Abtei lung I
A-8222/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . J u n i 2 0 0 9
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Beat Forster,
Gerichtsschreiberin Jana Mäder.
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für auswärtige
Angelegenheiten (EDA),
Direktion für Ressourcen und Aussennetz,
Freiburgstrasse 130, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichtzulassung Passerelle 40.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-8222/2008
Sachverhalt:
A.
A._______ war vom 1. Oktober 1992 bis zum 30. April 1996 als wis-
senschaftlicher Beamter bei der Direktion Völkerrecht des Eidge-
nössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) an-
gestellt. Nach mehrjähriger Tätigkeit beim EDA nahm er am Zulas-
sungswettbewerb 1995/96 für den diplomatischen Dienst teil. Die Zu-
lassungskommission schlug ihn als einen von 26 Kandidaten dem Vor-
steher des EDA (nachfolgend: Departementsvorsteher) vor. Dieser ent-
schied sich in der Folge, lediglich 24 Personen als Stagiaires ins EDA
aufzunehmen – A._______ wurde dabei als einer von zwei vor-
geschlagenen Kandidaten nicht berücksichtigt.
B.
Im September 1996 trat A._______ eine neue Stelle beim Staatsse-
kretariat für Wirtschaft (SECO) des Eidgenössischen Volks-
wirtschaftsdepartements (EVD) an. Ab dem 1. September 2001 war
A._______ ins EDA detachiert für eine Stelle der Schweizerischen
Mission bei den Europäischen Gemeinschaften in Brüssel. Seit dem
1. Februar 2006 ist A._______ ins EDA detachiert für eine Stelle beim
Integrationsbüro EDA/EVD in Bern. Dieser befristete Einsatz wurde bis
zum 31. Juli 2009 verlängert.
C.
Am 3. April 2008 liess die Departementsvorsteherin des EDA (nachfol-
gend: Departementsvorsteherin) im Intranet des EDA kommunizieren,
sie habe beschlossen, dass EDA-Mitarbeitende ab 40 Jahren unter ge-
wissen Voraussetzungen in den diplomatischen Dienst aufgenommen
werden könnten (sog. Passerelle 40). Diese restriktive Praxis beruhe
auf Art. 13 Abs. 5 der Verordnung des EDA zur Bundespersonalverord-
nung (VBPV-EDA, SR 172.220.111.343.3), wonach die Departements-
vorsteherin von den Anstellungsvoraussetzungen für die Karriere-
dienste abweichen könne. Als Bedingungen wurden unter anderem
aufgeführt, dass die Bewerberinnen und Bewerber seit mindestens
7 Jahren im EDA angestellt sein müssten und dass kein erfolgloser
Versuch des diplomatischen Zulassungswettbewerbs stattgefunden
haben dürfe.
D.
Mit Schreiben vom 19. Oktober 2008 ersuchte A._______ die
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Departementsvorsteherin, die geltenden Voraussetzungen für die Pas-
serelle 40 durch die zuständigen Stellen zu überprüfen. Er führte aus,
dass die Voraussetzung des fehlenden erfolglosen Versuchs des diplo-
matischen Zulassungswettbewerbs im Einzelfall – wie sein eigenes
Beispiel zeige – zu einem stossenden Ergebnis führen könne. Obwohl
ihn die Zulassungskommission im Jahre 1995/96 dem Departements-
vorsteher als Diplomatenanwärter vorgeschlagen habe, sei er von die-
sem von der Liste gestrichen worden. Zu dieser Zeit habe es noch kei-
ne "Rangliste" der am besten geeigneten Kandidaten und Kandidatin-
nen der letzten Selektionsrunde gegeben. So erfahre er nun heute als
erfolgreicher Absolvent des Concours eine Schlechterbehandlung ge-
genüber einem Anwärter, der sich nie den Strapazen und dem Risiko
eines diplomatischen Zulassungswettbewerbs ausgesetzt habe und
unter Umständen nie auf einem Auslandsposten tätig gewesen sei.
E.
Die Departementsvorsteherin antwortete A._______ mit Schreiben
vom 4. November 2008. Darin führte sie aus, dass die strengen
Voraussetzungen der Passerelle 40 zum Ziel hätten, das Verfahren
transparenter zu machen. Auch könnte eine zu grosse Öffnung der
Passerelle 40 die Personen demotivieren, die beim ordentlichen Zulas-
sungswettbewerb mitgemacht hätten oder noch mitmachen könnten.
Weiter habe A._______ trotz der vielen Jahre als ins EDA Entsandter
aufgrund des erfolglosen Versuchs beim Zulassungswettbewerb 1995
keinen Zugang zur Passerelle 40.
F.
