteuer
gegangen wäre. Im vom Bundesgericht beurteilten Fall liess sich
nämlich den ins Recht gelegten Passagierlisten kein einziger Flug
entnehmen, bei welchem die Betreibergesellschaft unabhängige
Dritte befördert hätte. Ohnehin verfügte sie zuerst nicht über ein AOC
und als sie eines hatte, konnte sie noch immer keine Flüge für
Drittpersonen nachweisen (Urteil des Bundesgerichts 2C_904/2008
vom 22. Dezember 2009 E. 5.4 und E. 6.2).
Damit ist Folgendes festzuhalten: Auch wenn die Beschwerdeführerin im
hier zu beurteilenden Fall einen Teil ihrer Umsätze mit nahe stehenden
Personen erzielte, zwingt dies nicht zum Schluss, dass kein
Leistungsaustausch vorlag (betrifft ohnehin die Ausgangsumsatzseite der
Beschwerdeführerin). Und selbst im Fall, da auf der
Ausgangsumsatzseite kein Leistungsaustausch vorgelegen hätte, wäre
daraus für die hier zu beurteilende Frage der Einfuhrsteuerpflicht nichts
abzuleiten (oben E. 3.3 in fine). Ebenso wenig von Belang ist für den
vorliegenden Fall die mehrwertsteuerliche Qualifikation des Verhältnisses
zwischen den Eigentümergesellschaften und der Beschwerdeführerin
(betrifft die Eingangsumsatzseite der Beschwerdeführerin). Dazu ist
immerhin festzuhalten, dass entgegen der Auffassung der OZD kein
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Aircraft Management im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
(oben E. 2.3) vorlag, und zwar schon deshalb nicht, weil die
Beschwerdeführerin die Luftfahrzeuge nicht für die Eigentümerinnen,
sondern für ihre eigenen Kunden (Drittkunden) verwaltete, bereithielt und
betrieb und die Eigentümerinnen dann, wenn sie die Luftfahrzeuge
verwenden wollten, keine Vorrechte geltend machen konnten.
4.4. Für die Frage nach der Befreiung von der Einfuhrsteuerpflicht kommt
es hingegen – wie bereits mehrfach erwähnt – auf zwei subjektive
Eigenschaften der Beschwerdeführerin an: Vorausgesetzt ist, dass sie
(1.) gewerbsmässige Luftfahrt im Beförderungs oder Charterverkehr
betrieb und (2.) ihre Umsätze aus internationalen Flügen jene aus dem
Binnenluftverkehr überwogen (oben E. 3.2 und 3.3). Beide
Tatbestandsmerkmale sind vorliegend erfüllt. Die Beschwerdeführerin
setzte die Luftfahrzeuge HB_______ und HB_______ nachweislich zu
mehr als 70% für Flüge mit Personen ein, die von ihr – aber auch von den
jeweiligen Eigentümergesellschaften – unabhängig waren. Selbst
Kunden, die der Beschwerdeführerin bzw. den Eigentümergesellschaften
nahe standen, mussten eine marktkonforme «Charter Fee» bezahlen.
Der Auftritt am Markt, die Organisation der Beschwerdeführerin aber auch
das gültige AOC bzw. die Betriebsbewilligung des BAZL zwingen zum
Schluss, dass die Beschwerdeführerin gewerbsmässige Luftfahrt im
Beförderungs oder Charterverkehr betrieb, wie dies Art. 19 Abs. 2 Ziff. 2
aMWSTG verlangt (vgl. oben E. 4.1). Dass ein Grossteil des finanziellen
Risikos bei den Eigentümerinnen lag, dass diesen praktisch sämtliche
Kosten weiter belastet wurden und sie im Gegenzug auch den Grossteil
des mit den Luftfahrzeugen erzielten Umsatzes erhielten, ist nicht
relevant, denn dies alles betrifft die Frage, wer das wirtschaftliche Risiko
trug und nicht die hier einzig relevante Frage der Gewerbsmässigkeit.
Dass schliesslich die Umsätze der Beschwerdeführerin aus
internationalen Flügen jene aus dem Binnenluftverkehr überwogen, wie
dies Art. 19 Abs. 2 Ziff. 2 aMWSTG als zweites Kriterium verlangt, wird
von der OZD nicht bestritten. Im Übrigen hatte die ESTV mit Schreiben
vom 15. Juni 2001 der Beschwerdeführerin ausdrücklich bestätigt, sie
gelte als Luftverkehrsunternehmen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 Ziff. 2
aMWSTG (vgl. Aktenverzeichnis zur Vernehmlassung der Vorinstanz,
act. 18). Die streitbetroffenen Wartungsleistungen sind in Anwendung von
Art. 74 Ziff. 11 aMWSTG [in der per 1. Januar 2001 in Kraft getretenen
Fassung, AS 2000 1336] und Art. 74 Abs. 1 Ziff. 10 aMWSTG [in der auf
den 1. Mai 2007 in Kraft getretenen Fassung, AS 2007 1458] von der
Einfuhrsteuer zu befreien.
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5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen und
es erübrigt sich, auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin,
etwa bezüglich der Verletzung von Treu und Glauben durch die OZD,
einzugehen. Der angefochtene Beschwerdeentscheid der OZD vom
21. Oktober 2010 ist aufzuheben. Ausgangsgemäss sind der
obsiegenden Beschwerdeführerin und der unterliegenden Vorinstanz
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 VwVG). Der geleistete
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.— ist der Beschwerdeführerin
zurückzuerstatten. Die Vorinstanz hat der obsiegenden
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64
Abs. 1 und 2 VwVG). Sie wird praxisgemäss auf gesamthaft Fr. 6'000.—
(MWST inbegriffen) festgesetzt
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Der Beschwerdeentscheid der Oberzolldirektion vom 21. Oktober 2010
wird aufgehoben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der
Beschwerdeführerin einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 4'000.— wird ihr zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung in der Höhe von gesamthaft Fr. 6'000.— zu
bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr. _______; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Riedo Urban Broger
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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