Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A825/2011
U r t e i l v om 2 4 . O k t ob e r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Markus
Metz,
Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.
Parteien Presse TV AG, Dufourstrasse 23, 8008 Zürich,
vertreten durch lic. iur. Martin J. Lutz, Rechtsanwalt, Lenz &
Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Abteilung Radio
und Fernsehen, Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel BE,
Vorinstanz.
Gegenstand Werbung und Sponsoring.
A825/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Presse TV AG – eine private, nichtkonzessionierte Veranstalterin –
strahlt beim Schweizer Fernsehen wöchentlich die Gesundheitssendung
"Gesundheit Sprechstunde" aus, die von verschiedenen Unternehmen
gesponsert wird.
B.
Im Jahr 2009 führte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM)
Stichproben durch, um die Einhaltung von Werbe und
Sponsoringbestimmungen in den Sendungen "Gesundheit Sprechstunde"
zu überprüfen. Gegenstand der ersten Phase bildeten die Sendungen
vom 19. September 2009 (Krampfadern) bis 31. Oktober 2009 (Das
alternde Auge). In einer zweiten Phase wurden die Sendungen vom
21. November 2009 (Depression) bis 5. Dezember 2009 (Reflux)
überprüft. Im Anschluss an diese Überprüfung eröffnete das BAKOM am
9. Dezember 2009 ein Aufsichtsverfahren gegen Presse TV AG wegen
möglicher Verletzung der Werbe und Sponsoringbestimmungen.
C.
Am 11. Mai 2010 erweiterte das BAKOM auf Anzeigen aus dem Publikum
hin das Aufsichtsverfahren auf allfällige Verstösse gegen die Werbe und
Sponsoringbestimmungen in den Sendungen vom 19. Dezember 2009
(Kinderwunsch) sowie jene vom 13. März 2010 (Gezielt gegen Krebs –
bei Brustkrebs).
D.
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2010 stellte das BAKOM fest, die
Presse TV AG habe gegen Werbe und Sponsoringbestimmungen
verstossen, indem unter anderem in der Sendung vom
19. September 2009 ein werbender Auftritt des Sponsors Kybun
(DispositivZiffer 1 lit. d) und in der Sendung vom 28. November 2009 ein
werbender Auftritt des Sponsors Joya Shoe erfolgte (Dispositiv
Ziffer 1 lit. e) sowie in den Sendungen vom 10. Oktober 2009, 31.
Oktober 2009, 21. November 2009, 19. Dezember 2009 und in der
Sendung vom 13. März 2010 durch die weitreichenden oder exklusiven
Auftritte der Sponsoren eine Werbewirkung für die Aeskulap Klinik
Brunnen, die Pallas Gruppe, die Privatklinik Clienia Schlössli und Viollier
AG erzeugt wurde (DispositivZiffer 1 lit. f). Zudem verpflichtete das
BAKOM die Presse TV AG dazu, dem Bund den Betrag von Fr. 9'039.
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abzuliefern (DispositivZiffer 5) und auferlegte ihr Verfahrenskosten von
Fr. 19'950. (DispositivZiffer 6).
E.
Gegen diese Verfügung führt die Presse TV AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 1. Februar 2011 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des BAKOM vom 16. Dezember 2010 sei hinsichtlich der
Ziffern 1 lit. d, e und f des Dispositivs aufzuheben und es sei festzustellen, dass
in den Sendungen des 19. September, 28. November, 10. Oktober, 31. Oktober,
21. November und 19. Dezember 2009 sowie der Sendung vom 13. März 2010
kein werbender Auftritt von Sponsoren erfolgt ist bzw. keine Werbewirkung für
Sponsoren erzeugt wurde, die das Radio und Fernsehgesetz verletzten.
2. Im Umfang der Gutheissung des vorstehenden Antrags sei auch Ziffer 5 der
Verfügung des BAKOM vom 16. Dezember 2010 aufzuheben.
3. Ferner sei Dispositiv Ziffer 6 der Verfügung des BAKOM vom
16. Dezember 2010 aufzuheben und es seien die Verfahrenskosten neu zu
verlegen.
4. Eventualiter sei die Verfügung des BAKOM vom 16. Dezember 2010
hinsichtlich der Ziffern 1 lit. d, e und f sowie Ziffern 5 und 6 aufzuheben und die
Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Zur Begründung ihrer Beschwerde führt sie an, das BAKOM (Vorinstanz)
habe die hier einschlägigen Bestimmungen betreffend Werbung und
Sponsoring unrichtig oder zumindest unangemessen angewendet und die
verfassungsmässig garantierte Wirtschaftsfreiheit der
Beschwerdeführerin verletzt.
Da die Beschwerdeführerin nicht gegen Werbe und
Sponsoringbestimmungen verstossen habe, fehle es an einer Grundlage
für eine Einziehungsanordnung. Zudem sei die Einziehung
unverhältnismässig, da es sich bei den von der Vorinstanz beanstandeten
Fällen höchstens um Grenzfälle handle.
F.
Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung vom 30. März 2011 an der
angefochtenen Verfügung vollumfänglich fest und beantragt die
Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, es gäbe zwar Fälle, in denen
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die Grenzziehung zwischen erlaubtem Sponsoring und unzulässiger
Werbung schwierig sei. Sobald aber einem Sponsor wie in den hier
beanstandeten Sendungen ein ausgedehnter oder gar exklusiver Auftritt
gewährt werde, werde diese Grenze zweifelsohne überschritten.
G.
In ihrer Replik vom 31. Mai 2011 bleibt die Beschwerdeführerin bei ihren
in der Beschwerde gemachten Anträgen. Sie weist zudem darauf hin,
entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne im Falle eines
ausgedehnten oder exklusiven Sponsorenauftritts nicht automatisch eine
unzulässige Werbewirkung angenommen werden. Stattdessen müsse im
Einzelfall geprüft werden, ob tatsächlich ein unzulässiger Werbeeffekt
vorliege.
H.
Mit Duplik vom 24. Juni 2011 hält die Vorinstanz vollumfänglich an ihrer
Verfügung vom 16. Dezember 2010 fest. Sie weist darauf hin, wenn sie in
mehreren Fällen zum Ergebnis gelangt sei, der Auftritt der Sponsoren sei
ausgedehnt oder exklusiv, so sei dies jeweils das Resultat der
individuellen Analyse der Sachverhalte gewesen.
I.
Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird soweit entscheiderheblich in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BAKOM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet
angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zur Behandlung vorliegender Beschwerde zuständig. Das
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
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Seite 5
2.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der
angefochtenen Verfügung und durch den angefochtenen Entscheid auch
materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden
Beschwerde legitimiert.
3.
Auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist demnach einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet mit voller Kognition (vgl. aber
auch E. 5 unten). Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin
(Art. 49 VwVG).
5.
Seit 1. April 2007 sind das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio
und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) sowie die Radio und
Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) in Kraft.
Zudem sind Änderungen der RTVV hinsichtlich Werbung und Sponsoring
am 1. April 2010 (AS 2010 965) und am 1. Januar 2011 (AS 2010 5219)
in Kraft getreten. Eine gesetzliche Übergangsregelung existiert
diesbezüglich nicht. Da sich die angefochtene Verfügung vom
16. Dezember 2010 auf Sachverhalte bezieht, die sich abschliessend vor
dem Inkrafttreten dieser geänderten Fassungen der RTVV zugetragen
haben (Ausstrahlung der beanstandeten Beiträge vom
19. September 2009 bis 13. März 2010), sind ausschliesslich die
Bestimmungen der ursprünglichen Fassung der RTVV vom 9. März 2007
(AS 2007 787) anwendbar (vgl. PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI /
MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009,
§ 24).
Die Werbe und Sponsoringbestimmungen des RTVG und der RTVV
werden durch Werbe und Sponsoringrichtlinien für Radio und Fernsehen
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des BAKOM konkretisiert. Die Werbe und Sponsoringrichtlinien des
BAKOM sind verwaltungsrechtliche Vorgaben und keine eigentlichen
Rechtssätze. Funktion der Richtlinien ist es unter anderem, die
unbestimmten Rechtsbegriffe der Werbung und des Sponsorings mit
Blick auf eine einheitliche Entscheidpraxis und damit im Dienst der
Rechtssicherheit näher auszuführen. Das Bundesverwaltungsgericht ist
nicht an die Richtlinien gebunden. Es weicht jedoch nicht ohne triftigen
Grund davon ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der
rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der
Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche
Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (vgl. BGE
126 II 7 E. 5b/cc; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4521/2009 vom
19. März 2010; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008 Rz. 2.173
f., ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 124 und 128).
Für den vorliegenden Fall massgeblich sind die sich auf das RTVG und
die ursprüngliche Fassung der RTVV vom 9. März 2007 beziehenden
Werbe und Sponsoringrichtlinien 2009 (vgl. dazu auch unten E. 6.5.2).
Hingegen finden die im Anschluss an die am 1. April 2010 in Kraft
getretene Änderung der RTVV angepassten Werbe und
Sponsoringrichtlinien, publiziert im Juli 2010, keine Anwendung, da die
letzte beanstandete Sendung am 13. März 2010 ausgestrahlt wurde.
6.
In materiellrechtlicher Hinsicht stellt sich als erstes die Frage, ob in
diversen Beiträgen der in den Jahren 2009 und 2010 ausgestrahlten
Sendungen gegen die Werbe und Sponsoringbestimmungen der Radio
und Fernsehgesetzgebung verstossen wurde.
6.1. Als Sponsoring gilt die Beteiligung einer natürlichen oder juristischen
Person an der direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung mit
dem Ziel, den eigenen Namen, die eigene Marke oder das eigene
Erscheinungsbild zu fördern (Art. 2 Bst. o RTVG). Die Grundidee des
Sponsorings liegt in der Finanzierung einer Sendung sowie einem
gegenseitigen ImageTransfer vom Sponsor zur Sendung und vice versa.
Sponsoring dient dabei einem langfristigen Imagegewinn und ist nicht auf
den kurzfristigen Abschluss von konkreten Rechtsgeschäften
ausgerichtet (BGE 134 II 223 E. 3.2, BGE 126 II 7 E. 5a; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A1847/2010 vom 21. April 2011 E. 9.8.5;
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ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, Bern 2008, Art. 12 RTVG, Rz. 8). Inhalt
und zeitliche Ansetzung von gesponserten Sendungen liegen in der
alleinigen Verantwortung des Programmveranstalters. Dieser sorgt dafür,
dass der Sponsor die Sendung nicht in einer Weise beeinflusst, welche
die redaktionelle Unabhängigkeit beeinträchtigt (Art. 12 Abs. 1 RTVG). Im
Gegensatz zur Werbung, bei der gegen Entgelt Sendezeit zur eigenen
Gestaltung durch den Kunden im Rahmen der rundfunkrechtlichen
Werbebestimmungen zur Verfügung gestellt wird, bezieht sich das
Sponsoring daher immer auf einen Teil des redaktionellen Programms,
das in der Verantwortung des Veranstalters verbleibt (BGE 134 II 223 E.
3.2; BGE 126 II 7 E. 5a; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A
1847/2010 vom 21. April 2011 E. 9.8.5; WEBER, a.a.O., Art. 12 RTVG,
Rz. 8).
6.2. Als Werbung gilt dagegen jede öffentliche Äusserung im Programm,
welche die Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über
Waren oder Dienstleistungen, die Unterstützung einer Sache oder Idee
oder die Erzielung einer anderen, vom Werbetreibenden oder vom
Rundfunkveranstalter selbst gewünschten Wirkung zum Zweck hat und
gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung oder als
Eigenwerbung verbreitet wird (Art. 2 Bst. k RTVG). Die Definition der
Werbung ist somit weit gefasst und es genügt, wenn irgendeine vom
Werbetreibenden oder Rundfunkveranstalter gewünschte Wirkung
angestrebt wird (BGE 134 II 223 E. 3.4.1; BVGE 2009/36 vom
3. Februar 2009 E. 11.5.1, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A1847/2010 vom 21. April 2011 E. 9.8.4, A932/2009 vom
21. August 2009 E. 3.5 und A8318/2007 vom 3. Februar 2009 E. 9.2).
Die Absicht, beim Publikum eine gewünschte Wirkung zu erzielen, lässt
sich nicht allein durch das Erwägen der Beweggründe beurteilen, sondern
muss sich auch objektiv in der Wirkung des Beitrags äussern (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A932/2009 vom 21. August 2009 E. 3.7.4).
6.3. Als Grundsatz gilt, dass Werbung vom redaktionellen Teil des
Programms deutlich getrennt und als solche eindeutig erkennbar sein
muss (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 RTVG). Das Trennungsgebot ist ein
journalistisches Grundprinzip, welches der unverfälschten
Meinungsbildung des Publikums dient. Allein die klare Trennung von
Werbung und redaktionellem Teil des Programms gibt dem Publikum die
Möglichkeit, werbende Sendungen problemlos zu erkennen und sich im
Bewusstsein über deren manipulative Natur eine unverfälschte Meinung
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zu bilden (BGE 134 II 223 E. 3.3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A932/2009 vom 21. August 2009 E. 3.4).
Entsprechend dem Trennungsgrundsatz dürfen gesponserte Sendungen
weder zum Abschluss von Rechtsgeschäften über Waren oder
Dienstleistungen der Sponsoren oder von Dritten anregen noch
Aussagen werbenden Charakters über Waren und Dienstleistungen
enthalten (Art. 12 Abs. 3 RTVG). So darf die Sponsornennung, die einen
eindeutigen Bezug zwischen Sponsor und Sendung herstellen muss, nur
Elemente enthalten, die der Identifizierung des Sponsors dienen,
indessen keine Aussagen werbenden Charakters (Art. 20 Abs. 1 und
2 RTVV; vgl. auch Ziff. 4.9 Werbe und Sponsoringrichtlinien 2009).
Hinweise, die nicht der Erkennbarkeit des Sponsors beziehungsweise
seiner Aktivitäten dienen sind unzulässig. Wertende Aussagen und
imagebezogene Slogans zum Sponsor selbst oder zu dessen Produkten
oder Dienstleistungen sind damit untersagt. Auch wenn also der
Sponsornennung insofern eine gewisse Werbewirkung nicht
abzusprechen ist, als der Sponsor über sie eine Erhöhung seines
Bekanntheitsgrads erreichen kann, so muss sich der damit angestrebte
Imagegewinn unmittelbar und ausschliesslich aus der Nennung des
Sponsors in Verbindung mit der gesponserten Sendung ergeben (sog.
Imagetransfer). Imagewerbungen, die über den mit der Assoziation von
Sponsor und Sendung verbundenen Imagetransfer hinausgehen, sind
unzulässig (vgl. BGE 134 II 223 E. 3.3; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A3364/2008 vom 18. Februar 2009 E. 4.3
mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BVGE 2009/36 vom 3. Februar 2009
E. 11.5.1 und BVGE 2008/29 vom 4. Oktober 2007 E. 8.5; WEBER, a.a.O.,
Art. 12, Rz. 9).