Mit Schreiben vom 14. November 2008 an die Direktion für Ressour-
cen und Aussennetz (DRA) des EDA verlangte A._______ den Erlass
einer Verfügung gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Er be-
streite nicht die Kompetenz der Departementsvorsteherin, für die Ge-
winnung herrvorragender Kräfte für den diplomatischen Dienst von den
ordentlichen Zulassungsbedingungen abzuweichen. Sein Anliegen be-
treffe vielmehr die Ausgestaltung der festgelegten Voraussetzungen,
die zur Vorstellung vor der Zulassungskommission im Rahmen der
Passerelle 40 berechtigen würden. In seinem Fall habe die Zulas-
sungskommission eine Person als für den diplomatischen Dienst ge-
eignet beurteilt und eine entsprechende Empfehlung an die Wahlbe-
hörde erteilt, welche diese aber nicht befolgt habe. Er dürfe nun bei
späteren Änderungen der Zulassungsbedingungen nicht mit der Be-
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gründung abgewiesen werden, dass das Rekrutierungsinstrument des
Concours dadurch ausgehöhlt würde und potentiell Interessierte für
die Karriere demotiviert werden könnten.
G.
Am 16. Dezember 2008 leitete die DRA das Schreiben von A._______
vom 14. November 2008 – welches von der DRA als Beschwerde
entgegengenommen wurde – zuständigkeitshalber an das
Bundesverwaltungsgericht weiter.
H.
Mit Eingabe vom 4. Januar 2009 erhebt A._______ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ge-
gen das Schreiben der Departementsvorsteherin vom 4. November
2008. Die Begründung entspricht weitgehend jener im Schreiben vom
14. November 2008 an die DRA. Im Hinblick auf die Voraussetzung der
siebenjährigen Anstellung im EDA bringt der Beschwerdeführer zudem
vor, dass er als ins EDA entsandte Person gleichbehandelt werden
müsse wie die EDA-Angestellten. Entscheidend sei weiter, dass die
Zulassungsvoraussetzungen zur Passerelle 40 in einer Art und Weise
modifiziert worden seien, die ihn in unzulässiger Weise diskriminiere.
I.
In seiner Vernehmlassung vom 5. März 2009 beantragt das EDA
(nachfolgend: Vorinstanz) das Nichteintreten auf die Beschwerde.
Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Zur Begründung führt es
aus, dass die vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeergänzung
vom 4. Januar 2009 neu gestellten Rechtsbegehren nicht berücksich-
tigt werden könnten und diese teilweise auch über den Streitgegen-
stand hinausgingen. Zudem sei das VwVG gar nicht anwendbar. Weiter
sei der Beschluss der Vorinstanz nicht anfechtbar, da Art. 13 Abs. 5
VBPV-EDA keinen Anspruch vermittle, dass die Departementsvorste-
herin von gewissen Zulassungsvoraussetzungen abweiche. Eine An-
fechtung des Entscheides der Departementsvorsteherin über die Zu-
lassung zum Wettbewerb und eine Aufnahme in den diplomatischen
Dienst sei ausgeschlossen. Gleiches müsse erst recht für die Ausnah-
meentscheide gestützt auf Art. 13 Abs. 5 VBPV-EDA gelten. Sodann
sei der Beschluss der Departementsvorsteherin auch inhaltlich korrekt,
da der Beschwerdeführer am Zulassungswettbewerb 1995/96 teilge-
nommen habe und ausgeschieden sei. Der Intranet-Mitteilung der De-
partementsvorsteherin komme lediglich der generelle Inhalt zu, sie sei
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bestrebt, Bewerbungen von Personen, welche die genannten Kriterien
erfüllten, wohlwollender zu beurteilen. Ein Anspruch auf Zulassung
zum diplomatischen Dienst oder auch nur auf Zugang zum Concours
könne aus der gesetzlichen Regelung nicht abgeleitet werden und
könne auch nicht durch die Intranet-Mitteilung begründet werden.
J.
In seinen Schlussbemerkungen vom 1. April 2009 hält der Beschwer-
deführer an seinen Rechtsbegehren fest. Unter anderem bringt er vor,
dass aus der Intranet-Mitteilung klar hervorgehe, dass jene Personen,
welche die festgelegten Bedingungen erfüllten, auch zur Passerelle 40
zugelassen würden.
K.
Mit Eingabe vom 28. April 2009 reicht der Beschwerdeführer die ange-
passte Intranet-Mitteilung der Vorinstanz vom 8. Mai 2008 betreffend
die Passerelle 40 ein. Darin äussert sich die Vorinstanz in allgemeiner
Weise zu den Gründen der Einführung der Passerelle 40, ohne aber
deren Bedingungen zu ändern. Weiter betont der Beschwerdeführer,
dass aus der Nichtanfechtbarkeit des Zulassungsentscheides nicht
eine Kompetenz der Departementsvorsteherin abgeleitet werden kön-
ne, trotz Vorliegen aller festgelegten Bedingungen auch den Zugang
zum ausserordentlichen Zulassungswettbewerb im Rahmen der Pas-
serelle 40 zu verweigern.
L.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheid-
relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge-
richt vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 VwVG. Als Erstes ist deshalb zu prüfen, ob das Schrei-
ben der Departementsvorsteherin vom 4. November 2008 eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt und ob damit ein gültiges An-
fechtungsobjekt vorliegt.
