Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-8267/2010
Urteil vom 23. Juni 2011
Besetzung Richter Markus Metz (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Parteien A._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD,
Informatik Service Center ISC-EJPD, Dienst Überwachung
Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF, 3003 Bern,
Vorinstanz,
und
Kanton Zürich, vertreten durch die Staatsanwaltschaft …
Beigeladene.
Gegenstand Datenlieferungspflicht.
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Sachverhalt:
A.
Am 27. September 2010 hat die Staatsanwaltschaft … eine Überwachung
des gesamten Internetverkehrs sowie sämtlicher verfügbarer
Verkehrsdaten über den Internet-Anschluss einer bestimmten
Mobilfunknummer von A._______ angeordnet und diese Anordnung dem
Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF zugestellt.
B.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 2010 verpflichtete der Dienst ÜPF
A._______ AG auf die technische Umsetzung der aktiven Überwachung
des gesamten Internetverkehrs sowie sämtlicher verfügbarer und
ausleitbarer Verkehrsdaten über diesen Internet-Anschluss hinzuarbeiten
und die Überwachungsmassnahme entsprechend der technischen
Weisung in Anhang 1 so schnell wie möglich, spätestens jedoch bis zum
29. Oktober 2010 umzusetzen. Der Anhang 1 wurde zum integrierenden
Bestandteil der Verfügung erklärt. Neben weiteren Anordnungen zu
Kosten, Entschädigung, Nichterkennbarkeit und Geheimhaltung der
Überwachung entzog der Dienst ÜPF einer allfälligen Beschwerde gegen
die Verfügung die aufschiebende Wirkung. In technischer Hinsicht
verpflichtete er A._______ AG insbesondere, den gesamten IP Verkehr
des zu überwachenden Anschlusses zu duplizieren und diesen gemäss
den im "Technical Requirements for Telecommunication Surveillance TR
TS" (nachfolgend TR TS) Annex G gegebenen Angaben auszuleiten. Die
Daten sollten gemäss TR TS Annex G.1 geliefert werden, wobei dies in
einem OpenVPN Tunnel gemäss TR TS Annex A.2 erfolgt.
C.
Gegen diese Verfügung erhebt A._______ AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin) am 29. November 2010 Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der Verfügung,
eventuell die Ansetzung einer angemessenen Frist von mindestens zehn
Monaten zur Implementierung einer Überwachungslösung für den über
das Mobiltelefonienetz abgewickelten Internetverkehr (nachfolgend
Mobile-Internet). In Bezug auf das Verfahren beantragt die
Beschwerdeführerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
In der Hauptsache macht die Beschwerdeführerin geltend, für die konkret
angeordnete Überwachungsart, nämlich die Ausleitung des Mobile-
Internetverkehrs, fehlten die gesetzliche Grundlagen bzw. ein genügend
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bestimmter Rechtssatz sowie die technischen
Ausführungsbestimmungen. Die in Kraft stehenden Bestimmungen
bezögen sich auf Internetzugänge über das Festnetz, das sich in
technischer Hinsicht erheblich vom Mobilnetz unterscheide. Die
Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig und unzutreffend
erhoben, den Unterschieden zwischen Fest- und Mobilnetz keine
Rechnung getragen, insbesondere nicht beachtet, dass die angeordnete
Überwachung mit der vorhandenen Infrastruktur nicht durchführbar sei.
Hierfür seien vielmehr erhebliche Investitionen erforderlich, die ihrerseits
den Erlass technischer Ausführungsbestimmungen voraussetzten, damit
es nicht zu Fehlinvestitionen komme, die überdies einzig von den
Anbietern von Fernmeldediensten zu tragend seien. Der Erlass der
Ausführungsbestimmungen sei immer wieder verzögert worden und seit
Monaten in Arbeit. Schliesslich sei die Anordnung der Vorinstanz
unverhältnismässig, die Umsetzung innerhalb von nur 2 Tagen sei
unmöglich, weil es auch keine technische Ersatzmassnahme (sog. work
around) gebe, vielmehr sei ein mehrmonatiges Beschaffungsprojekt
erforderlich. Gestützt auf die Listenpreise der Lieferanten seien Kosten in
der Höhe von mindestens Fr. 500'000.— zu erwarten. Mangels sowohl für
die Anbieter von Fernmeldediensten als auch für die Vorinstanz
verbindlicher definitiver technischer Regelungen fehle es an der
Rechtssicherheit für eine vorläufige, temporäre Lösung. Es fehlten auch
Prognosen über die künftig zu bearbeitenden Datenmengen. Angesichts
der genannten Kosten und der Risiken, nach dem Inkrafttreten der neuen
technischen Richtlinien kostspielige Änderungen an den eben
beschafften Systemen vorzunehmen oder diese sogar ersetzen zu
müssen, sei die Massnahme unverhältnismässig.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Dezember 2010 beantragt die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung, die Ansetzung einer
dreimonatigen Frist an die Beschwerdeführerin für die Vornahme der für
eine Mobile-Internet-Überwachung notwendigen technischen
Installationen sowie die Beiladung des Kantons Zürich, vertreten durch
die Staatsanwaltschaft … zum Verfahren.