Was die Häufigkeit und Dauer der Sponsornennung betrifft, so sind die
Sponsoren am Anfang oder am Schluss jeder Sendung zu nennen, wenn
Sendungen oder Sendreihen ganz oder teilweise gesponsert werden
(Art. 12 Abs. 2 RTVG). Während der Ausstrahlung einer Fernsehsendung
darf in knapper Form an das Sponsoringverhältnis erinnert werden
(Insert). Pro zehn Minuten Sendezeit ist ein Insert pro Sponsor zulässig
(Art. 20 Abs. 3 RTVV). Dabei darf die Sponsornennung 1/3 der
programmierten Sendedauer nicht überschreiten (Ziff. 4.10 Werbe und
Sponsoringrichtlinien 2009).
6.4. Als unzulässigen Verstoss gegen das Trennungsgebot verbietet das
Gesetz unter anderem die sogenannte Schleichwerbung
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(Art. 10 Abs. 3 RTVG). Dabei geht es um Werbung, die absichtlich in
redaktionelle Beiträge eingefügt wird und für deren Ausstrahlung der
Veranstalter verantwortlich ist. Art. 11 Abs. 2 RTVV definiert
Schleichwerbung als die Darstellung werbenden Charakters von Waren,
Dienstleistungen oder Ideen in redaktionellen Sendungen, insbesondere
gegen Entgelt. Es fällt jedoch nicht jeder Werbeeffekt in redaktionellen
Sendungen unter das Verbot der Schleichwerbung. Gewisse
Werbe(neben)effekte lassen sich auch durch journalistische Prinzipien
oder den Informationsauftrag der Medien rechtfertigen. Nicht von der
SchleichwerbeBestimmung erfasst wird etwa, wenn die ausgestrahlten
Bilder die Realität abbilden oder der Veranstalter keinen Einfluss auf die
Bilder nehmen bzw. die Ausstrahlung des fraglichen Inhalts nicht
vermeiden kann wie beispielsweise bei der Bandenwerbung im
Fussballstadion (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A932/2009 vom
21. August 2009 E. 3.6).
6.5.
6.5.1. Von der unzulässigen Schleichwerbung ist die zulässige
Produkteplatzierung als Sonderfall des Sponsorings abzugrenzen.
Gemäss Art. 21 RTVV dürfen Waren und Dienstleistungen, die ein
Sponsor zur Verfügung stellt, in die Sendung integriert werden
(Produkteplatzierung). Die Produkteplatzierung darf aber keine
Werbewirkung für den Sponsor oder für Dritte erzeugen
(Art. 21 Abs. 1 RTVV; vgl. BGE 134 II 223 E. 3.4.3; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A2278/2006 vom 30. Oktober 2007 E. 5.4;
WEBER, a.a.O., Art. 12, Rz. 31; PETER NOBEL/ROLF H. WEBER,
Medienrecht, 3. Aufl., Bern 2007, 8. Kapitel, Rz. 145). Sendungen mit
Produkteplatzierung müssen am Anfang der Sendung entsprechend
gekennzeichnet sein. Insbesondere ist in der Sponsornennung darauf
hinzuweisen, welche Produkte die Sponsoren zur Verfügung stellen
(Art. 21 Abs. 2 RTVV). Auch bei Produkteplatzierungen besteht
einerseits das Ziel, dass das Publikum die gesendeten Inhalte frei
würdigen und sich von den vermittelten Fakten und Meinungen ein
möglichst zuverlässiges Bild machen kann (Grundsatz der freien
Meinungsbildung, programmrechtlicher Aspekt). Andererseits ist das Ziel
anzustreben, dass Veranstalter bei ihrer Programmgestaltung ihre
Unabhängigkeit nicht durch eine Gegenleistung für die Platzierung von
Botschaften werbenden Charakters im Programm verlieren sollen
(finanzrechtlicher Aspekt) (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A2278/2006 vom 30. Oktober 2007 E. 5.4).
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Seite 10
6.5.2. Die Bestimmungen der RTVV zur Produkteplatzierung werden
durch die zuvor bereits erwähnten Werbe und Sponsoringrichtlinien 2009
konkretisiert. Danach ist eine Produktplatzierung dann nicht werblich,
wenn die platzierte Sach oder Dienstleistung und die Art ihrer
Präsentation dem dramaturgischen Ablauf der Sendung entsprechen und
keine unnötigen Erwähnungen, Hervorhebungen etc. vorgenommen
werden, die eine Werbewirkung für den Sponsor oder Dritte erzeugen.
Andernfalls liegt Schleichwerbung vor. Insbesondere auch eine
quantitative Anhäufung an sich zulässiger Platzierungen kann zu einem
unzulässigen Werbeeffekt führen. Entscheidend ist der Gesamteindruck
(Ziff. 5.4 Werbe und Sponsoringrichtlinien 2009).
Die Werbe und Sponsoringrichtlinien der Vorinstanz bzw. deren Inhalt
sind durch das Bundesgericht wie auch das Bundesverwaltungsgericht in
der Vergangenheit schon mehrfach bestätigt worden (vgl. dazu BGE 126
II 7 E. 5b/cc; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A4521/2009 vom
19. März 2010 E. 4.4 und A2278/2006 vom 30. Oktober 2007 E. 5.4).
Auch die hier zur Anwendung kommenden Werbe und
Sponsoringrichtlinien aus dem Jahr 2009 setzen die Grundsätze von
Art. 9 Abs. 1 RTVG und Art. 12 Abs. 3 RTVG in geeigneter Weise um und
dienen im Übrigen der Rechtssicherheit. Das Bundesverwaltungsgericht
sieht vorliegend keinen Anlass, andere als die von den Werbe und
Sponsoringrichtlinien 2009 festgesetzten Kriterien für die
Produkteplatzierung anzuwenden (vgl. bereits Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A2278/2006 vom 30. Oktober 2007 E. 5.4
noch zum alten RTVG). Vielmehr ist in Anwendung der Werbe und
Sponsoringrichtlinien 2009 namentlich dann eine unzulässige
Produkteplatzierung anzunehmen, wenn die Integration der Sach oder
Dienstleistung direkt handlungsfremd ist oder die Integration durch
unnötige optische oder akustische und möglicherweise mehrfache
Hervorhebung als unnatürlich erscheint (vgl. dazu Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A2278/2006 vom 30. Oktober 2007 E. 5.4
und 5.5).
7.
Im Folgenden ist in Anwendung der oben ausgeführten Grundsätze zu
prüfen, ob in der jeweiligen redaktionellen Sendung eine unzulässige
Werbewirkung für den jeweiligen Sponsor erzeugt und gegen den
Trennungsgrundsatz verstossen wurde. Dazu ist vom Informationszweck
der fraglichen Sendungen auszugehen. In den Sendungen von
"Gesundheit Sprechstunde" geht es darum, Informationen an (potentielle)
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Patienten rund um Gesundheit und Krankheit bzw. bestimmte
Krankheiten, Krankheitsursachen, Prävention, Krankheitssymptome,
Diagnose, Behandlungsmethoden und allgemein den Umgang mit
Krankheit zu vermitteln, und zwar aus der Sicht der Fachspezialisten wie
auch aus der Sicht der Patienten. Damit steht auch fest, dass diese
Informationen in den fraglichen Sendungen im Vordergrund stehen
müssen. Bei den hier zu visionierenden Sendungen werden die
Informationen teilweise durch die Sponsoren als Fachpersonen vermittelt
bzw. ihre Produkte oder Dienstleistungen in die Sendungen integriert.
Entscheidend ist dabei, ob die Ausführungen der Sponsoren und die
Integration ihrer Produkte den oben erwähnten
(Patienten)Sachinformation dienen oder ob sie unzulässigerweise
stattdessen den Sponsor oder deren Produkte/Dienstleistungen unnötig
präsentieren, positiv hervorheben und damit einen werblichen Effekt
erzielen.
7.1.
7.1.1. Zur Vorstellung des Produkts "kyBounder" des CoSponsors
"Kybun", einer elastischen Fussmatte, in der Sendung "Krampfadern"
vom 19. September 2009, führt die Vorinstanz aus, während der
Demonstration durch die Moderatorin erfolge eine Grossaufnahme der
Matte, wobei das Logo gut sichtbar sei. Mit dem Heranzoomen des Logos
sei – soweit es nicht aus dramaturgischen oder sachlichen Gründen
notwendig sei – eine Werbewirkung verbunden. Solche Gründe seien hier
aber nicht erkennbar. Die Matte hätte vielmehr auf den Rücken oder
zumindest um 180° gewendet werden können, um die Identifizierbarkeit
der Marke möglichst klein zu halten. Der Auftritt sei eindeutig werblich,
denn es stehe ein Bügelbrett vor der Matte und die Moderatorin weise
darauf hin, das Gehen auf der Fussmatte liesse sich während des
Kleiderbügelns erledigen. Das Aufstellen eines Bügelbretts sei
dramaturgisch nicht unumgänglich. Zudem werde die Inszenierung
belgeitet durch die Aussage des Studioexperten, der die
blutzirkulationsfördernde Wirkung des Gehens auf der Matte lobe. Der
Arzt halte die Matte für "eine gute Sache". Dagegen falle der Kommentar
bezüglich des kurz zuvor – ohne Logo – präsentierten Steppers
ausführlich kritisch aus. Zum werblichen Gesamteindruck der Vorstellung
des Produkts "kyBounder" trage überdies der Verweis der Moderatorin
bei, wonach sich via Internet weiterführende Informationen zur Matte
abrufen liessen.
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Seite 12
7.1.2. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Kamera schwenke
zwar in Grossaufnahme auf die sich auf der Matte bewegenden Füsse.
Dabei werde während ca. 5 Sekunden auch die auf der Matte
angebrachte Produktemarke am unteren Rand im Bild sichtbar. Entgegen
der Feststellungen der Vorinstanz könne aber der Wortbestandteil der
Marke gar nicht oder höchstens schwerlich entziffert werden und man
sehe stattdessen nur ein Schweizer Kreuz. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz werde nicht das Logo herangezoomt, sondern die Füsse der
Moderatorin. Von einer unnötigen Hervorhebung im Sinne der Werbe
und Sponsoringrichtlinien könne somit keineswegs gesprochen werden.
Zudem wäre das Wenden der Matte um 180° kontraproduktiv gewesen,
da sich auf der anderen Seite der Matte ein grosses Markenlogo des
Herstellers Kybun befinde. Aus funktionellen Gründen – die Oberfläche
des kyBounder bestehe aus einem Überzug – sei es nicht möglich, die
Matte zum Gebrauch auf den Rücken zu legen. Das Bügelbrett diene
lediglich als sinnvolles Beispiel für die Zuschauer, wie
Symptombekämpfungsmassnahmen in den praktischen Alltag eingebaut
werden könnten; die Darstellung sei somit erkennbar journalistisch
motiviert. Wenn im Übrigen der Facharzt Dr. Schwarzenbach als
Venenspezialist eine bestimmte Symptombehandlungsform als "gute
Sache" bezeichne, so tue er dies im Hinblick auf eine sachliche
Patienteninformation. Solche Aussagen seien journalistisch wertvoll und
hätten nicht mit einer unzulässigen Produktwerbung zu tun, selbst wenn
unvermeidbar ein gewisser, zulässiger werblicher Nebeneffekt entstehen
könne. Dies könne lediglich dann einen Verstoss gegen das RTVG
begründen, wenn die Werbewirkung gegenüber dem Informationsgehalt
in den Vordergrund trete. Was den Hinweis auf weiterführende
Informationen auf der Website von Gesundheit Sprechstunde betreffe, so
handle es sich nicht um den Verweis der Moderatorin auf die
Produktwebsite bzw. die Website der Herstellerin der KybunMatte,
sondern auf die eigene Sendungswebsite. Der Verweis sei im Sinn des
Informationsauftrags der Redaktion erfolgt und sachlich gerechtfertigt
gewesen.
7.1.3. In der visionierten Sendung erfolgt nach Ausführungen zu den
Ursachen und den chirurgischen Behandlungsmethoden von
Krampfadern im letzten Teil der Sendung eine Präsentation von Geräten,
die der Bewegung der Beine dienen. Zuerst wird das Produkt "Stepper" –
eine Art Tretmaschine – erklärt. Dr. Schwarzenbach bemerkt zu Beginn
dieser Präsentation, alles was der Bewegung der Beine diene, sei sehr
gut. Durch den Stepper werde die Wadenmuskulatur aktiviert, was zu
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weniger Symptomen führe. Gleich danach betont er aber mit Nachdruck,
dass damit die Krampfadern nicht weggehen würden, auch wenn man
den ganzen Tag steppe. Im Anschluss daran folgt die Präsentation der
Fussmatte "kyBounder". Dabei wird die Fussmatte zuerst auf dem Boden
neben einem Bügelbrett liegend gezeigt. Die Moderatorin tritt sodann auf
die Fussmatte und beginnt auf der Matte mit den Füssen zu treten, wobei
die Kamera die sich in der Mitte der Fussmatte bewegenden Füsse der
Moderatorin fokussiert. Dabei wird das am vorderen Rand der Matte
befindliche Firmenlogo – ein Kreuz – für ca. 8 Sekunden erkennbar, auch
wenn es nicht herangezoomt wird. Diese Szene wird begleitet vom
Kommentar von Dr. Schwarzenbach, dass er dies [die Matte] eine sehr
gute Sache finde. Auch die Matte habe die Funktion, die
Wadenmuskulatur zu aktivieren. Wenn man auf der Matte gehe, werde
das auch den Blutrückfluss fördern und man werde weniger Symptome
haben. Abgeschlossen wird der Beitrag mit der Frage der Moderatorin, ob
man dazu bügeln könne, was Dr. Schwarzenbach bejaht. Zudem verweist
die Moderatorin für weitere Informationen zur Matte auf ihre Website,
www.gesundheitsprech.
7.1.4. Es ist somit festzuhalten, dass entgegen der Auffassung der
Vorinstanz der Einbezug des Bügelbretts nicht bewirkt, dass die
Präsentation der Matte nicht dem dramaturgischen Ablauf der Sendung
entspricht oder das Produkt "kyBounder" sonst irgendwie in
unnötigerweise hervorgehoben wird. Das Bügelbrett steht nämlich
lediglich neben der Fussmatte und es wird nur darauf hingewiesen, dass
man auch beim Bügeln auf der Fussmatte gehen könne, sprich wie man
also blutzirkulationsfördernde Massnahmen in den Alltag einbauen kann.
Es erfolgt aber nicht einmal eine Demonstration, wie dies konkret
aussehen würde.