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1.1 Zunächst ist näher auf den Inhalt des Schreibens vom 4. Novem-
ber 2008 einzugehen. Darin hält die Departementsvorsteherin fest,
dass der Beschwerdeführer die in der Intranet-Mitteilung vom 3. April
2008 aufgeführte Voraussetzung des fehlenden erfolglosen Versuchs
des diplomatischen Zulassungswettbewerbs – und damit eine der Vor-
aussetzungen für die Aufnahme in den diplomatischen Dienst für EDA-
Mitarbeiter ab 40 Jahren (sog. Passerelle 40) – nicht erfülle. Der Be-
schwerdeführer habe demnach keinen Zugang zur Passerelle 40.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz entschied die Departements-
vorsteherin im vorliegenden Fall nicht darüber, ob sie für den Be-
schwerdeführer eine Ausnahme gemäss Art. 13 Abs. 5 i.V.m. Art. 16
Abs. 3 VBPV-EDA mache und den Beschwerdeführer in den diplomati-
schen Dienst aufnehme, sondern darüber, ob der Beschwerdeführer
die in der Intranet-Mitteilung genannten Voraussetzungen grundsätz-
lich erfülle und sich für die Passerelle 40 bewerben könne. Gemäss
Intranet-Mitteilung vom 3. April 2008 können Interessentinnen und In-
teressenten, die gewisse Bedingungen erfüllen, ihre Bewerbung an die
Vorinstanz richten. Die Bewerberinnen und Bewerber können sich an-
schliessend persönlich bei der Kommission für die Zulassung zum dip-
lomatischen Dienst vorstellen, die gemäss den Bestimmungen der
Weisung über die Zulassung für den diplomatischen Dienst des EDA
(200-4-021, nachfolgend: Weisung) über eine Empfehlung zuhanden
der Departementsvorsteherin entscheidet. Wie bei den diplomatischen
Stagiaires liegt der Entscheid über die Aufnahme in die Karrierediens-
te in letzter Instanz bei der Departementsvorsteherin. Dies zeigt, dass
die Departementsvorsteherin auch bei der Passerelle 40 erst aufgrund
einer Empfehlung der Zulassungskommission über die Aufnahme in
den diplomatischen Dienst und über die Anstellung der Bewerberinnen
und Bewerber entscheidet. Im vorliegenden Fall hat sich der Be-
schwerdeführer aber noch nicht einmal beworben. Es geht demnach
nicht um eine allfällige Anstellung des Beschwerdeführers, sondern im
Vorfeld der Bewerbung einzig darum, ob der Beschwerdeführer grund-
sätzlich die Anstellungsvoraussetzungen erfüllt und sich bewerben
darf. Inhalt des fraglichen Schreibens bildet also die Feststellung der
Departementsvorsteherin, dass der Beschwerdeführer eine der kumu-
lativ geforderten Anstellungsvoraussetzungen nicht erfülle und somit
schon gar nicht zur Bewerbung zugelassen werden könne.
An dieser Stelle ist kurz auf den Begriff der "Anstellungsvoraussetzun-
gen" einzugehen. Der 1. Abschnitt des 3. Kapitels der VBPV-EDA
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spricht von "Anstellungsvoraussetzungen für die Karrieredienste".
Dieser Ausdruck ist aber insofern missverständlich, als dass, wer die
Anstellungsvoraussetzungen erfüllt, lediglich Zugang zum diploma-
tischen Zulassungswettbewerb hat – mit andern Worten sich bewerben
darf. Hingegen kann aus der Erfüllung der Anstellungsvorausset-
zungen kein Recht auf Anstellung abgeleitet werden (vgl. E. 1.2.2). Der
Beschwerdeführer spricht insofern zu Recht von "Zulassungsbedin-
gungen" und nicht von Anstellungsvoraussetzungen. Auch wenn im
Folgenden entsprechend dem Wortlaut der VBPV-EDA von Anstel-
lungsvoraussetzungen gesprochen wird, sind damit Voraussetzungen
gemeint, die erfüllt sein müssen, um überhaupt ein Recht auf Zugang
zum diplomatischen Zulassungswettbewerb zu haben.
1.2 Eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG ist eine Anordnung ei-
ner Behörde mit der im Einzelfall ein Rechtsverhältnis geregelt wird, in
einseitiger und verbindlicher Weise, gestützt auf öffentliches Recht des
Bundes. Behörde im Sinne des VwVG ist jeder Verwaltungsträger, der
mit der Erfüllung von Staatsaufgaben betraut ist. Die Verwaltungsbe-
fugnis schliesst grundsätzlich auch die Verfügungsbefugnis ein. Trotz
Verwaltungsbefugnis entfällt die Verfügungsbefugnis unter anderem
aber, wenn das Gesetz andere verwaltungsrechtliche Handlungsfor-
men vorschreibt (namentlich die Form des verwaltungsrechtlichen Ver-
trages) oder wenn das Rechtsverhältnis unter das Zivilrecht fällt. Die
Verfügung regelt Rechte und Pflichten im Einzelfall, somit für einen
einzelnen oder mehrere einzelne Adressaten und mit Blick auf einen
bestimmten Lebenssachverhalt. Ein Rechtsverhältnis liegt vor, wenn
die Anordnung einer Behörde auf die Herbeiführung eines rechtlichen
Erfolgs im Verhältnis zwischen Staat und Bürger gerichtet ist (vgl.