Zur Sache bringt die Vorinstanz vor, die Beschwerdeführerin sei nicht
befugt, die Rechtsmässigkeit der Überwachungsmassnahme anzugreifen
bzw. eine ungenügende gesetzliche Grundlage zu rügen, ebenso wenig
die Verhältnismässigkeit. Insofern sei auf die Beschwerde nicht
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einzutreten. Sie bestreitet die Darlegungen der Beschwerdeführerin. Sie
sei von der Aufnahme des Kundenbetriebes an verpflichtet, die
Überwachung der von ihr angebotenen Fernmeldedienste
sicherzustellen. In ihrer Verfügung würde die Vorinstanz die Regelung für
die Überwachung der Festnetz-Internetanschlusse nur in Bezug auf die
Formate und Schnittstellen verwenden, diese seien für jeglichen IP-
Verkehr, also auch für Internetzugänge über das Mobilnetz verwendbar.
Schliesslich bringt die Vorinstanz vor, dass für die Umsetzung einer
Überwachungslösung eine Frist von drei Monaten ausreichend sei, es sei
der Beschwerdeführerin seit längerem bekannt, wie eine Mobile-Internet-
Überwachungslösung aussehe, zu deren Einrichtung sie von Gesetzes
und Verordnungs wegen verpflichtet sei.
E.
In ihrer Stellungnahme zum neuen Antrag der Vorinstanz hinsichtlich der
dreimonatigen Umsetzungsfrist vom 14. Januar 2011 hält die Beschwer-
deführerin an ihren Anträgen fest und präzisiert ihre Vorbringen. Für die
Umsetzung der Mobile-Internet-Überwachung benötige sie rund zehn
Monate.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Januar 2011 heisst das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin gut und
stellt die aufschiebende Wirkung wieder her. Zugleich zieht es auf Antrag
der Vorinstanz den Kanton Zürich, vertreten durch die Staatsanwaltschaft
… ins Verfahren ein (Beigeladene), verbunden mit der Möglichkeit
Stellung zu nehmen.
G.
Am 8. Februar 2011 nimmt die Beigeladene Stellung, betont die
Rechtsmässigkeit der angeordneten Überwachung und weist auf die
Wichtigkeit von Internet-Überwachungen bei Strafuntersuchungen hin.
Für sie als Strafverfolgungsbehörde sei es beunruhigend, dass sich die
Festlegung der technischen Richtlinien derart lange verzögere. Mangels
dieser Richtlinie sei die angeordnete Überwachung als Spezialfall zu
betrachten, aber dennoch durchzuführen.
H.
Die Vorinstanz hebt in ihrer Vernehmlassung vom 14. Februar 2011
hervor, dass sie die für die Umsetzung der Überwachung notwendigen
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technischen Weisungen als Anhang zur Verfügung erteilt habe und nicht
etwa die Regelung für die Ausleitung des festnetzbasierten
Internetverkehrs verlangt habe. Soweit sinnvoll, habe sie jedoch darauf
verwiesen. Ebenso wenig habe sie die Anwendung der sich erst im
Entwurfsstadium befindlichen neuen technischen Richtlinien verlangt. Die
Überwachung des Internetverkehrs über den Mobilfunk sollte gemäss
dem einschlägigen 3GPP-Standard TS 29.060 möglich und zugeordnet
werden können. Es sei der Beschwerdeführerin mindestens seit dem
26. Februar 2010 bekannt, dass sie zur Durchführung von Mobile-
Internet-Überwachungen verpflichtet sei und dass dies in ETSI konformer
Weise zu erfolgen hat.
I.