Anders verhält es sich hingegen mit der Wirkung, die durch die
Kommentierung der Matte erzeugt wird. So beginnt die Präsentation der
Matte gleich damit, dass der Experte Dr. Schwarzenbach die Matte
nachdrücklich als "sehr gute Sache" lobt. Damit wird zuerst einmal –
losgelöst von einer eigentlichen (Patienten)Sachinformation – eine
wertende Aussage zu einem Produkt gemacht, wie sie auch in
Werbespots vorkommt. Zwar begründet der Experte diese Aussage
sogleich mit der Aktivierung der Wadenmuskulatur und der Förderung
des Blutrückflusses und damit konkreten Sachinformationen. Die
Information, dass das Gerät nur die Symptome lindern, nicht aber von
Krampfadern befreien kann, wird jedoch nicht vermittelt. Damit fällt bei
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der Matte im Gegensatz zum vorher präsentierten Stepper die wichtigste
(Patienten)Sachinformation weg und es bleiben nur die positiven
Aussagen, ohne dass diese medizinisch eingeordnet und dadurch
relativiert werden. Demgegenüber werden zwar zum vorher vorgestellten
Stepper auch positive Aussagen gemacht. Diese werden aber eben durch
den Hinweis, dass man damit Krampfadern nicht heilen könne, erheblich
relativiert. Dies führt dazu, dass das Produkt "kyBounder" im Vergleich
zum Stepper eindeutig als das bessere Produkt erscheint. Die Fussmatte,
die durch das Firmenlogo und den Verweis auf die Website von
"Gesundheit Sprechstunde" als Produkt "kyBounder" identifizierbar wird
(vgl.
merkblatt/20090919_merkblatt.pdf), wird somit durch die Kommentierung
eindeutig in unzulässiger Weise hervorgehoben.
7.1.5. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass durch
die Art und Weise wie die Fussmatte kommentiert wird für das Produkt
"kyBounder" des CoSponsors "Kybun" ein werblicher Effekt erzielt wird.
7.2.
7.2.1.
7.2.1.1 Zur Integration des Kinderschuhs "JoyssySchuhe" des Co
Sponsors "Joya Shoe" in der Sendung vom 28. November 2009 hält die
Vorinstanz fest, der Beitrag erschöpfe sich in der Lancierung eines neuen
Produkts, nämlich des Kinderschuhs "Joyssy". Der Beitrag geniesse
Exklusivität und weise von seiner Ausgestaltung her grosse Ähnlichkeit
mit einem Werbespot auf. Der Verzicht auf die Nennung der Marke
"Joyssy" nehme dem Beitrag eine gewisse Werblichkeit, als Ganzes
handle es sich dennoch um die Lancierung eines neuen Produkts mit der
Hervorhebung der Vorteile gegenüber anderen Schuhen.
7.2.1.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, es handle sich um
einen Beitrag zum Problem, dass 50% der Kinderfüsse aufgrund von zu
steifem Schuhwerk massive Muskelschwächen aufweisen würden. Aus
redaktioneller Sicht sei es daher erforderlich, dass dem Publikum in
einfach verständlicher Form erläutert werde, was am vorgestellten
Produkt besonders sei und wie es technisch funktioniere. Ansonsten
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würde der ganze Beitrag keinen verwertbaren Informationsgehalt
aufweisen. Ein damit verbundener werblicher Nebeneffekt wäre nur
unzulässig, wenn er beabsichtigt wäre und gegenüber dem
Informationsgehalt in den Vordergrund trete. Die Marke der Kinderschuhe
werde im ausgestrahlten Beitrag bewusst gar nicht erwähnt und
ersichtlich. Folglich habe kein Werbeeffekt für die Schuhe entstehen
können bzw. deren Anbieterin, da den Zuschauern in keiner Weise
kommuniziert werde, welches spezifische Produkt beschrieben werde.
7.2.1.3 Wie eine Visionierung ergibt, so behandelt die Sendung vom
28. November 2009 hauptsächlich das Thema Gelenkprobleme wegen
Arthrose. Im Anschluss an diesen Hauptbeitrag folgen verschiedene
weitere Beiträge mit dem Titel "Kurz und bündig", in welchen jeweils kurz
andere gesundheitliche Themen aufgegriffen werden. Der hier zu
beurteilende Beitrag beginnt mit dem sowohl gesprochenen wie
geschriebenen Kommentar "Gesunde Schuhe für gesunde Kids". Dazu
sieht man ein paar Kinderschuhe im Grossformat von beieinander
stehenden Kindern. Während man die Kinder davonrennen und
davonhüpfen sieht, weist die Kommentatorinnenstimme darauf hin, dass
50% der Kinderfüsse massive Muskelschwächen aufweisen würden. Je
steifer ein Schuh sei, desto grösser sei die Einschränkung der Muskeln
und Gelenke. Die Szene wechselt und man sieht wie Champagner über
ein Paar Kinderschuhe gegossen wird, begleitet vom Kommentar, dass
der junge Schweizer Modedesigner "Karl Müller" einen multifunktionalen
Kinderschuh entwickelt habe, der auf spezielle Anforderungen von
Kinderschuhen abgestimmt sei. Während die Szene wieder zu den
spielenden Kindern auf dem Spielplatz wechselt, führt die Kommentatorin
aus, der Schuh sei weicher als andere Kinderschuhe und habe eine
exzellente Passform. Das Herz dieses neuen Schuhs sei die Sohle,
welche den harten flachen Untergrund in einen weichen, federnden
Boden umwandle. Zur Demonstration der Sohle wird diese per Computer
scheibenweise auseinandergenommen präsentiert und für kurze Zeit wird
der Schriftzug "Joya" sichtbar. Der Beitrag endet mit dem Kommentar,
dies bringe viele positive Effekte mit sich und zwar für die Füsse, den
Körper, bis zum Gehirn.
7.2.1.4 Es ist somit festzuhalten, dass durch die Art der Kommentierung
das Produkt des CoSponsors "Joya Shoe" – welches durch den
Schriftzug "Joya" und den Hinweis auf den Designer "Karl Müller"
identifizierbar wird – unnötig hervorgehoben wird. Fast alle Aussagen in
diesem Beitrag sind produktebezogen und wertend. Der gesprochene
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und geschriebene Einleitungstext ist sloganhaft, sodann wird der Schuh
als "multifunktional", "exzellent" und "neu" beschrieben, der viele
"positive" Effekt habe. Damit nicht genug, wird der Schuh noch im
Vergleich mit anderen Schuhen als "weicher" und somit besser
dargestellt. Eine eigentliche (Patienten)Sachinformation wird dabei nicht
vermittelt. Klar wird nur, dass 50% der Kinderfüsse Muskelschwächen
aufweisen und ein steifer Schuh zu grösserer Einschränkung der Muskeln
und Gelenke führt. Wie das genau beim gezeigten Schuh funktioniert und
worin genau der gesundheitliche Nutzen des Schuhs liegt (nur
unterstützende Massnahme oder hundertprozentige Prävention) bleibt
hingegen unklar.
Weiter wird das Produkt auch durch die Art und Weise, wie der Schuh
optisch und akustisch im Beitrag dargestellt wird, unnötig hervorgehoben.
Fraglich ist bereits, ob die Integration des Schuhs mittels einer Szene mit
fröhlichen, rennenden und hüpfenden Kindern, ohne dass damit
beispielsweise Bewegungsabläufe und Funktionsweisen erklärt würden –
und dies alles vor dynamischer Hintergrundmusik – dem dramaturgischen
Ablauf einer Gesundheitssendung entspricht. In einer
Gesundheitssendung jedenfalls eindeutig handlungsfremd ist vor allem
die Taufe des Schuhs mit Champagner, welche die eigentliche
Lancierung des Produkts zeigt. Damit wird nicht der Schuh integriert,
sondern das Produkt in Szene gesetzt. Auch die computerisierte
Auffächerung der Schuhsole in ihre Einzelteile, ohne dass dabei nur
ansatzweise die gesundheitliche Funktion erklärt wird, wo vielmehr noch
die Produktmarke kurz sichtbar wird, verstärkt diese Wirkung.
7.2.1.5 Sowohl die Kommentierung des Kinderschuhs wie auch die
optische und akustische Art und Weise wie das Produkt dargestellt wird,
führt somit dazu, dass zugunsten des Produkts des CoSponsors "Joya
Shoe" ein werblicher Gesamteindruck entsteht.
7.2.2.
7.2.2.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, dass die Redaktion
von Gesundheit Sprechstunde die Vorinstanz proaktiv um vorgängige
Beurteilung des geplanten Beitrags zu den "JoyssySchuhen" gebeten
habe und im Anschluss an eine Besprechung mit der Vorinstanz
angeregte Anpassungen vorgenommen habe. Die Vorinstanz habe
namentlich dazu angeregt, zur Vermeidung eines werbenden Effekts den
Namen des Schuhs "Joyssy" zu entfernen, woraufhin die
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Beschwerdeführerin eine Neuvertonung des Beitrags ohne diesen Namen
vorgenommen habe. Die Sendungsredaktion habe folglich in guten
Treuen davon ausgehen können, dass der letztlich ausgestrahlte Beitrag
den gesetzlichen Vorgaben entspreche. Wenn die Vorinstanz nun in dem
vorab von ihr mit der Redaktion besprochenen Beitrag dennoch eine
Rechtsverletzung erkennen wolle, sei dies als widersprüchliche
Verwaltungshandlung zu werten. Auch aus diesem Grund sei die
angefochtene Verfügung in Bezug auf den Beanstandungspunkt "Joyssy
Schuhe" aufzuheben.
7.2.2.2 Die Vorinstanz hält diesbezüglich fest, was die vorgängige
Absprache zwischen ihr und der Beschwerdeführerin betreffe, so
müssten sich wegen der verfassungsrechtlich geforderten
Privatautonomie die behördlichen Ratschläge darauf beschränken, in
grundsätzlicher Weise die Grenzen des rechtlich Erlaubten aufzuzeigen.
Im vorliegenden Fall habe sie dazu geraten, den Beitrag abzuschwächen.
Die Beschwerdeführerin habe den Bemerkungen jedoch nicht
ausreichend Rechnung getragen. Jedenfalls könne keine Rede davon
sein, dass das BAKOM die Endversion visioniert oder gar gutgeheissen
hätte.
7.2.2.3 Zum Vorwurf der Verletzung des Grundsatzes von Treu und
Glauben durch widersprüchliches Verhalten (vgl. Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen
Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) ist festzuhalten, dass die Vorinstanz
den ihr zugesandten Beitrag in ihrer EMail vom 16. November 2009
unter der Voraussetzung, dass für die Ausstrahlung dieses Beitrags Geld
geflossen ist, ohne weitere Kommentierung als werblich bezeichnete
(act. 1). Unbestritten ist, dass die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin
im Anschluss an diese Mail ein Telefongespräch betreffend den Beitrag
geführt haben. Die Beschwerdeführerin behauptet, sie habe die von der
Vorinstanz im Telefonat vorgeschlagenen Änderungen umgesetzt und
beantragt, Herrn Hans Jürg Deutsch, Geschäftsführer der
Beschwerdeführerin und Leiter der Sendung "Gesundheit Sprechstunde"
sei dazu zu befragen. Demgegenüber behauptet die Vorinstanz, dass sie
im vorliegenden Fall dazu geraten habe, den Beitrag abzuschwächen, die
Beschwerdeführerin jedoch ihren Bemerkungen nicht ausreichend
Rechnung getragen habe.
7.2.2.4 Der Beweis ist erbracht, wenn das Gericht gestützt auf die
Beweiswürdigung nach objektiven Gesichtspunkten zur Überzeugung
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Seite 18
gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat.
Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn
das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsachen keine ernsthaften
Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht
erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete
Tatsache verwirklicht hat (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz.
3.141). Zur Beweiserhebung kommen grundsätzlich auch Auskünfte der
Parteien in Frage (Art. 12 Abs.1 Bst. b VwVG). Ist hingegen ein konkretes
Beweismittel nicht tauglich, um sichere Kenntnisse von den
rechtswesentlichen Geschehensabläufen zu verschaffen, kann in
Vorwegnahme des Beweisergebnisses von der Beweiswürdigung
abgesehen werden und die Beweisanträge sind im Rahmen einer
vorweggenommenen, sog. antizipierten Beweiswürdigung abzuweisen
(CHRISTOPH AUER, VwVG, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Zürich 2008, Art.
12, Rz. 17; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.144).
Im vorliegenden Fall ist nicht einzusehen, inwiefern eine Parteibefragung
des Leiters des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin über die in der
Beschwerde und Replik gemachten Angaben hinaus weitere
Erkenntnisse zum umstrittenen Inhalt des Telefongesprächs bringen
kann. In diesem konkreten Fall ist die Parteibefragung ein untaugliches
Beweismittel und der Beweisantrag ist daher in antizipierter
Beweiswürdigung abzuweisen.
7.2.2.5 Das Verhalten der Vorinstanz und ihre Vorbringen im konkreten
Fall und ganz grundsätzlich in solchen Verfahren lassen die von der
Beschwerdeführerin behaupteten Tatsachen, sprich die Gutheissung des
Beitrags durch die Vorinstanz nicht als sehr wahrscheinlich erscheinen.
Vorliegend besteht daher nicht einmal eine bloss überwiegende
Wahrscheinlichkeit, dass die Vorinstanz am Telefon den Beitrag "Joyssy
Schuhe" in der hier beurteilten Version vollumfänglich gutgeheissen hat.
Da bezüglich des Vorwurfs des widersprüchlichen Verhaltens der
Vorinstanz die Beschwerdeführerin die Folgen der Beweislosigkeit trägt
(Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
[ZGB, SR 210]; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150), ist ihr
Antrag, bereits aufgrund widersprüchlichen Verhaltens der Vorinstanz die
DispositivZiffer 1 Bst. e der angefochtenen Verfügung vom
16. Dezember 2010 aufzuheben, abzuweisen.
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Seite 19
7.3.
7.3.1. Zum Auftritt des Sendungssponsors "Aeskulap Klinik Brunnen" im
Beitrag "Mit Wärme gegen Krebs – Hyperthermie" in der Sendung vom
10. Oktober 2009 hält die Vorinstanz fest, es könne zwar nicht von einem
exklusiven Auftritt der Aeskuklap Klinik gesprochen werden, da neben
Experten der AeskulapKlinik auch Ärzte des Kantonsspitals Aarau
auftreten. Letztlich werde aber trotzdem durch den ausgedehnten,
entgeltlichen Auftritt der AeskulapExponenten eine Werbewirkung
zugunsten der CoSponsorin Aeskulap Klinik erzeugt.
7.3.2. Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, man könne nicht
von einem ausgedehnten Auftritt der CoSponsorin Aeskulap Klinik
sprechen, wenn man die Anzahl Einblendungen in die AeskulapKlinik
sowie in das Kantonsspital Aarau, deren aufeinanderfolgende
Reihenfolge und deren Inhalt, vergleiche. Es werde nicht nur ein kurzer
Abstecher ins Kantonsspital Aarau gemacht, sondern es werde zweimal
in längeren Sequenzen über eine ähnliche Behandlung im Kantonsspital
Aarau berichtet. Mangels eines ausgedehnten oder exklusiven Auftritts
der Sponsorin könne daher nicht von einem unzulässigen Werbeeffekt
gesprochen werden.