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht,
2. Aufl., Bern 2005, § 28 Rz. 1 f., 19 f.).
1.2.1 Die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bst. a
VwVG und verfügt über Verfügungsbefugnis. Da es vorliegend um die
Möglichkeit einer Bewerbung und nicht um eine Anstellung geht, liegt
insbesondere kein Fall vor, wo das Gesetz andere verwaltungsrechtli-
che Handlungsformen wie die Form des verwaltungsrechtlichen Ver-
trags vorschreibt. Zwar würde eine Anstellung mittels öffentlich-rechtli-
chem Vertrag erfolgen (vgl. dazu E. 5.2), dies hindert das Gemeinwe-
sen aber nicht daran, schon im Vorfeld eines öffentlich-rechtlichen Ver-
trags Verfügungen zu erlassen (vgl. CHRISTINE VON ARX, Die einseitige
Abänderbarkeit eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsvertrages unter
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A-8222/2008
Berücksichtigung des Rechtsschutzes des Privaten, Basel 2002,
S. 46).
1.2.2 Das Schreiben vom 4. November 2008 stellt fest, dass der Be-
schwerdeführer kein Recht habe, sich für die Passerelle 40 zu bewer-
ben. Zu prüfen ist an dieser Stelle, ob das Handeln der Vorinstanz
nicht lediglich auf einen Taterfolg gerichtet war und damit als nichtan-
fechtbarer Realakt zu qualifizieren ist.
Verwaltungsrechtsakte bezwecken eine unmittelbare Veränderung der
Rechtslage, Verwaltungsrealakte dagegen eine unmittelbare Verände-
rung der Faktenlage. Anders als der Rechtsakt will der Realakt keine
Rechte und Pflichten begründen. Massgebliches Kriterium zur Unter-
scheidung von Rechtsakt und Realakt ist somit die Frage, ob das Ver-
waltungshandeln auf einen Rechtserfolg oder auf einen Taterfolg aus-
gerichtet war (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 38 Rz. 1 f.). Indem die Vor-
instanz dem Beschwerdeführer schon das Recht abspricht, sich im
Rahmen der Passerelle 40 zu bewerben, greift sie in seine Rechte ein.
Das Schreiben vom 4. November 2008 enthält also nicht nur eine blos-
se Auskunft an den Beschwerdeführer, sondern verschlechtert seine
Rechtsposition unmittelbar. Auch wenn der Beschwerdeführer unbe-
strittenermassen keinen Anspruch auf Anstellung hat (vgl. dazu BGE
118 Ib 289), hat er doch einen Anspruch darauf, sich zu bewerben,
wenn er die Anstellungsvoraussetzungen erfüllt (dazu mehr unter
E. 6.1). Die Frage, ob der Beschwerdeführer auch tatsächlich die An-
stellungsvoraussetzungen erfüllt, bildet Gegenstand der materiellen
Prüfung (vgl. E. 6.3 f.). Das fragliche Schreiben ist somit auf die Her-
beiführung eines rechtlichen Erfolgs für einen bestimmten Lebens-
sachverhalt im Verhältnis zwischen der Vorinstanz und dem Beschwer-
deführer gerichtet und wirkt demnach individuell-konkret.
1.2.3 Die Vorinstanz ist bei ihrer Feststellung nicht auf das Einver-
ständnis des Beschwerdeführers angewiesen, womit das Element der
Einseitigkeit gegeben ist.
1.2.4 An die Feststellung sind die Vorinstanz wie auch der Beschwer-
deführer gebunden, sie ist mithin verbindlich.
1.2.5 Schliesslich stützt sich die Passerelle 40 auf Art. 13 Abs. 5
VBPV-EDA, wonach die Departementsvorsteherin zur Gewinnung her-
vorragender Arbeitskräfte für den diplomatischen Dienst von gewissen
Bestimmungen der VBPV-EDA abweichen kann. Die in der Intranet-
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Mitteilung aufgeführten Voraussetzungen präzisieren Art. 13 Abs. 5
VBPV-EDA und sollen die ausserordentliche Aufnahme in den diplo-
matischen Dienst transparenter machen. So gibt die Departe-
mentsvorsteherin bekannt, dass sie generell nicht gewillt ist, von
Art. 16 Abs. 3 VBPV-EDA abzuweichen, welcher bestimmt, dass der
Zulassungswettbewerb nicht wiederholt werden kann. Die Feststellung
der Departementsvorsteherin, der Beschwerdeführer erfülle eine Vor-
aussetzung der Passerelle 40 nicht, da er schon einmal erfolglos am
Zulassungswettbewerb teilgenommen habe, stützt sich somit auf öf-
fentliches Recht des Bundes.
1.2.6 Damit erfüllt das Schreiben der Departementsvorsteherin vom
4. November 2008 alle Elemente einer Verfügung gemäss Art. 5
VwVG. Ein gültiges Anfechtungsobjekt liegt somit vor.
2.