In den Bemerkungen vom 4. März 2011 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen und ihrer Auffassung fest, dass für die verfügte
Überwachungsmassnahme generell abstrakte Grundlagen erforderlich
und dass die technischen Weisungen viel zu vage seien. Zudem
bestreitet sie, dass gestützt auf den 3GPP-Standard eine Zuordnung des
Internetverkehrs möglich sei. Der ETSI-Standard schliesslich lasse
verschiedene Wahlmöglichkeiten für die Vorinstanz offen. Solange die
Vorinstanz diese Wahl nicht getroffen habe, bestehe eine unzumutbare
Rechtsunsicherheit, die ihr verunmögliche, in allenfalls nicht verwirklichte
Wahlmöglichkeiten Investitionen zu tätigen.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten
Aktenstücke wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern sie von Behörden erlassen wurden, die gemäss Art. 33
VGG als Vorinstanzen gelten und überdies keine Ausnahme nach Art. 32
VGG vorliegt. Der Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ist
gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (VÜPF, SR 780.11)
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administrativ dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement
zugeordnet und damit eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG.
1.2. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG ist nicht gegeben, so dass gegen
die Verfügung der Vorinstanz vom 27. Oktober 2010 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden kann. Im Übrigen
sieht auch Art. 32 VÜPF die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht nach den allgemeinen Bestimmungen über die
Bundesrechtspflege ausdrücklich vor.
1.3. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer durch
die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an der Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist
Adressatin der Verfügung, wird durch diese zu einem Tun verpflichtet und
damit beschwert. Aufgrund der Vorbringen der Parteien ist nicht die
(strafprozessuale) Zulässigkeit der Überwachung Streitgegenstand – zu
deren Beurteilung die Strafgerichte zuständig wären (vgl. Art. 279 Abs. 3
der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) –
sondern die der Beschwerdeführerin auferlegten Pflichten. Wie im Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-2335/2008 vom 10. März 2009 E. 3.3.2
festgehalten worden ist, kann eine Anbieterin von Fernmeldediensten in
ihrer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht geltend machen,
eine bestimmte Art der Überwachung fordere von ihr Kenntnisse und
technische Mittel, über die sie nicht verfüge. Sie kann sich dagegen
wehren, sich solche Kenntnisse und Mittel aneignen zu müssen und sehr
hohe Investitionen für eine bestimmte Art der Überwachung des
Fernmeldeverkehrs zu tätigen, sofern diese Art der Überwachung –
unabhängig von einem konkreten Anwendungsfall – nicht rechtmässig ist.
Ebenso kann eine unverhältnismässige Umsetzungsfrist gerügt werden
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2335/2008 vom 10. März
2009 E. 11). Die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin ist daher
zu bejahen.
1.4. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
2.1. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet mit voller Kognition. Es
überprüft auf entsprechende Rüge hin die angefochtene Verfügung auf
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauchs des Ermessens, die Feststellung des rechtserheblichen
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Sachverhalts und die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung
(Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich allerdings dann eine gewisse
Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung von technischen Fragen geht,
in denen die Vorinstanz oder ein beigezogenes Fachamt über ein
besonderes Fachwissen verfügt, das dem Bundesverwaltungsgericht
nicht zur Verfügung steht. Dagegen prüft es frei und uneingeschränkt, ob
die Vorinstanz den Sachverhalt korrekt festgestellt, die für den Entscheid
wesentlichen Punkte geprüft, die erforderlichen Abklärungen sorgfältig
und umfassend vorgenommen hat sich dabei von sachkonformen
Erwägungen hat leiten lassen (vgl. BGE 133 II 35 E. 3; BGE 125 II 591 E.
8a; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-954/2009 vom
1. Juli 2010 E. 13.1; siehe auch CHRISTOPH BANDLI, Neue Verfahren im
Koordinationsgesetz: Ausgleich von Schutz und Nutzen mittels
Interessenabwägung, in: URP 2001, Ziff. 6.2, S. 549; ULRICH HÄFELIN/
GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.
Zürich/St. Gallen 2010 Rz. 446c f.).
2.2. Das Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF, SR 780.1)
wurde mit der Einführung der schweizerischen Strafprozessordnung auf
den 1. Januar 2011 revidiert. Diejenigen Bestimmungen, die im
vorliegenden Fall entscheidwesentlich sind, sind von dieser Revision
nicht betroffen, weshalb sich insofern keine intertemporalrechtlichen
Fragen stellen.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt ungenügende rechtliche Grundlagen sowie
ungenügende generell-abstrakte technische Richtlinien für die verfügte
Überwachung. Das BÜPF weise konzeptionelle Mängel auf. In der Praxis
würden heute die Strafverfolgungsbehörden nicht nur anordnen, gegen
wen eine Überwachung zu schalten sei, sondern auch mit definieren,
welche Arten von Überwachungen durchzuführen seien, ohne dass
hierfür eine klare, genügend bestimmte gesetzliche Grundlage bestehe.