7.3.3. Der Auftritt des CoSponsors "Aeskulap Klinik Brunnen" in der
Sendung vom 10. Oktober 2009 lässt sich anhand verschiedener
Kriterien mit demjenigen des Kantonsspitals Aarau (KSA) vergleichen und
beurteilen. Dabei muss man sich vor Augen halten, dass der Zweck des
Einbezugs des CoSponsors in dieser Sendung darin besteht, mittels
Fachpersonen über die Behandlungsmethode der Hyperthermie, einer
Krebsbehandlungsmethode der Komplementärmedizin, zu informieren.
7.3.3.1 Der Aufbau einer Sendung sollte dem Informationszweck dienen
oder diesem zumindest nicht abträglich sein. Unzulässig ist es, wenn
aufgrund des Aufbaus der Sendung nicht mehr das eigentliche Thema,
sondern der Sponsor im Zentrum steht.
Wie eine Visionierung der Sendung vom 10. Oktober 2009 ergibt, baut
die ganze Sendung auf einer Krankheits und Patientengeschichte auf:
Die Sendung beginnt mit dem Umgang von Frau Marianne Wallimann mit
der Diagnose "unheilbar krebskrank", dem Versagen der Schulmedizin,
zeigt nachher den Weg der Patientin zur Aeskulap Klinik Brunnen, wo sie
behandelt wird. Im Studio wird die Patientin und deren Arzt Dr. Wirth von
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der Aeskulap Klinik Brunnen in mehreren Teilen interviewt und am Ende
der Sendung wird die jetzige Krankheitssituation der Patientin und deren
Zukunft erläutert. Dabei ist fast von Beginn der Sendung klar und bleibt
auch während der ganzen Sendung präsent, dass diese Patientin durch
die Aeskulap Klinik Brunnen behandelt wird. Patienten des KSA kommen
hingegen nicht zu Wort und das KSA ist auch im Studio nicht vertreten.
Über die Behandlungsmethode der Hyperthermie informiert wird
grundsätzlich nur in einem von etwa sechs Teilen der Sendung. In
diesem Teil wird die Anwendung der Methode abwechselnd zwei Mal in
der Aeskulap Klinik Brunnen und zweimal im KSA demonstriert. Aufgrund
des Aufbaus der Sendung entsteht somit der Eindruck, dass nicht die
Behandlungsform der Hyperthermie im Zentrum der Sendung steht,
sondern vielmehr die Behandlung von Frau Wallimann durch die
Aeskulap Klinik. Der Aufbau hat somit vor allem die Wirkung, dass das
Gewicht auf Kosten von sachlicher Patienteninformation auf den Sponsor
verschoben wird.
7.3.3.2 Zur zeitlichen Dauer der von den beiden Kliniken gemachten
Ausführungen ist zu bemerken, dass die Zeitdauer, während der man
einen Sponsor als Experten zwecks Vermittlung von Fachwissen beizieht,
dem Informationszweck angepasst sein muss. Der Sponsor darf so viel
Zeit für Ausführungen bekommen, wie es für die Information über die
Krankheit oder eine Behandlungsmethode braucht.
In der visionierten Sendung werden während mehr als 5 Minuten
insgesamt Ausführungen durch Ärzte der AeskulapKlinik gemacht,
während das KSA gesamthaft nur während ca. 2 Minuten informiert. Es
ist in diesem Fall nicht einzusehen, weshalb die AeskulapKlinik
wesentlich mehr Zeit als das KSA benötigt, um Ausführungen über
dieselbe Behandlungsmethode zu machen. Die längere Zeitdauer der
Ausführungen durch Ärzte der AeskulapKlinik rührt denn auch daher,
dass diese nicht nur über die Hyperthermie informieren, sondern die
Krankheitsgeschichte der von ihnen behandelten Frau Wallimann
erläutern, auf das Ärzteteam der AeskulapKlinik und ganz allgemein auf
die neben der Hyperthermie an der Klinik angewandten
Behandlungsmethoden eingehen. Damit tritt die AeskulapKlinik in der
Sendung viel längere Zeit in Erscheinung als das KSA, ohne dass dies
durch den Informationszweck gerechtfertigt wäre.
7.3.3.3 Weiter ist festzuhalten, dass zu einer umfassenden Information
über eine Behandlungsmethode auch die Information gehört, wo und von
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Seite 21
wem diese Behandlungsmethode durchgeführt wird. Der Zuschauer darf
und soll dies aus Transparenzgründen wissen, auch wenn diese
Information immer einen positiven Nebeneffekt für die diese Behandlung
durchführende Klinik bzw. hier den Sponsor hat. Es muss aber immer in
erster Linie darum gehen, nur die Identifizierung von Ärzten bzw. Kliniken
zu ermöglichen und nicht darüber hinaus noch in unnötiger Weise den
Sponsor zu präsentieren oder die Identifizierung mit wertenden Aussagen
zu verbinden.
Es ist somit grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Zuschauer
erfährt, dass die Aeskulap Klinik in Brunnen die Behandlungsmethode
"Hyperthermie" anwendet. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, dass nur die
AeskulapKlinik in Grossaufnahme von aussen gezeigt wird, das KSA
dagegen nur von innen. Zudem wird der Ort der AesklulapKlinik unnötig
hervorgehoben, indem die Patientin im Zusammenhang mit ihrem
Entschluss, neue Heilungswege zu beschreiten, von ihrem Wohnort am
Vierwaldstättersee mit dem Schiff nach Brunnen fährt. Der
Sendungskommentar dazu lautet: "Im Hafen der ganzheitlichen Medizin
angekommen, findet Marianne Wallimann weitere Mosaiksteinchen auf
ihrem Weg der Heilung". Dies geht eindeutig über eine sachliche
Information über den Behandlungsort hinaus. Dadurch wird vielmehr der
Sponsor "Aeskulap Klinik Brunnen" präsentiert und gegenüber dem KSA
positiv hervorgehoben.
Zudem wird vom im Studio anwesenden Dr. Wirth der Aeskulap Klinik
Brunnen auf sein Klinikteam und einzelne bestimmte Kollegen mit Namen
verwiesen, die "hervorragend" seien und langjährige Erfahrung hätten.
Dies dient wiederum nicht nur der blossen Identifizierung von die
Hyperthermie anwendenden Ärzten, sondern bewirkt eine unnötige
positive Hervorhebung der Ärzteschaft der AeskulapKlinik. Dagegen
finden sich in der ganzen Sendung weder Aussagen zum Team des KSA
noch wertende Aussagen über einzelne dort praktizierende Ärzte.
7.3.3.4 Inhaltlich ist vor allem von Bedeutung, ob die Ausführungen der
Sponsoren in erster Linie dem Informationszweck – hier die Information
über die Behandlungsmethode der Hyperthermie durch Fachpersonen –
dienen. Dabei dürfen auch wertende bzw. positive Aussagen über
Behandlungsmethoden gemacht werden, solange dies nicht auf eine
positive Bewertung einzig der konkreten Behandlung durch den Sponsor
hinausläuft.
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Wie bereits erwähnt, beschränken sich die Ausführungen des Co
Sponsors "Aeskulap Klinik Brunnen" nicht auf Information über die
Hyperthermie, sondern es wird auch auf andere Behandlungsmethoden
der Klinik wie beispielsweise Naturheilkunde, Ernährungstherapie und
Psychologie hingewiesen und die an der Klinik praktizierte umfassende
Ganzheitsmedizin gelobt. Es wird das Wissen und die Erfahrung betont,
mit dem Krebskranken in der Klinik geholfen wird. Dies hat mit einer
Information über eine Krebsbehandlungsmethode als solches nichts zu
tun und dient somit nur der Präsentation des Sponsors. Am Schluss der
Sendung wird auf die erfolgreiche Behandlung von Frau Wallimann
hingewiesen, bei der sich die Metastasen verkleinert haben. Dabei steht
wiederum nicht die Behandlungsmethode der Hyperthermie als
erfolgreiche Krebstherapie im Zentrum, sondern nur der Erfolg der
AeskulapKlinik, da es der Patientin nicht nur wegen der Hyperthermie,
sondern wegen der an der AeskulapKlinik praktizierten
Ganzheitsmedizin wieder besser geht. Dagegen finden sich in der ganzen
Sendung keine wertenden Aussagen über die konkrete Behandlung
durch das KSA. Der Arzt des KSA beschränkt sich vielmehr darauf,
sachlich die Funktionsweise, die Möglichkeiten und Grenzen der
Hyperthermie aufzuzeigen.
7.3.4. Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die AeskulapKlinik durch
den ganzen Aufbau der Sendung, die zeitliche Dauer ihrer Ausführungen,
die Art und Weise der Darstellung der Klinik und ihrer Repräsentanten
sowie dem Inhalt der Aussagen gegenüber dem KSA unnötig positiv
hervorgehoben wird. Die Sendung dreht sich nicht hauptsächlich um die
sachliche Information über eine Behandlungsform von Krebs, sondern um
die Patientengeschichte von Frau Wallimann und damit um die
erfolgreiche Behandlung durch den Sponsor "Aeskulap Klinik Brunnen".
Der Beitrag hat eindeutig werblichen Charakter.
7.4.
7.4.1. Zum Auftritt der CoSponsorin "Pallas Gruppe" in der Sendung
"Das alternde Auge" vom 31. Oktober 2009 führt die Vorinstanz aus, die
Sendung werde ausschliesslich durch PallasÄrzte (Augenzentrum Pallas
Klinik Olten) begleitet. Entscheidend sei dabei nicht nur die Frequenz
oder die Dauer der eingeblendeten Namen. Vielmehr sei die exklusive
und anhaltende Präsenz der Pallas Klinik – nachdem sie einmal
identifiziert sei – an sich werblich.
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Seite 23
7.4.2. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, in der ganzen
Sendung würden sich während 25 Minuten lediglich drei diskrete
Hinweise auf die Sendungssponsorin Pallas Klinik finden. Nach einer
mündlichen Vorstellung zu Sendungsbeginn erfolgten in den
Namenseinblendern von Prof. Matthias Böhnke (nach 4 min. 30 sec.) und
von Prof. Heinrich Gerding (nach 11 min. 15 sec.) ein zusätzlicher
Hinweis auf die Pallas Klinik, womit das Bedürfnis nach Transparenz
erfüllt werde. Es könne nicht sein, dass die blosse Präsenz von Ärzten
der PallasGruppe, sprich ein Auftritt eines Sponsors allein deswegen als
werblich qualifiziert werde, weil er in einer gesponserten Sendung in
Erscheinung trete. Die auftretenden Spezialisten würden sich zudem auf
neutrale, sachliche Publikumsinformation im besten Sinn des
Programmauftrags beschränken, ohne werbliche Aussagen zu machen.
7.4.3. Vorab ist festzuhalten, dass entgegen der Auffassung der
Vorinstanz nicht allein die Tatsache, dass in diesem Beitrag nur der
Sponsor das Fachwissen vermittelt, massgeblich ist. Entscheidend ist
vielmehr wieder der Gesamteindruck (vgl. auch oben E. 7.3.3).
7.4.3.1 Im Gegensatz zur Sendung "Mit Wärme gegen Krebs –
Hyperthermie" vom 10. Oktober 2009 baut die Sendung "Das alternde
Auge" vom 31. Oktober 2009 nicht auf einer Krankengeschichte eines
Patienten der Sponsorin auf, sondern es werden in drei Teilen drei
verschiedene altersbedingte Krankheiten, nämlich der graue Star, die
Makuladegeneration und der grüne Star sowie dazu die entsprechenden
Untersuchungen, Behandlungsmöglichkeiten und die Prävention erläutert.
Einige Erklärungen erfolgen dabei durch die Sendungskommentatorin
anhand von Computermodellen, viele Informationen werden auch durch
zwei Ärzte der Pallas Klinik Olten vermittelt. Daneben schildern auch
verschiedene Patienten ihre Wahrnehmung der Krankheit bzw. der
Behandlung aus der Patientenperspektive. Mit Ausnahme des in der
Pallas Klinik Olten gedrehten Films, kommen aber dabei keine Patienten
der Pallas Klinik Olten zu Wort. Der Aufbau des Beitrags zielt somit auf
eine umfassende (Patienten)Sachinformation über drei altersbedingte
Augenkrankheiten, nicht aber die (unnötige) Präsentation des Sponsors
ab.
7.4.3.2 Wie oben ausgeführt, gehört zu einer (Patienten)Sachinformation
auch die Information, wo und von wem eine Behandlungsmethode
durchgeführt wird, dies unter der Voraussetzung, dass es dabei nur
darum geht, die Identifizierung der behandelnden Ärzte bzw. des Spitals
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Seite 24
zu ermöglichen und nicht den Sponsor unnötig hervorzuheben (vgl. dazu
oben E. 7.3.3.3).
Die Darstellung der Identität von behandelnden Ärzten und dem Spital
geschieht in diesem Beitrag über mündliche Vorstellung im Studio und
das Einblenden der Namen von Ärzten und dem Spital, hier der Pallas
Klinik. Solche Einblendungen und Hinweise können nicht nur dann zu
einer unnötigen und unzulässigen Hervorhebung des Sponsors führen,
wenn sie mit wertenden Aussagen verbunden, optisch übertrieben oder
zeitlich übermässig lang sind, sondern auch wenn damit unnötig oft an
den Sponsor erinnert wird. Dabei muss es grundsätzlich zulässig sein,
wiederholt auf die Identität von behandelnden Ärzten und der
behandelnden Klinik hinzuweisen. Im Gegensatz zum Insert im Sinne von
Art. 20 Abs. 3 RTVV, der ausschliesslich darauf abzielt, an das
Sponsoringverhältnis zu erinnern und nur alle 10 Minuten zulässig ist (vgl.
auch vorne E. 6.3), dient hier die Texteinblendung und mündliche
Vorstellung dem redaktionellen Inhalt, sprich der
(Patienten)Sachinformation. Aus diesem Grund kann für die Zulässigkeit
der Wiederholung nicht schematisch auf eine bestimmte Anzahl Minuten
abgestellt werden. Entscheidend ist vielmehr, ob der erneute mündliche
oder bildliche Hinweis auf den Sponsor aus Informationsgründen
gerechtfertigt ist. So muss es grundsätzlich zulässig sein, wiederholt an
die Identität der behandelnden Ärzte und der behandelnden Klinik zu
erinnern, wenn dies durch einen Szenewechsel oder der Vorstellung
einer neuen Person begründet ist, sofern nicht künstlich oft die Szene
gewechselt und neue Personen eingeführt werden. Zudem kann bei einer
langen Sendedauer eine Wiederholung auch ohne Szenewechsel oder
Vorstellung einer neuen Person nach einiger Zeit zulässig sein, damit
auch später zugeschaltete Zuschauer die nötige Information erhalten.