Art. 35 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG,
SR 172.220.1), wonach Verfügungen des Arbeitgebers der Beschwer-
de an die interne Beschwerdeinstanz unterliegen, findet auf den vorlie-
genden Fall keine Anwendung, da sich der Beschwerdeführer erst um
eine Stelle bei der Vorinstanz bewerben will und diese somit nicht als
Arbeitgeberin des Beschwerdeführers verfügt hat. Es ist also keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben. Da das EDA zudem eine Vorin-
stanz nach Art. 33 Bst. d VGG ist, ist das Bundesverwaltungsgericht
zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfah-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG,
soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
3.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Dem Beschwerdeführer wurde
mit Verfügung vom 4. November 2008 mitgeteilt, dass er die Vor-
aussetzungen der Passerelle 40 nicht erfülle und sich nicht bewerben
könne. Feststeht, dass der Beschwerdeführer zumindest ein schutz-
würdiges Interesse an rechtsgleicher und willkürfreier Behandlung im
Rahmen der Bewerbung hat. Irrelevant ist dabei, dass er keinen An-
spruch auf Aufnahme in den diplomatischen Dienst bzw. auf Anstel-
lung hat (dies bestreitet der Beschwerdeführer denn auch nicht). Im
vorliegenden Fall geht es einzig um die Frage, ob die Vorinstanz den
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Beschwerdeführer zu Recht nicht zur Bewerbung zugelassen hat. Der
Beschwerdeführer ist somit durch den angefochtenen Entscheid be-
schwert und zur Beschwerde legitimiert.
4.
Die Verfügung wurde am 4. November 2008 erlassen. Der Beschwer-
deführer erhob mit Schreiben vom 14. November 2008 Beschwerde
bei der Vorinstanz. Diese hat die Beschwerde zuständigkeitshalber an
das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet. Dem Beschwerdeführer
erwächst durch die Vorgehensweise der Vorinstanz kein Nachteil, da
das als Beschwerde direkt beim Bundesverwaltungsgericht ein-
gereichte Dokument vom 4. Januar 2009 als Ergänzung zur Beschwer-
de mitberücksichtigt wird. Auf die Beschwerde ist demnach grundsätz-
lich einzutreten.
Zu beachten ist aber, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens
nur sein kann, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war
oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (ANDRÉ MOSER/
MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, Basel 2008, S. 25, Rz. 2.7). Der Beschwerdeführer
beantragt, es sei festzustellen, dass er die Zulassungsbedingungen für
die Passerelle 40 erfülle. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Ver-
fügung aber nur festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Voraus-
setzung des fehlenden erfolglosen Versuchs des diplomatischen Zu-
lassungswettbewerbs nicht erfülle. Nicht Gegenstand des vorinstanzli-
chen Verfahrens war dagegen die Frage, ob der Beschwerdeführer die
anderen Voraussetzungen allenfalls erfüllt. Insofern der Beschwerde-
führer also die Feststellung der Erfüllung der übrigen Voraussetzungen
verlangt, kann nicht auf die Beschwerde eingetreten werden.
5.
5.1 Vom Geltungsbereich des VwVG ausgenommen sind Verfahren,
die nicht durch Verfügung zu erledigen sind (Art. 1 Abs. 1 VwVG
e contrario). Sodann findet das VwVG keine Anwendung auf das erst-
instanzliche Verfahren der erstmaligen Begründung des Dienstverhält-
nisses von Bundespersonal (Art. 3 Bst. b VwVG). Seit dem Übergang
vom Beamten- zum Bundespersonalgesetz (BPG) am 1. Januar 2002
erfolgt die Anstellung durch verwaltungsrechtlichen Vertrag, also durch
konsensualen und nicht mehr durch hoheitlichen Akt, womit solche
Verfahren dem Geltungsbereich des VwVG von vornherein entzogen
sind (Art. 1 Abs. 1 VwVG). Eine Anstellung durch Verfügung erfolgt nur
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noch bei den wenigen Bediensteten, die auf Amtsdauer gewählt wer-
den. Nur insofern behält Art. 3 Bst. b VwVG noch eine gewisse Bedeu-
tung (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 3, N. 3).
5.2 Die Angestellten der Karrieredienste werden nicht auf Amtsdauer
gewählt, sondern durch verwaltungsrechtlichen Vertrag angestellt
(vgl. Art. 8 Abs. 1 BPG i.V.m. Art. 25 der Bundespersonalverordnung
vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3] i.V.m. Art. 19 f. VBPV-EDA
sowie Art. 9 Abs. 4 und 5 BPG i.V.m. der Verordnung vom 17. Okto-
ber 2001 über die auf Amtsdauer gewählten Angestellten [Amtsdau-
erverordnung], SR 172.220.111.6). Im Stadium der Anstellung wird
damit nicht verfügt, weshalb das VwVG von vornherein nicht an-
wendbar ist (Art. 1 Abs. 1 VwVG). Im vorliegenden Fall geht es aber
nicht um die Anstellung des Beschwerdeführers an sich, sondern um
die Anstellungsvoraussetzungen und die Frage ob sich der Be-
schwerdeführer im Rahmen der Passerelle 40 bewerben darf.
Das Verfahren auf Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrags
spielt sich zwar weitgehend formfrei ab und das VwVG ist auch hier
nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 1 VwVG). Immerhin kann sich das Ge-
meinwesen aber nicht von den verfassungsrechtlichen Mindestgaran-
tien prozeduraler Fairness entbinden (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 34
Rz. 2). Auch Art. 35 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bestimmt,
dass, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, an die Grundrechte ge-
bunden ist (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerische Bundesver-
fassung, Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2008, nachfolgend: Kom-
mentar BV, Art. 35, Rz. 21 ff.). Demnach hat die Vorinstanz in der
Phase der Stellenausschreibung bzw. Bewerbung die Grundrechte zu
beachten und bewegt sich nicht einfach in einem nicht überprüfbaren
rechtsfreien Raum.