Vorliegend werden zu Beginn der Sendung die Ärzte Dr. Andreas Wild
und Prof. Matthias Böhnke als Ärzte der Klinik Pallas in Olten von der
Moderatorin im Studio begrüsst und mündlich vorgestellt. Neben weiteren
Namenseinblendungen der Ärzte ohne Hinweis auf die Pallas Klinik folgt
schliesslich nach ca. 4:20 Minuten am unteren Bildschirmrand der Text
"Prof. Matthias Böhnke, Augenarzt, Klinik Pallas Olten" währenddem
dieser Arzt im Studio erklärt, dass es für die Operation des grauen Stars
keine Altersgrenze gebe. Die Einblendung erfolgt, obwohl der Arzt bereits
zu Beginn der Sendung kurz vorher mit Hinweis auf die Klinik einmal
mündlich vorgestellt wurde und dazwischen kein Szenewechsel erfolgt
ist. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die behandelnde Klinik erfolgt sodann
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ein drittes und letztes Mal nach 11:05 Minuten, wo auf dem unteren
Bildschirmrand der Einblender "Prof. Heinrich Gerding, Klinik Pallas
Olten" erscheint. Diese Einblendung erfolgt im Zusammenhang mit dem
in der Klinik Pallas Olten gedrehten Film über die Operation der
Makuladegeneration. Die zeitliche Dauer der eingeblendeten Namen
beschränkt sich im Beitrag jeweils auf wenige Sekunden.
Während die mündliche Vorstellung zu Sendungsbeginn dem
Informationsbedürfnis des Zuschauers bezüglich behandelnder Person
und Institution dienen und die dritte Texteinblendung eine neue Person
vorstellt und über den Behandlungsort der Makuladegeneration informiert,
wäre die Texteinblendung "Prof. Matthias Böhnke, Augenarzt, Klinik
Pallas Olten" nach 4:20 Minuten nicht zwingend nötig. Trotzdem kann
dies gerade noch als zulässig erachtet werden, da der Arzt Prof. Matthias
Böhnke und die Pallas Klinik das erste Mal nur mündlich und ohne
Texteinblendung vorgestellt werden. Zu berücksichtigen ist zudem, dass
die Anzahl der Hinweise auf die Sponsorin gemessen an der ganzen
Länge dieses Beitrags von ca. 18 Minuten insgesamt nicht übermässig
gross ist. Auch werden mit den Einblendungen keine unnötige
Hervorhebungen z.B. durch Kameraeinstellung oder Aussagen
verbunden. Die jeweils wenige Sekunden dauernden Texteinblendungen
sind auch nicht länger, als der Zuschauer für die Identifizierung braucht.
7.4.3.3 In inhaltlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass sich die Aussagen im
ganzen Beitrag "Das alternde Auge" auf die verschiedenen
altersbedingten Augenkrankheiten sowie die entsprechenden
Untersuchungen, Behandlungsmethoden und die Prävention beziehen.
Es handelt sich dabei durchwegs um sachliche und neutrale Aussagen.
Selbst die Ausführungen zur Operation der Makuladegeneration, welche
anhand eines in der Pallas Klinik gedrehten Films gezeigt wird, stellen die
Behandlungsmethode als solche, nicht aber die Sponsorin in den
Vordergrund. So wird darauf hingewiesen, dass es seit zwei Jahren eine
teure, aber vielversprechende Therapie gebe. Dabei wird aber nicht der
Bezug zur Pallas Klinik Olten speziell betont oder die Behandlung durch
die Pallas Klinik als erfolgreich angepriesen. Es werden denn auch die
medizinischen Grenzen aufgezeigt, indem darauf hingewiesen wird, dass
das gespritzte Medikament nur eine gewisse Zeit anhält. Auch sonst
werden im Beitrag keine wertenden Aussagen gemacht, die die
Sponsorin unnötig positiv hervorheben würden. Vielmehr wird
ausschliesslich ganz dem Informationszweck der Gesundheitssendung
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entsprechend umfassend (Patienten)Sachinformation zum Thema
altersbedingte Augenkrankheiten und deren Behandlung vermittelt.
7.4.4. Als Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass zwar in diesem
Beitrag tatsächlich nur Ärzte der Pallas Klinik als Experten betreffend
altersbedingte Augenkrankheiten auftreten. Vorliegend wird aber weder
durch den Sendungsaufbau noch den Inhalt der Aussagen oder die Art
und Weise, wie über die Identität der Ärzte und der Klinik informiert wird,
die Sponsorin unnötig positiv hervorgehoben und ein werblicher Effekt
zugunsten der Sponsorin erzielt.
7.5.
7.5.1. Betreffend den Auftritt der CoSponsorin "Privatklinik Clienia
Schlössli" in der Sendung "Depression" vom 21. November 2009 macht
die Vorinstanz geltend, in diesem Beitrag, in dem sich der ärztliche
Direktor der "Privatklinik Clienia Schlössli" zu einem in der Klinik
praktizierten Hirnstimulationsverfahren äussere, sei die Präsenz der
Privatklinik allein deswegen als Werbung zu qualifizieren, weil sie
exklusiv und entgeltlich erfolge.
7.5.2. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, in der Sendung finde
die Sendungssponsorin nur bei der Vorstellung der Patientin Frau Stössel
(3 min. 25 sec. nach Sendungsbeginn), bei der Vorstellung von Prof.
Achim Haug (6 min. 30 sec. sowie Einblender nach 13 min. 32 sec.)
sowie im Namenseinblender von PD Dr. Martin Keck (nach 11 min. 20
sec.) Erwähnung. Es seien zwar in der Tat nur Spezialisten einer Klinik
befragt worden. Die befragten Spezialisten würden sich aber klar auf die
sachliche Informationsvermittlung konzentrieren, namentlich die
Aufklärung über das Phänomen Depression sowie die Hilfe, welche die
Psychiatrie als medizinische Fachrichtung in dieser Hinsicht zu leisten
imstande sei, und es würden keine werblichen Aussagen gemacht.
7.5.3. Wie bereits oben ausgeführt (vgl. oben E. 7.3.3 und 7.4.3), kann
nicht allein auf die Tatsche abgestellt werden, ob nur der Sponsor
Fachinformationen vermittelt, sondern es ist anhand verschiedener
Kriterien zu entscheiden, welcher Gesamteindruck entsteht.
7.5.3.1 Ähnlich wie in der Sendung über Hyperthermie bildet bei dieser
Sendung zum Thema "Depression" die Krankengeschichte einer Patientin
der CoSponsorin "Privatklinik Clienia Schlössli" zumindest einen sehr
grossen Teil des Beitrags. Dieser beginnt mit dem Zusammenbruch und
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dem Beginn der Depression von Beatrice Stössel und ihre Behandlung in
der SchlössliKlinik. Im Studio werden zuerst die Patientin Beatrice
Stössel und danach der Direktor der SchlössliKlinik Prof. Achim Haug in
zwei Teilen interviewt. Zwischen diesen beiden Teilen wird in einem Film
ein Gespräch mit Dr. Martin Keck der Klinik Schlössli gezeigt, der in der
Klinik die Behandlung der Depression mit Magnetstimulation erklärt. Im
Schlusssatz dieses Beitrags über Depression nimmt die Moderatorin
nochmals Bezug auf die Behandlung von Beatrice Stössel. Auch hier ist
fast von Beginn der Sendung klar und bleibt auch während der ganzen
Sendung präsent, dass diese Patientin durch die SchlössliKlinik
behandelt wird. Der Aufbau gibt somit der Patientengeschichte von Frau
Stössel sehr viel Raum, obwohl gerade zum Thema Depression eine
Vielzahl anderer Experten mit anderen Perspektiven hätten beigezogen
werden können. Er ermöglicht dadurch der CoSponsorin, sich mehr als
zwingend notwendig zu präsentieren.
7.5.3.2 Abgesehen von einem mündlichen Hinweis auf die Psychiatrische
Klinik Schlössli nach 3:15 Minuten im Zusammenhang mit der
Patientengeschichte von Beatrice Stössel erfolgt die Identifikation der
Ärzte und der Pallas Klinik neben mündlichen Vorstellungen vorwiegend
durch Texteinblendungen am unteren Bildschirmrand. Die Moderatorin im
Studio führt nach 6:18 Minuten aus: "Bei uns ist der ärztliche Direktor von
der Privatklinik Clienia Schlössli" und währenddem dieser die Behandlung
von Beatrice Stössel erklärt, wird nach 6:37 Minuten der Text "Prof.
Achim Haug, Ärztlicher Direktor, Privatklinik Clienia Schlössli"
eingeblendet. Nach einem Szenewechsel in die Klinik SchlössliKlinik
erfolgt (nach 11:10 Minuten) während der Erklärung der
Behandlungsmethode der Magnetstimulation durch einen Arzt der Klinik
die Einblendung "PD Dr. Martin Keck, Clienia Privatklinik Schlössli, Oetwil
am See". Kurz darauf, nämlich nach 11:53 Minuten, erfolgt bereits wieder
eine Einblendung mit dem Text: "PD Dr. Martin Keck, Chefarzt
Erwachsenenpsychiatrie, Klinik Schlössli", obwohl dazwischen kein
eigentlicher Szenewechsel stattgefunden hat und noch immer derselbe
Arzt die Behandlungsmethode der Magnetstimulation erklärt. Nachdem
die Szene wieder zurück ins Studio gewechselt hat, erscheint (nach 13:22
Minuten) der Text "Prof. Achim Haug, Ärztlicher Direktor, Privatklinik
Clienia Schlössli", währenddem dieser Ausführungen zur Wirkungsdauer
der Magnetstimulation macht.
Sowohl der mündliche Hinweis der Moderatorin im Studio wie auch die
ersten beiden Texteinblendungen von "Prof. Achim Haug, Ärztlicher
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Direktor, Privatklinik Clienia Schlössli" nach 6:37 Minuten und "PD Dr.
Martin Keck, Clienia Privatklinik Schlössli, Oetwil am See" nach 11:10
Minuten tragen dem Bedürfnis nach Transparenz über die Information
vermittelnde Person und Institution bzw. dem Behandlungsort Rechnung.
Die vierte und letzte Texteinblendung kann noch als zulässig erachtet
werden, da seit der letzten Vorstellung von Prof. Achim Haug ein
Szenewechsel dazwischen liegt und fast 7 Minuten vergangen sind.
Hingegen ist die dritte Texteinblendung nach 11:53 Minuten für eine
(Patienten)Sachinformation vollkommen unnötig, da seit der zweiten
Texteinblendung nicht einmal eine Minute vergangen ist, kein eigentlicher
Szenewechsel erfolgt ist und noch immer derselbe Arzt, nämlich PD Dr.
Martin Keck, am selben Ort die Behandlungsmethode der
Magnetstimulation erklärt. Diese Texteinblendung dient daher eindeutig
nur der Präsentation und unnötigen Hervorhebung des Sponsors.
7.5.3.3 Inhaltlich werden zwar auch gewisse
(Patienten)Sachinformationen zum Thema Depression vermittelt, so z.B.
die Erklärung der Magnetstimulation, ihre Wirkungsdauer und der
Zusammenhang zwischen Depression und Suizid. Sehr viele Aussagen
beziehen sich aber nicht nur sachlich auf die Krankheit Depression und
die Behandlungsform der Magnetstimulation, sondern es wird immer
wieder in unnötiger Weise ein Bezug zur CoSponsorin geschaffen und
über die konkrete Behandlung von Beatrice Stössel durch die Co
Sponsorin informiert. So erklärt beispielsweise der im Studio anwesenden
Arzt Prof. Achim Haug der SchlössliKlinik die Behandlung von Frau
Stössel. Auch Frau Stössel schildert ausführlich und wertend, wie sie die
Behandlung in der Klinik erfahren hat. So führt sie aus, in der Klinik habe
alles Platz gehabt. Man habe zu sich selber finden können und es sei
eine sehr wertvolle Erfahrung gewesen. Ins Gewicht fällt zudem, dass die
Moderatorin am Schluss des Beitrags zur Behandlungsmöglichkeit von
Depression festhält: "Man kann es behandeln, wir haben es gesehen an
Frau Stössel.". Es wird also auch hier nicht nur über die
Behandlungsmethoden von Depression allgemein, sondern auch über die
konkrete Behandlung durch die Klinik Clienia Schlössli informiert und
diese sogar noch durch wertende Aussagen und insbesondere den
Behandlungserfolg bei Frau Stössel unnötig positiv hervorgehoben.
7.5.4. Bei dieser visionierten Sendung wird also vor allem durch den
Aufbau des Beitrags und den Inhalt der Aussagen, aber auch durch die
Art und Weise wie die Identifikation erfolgt, die CoSponsoring unnötig
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präsentiert und positiv hervorgehoben, was dazu führt, dass ein
werblicher Gesamteindruck entsteht.
7.6.
7.6.1. Betreffend den Auftritt des Sponsors "Viollier AG" im Beitrag
"Kinderwunsch" in der Sendung vom 19. Dezember 2009 weist die
Vorinstanz darauf hin, es komme die Laborspezialistin von Viollier zu
Wort. Während vier Sekunden würde ihr Name und der Hinweis
"Labormedizin Viollier" eingeblendet. Auch dieser kurze Einblender
erlaube es, das Labor zu identifizieren. Weil es sich dabei um den
Sponsor handle, werde der gesamte Auftritt des Labors zum
Werbeauftritt. Im Studiotalk erweise sich, dass der im Filmbeitrag
behandelnde Arzt als Reproduktionsspezialist im Kinderwunschzentrum
Basel tätig sei (Namenseinblender). Dr. Spira erkläre die Babytake
homeRate von 40%. Wesentlich sei, dass vorliegend nicht allein der
Filmbeitrag über die Befruchtung der Eizelle zur Prominenz des Auftritts
beitrage. Die ganze Sendung drehe sich um den Kinderwunsch und die
beiden Kinderwunschzentren und rücke die Dienstleistungen der
Kinderwunschzentren in ein positives Licht. Diese seien zwar nicht
Sponsoren, würden aber mit dem Sendungssponsor Viollier eng
zusammenarbeiten. Der ganze Report verfolge den Zweck, den eigenen
Umsatz und denjenigen der Kinderwunschzentren zu fördern.
7.6.2. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, Informationen über
auskunftgebende Personen wie die Laborspezialistin würden der
Transparenz und der Information des Publikums dienen. Es sei nicht
ersichtlich, wie diese äusserst kurze Informationseinblendung eine
unerlaubte Werbewirkung erzeugen soll. Sie habe die Leistungen des
Sponsors nur im redaktionell notwendigen Rahmen für die Sendung
verwendet und sei bei der dramaturgischen und redaktionellen
Gestaltung darauf bedacht gewesen, eine Werbewirkung zu vermeiden.
Würde man der Praxis der Vorinstanz folgen, hätte dies die Konsequenz,
dass jedes Mal, wenn ein in der Sendung zu Wort kommender Spezialist
bei einem Sponsor angestellt ist, ein Werbeeffekt anzunehmen wäre, da
der Name und die Funktion der auskunftgebenden Person aus den
erwähnten Gründen offen gelegt werden müsse.
7.6.3. Es ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass neben werblichen
Wirkungen für den Sponsor selber auch gezielte werbliche Wirkungen
zugunsten eines Dritten wie hier die Kinderwunschzentren unzulässig
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sind (vgl. dazu oben E. 6.2 f.). Es ist daher nicht nur zu prüfen, ob für den
Sponsor selber, sondern auch ob für die Kinderwunschzentren ein
Werbeeffekt erzielt wurde.
7.6.3.1 Der Beitrag "Kinderwunsch" in der Sendung vom
19. Dezember 2009 baut auf der Geschichte eines ungewollt kinderlosen
Paars auf und es werden fast alle Schritte bis zur Schwangerschaft
gezeigt, beginnend mit dem Gespräch beim Arzt, über die
medikamentöse Stimulation, Ultraschalluntersuchungen bei der Frau, die
Gewinnung von Eizellen, die Hodenbiopsie beim Mann bis zu
Follikelpunktion, der Befruchtung der Eizelle im Reagenzglas im Labor
und schliesslich die Einführung des Embryos in die Gebärmutter. Nach
der Demonstration dieser Behandlungsschritte folgt ein Teil im Studio, wo
zuerst das Paar (mit Kind) und dann der die Patientin behandelnde
Arzt Dr. JeanClaude Spira des Kinderwunschzentrums Basel im Studio
zur Behandlung befragt wird, bevor Dr. Andreas Koller aus Laufen –
ebenfalls im Studio – die Reproduktionsmethoden der chinesischen
Medizin erläutert. Der Beitrag endet damit, dass das Paar erklärt, es
wünsche sich ein zweites Kind und es wäre super, wenn es noch einmal
klappen würde.
Der Aufbau stellt somit keinesfalls den Sponsor Viollier ins Zentrum. Der
Teil im Labor (Viollier AG), wo die Befruchtung gezeigt wird, ist nämlich
nur einer von vielen gezeigten Behandlungsschritten und ist zudem eher
kurz und nicht länger als nötig, um die Befruchtung zu zeigen und sie
kurz zu erklären. Durch den Aufbau wird hingegen die
Patientengeschichte des kinderlosen Paars und an dessen Beispiel die
schrittweise Behandlung von Unfruchtbarkeit und der Umgang damit aus
Patientensicht in den Vordergrund gestellt. Dabei ist allerdings
insbesondere auch das Kinderwunschzentrum Basel sehr präsent, da
sein Repräsentant Dr. Spira der behandelnde Arzt der Patientin ist.
7.6.3.2 Betreffend die Art und Weise, wie die Identifikation erfolgt, so wird
– neben Hinweisen lediglich auf den Namen des behandelnden Arztes
Dr. JeanClaude Spira ohne Hinweis auf das Kinderwunschzentrum Basel
– im Zusammenhang mit den Erklärungen zur Befruchtung im Labor der
Text "Véronique Cottin, Labormedizin, Viollier" während weniger
Sekunden eingeblendet. Schliesslich wird anlässlich der Begrüssung des
behandelnden Arztes Dr. JeanClaude Spira im Studio nach 8:55 Minuten
dessen Name und das Kinderwunschzentrum Basel mündlich erwähnt
und es erfolgt nach 9:08 Minuten die Einblendung des Textes "Dr. Jean
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Claude Spira, Spezialist für Reproduktionsmedizin, Kinderwunschzentrum
Basel". Im zweiten Teil zur chinesischen Behandlungsmethode wird nach
13:30 Minuten mündlich Dr. Andreas Koller begrüsst mit den Worten,
dass er Reproduktionsmediziner und Spezialist für chinesische Medizin
sei und es wird zudem nach 13:54 Minuten der Text "Dr. Andreas Koller,
Spezialist für Reproduktionsmedizin, Laufen" eingeblendet, währenddem
dieser die chinesische Behandlungsmethode erklärt. Nach 16:55 Minuten
erfolgt während seiner Erklärungen weiter die Texteinblendung "Dr.
Andreas Koller, TCMSpezialist, Laufen".
Es wird somit auf das Labor Viollier einmal mit Text und auf das
Kinderwunschzentrum Basel mündlich und mit Text hingewiesen. Damit
dienen die Einblendungen lediglich der Transparenz und bewirken keine
unnötige Hervorhebung des Sponsors oder des Kinderwunschzentrums
Basel. Die letzte Texteinblendung "Dr. Andreas Koller, TCMSpezialist,
Laufen" (nach 16:55 Minuten) ist zwar nicht unbedingt nötig, nachdem
bereits drei Minuten vorher zur selben Szene fast derselbe Text
eingeblendet worden ist. Da aber in den Einblendungen das Wort
"Kinderwunschzentrum" nicht einmal vorkommt, wird mit den
Einblendungen lediglich der Behandlungsort "Laufen" und nicht das
Kinderwunschzentrum als Institution hervorgehoben.
7.6.3.3 Inhaltlich ist festzuhalten, dass der Beitrag umfassend über
Unfruchtbarkeit, die Ursachen, verschiedene Behandlungsmethoden,
aber auch Risiken wie Mehrlingsschwangerschaften informiert. Es
werden die einzelnen Behandlungsschritte der Befruchtung im
Reagenzglas detailliert und neutral erklärt, so auch der
Behandlungsschritt im Labor. Der Sendungskommentar weist durchaus
auch auf die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Behandlung hin,
nämlich die vielen Hürden, die man bis zur Geburt des Kindes nehmen
muss. Dabei kommen auch die Patienten zu Wort, die mit ihren
Schilderungen des langen Wartens, der psychischen Belastung und den
Nebenwirkungen der Hormontherapie durchaus auch die negativen
Seiten einer solchen Behandlung aus der Patientensicht aufzeigen.
Ebenfalls die Ausführungen zur BabyTakeHomeRate haben keinen
positiven Effekt für die Behandlungsmethode, geschweige denn für das
Kinderwunschzentrum oder das Labor. Im Gegenteil wird von der
Moderatorin in diesem Zusammenhang die Quote im Gespräch mit Dr.
Spira sogar als tief bezeichnet. Es finden sich denn auch im ganzen
Beitrag keine Aussagen, welche die konkrete Behandlung durch den Arzt
Dr. Spira, das Kinderwunschzentrum Basel oder die Dienstleitung des
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Seite 32
Labors irgendwie unnötig positiv hervorheben oder die konkrete
Behandlung des Patientenpaars als besonders erfolgreich anpreisen.
7.6.4. Abschliessend kann daher festgehalten werden, dass das Labor
Viollier in keiner Art und Weise unnötig positiv hervorgehoben wird. Das
Kinderwunschzentrum Basel ist zwar aufgrund des Aufbaus des Beitrags
sehr präsent. Da aber gar keine inhaltliche Aussagen gemacht werden,
die das Kinderwunschzentrum positiv hervorheben würden, und auch die
Art und Weise der Darstellung der Identität keine solche Wirkung hat,
entsteht trotzdem kein werblicher Gesamteidruck.
7.7.
7.7.1. Zum Auftritt des Sendungssponsors "Viollier AG" in der Sendung
vom 13. März 2010 "Zielgerichtet gegen Krebs bei Brustkrebs" hält die
Vorinstanz fest, im Filmbeitrag betreffend die Vorgehensweise im Falle
eines Schnellschnitts (Entnahme von Gewebe bei einer
Brustkrebsoperation zwecks sofortiger Untersuchung im Labor) werde
gezeigt, wie das Taxi mit der Gewebeprobe vor dem Labor vorfahre.
Dabei werde nicht nur der Eingang des Gebäudes gezeigt, sondern das
über dem Eingang befindliche Firmenemblem "Viollier" bildlich
herangezoomt. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Dramaturgie
das Heranzoomen des Firmensignets erfordern sollte. Es handle sich
somit bei der Einblendung um eine gezielte, nichtsdestoweniger unnötige
Hervorhebung des Sponsorenlogos, was gegen das Werbeverbot
verstosse.
7.7.2. Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, in der Sendung
werde eine von Viollier neu entwickelte Methode gezeigt, die es erlaube,
während der Operation die Präsenz von Krebszellen zu untersuchen.
Viollier sei das einzige Labor, das diese revolutionäre
Untersuchungsmethode anbiete. Statt den Sendungsbeitrag auf die
Leistungen des Labors zu fokussieren, was durchaus gerechtfertigt
gewesen wäre, habe die Sendungsredaktion den Fokus auf die Phase
vor und bei der Operation gelegt. Die Dynamik, die der Übermittlung der
Gewebeprobe zur Untersuchung innewohne, habe aber nur mit dem
sachgerechten Bild des zum Gewebetransport genutzten Taxis
geschehen können. Bei der Vorfahrt des Taxis im Labor sei die
Firmenanschrift "Viollier" lesbar. In Bezug auf die kurze
Kameraeinstellung auf das Logo von Viollier müsse schliesslich das
normal journalistische Bedürfnis nach Lokalisierung berücksichtigt
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Seite 33
werden. Es sei bei der Schaffung eines journalistischen Beitrags üblich
und gehöre zum dramaturgischen Ablauf, dass der Ort, an welchem die
zu berichtenden Handlungen bzw. Geschehnisse stattfinden, identifiziert
werde. Der Bericht über das Geschehen im Labor sei sachgerecht und
eher knapp. Unter den gegebenen Umständen und aufgrund der
Alleinstellung von Viollier im Erbringen der im Sendungsbeitrag
vorgestellten Leistung, sei es durchaus sachgerecht, das Logo des
Labors Viollier bei der Vorfahrt des Taxis kurz einzublenden. Auch hier
gelte jedenfalls, dass Viollier seine Leistungen nicht direkt gegenüber
Patienten erbringe, sondern einzig mit Fachpersonen Rechtsgeschäfte
abschliesse.
7.7.3. Zum letzten Einwand der Beschwerdeführerin ist festzuhalten, dass
der Werbebegriff nicht auf die Förderung des Abschlusses von
Rechtsgeschäften beschränkt ist, sondern es reicht, wenn irgendeine
vom Werbenden oder Rundfunkveranstalter gewünschte Wirkung wie
beispielsweise eine positive Hervorhebung des Sponsors angestrebt wird
(vgl. vorne E. 6.2). Es ist belanglos, ob Viollier seine Leistungen direkt
gegenüber Patienten oder Fachpersonen erbringt.
7.7.3.1 Betreffend den Aufbau des Beitrags "Zielgerichtet gegen Krebs
bei Brustkrebs" ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass der
Bericht im Labor über die Vorgehensweise im Falle eines Schnellschnitts
gemessen an der ganzen Beitragsdauer eher kurz ist und das Gewicht
des Beitrags vielmehr auf den Ausführungen eines Gynäkologen im
Studio zur gezeigten Brustkrebsoperation sowie weiteren Informationen
zu Brustkrebs und der Krankengeschichte einer an Brustkrebs erkrankten
Person liegt. Immerhin werden aber schon vor dem eigentlichen
Hauptthema "Brustkrebs" am Anfang der Sendung wie in einem
Vorspann Laboranalysemethoden im Zusammenhang nicht mit
Brustkrebs, sondern Blutkrebs gezeigt. Auch wenn also das Gewicht der
Sendung nicht auf den Vorgängen im Labor liegt, so wird durch diesen
Vorspann die Aufmerksamkeit des Zuschauers doch auch auf die
Laborvorgänge gelenkt.
7.7.3.2 Vom Inhalt her lässt sich festhalten, dass zwar der im Labor
gedrehte Film nur das Vorgehen im Labor zeigt, nämlich die Vorbereitung
des Schnellschnittpräparats für das Mikroskop und die Interpretation der
Mikroskopaufnahmen durch die Pathologen und ihre Information an den
operierenden Arzt. All dies wird vom Sendungskommentar neutral erklärt
und es wird bezüglich der Zeitdauer festgehalten, dass seit der
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Lymphknotenentnahme im Operationssaal weniger als 30 Minuten
vergangen sind. Im darauffolgenden Gespräch im Studio fliesst dann aber
doch noch eine wertende Aussage ein, indem die Moderatorin im
Gespräch mit dem Chirurgen nochmals auf die Zeitdauer von 30 Minuten
hinweist und dazu ausführt, dass dies eigentlich "wahnsinnig schnell" sei.
7.7.3.3 Bezüglich der Darstellung der Identität ist zwar der
Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass in einem Informationsbeitrag
über Brustkrebs der Zuschauer auch darüber informiert werden darf,
welches Labor die Gewebeprobe analysiert (vgl. oben E. 7.3.3.3). Hier
wird aber weder neutral mit Text der Ort und der Name des Labors
eingeblendet, noch wird im Zusammenhang mit der Taxivorfahrt die nicht
anders darstellbare Realität abgebildet. Es wird dagegen vielmehr gleich
im Anschluss an die Taxifahrt in einer neuen, kurzen Extraszene das
Firmenlogo, welches sich wohl irgendwo am Gebäude befindet, ohne
zwingenden Grund gross herangezoomt. Es handelt sich somit hier
eindeutig nicht um einen nicht beeinflussbaren Werbenebeneffekt,
sondern um eine absichtliche Einfügung einer unnötigen Szene allein mit
dem Zweck, den Sponsor optisch hervorzuheben.
7.7.4. Der Aufbau des Beitrags und die einzige wertende inhaltliche
Aussage allein können vorliegend wohl noch nicht als werblich eingestuft
werden. Da aber durch die Art und Weise der Identifizierung des
Sponsors dieser absichtlich unnötig hervorgehoben und präsentiert wird,
entsteht auch hier ein werblicher Gesamteindruck.
7.8. Nach der Visionierung der von der Vorinstanz beanstandeten
Sendungen ist somit als Zwischenergebnis festzuhalten, dass in den
Sendungen vom 31. Oktober 2009 (Das alternde Auge) und vom
19. Dezember 2009 (Kinderwunsch) keine Werbewirkung für die
Sponsoren erzeugt wurde. Hingegen verstösst die Beschwerdeführerin
mit den Sendungen vom 19. September 2009 (Krampfadern), vom
28. November 2009 (JoyssySchuhe), vom 10. Oktober 2009 (Mit Wärme
gegen Krebs – Hyperthermie), vom 21. November 2009 (Depression) und
vom 13. März 2010 (Zielgerichtet gegen Krebs bei Brustkrebs) gegen
die vom Gesetzgeber festgelegte massgebende Trennung von
Sponsoring und Werbung.