Die Literatur führt zudem zum (hier zwar nicht anwendbaren) Art. 3
Bst. b VwVG aus, dass dieser nur insoweit von Bedeutung ist, als die
über die verfassungsrechtlichen Mindestgarantien hinausgehenden
Bestimmungen über das Verwaltungsverfahren keine Anwendung fin-
den (ANDREAS KEISER, Justiziabilität personalrechtlicher Entscheide, in:
Helbling/Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes,
Bern 1999, S. 518). Art. 3 Bst. b VwVG bezweckt mit anderen Worten
nicht den Ausschluss grundrechtlicher Verfahrensbindungen an sich.
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Die Bestimmung hat nur zum Ziel, die Anwendung unpassender Vor-
schriften (wie zum Beispiel das Recht, sich vertreten zu lassen) auf
das Verfahren der Stellenbesetzung zu vermeiden (STEFAN MÜLLER,
Die Bedeutung von Art. 4 BV bei der Besetzung öffentlicher Stellen,
Diessenhofen 1981, S. 97).
Zwar bezieht sich die oben zitierte Literatur auf das alte Beamtenge-
setz, als die Anstellung noch mittels Verfügung erfolgte und sich die
Nichtanwendbarkeit des VwVG nicht aus Art. 1 Abs. 1 VwVG, son-
dern aus Art. 3 Bst. b VwVG ergab. Sie belegt jedoch, dass aus der
Nichtanwendbarkeit des VwVG in gewissen personalrechtlichen Ent-
scheiden nicht abgeleitet werden kann, dass die grundrechtlichen
Verfahrensgarantien nicht einzuhalten wären.
6.
Gemäss Intranet-Mitteilung vom 3. April 2008 ist Voraussetzung zur
Bewerbung für die Passerelle 40, dass die Bewerberin oder der Be-
werber keinen erfolglosen Versuch des diplomatischen Zulassungs-
wettbewerbs absolviert hat. Zu prüfen wird im Folgenden sein, ob die-
se Voraussetzung sachgerecht ist, ob der Beschwerdeführer sie erfüllt
und ob er durch die Anwendung dieser Voraussetzung in seinen
Grundrechten verletzt wird.
6.1 Nach den Grundsätzen des Rechtsgleichheitsgebots und des Will-
kürverbots muss die Bewerbung zu einer öffentlichen Stelle allen of-
fenstehen, welche die entsprechenden Anforderungen erfüllen, und
hat die Auswahl unter den Bewerbern nach objektiven, sachbezoge-
nen Kriterien zu erfolgen (KEISER, a.a.O., S. 517 und TOBIAS JAAG, Das
öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich –
ausgewählte Fragen, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Ver-
waltungsrecht [ZBL] 1994, S. 446). Wer gewisse, in der Ausschreibung
festgehaltene Minimalerfordernisse erfüllt oder auch nur zu erfüllen
glaubt, muss sich um die Stelle bewerben können. Gemäss MÜLLER
folgt aus Art. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 29. Mai 1874 (aBV) letztlich nur die Pflicht, die Eingren-
zung des Bewerberkreises ausschliesslich mittels objektiver Kriterien
vorzunehmen. Unter dem Aspekt, nur objektive Auswahlkriterien zu
verwenden, ist Gleichbehandlung im Bewerbungsstadium positiv gefor-
dert und auch möglich. So ginge es beispielsweise nicht an, einen be-
stimmten Interessenten gar nicht zur Bewerbung zuzulassen, seine
Bewerbungsunterlagen nicht entgegenzunehmen oder ungeprüft aus-
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zuscheiden. Eine Verpflichtung der Behörde, jede Bewerbung zumin-
dest zur Kenntnis zu nehmen, ergibt sich also aus dem Rechtsgleich-
heitsgebot (MÜLLER, a.a.O., S. 26 f., S. 33, S. 109). Dies gilt auch ge-
stützt auf Art. 8 BV.
6.2 Gemäss Art. 16 Abs. 3 VBPV-EDA kann der Zulassungswettbe-
werb nicht wiederholt werden. Die Ausnahmebestimmung des Art. 13
Abs. 5 VBPV-EDA erlaubt es der Departementsvorsteherin aber im
Einzelfall von Art. 16 Abs. 3 VBPV-EDA abzuweichen. Nun hat die De-
partementsvorsteherin in ihrer Intranet-Mitteilung vom 3. April 2008
mitgeteilt, dass sie generell nicht vom Erfordernis des fehlenden er-
folglosen Versuchs des Zulassungswettbewerbs abweichen wolle und
sie dieses Kriterium als Anstellungsvoraussetzung betrachtet. Dieses
Vorgehen ist nicht zu beanstanden, da es im Ermessen der Depar-
tementsvorsteherin liegt, ob sie von Art. 16 Abs. 3 VBPV-EDA abwei-
chen will oder nicht (Art. 13 Abs. 5 VBPV-EDA). Zudem stützt sich ihr
Entscheid auf sachliche Gründe. Die Passerelle 40 soll nämlich keine
vereinfachte Form des Zulassungswettbewerbs darstellen. Damit soll
gerade keine Konkurrenz zum ordentlichen Zulassungswettbewerb ge-
schaffen werden. Die Passerelle 40 will der Vorinstanz dagegen er-
möglichen, langjährige Mitarbeiter, welche sich infolge Alters nicht
mehr für den ordentlichen Zulassungswettbewerb bewerben können,
unter vergleichbaren Bedingungen in den diplomatischen Dienst auf-
zunehmen, wenn Personalbedarf besteht. Zielpersonen der Passerel-
le 40 sind deshalb Personen, die noch nie am ordentlichen Zulas-
sungswettbewerb teilgenommen haben und dies aufgrund ihres Alters
auch nicht mehr tun können. Nicht zu den möglichen Bewerberinnen
und Bewerber sollen gescheiterte Concours-Kandidaten gehören –
diese sollen gerade keine zweite "vereinfachte" Chance erhalten. Der
Ausschluss von Mehrfachversuchen ist also in der VBPV-EDA vorgese-
hen und stellt auch ein objektives Anstellungskriterium dar. Dies be-
streitet der Beschwerdeführer denn auch nicht. Hingegen ist der Be-
schwerdeführer der Ansicht, dass die Anwendung dieser Vorausset-
zung auf seinen Fall nicht sachgerecht sei und seine Grundrechte ver-
letze.
6.3 Beim Zulassungswettbewerb handelt es sich um eine spezielle Art
der Bewerbung um eine Stelle. Eine Bewerbung ist immer nur dann als
erfolgreich zu betrachten, wenn der Bewerber in der Folge vom Arbeit-
geber angestellt wird, mit andern Worten, wenn es zum Abschluss ei-
nes (schriftlichen) Arbeitsvertrages kommt. Beim Zulassungswettbe-
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werb sind demgegenüber zwei verschiedene Anstellungen bzw. Ar-
beitsverträge zu unterscheiden. In einer ersten Phase entscheidet die
Departementsvorsteherin über die Zulassung zur Ausbildung (Art. 16
der Weisung, vgl. E. 1.1). Wer zur Ausbildung zugelassen wird, wird für
ein Jahr befristet angestellt (Art. 19 VBPV-EDA i.V.m. Art. 23 der Wei-
sung). Erst nach Absolvierung des einjährigen Praktikums erfolgt der
endgültige Entscheid über die Zulassung als diplomatische Mitarbeite-
rin oder als diplomatischer Mitarbeiter und damit über die unbefristete
Anstellung (Art. 20 VBPV-EDA i.V.m. Art. 27 der Weisung).
6.3.1 Der Ansicht des Beschwerdeführers, sein Versuch anlässlich
des diplomatischen Zulassungswettbewerbs 1995/96 sei als erfolg-
reich zu betrachten, da er von der Zulassungskommission dem Depar-
tementsvorsteher vorgeschlagen worden sei, kann nicht gefolgt wer-
den. Zu einem erfolgreichen Versuch des diplomatischen Zulassungs-
wettbewerbs bzw. zu einer erfolgreichen Bewerbung gehört nicht nur
die Empfehlung der Zulassungskommission an den Departementsvor-
steher, sondern auch der Abschluss eines Arbeitsvertrages.
Gemäss Art. 16 Abs. 1 VBPV-EDA besteht der Zulassungswettbewerb
aus einer Eintrittsprüfung, einer internen Ausbildung und einer
Schlussprüfung. Den Zulassungswettbewerb in diesem weiteren Sinn
hat demnach nur erfolgreich absolviert, wer nach der einjährigen Aus-
bildung als diplomatischer Mitarbeiter oder diplomatische Mitarbeiterin
unbefristet angestellt wird. Die Weisung unterscheidet demgegenüber
im 2. und 3. Kapitel zwischen dem Zulassungswettbewerb und der
Ausbildung. Versteht man den Zulassungswettbewerb in diesem enge-
ren Sinne, beinhaltet die erfolgreiche Absolvierung die Zulassung zur
Ausbildung und die befristete Anstellung. An dieser Stelle kann offen
bleiben, ob die Vorinstanz in ihrer Intranet-Mitteilung vom 3. April 2008
vom Zulassungswettbewerb im engeren oder im weiteren Sinn ausge-
gangen ist. Der Beschwerdeführer wurde beim Zulassungswettbewerb
1995/96 jedenfalls nicht zur Ausbildung zugelassen und erhielt somit
schon gar keinen befristeten Arbeitsvertrag. Eine erfolgreiche Bewer-
bung würde aber zumindest den Abschluss eines solchen Vertrages
erfordern. Somit steht fest, dass der Beschwerdeführer die Vorausset-
zung "Kein erfolgloser Versuch des diplomatischen Zulassungswettbe-
werbs" nicht erfüllt.