Der Antrag 1 der Beschwerdeführerin ist daher lediglich insofern
gutzuheissen, als dass DispositivZiffer 1 Bst. f der vorinstanzlichen
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Seite 35
Verfügung vom 16. Dezember 2010 entsprechend zu ändern ist. Im
Übrigen ist der Antrag jedoch abzuweisen.
Es stellt sich weiter die Frage, ob die Vorinstanz gestützt auf ihre
Feststellung der erwähnten Rechtsverletzungen berechtigt war, die
Beschwerdeführerin zur Ablieferung des Betrags von Fr. 9'039. zu
verpflichten. Darauf ist nachfolgend einzugehen.
8.
Der Aufsichtsbehörde (dem BAKOM) stehen bei festgestellten
Rechtsverletzungen im Bereich von Radio und Fernsehen eine Auswahl
von Aufsichtsmassnahmen zur Verfügung. Insbesondere kann sie nach
Art. 89 Abs. 1 Bst. a RTVG von der für die Verletzung verantwortlichen
natürlichen oder juristischen Person verlangen:
Den Mangel zu beheben und Massnahmen zu treffen, damit die Verletzung
sich nicht wiederholt (Ziff. 1),
sie über die getroffenen Vorkehren zu unterrichten (Ziff. 2),
dem Bund die Einnahmen abzuliefern, welche durch die Verletzung erzielt
wurden (Ziff. 3);
Vorliegend hat die Vorinstanz sämtliche nach Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1
3 RTVG möglichen Massnahmen angeordnet, wobei die
Beschwerdeführerin lediglich die mit DispositivZiffer 5 verfügte
Ablieferung des Betrags von Fr. 9'039. gemäss Art. 89 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 3 RTVG anficht.
8.1.
8.1.1. Die Beschwerdeführerin rügt mit Blick auf die angeordnete
Einziehung vorab eine Verletzung ihrer Verfahrensrechte. Sie führt aus,
die Vorinstanz habe ihr mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 in Aussicht
gestellt, für den Fall der Feststellung einer Rechtsverletzung eine
Einziehung in Betracht zu ziehen und dazu die massgeblichen
Bemessungsgrundlagen offengelegt. Darüber hinaus habe aber die
Vorinstanz auch den konkreten Betrag ermittelt, den sie einzuziehen
gedacht habe, wobei sie in diesem Zusammenhang Ausführungen zur
Schwere der mutmasslichen Rechtsverletzungen gemacht habe. Zu
diesem Zeitpunkt habe die Vorinstanz die vorher erfolgte Stellungnahme
der Beschwerdeführerin in Bezug auf die beanstandeten Sendungen
noch nicht gewürdigt und der Beschwerdeführerin habe keine Beurteilung
A825/2011
Seite 36
der beanstandeten Sachverhalte durch die Vorinstanz vorgelegen. Die
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Gewährung des
rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit der Einziehung sei jedoch
nicht so zu verstehen, dass eine Beurteilung der Einziehungshöhe vor der
eigentlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit des in Frage stehenden
Handelns erfolgen soll, zumal die Höhe der allenfalls einzuziehenden
Beträge mit Blick auf die vorzunehmende Verhältnismässigkeitsprüfung
gerade auch von der Schwere der mutmasslichen Rechtsverletzungen
abhänge.
8.1.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör richtet sich nach
Art. 29 Abs. 2 BV und verleiht einer Person, welche vom Ausgang eines
Verfahrens betroffen ist, verschiedene Informations, Einsichts,
Mitwirkungs und Äusserungsrechte (vgl. auch Art. 26 ff. VwVG;
BGE 136 I 184 E. 2.2.1; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER,
Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 846 ff.). So soll die
betroffene Person unter anderem zu den wesentlichen Punkten Stellung
nehmen und in die massgeblichen Akten Einsicht nehmen können, bevor
ein Entscheid gefällt wird. Dabei ist zu beachten, dass
Art. 89 Abs. 1 RTVG der Vorinstanz bei Rechtsverletzungen eine breite
Auswahl von Massnahmen zur Verfügung stellt. Gemäss der
Rechtsprechung ist wegen des recht grossen Ermessensspielraums der
Vorinstanz und angesichts der finanziellen Tragweite ihres getroffenen
Entscheids die Vorinstanz gehalten, der Beschwerdeführerin – selbst bei
Voraussehbarkeit der Anordnung einer Einziehung aufgrund von Art. 89
Abs. 1 RTVG – nicht nur das rechtliche Gehör zu den ihrer Ansicht
vermutungsweise verletzten Sponsoringbestimmungen zu gewähren,
sondern sie vorgängig auch über die von ihr konkret in Erwägung
gezogenen Massnahmen ausdrücklich zu orientieren und ihr Gelegenheit
zur Stellungnahme einzuräumen. Dies gilt vor allem auch für die Höhe
der Einziehung, da diese gemäss Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG von
den durch die Rechtsverletzung erzielten Einnahmen abhängt, zu deren
Ermittlung das BAKOM grundsätzlich auf nähere Angaben der
Beschwerdeführerin angewiesen ist (BVGE 2009/36 vom
3. Februar 2009 E. 7.2, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A3364/2008 vom 18. Februar 2009 E. 8.2). Dass dabei das Verfahren
zweistufig sein müsste und der Beschwerdeführerin zuerst nur zu den
Verletzungen der Sponsoringbestimmungen und erst nachher separat zu
den dagegen ergriffenen Massnahmen Möglichkeit zur Stellungnahme
gegeben werden müsste, kann jedoch weder aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör noch aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz noch
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Seite 37
aus den erwähnten Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts
abgeleitet werden.
8.1.3. In diesem konkreten Fall eröffnete das BAKOM mit Schreiben vom
9. Dezember 2009 (act. 2) ein Aufsichtsverfahren gegen die
Beschwerdeführerin und gab dieser Gelegenheit, betreffend die
Sendungen vom 19. September 2009 (Krampfadern), vom
28. November 2009 (Joyssy Schuhe), vom 10. Oktober 2009
(Hyperthermie), vom 31. Oktober 2009 (Das alternde Auge) sowie vom
21. November 2009 (Depression) zur Verletzung von
Sponsoringbestimmungen Stellung zu nehmen. Darauf stellte die
Beschwerdeführerin dem BAKOM am 27. Januar 2010 die
Stellungnahme zu den beanstandeten Punkten mit den gewünschten
Sponsoringvereinbarungen zu (act. 6). Betreffend die Sendungen vom
19. Dezember 2009 (Kinderwunsch) sowie jene vom 13. März 2010
(Gezielt gegen Krebs bei Brustkrebs) gab die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 11. Mai 2010 Gelegenheit zur
Stellungnahme (act. 9), worauf die Beschwerdeführerin der Vorinstanz
am 17. Juni 2010 (act. 15) eine Stellungnahme zukommen liess.
Im Schreiben vom 20. Oktober 2010 (act. 23) schliesslich hielt die
Vorinstanz fest, sie ziehe im Falle der Feststellung einer
Rechtsverletzung die Anordnung einer Ablieferung der unrechtmässig
erzielten Einkommen in Betracht. In diesem Schreiben legte die
Vorinstanz genau dar, wie sie die Beträge berechnet hatte und gab der
Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme (act. 23). Nachdem
die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 5. November 2010
festgehalten hatte, sie würde sich eine Stellungnahme vorbehalten,
solange die Beurteilung des Verhaltens der Beschwerdeführerin durch
das BAKOM nicht vorliege (act. 25), forderte die Vorinstanz mit Schreiben
vom 8. November 2010 die Beschwerdeführerin nochmals zur
Stellungnahme auf (act. 26). Die Beschwerdeführerin antwortete darauf
mit Schreiben vom 11. November 2010 (act. 27).
8.1.4. Damit steht fest, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
Gelegenheit gab, sich sowohl zu den beanstandeten Verletzungen der
Werbe und Sponsoringbestimmungen wie auch zu der Einziehung und
deren konkreten Höhe zu äussern. Die Stellungnahmen der
Beschwerdeführerin zu den Verletzungen der Sponsoringbestimmungen
wie auch der Einziehung wurden von der Vorinstanz in ihrer Verfügung
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Seite 38
auch berücksichtigt (vgl. Verfügung vom 16. Dezember 2010, S. 22 und
25).
Es kann daher festgehalten werden, dass die Vorinstanz vorliegend das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt hat.
8.2.
8.2.1. In materiellrechtlicher Hinsicht macht die Beschwerdeführerin im
Zusammenhang mit der Einziehung als Erstes geltend, es fehle an einer
Grundlage für die Einziehungsanordnung, da eine Verletzung der Werbe
und Sponsoringbestimmungen zu verneinen sei. Betreffend "Joyssy"
erscheine zudem bereits aufgrund der vorgängigen Konsultation der
Vorinstanz und der Berücksichtigung der von dieser gemachten Vorgabe
die Einziehungsfolge stossend.
8.2.2. Dazu ist festzuhalten, dass nur bezüglich der Sendungen vom
31. Oktober 2009 (Das alternde Auge) und vom 19. Dezember 2009
(Kinderwunsch) eine Einziehung nicht in Frage kommt, da lediglich in
diesen Fällen mangels Rechtsverletzung der Tatbestand von Art. 89
Abs. 1 RTVG nicht erfüllt ist (vgl. oben E. 7.8). Was hingegen die
Einziehung bezüglich des Beitrags "Joyssy Schuhe" (Sendung vom
28. November 2009) im Besonderen betrifft, so ist auch mit diesem
Beitrag eindeutig gegen die Sponsoring und Werbevorschriften
verstossen worden und der Vorinstanz kann auch kein widersprüchliches
Verhalten vorgeworfen werden (vgl. oben E. 7.2.2).
8.3.
8.3.1. Die Beschwerdeführerin rügt zudem, sie werde durch die von der
Vorinstanz verfügten Massnahmen im Kern ihrer verfassungsmässig
garantierten Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV tangiert.
8.3.2. In der Werbebeschränkung, die sich aus den gesetzlichen
Vorgaben für Sponsornennungen (vgl. dazu oben E. 6.3) ergeben kann,
liegt kein unzulässiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV
(BGE 134 II 223 E. 3.4.3; BVGE 2008/29 vom 4. Oktober 2007 E. 13,
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A3364/2008 vom
18. Februar 2009 E. 9.1). Entsprechendes gilt daher für administrative
Massnahmen und auch für die Einziehung nach Art. 89 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 3 RTVG, die an die Missachtung gesetzlicher Vorgaben anknüpfen
A825/2011
Seite 39
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A3364/2008 vom
18. Februar 2009 E. 9.1).
8.3.3. Auch wenn vorliegend keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit
vorliegt, bleibt es der Beschwerdeführerin aber unbenommen, die
Verletzung allgemeiner, sich unmittelbar aus der Bundesverfassung
ergebender Grundsätze des Verwaltungsrechts wie das
Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) zu rügen (vgl. sogleich
E. 8.4 f. nachfolgend).
8.4.
8.4.1. Die Beschwerdeführerin rügt, selbst wenn man bezüglich einzelner
Sendungsbeiträge von einer unzulässigen Werbewirkung im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 RTVG ausgehen wollte, so könne diese allfällig
resultierende Werbewirkung keine schwerwiegende Rechtsverletzung
bewirken. Da es sich bei den von der Vorinstanz beanstandeten
Beiträgen höchstens um Grenzfälle handle, sei in Anwendung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes von einer Einziehung der Einnahmen
ganz abzusehen.
8.4.2. Art. 89 Abs. 1 RTVG räumt dem BAKOM als Aufsichtsbehörde bei
festgestellten Rechtsverletzungen ein recht grosses Auswahl und
Entschliessungsermessen hinsichtlich der zu ergreifenden Massnahmen
ein (vgl. oben E. 8). Bei der Anordnung von Verwaltungsmassnahmen hat
sich die Behörde jedoch an den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu
halten (Art. 5 Abs. 2 BV). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert,
dass die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen
Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sind. Ausserdem muss
der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den
Belastungen stehen, die den Privaten auferlegt werden. Geeignet ist eine
behördliche Massnahme dann, wenn mit dieser das im öffentlichen
Interesse angestrebte Ziel erreicht oder zur Zielerreichung einen nicht zu
vernachlässigenden Beitrag geleistet werden kann. Erforderlichkeit liegt
vor, wenn mit keiner gleichermassen geeigneten, aber milderen
Massnahme der angestrebte Erfolg ebenso erreicht werden kann. Eine
Verwaltungsmassnahme ist schliesslich nur dann gerechtfertigt, wenn
eine angemessene ZweckMittelRelation besteht, das heisst der damit
verbundene Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person im
Vergleich zur Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen nicht
A825/2011
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unvertretbar schwer wiegt (vgl. zum Ganzen: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 581 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 21, Rz. 1 ff.).
8.4.3. Die Ablieferung unrechtmässig erzielter Einnahmen gemäss
Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG ist zweifelsohne geeignet, den
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, weitere Verstösse
wirtschaftlich uninteressant werden zu lassen und die
Beschwerdeführerin anzuhalten, die rundfunkrechtlichen Werbe und
Sponsoringbestimmungen zukünftig einzuhalten (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A7662/2010 vom 19. Mai 2011 E. 3.3 und A
3364/2008 vom 18. Februar 2009 E. 12.3.1). Die Eignung ist daher auch
im vorliegenden Fall zu bejahen.
8.4.4. Eine Einziehung erweist sich dann als erforderlich, wenn die
begangenen Rechtsverletzungen so schwerwiegend sind, dass eine
anderweitige mildere Massnahme als nicht mehr ausreichend angesehen
werden kann, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und
zukünftiges rechtskonformes Verhalten der fehlbaren Person zu
gewährleisten (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A7662/2010 vom
19. Mai 2011 E. 3.3, A3364/2008 vom 18. Februar 2009 E. 12.3.2;
BVGE 2009/36 vom 3. Februar 2009 E. 11.5). Es ist daher nachfolgend –
auch wenn die Widerrechtlichkeit als solche nicht mehr bestritten ist (vgl.
oben E. 7.8) – zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin schwerwiegende,
d.h. schwere oder wiederholte Verstösse gegen die Werbe und
Sponsoringbestimmungen vorzuwerfen sind.
Vorliegend ergibt sich die Notwendigkeit der Einziehung daraus, dass die
Vorinstanz bereits mit Verfügung vom 2. Juni 2009 verschiedene
Rechtsverletzungen betreffend Sponsoringbestimmungen verfügt hat, die
ähnlich waren wie in den vorliegend zu beurteilenden (werbende Auftritte
von Sponsoren sowie werbende Darstellung von Produkten des
Sponsors). Mit der Verfügung vom 2. Juni 2009 wurde die
Beschwerdeführerin damals unbestrittenermassen aufgefordert,
Massnahmen zu ergreifen, damit sich die Rechtsverletzungen nicht
wiederholen (vgl. Verfügung vom 16. Dezember 2010, S. 20). Die
Beschwerdeführerin tritt somit als "Wiederholungstäterin" auf, die mit
ihrem bisherigen Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nicht
gewillt oder in der Lage ist, sich an die gesetzlichen Vorgaben zu halten.