Klarzustellen ist noch einmal Folgendes: Selbst wenn der Beschwer-
deführer alle Voraussetzungen gemäss Intranet-Mitteilung vom 3. April
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2008 erfüllen würde, würde ihm dies nur das Recht verleihen, der Vor-
instanz seine Bewerbung einzureichen. Diese wäre lediglich verpflich-
tet, seine Bewerbung entgegen und zur Kenntnis zu nehmen (MÜLLER,
a.a.O., S. 33 und S. 109).
7.
Weiter ist zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der fraglichen Anstellungs-
voraussetzung das Willkürverbot (Art. 9 BV) verletzt hat.
7.1 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den
staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Gemäss Bun-
desgericht ist ein Entscheid nicht schon dann willkürlich, wenn eine
andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen
wäre, sondern erst wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächli-
chen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen un-
umstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise
dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 131 I 467 E. 3.1 und
CHRISTOPH ROHNER, Kommentar BV, a.a.O., Art. 9, Rz. 4 mit weiteren
Hinweisen auf die Rechtsprechung).
7.2 Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei der umstrittenen An-
stellungsvoraussetzung, wonach kein erfolgloser Versuch des Zulas-
sungswettbewerbs stattgefunden haben darf, um eine sachgerechte
Anforderung, die der Beschwerdeführer auch tatsächlich nicht erfüllt.
Ein grob unrichtiges und damit willkürliches Handeln der Vorinstanz ist
deshalb klarerweise zu verneinen.
8.
Des Weiteren sieht der Beschwerdeführer das Gebot der Gleichbe-
handlung verletzt (Art. 8 Abs. 1 BV).
8.1 Das Gleichbehandlungsgebot verlangt, dass Gleiches gleich und
Ungleiches nach Massgabe seiner Verschiedenheit ungleich zu behan-
deln ist. Eine gleiche Behandlung der Personen wird nur bei Verhält-
nissen verlangt, die im Wesentlichen gleich oder ähnlich sind. Die Un-
gleich- bzw. Gleichbehandlung muss sich dabei auf wesentliche Tatsa-
chen beziehen (Art. 8 Abs. 1 BV und SCHWEIZER, Kommentar BV, a.a.O.,
Art. 8 Rz. 20).
8.2 Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob im Wesentlichen eine
gleiche Situation zwischen dem Beschwerdeführer, der im Rahmen
des diplomatischen Zulassungswettbewerbs 1995/96 von der Zulas-
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sungskommission dem Departementsvorsteher vorgeschlagen wurde,
dann von diesem aber nicht angestellt wurde, mit den Personen der
nicht versetzbaren Diensten besteht, die über 40 Jahre alt sind und
noch nie am Zulassungswettbewerb teilgenommen haben. Dies muss
verneint werden. Wie unter E. 6.3.1 ausgeführt, hat der Beschwerde-
führer den diplomatischen Zulassungswettbewerb 1995/96 nicht erfolg-
reich absolviert. Seine Situation unterscheidet sich demnach wesent-
lich von denjenigen Personen, die noch nie am diplomatischen Zulas-
sungswettbewerb teilgenommen haben. Da sich der Beschwerdeführer
also schon gar nicht in einer vergleichbaren Situation mit Personen be-
findet, die den diplomatischen Zulassungswettbewerb nie absolviert
haben, besteht auch kein Anspruch auf Gleichbehandlung. Die Rüge
der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes erweist sich somit als
unbegründet.
9.
Schliesslich ist zu prüfen, ob die Vorinstanz das Diskriminierungsver-
bot verletzt hat (Art. 8 Abs. 2 BV).
9.1 Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der
Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der
sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen
oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geisti-
gen oder psychischen Behinderung (Art. 8 Abs. 2 BV). Bei der direkten
Diskriminierung handelt es sich um eine qualifizierte Art von Ungleich-
behandlung von Personen in vergleichbaren Situationen, welche eine
Benachteiligung eines Menschen zum Ziel oder zur Folge hat, die als
Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Un-
terscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen, nicht oder
nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Per-
son ausmacht und damit insofern auch die Würde des einzelnen Men-
schen betrifft (SCHWEIZER, Kommentar BV, a.a.O., Art. 8 Rz. 46).
9.2 Die Nichtzulassung des Beschwerdeführers knüpft an der Tatsa-
che des nicht erfolgreichen Bestehens des diplomatischen Zulas-
sungswettbewerbs an und nicht etwa an einem Identitätsmerkmal im
Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV. Somit ist auch das Diskriminierungsverbot
nicht verletzt.
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10.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Anstellungs-
voraussetzung des fehlenden erfolglosen Versuchs des diplomatischen
Zulassungswettbewerbs nicht zu beanstanden ist, die Feststellung der
Vorinstanz, der Beschwerdeführer erfülle diese Voraussetzung nicht,
korrekt ist und die Vorinstanz auch nicht die Verfahrensgarantien des
Beschwerdeführers verletzt hat. Der Beschwerdeführer hat demnach
keinen Anspruch, sich im Rahmen der Passerelle 40 zu bewerben. Die
Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
11.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterlie-
gend, weshalb ihm die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 1000.- festzusetzen und mit dem
Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. Eine Parteientschä-
digung ist nicht zu entrichten (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1000.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. A.122.17-1 / 8-00759 ABY; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Jana Mäder
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
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