Weiter fällt ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin seit der Verfügung
vom 2. Juni 2009 wiederholt gegen die rundfunkrechtlichen Werbe und
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Seite 41
Sponsoringbestimmungen verstossen hat, wie die vorliegenden zwei
Aufsichtsverfahren belegen, welche sich jeweils auf mehrere Beiträge
bezogen. Dabei handelt es sich im Übrigen nicht etwa um Grenzfälle,
sondern den Beiträgen kommt eindeutig werbende Wirkung zu.
Angesichts dieser Umstände ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass
im Fall der Beschwerdeführerin nunmehr strengere Massnahmen
erforderlich sind, um die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zum
Sponsoring durchzusetzen.
8.4.5. Der Zweck der Einziehung muss deren Wirkung rechtfertigen, das
heisst das Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes muss gegenüber dem Interesse der betroffenen Person am
Verzicht auf die Einziehung überwiegen, und die Einziehung muss in
diesem Sinne als zumutbar erscheinen (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A7662/2010 vom 19. Mai 2011 E. 3.3, A
3364/2008 vom 18. Februar 2009 E. 12.3.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 613).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin wiederholt und in schwerer Weise
gegen die Werbe und Sponsoringbestimmungen verstossen. Unter
solchen Umständen ist das öffentliche Interesse an einer
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands höher zu gewichten als
das private Interesse der Beschwerdeführerin an der Verwendung der
von ihr rechtswidrig erlangten Sponsoringgelder (vgl. auch
BVGE 2009/36 vom 3. Februar 2009 E. 11.7.2, Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A3364/2008 vom 18. Februar 2009 E.
12.3.3).
8.4.6. Als Zwischenergebnis kann folglich festgehalten werden, dass die
Anordnung der Einziehung durch die Vorinstanz sowohl geeignet als
auch erforderlich und grundsätzlich zumutbar ist.
8.5.
8.5.1. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, gemäss der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts unterstehe auch der Umfang der
Einziehung dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz, wobei im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung insbesondere auch die Anzahl und
Schwere der festgestellten Verletzungen relevant sei. Da es sich
vorliegend um Grenzfälle handle, sei eine Einziehung eines den
Standardsatzes von einem Drittel übersteigenden Betrags auf keinen Fall
A825/2011
Seite 42
verhältnismässig, wie das aber von der Vorinstanz für die Sachverhalte
"Aeskulap Klinik Brunnen", "Clienia Management AG" und "Viollier AG"
angeordnet worden sei.
8.5.2. Gemäss Art. 89 Abs.1 Bst. a Ziff. 3 RTVG kann die Vorinstanz
verlangen, dem Bund die Einnahmen abzuliefern. Weder das RTVG, die
RTVV noch sonst ein Erlass kennen jedoch eine Norm, welche sich zur
Bemessung der abzuliefernden Beträge oder deren Minderung äussert.
Der abzuliefernde Betrag hat daher einzig dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu genügen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A7662/2010 vom 19. Mai 2011 E. 4.2). Das
Bundesverwaltungsgericht hat es sodann namentlich in früheren
Entscheiden als mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit für
vereinbar betrachtet, dass die Vorinstanz bei einem wiederholten
gleichartigen Verstoss gegen Werbe und Sponsoringbestimmungen je
nach deren Anzahl und der seit dem letzten Verstoss vergangenen Zeit
mehr als 1/3, sprich 2/3 bis hin zum ganzen Betrag in Rechnung gestellt
hat. Dabei wurden diese 1/3Abstufungen jeweils nicht durchgehend
schematisch angewandt, sondern es wurden immer auch die Verhältnisse
im konkreten Einzelfall berücksichtigt (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A3364/2008 vom 18. Februar 2009 E. 14.2 f.
und BVGE 2009/36 vom 3. Februar 2009 E. 13.2 f.).
8.5.3. Die Vorinstanz geht bei der Einziehung in diesem Fall
folgendermassen vor: Vorab hält sie fest, sie habe bereits früher mit
Verfügung vom 2. Juni 2009 gegenüber der Beschwerdeführerin
verschiedene Rechtsverletzungen betreffend Sponsoringbestimmungen
(werbende Auftritte von Sponsoren sowie werbende Darstellung von
Produkten des Sponsors) verfügt (Verfügung vom 16. Dezember 2010,
S. 20 und 22). In der Folge ermittelt die Vorinstanz gestützt auf die
Sponsoringvereinbarungen der Beschwerdeführerin mit ihren Sponsoren
in nachvollziehbarer Weise von den gesamten Sponsoringeinnahmen den
auf den jeweiligen werblichen Beitrag entfallenden Betrag (Basisbetrag)
unter Berücksichtigung der Tatsache, dass in gewissen Fällen neben den
Auftritten der Sponsoren in den Sendungsbeiträgen auch andere
Gegenleistungen wie Auftritte in PrintMagazinen oder auf der
Internetplattform erbracht wurden (vgl. Verfügung vom
16. Dezember 2010, S. 22 ff.). Danach sieht sie mit dem Hinweis auf die
Intensität der Sponsorenauftritte bei den Sachverhalten "Aeskulap Klinik
Brunnen", "Clienia Management AG" und "Viollier AG" für diese
A825/2011
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werblichen Beiträge 3/3 des Basisbetrags für die Einziehung vor
(Verfügung vom 16. Dezember 2010, S. 26 f.).
8.5.4. Wie sich aus der vorinstanzlichen Verfügung vom
16. Dezember 2010 ergibt, hat die Beschwerdeführerin
unbestrittenermassen nicht zum ersten Mal in dieser Weise gegen die
Werbe und Sponsoringbestimmungen verstossen. Das
Aufsichtsverfahren, das zur Feststellung der Verletzung der erwähnten
Werbe und Sponsoringverletzungen in der Verfügung vom 2. Juni 2009
geführt hat, liegt denn auch noch nicht lange zurück, denn es wurde im
Jahr 2008 aufgrund von Beanstandungen aus dem Publikum eröffnet
(Verfügung vom 16. Dezember 2010, S. 2). Gerade im Zusammenhang
mit den Beanstandungen im Jahr 2008 kündigte die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin Stichproben für das Jahr 2009 an (vgl. Verfügung
vom 16. Dezember 2010, S. 2). Trotzdem hat die Beschwerdeführerin
nun bereits wieder im Jahr 2009 und 2010 innerhalb von nur 6 Monaten
(zwischen 19. September 2009 bis 13. März 2010) gleich in fünf Fällen
die Sponsoring und Werbebestimmungen verletzt.
8.5.5. Die Vorinstanz hat hier bei ihrem Vorgehen der Tatsache
Rechnung getragen, dass bereits im Jahr 2008 gleichartige Verstösse
von der Beschwerdeführerin begangen wurden und wie vorstehende
Erwägung zeigt, ist es auch angesichts der Anzahl der Verstösse
innerhalb so kurzer Zeit in diesem Fall nicht unverhältnismässig, nicht nur
1/3, sondern die ganzen Basisbeträge für die Sachverhalte "Aeskulap
Klinik Brunnen" (Hyperthermie, Sendung vom 10. Oktober 2009), "Clienia
Management AG" (Depression, Sendung vom 21. November 2009) und
"Viollier AG" (Zielgerichtet gegen Krebs bei Brustkrebs, Sendung vom
13. März 2010) einzuziehen. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin kann hier die Einziehung von mehr als 1/3 des
Basisbetrags auch nicht mit dem Argument, es seien Grenzfälle, als
unverhältnismässig betrachtet werden. Wie im Zusammenhang mit der
Überprüfung der einzelnen Beiträge oben dargelegt (vgl. E. 7), handelt es
sich nicht um Grenzfälle, sondern die Sponsoring und
Werbebestimmungen wurden eindeutig verletzt.
Vorliegend hat die Vorinstanz demnach ihr Ermessen pflichtgemäss
ausgeübt und gestützt auf die genannten Kriterien mit der Einziehung der
ganzen Basisbeträge für die Sachverhalte "Aeskulap Klinik Brunnen"
(Hyperthermie, Sendung vom 10. Oktober 2009), "Clienia Management
AG" (Depression, Sendung vom 21. November 2009) und "Viollier AG"
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Seite 44
(Zielgerichtet gegen Krebs bei Brustkrebs, Sendung vom
13. März 2010) eine angemessene Massnahme getroffen, welche
zweckmässig ist und den Umständen des Einzelfalls gerecht wird (vgl.
allgemein dazu MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.192). Die
Einziehung der Beträge ist unter diesen Umständen nicht zu
beanstanden.
8.6. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass einzig die Beträge
Fr. 572. (Pallas Gruppe; Sendung vom 31. Oktober 2009, Das alternde
Auge) und Fr. 1'196. (Viollier 2009; Sendung vom 19. Dezember 2009,
Kinderwunsch) mangels Verletzung der Werbe und
Sponsoringbestimmungen nicht der Einziehung unterliegen.
Der Antrag 2 der Beschwerdeführerin ist daher nur insofern gutzuheissen,
als dass die DispositivZiffer 5 der Verfügung der Vorinstanz vom
16. Dezember 2010 dahingehend abzuändern ist, dass die
Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung des Abzugs von Akquisitions
und Produktionskosten (15%) lediglich gesamthaft Fr. 7'536.10 dem Bund
abzuliefern hat.
9.
9.1. Die Beschwerdeführerin beantragt drittens, es sei entsprechend ihren
Anträgen auch der Entscheid über die Kosten für das vorinstanzliche
Verfahren aufzuheben und durch das Bundesverwaltungsgericht neu zu
verlegen.
9.2. Gemäss Art. 100 Abs. 1 Bst. b RTVG erhebt das BAKOM
Verwaltungsgebühren insbesondere für seine Aufsichtstätigkeit. Die nach
Art. 100 RTVG erhobene Verwaltungsgebühr bemisst sich nach
Zeitaufwand (Art. 78 Abs. 1 und 2 RTVV). Die im Zusammenhang mit den
Aufsichtsverfahren entstandenen Kosten sind dabei nach dem
Unterliegerprinzip – einem in kostenpflichtigen staatlichen Verfahren
üblichen allgemeinen prozessualen Grundsatz zu verlegen (vgl.
BGE 132 II 47 E. 3.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A3364/2008
vom 18. Februar 2009 E. 15). Da die Beschwerdeführerin in zwei von
sieben visionierten Beiträgen entgegen der vorinstanzlichen Verfügung
vom 16. Dezember 2010 nicht gegen die Werbe und
Sponsoringbestimmungen verstossen hat und diesbezüglich als
obsiegend zu betrachten ist (vgl. oben E. 7.8), sind die vorinstanzlichen
Kosten um den Zeitaufwand bezüglich dieser beiden Beiträge zu
A825/2011
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reduzieren. Da sich der vorinstanzlichen Verfügung vom
16. Dezember 2010 der Zeitaufwand der Vorinstanz für die Beiträge "Das
alternde Auge" und "Kinderwunsch" nicht entnehmen lässt, ist die Sache
diesbezüglich an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 61 Abs.1 VwVG).
9.3. Der Antrag 3 der Beschwerdeführerin ist daher insofern
gutzuheissen, als dass die Sache zur Berechnung des reduzierten
Aufsichtsaufwands und der Neuverlegung der vorinstanzlichen
Verfahrenskosten an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
10.
Aus den vorhergehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass der
Eventualantrag der Beschwerdeführerin, die DispositivZiffern 1 Bst. d, e
und f sowie die Ziffern 5 und 6 der Verfügung vom 16. Dezember 2010
seien aufzuheben und die Angelegenheit sei an die Vorinstanz
zurückzuweisen, abzuweisen ist.
11.
Aufgrund der vorhergehenden Erwägungen erweist sich die Beschwerde
demnach als teilweise begründet und ist in diesem Umfang gutzuheissen.
Im Übrigen ist sie abzuweisen.
12.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Kosten ermässigt,
was bedeutet, dass die Verfahrenskosten im Verhältnis des Unterliegens
zu verteilen sind, während der Vorinstanz als Bundesbehörde keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39).
Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Streitwert der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 100. –
50'000. (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
12.1. Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse und
einem Streitwert von Fr. 0. bis 10'000. auszugehen. Die
Verfahrenskosten sind anhand der oben genannten Kriterien auf
insgesamt Fr. 2'500. festzusetzen.
A825/2011
Seite 46
12.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin zu
einem grossen Teil als unterliegend. Daher sind die Verfahrenskosten in
der Höhe von Fr. 2'500. zu vier Fünfteln und somit in der Höhe von
Fr. 2'000. der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500. zu verrechnen. Der
Restbetrag in der Höhe von Fr. 500. ist der Beschwerdeführerin nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
13.
Ganz oder teilweise obsiegende Parteien haben für ihnen erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Obsiegt die Partei nur teilweise ist die Parteientschädigung entsprechend
zu kürzen, wobei das Verhältnis zwischen Obsiegen und Unterliegen
demjenigen bei den Gerichtskosten entspricht (Art. 7 Abs. 2 VGKE;
MARCEL MAILLARD, VwVG Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
(Hrsg.), Art. 64, Rz. 17). Wird – wie im vorliegenden Fall – keine
Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund
der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorliegend erscheint aufgrund des
lediglich teilweisen Obsiegens der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 1'600. (inkl. Mehrwertsteuer) als
angemessen und wird der Vorinstanz zur Bezahlung auferlegt
(Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 10 und 14 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Ziffer 1 lit. f und
Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung wie folgt abgeändert:
Ziffer 1 lit. f:
Es wird festgestellt, dass die Presse TV AG die Werbe und
Sponsoringbestimmungen des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über
Radio und Fernsehen verletzt hat, indem in den Sendungen vom
10. Oktober 2009, 21. November 2009 sowie in der Sendung vom
13. März 2010 eine Werbewirkung für die Aeskulap Klinik Brunnen, die
Privatklinik Clienia Schlössli und Viollier AG erzeugt wurde.
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Ziffer 5:
Die Presse TV AG wird verpflichtet, dem Bund gestützt auf Art. 89
Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG den Betrag von Fr. 7'536.10 abzuliefern.
2.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Ziffer 6 der
angefochtenen Verfügung aufgehoben und die Sache zur Neuverlegung
der vorinstanzlichen Verfahrenskosten im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
4.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 2'500. festgesetzt und im Betrag
von Fr. 2'000. der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500. verrechnet. Der
Restbetrag von Fr. 500. wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem
Bundesverwaltungsgericht ihre Kontonummer anzugeben.
5.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von
Fr. 1'600. zu entrichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr. 548000/1000287695; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Sauvant Beatrix Schibli
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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