Den Anordnungen seien daher faktisch keine Grenzen gesetzt. Die
kantonalen Strafverfolgungsbehörden würden fortlaufend neue
Überwachungsarten verlangen, die die Fernmeldediensteanbieterinnen
(FDA) auf eigene Kosten umsetzen müssten. Es würden daher
zunehmend Dinge verlangt, welche über die traditionelle
Telefonüberwachung hinausgingen. In den Ausführungsbestimmungen,
Art. 24 VÜPF, finde sich ein abschliessender Katalog der
Überwachungsarten im Bereich des Internets, der die
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Echtzeitüberwachung von mobilen Internetverbindungen nicht erwähne.
Selbst wenn dieser Katalog nicht abschliessend sein sollte, würde es an
den relevanten technischen Richtlinien, somit an ausreichend
konkretisierten technischen Bestimmungen für die Überwachung des
Internetverkehrs auf mobilen Endgeräten fehlen. Art. 33 Abs. 1bis VÜPF
verlange, dass die Vorinstanz die technischen und administrativen
Einzelheiten der einzelnen Überwachungstypen durch Richtlinien regle.
Ohne diese könnten die FDA das zu verarbeitende Datenvolumen nicht
abschätzen und ihre für die Überwachung notwendigen Anlagen nicht
korrekt dimensionieren. Gesetz und Verordnung allein seien zu wenig
konkret, weshalb daher die Vorinstanz ihre Verfügung nicht nur darauf
abstützen könne. Die Umsetzung verlange vielmehr klare und
widerspruchsfreie Richtlinien.
3.1. Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, unter den Begriff
Fernmeldeverkehr falle auch der Internetverkehr, sowohl derjenige über
Festnetz- wie auch Mobiltelefon-Anschlüsse. Art. 15 BÜPF kenne keine
Einschränkungen, sondern gebe das Ziel vor und umschreibe daher die
Verpflichtungen der FDA hinreichend. Dies gelte jedenfalls dann, wenn es
sich um herkömmliche und nicht völlig unerwartete Anforderungen
handle. Die Ausführungsbestimmungen seien nicht abschliessender
Natur und könnten es angesichts der Materie, die sich in einem raschen
technologischen Wandel befinde, auch nicht sein. Die
Beschwerdeführerin sei nicht zuletzt gestützt auf Art. 26 Abs. 2 VÜPF
verpflichtet, die Überwachung des von ihr angebotenen mobilen
Internetverkehrs zu ermöglichen. Weiter betont die Vorinstanz, dass sie
ihre Verfügung weder auf künftige technische Richtlinien noch auf Annex
G der TR TS abstütze, sondern auf letztere nur referenziert habe, um die
Datenausleitung zu beschreiben, namentlich Datenformate und
Schnittstellen. Die technische Weisung für die Überwachung finde sich im
Anhang zur Verfügung zu deren Anordnung die Vorinstanz gemäss
Art. 13 Abs. 1 Bst. b BÜPF berechtigt sei.
3.2. Das BÜPF regelt im 4. Abschnitt die Überwachung des
Fernmeldeverkehrs. Die Vorinstanz hat gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. b
BÜPF die Aufgabe, die Anbieterinnen von Fernmeldediensten
anzuweisen, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu
treffen. Sie nimmt zudem den umgeleiteten Fernmeldeverkehr der
überwachten Person entgegen (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BÜPF). Art. 15
Abs. 1 BÜPF verpflichtet die Anbieterinnen von Fernmeldediensten, dem
Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs auf
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Verlangen den Fernmeldeverkehr der überwachten Person sowie die
Teilnehmeridentifikation und Verkehrs- und Rechnungsdaten zuzuleiten.
Das Gesetz erfasst die Überwachung jeder Art von Fernmeldeverkehr
einer bestimmten Person, wobei der Anknüpfungspunkt für die
Überwachung eine bestimmte Rufnummer bildet (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2335/2008 vom 10. März 2009 E. 7.4).
Nicht zuletzt aus dem persönlichen Geltungsbereich (Art. 1 Abs. 2
BÜPF), der die staatlichen, konzessionierten oder meldepflichtigen
Anbieterinnen von Post- und Fernmeldedienstleistungen sowie Internet-
Anbieterinnen umfasst und damit implizit auf das Fernmeldegesetz vom
30. April 1997 (FMG, SR 784.10) verweist, ergibt sich, dass unter
Fernmeldeverkehr im Sinne von Art. 13 wie auch Art. 15 BÜPF jede
fernmeldetechnische Übertragung von Informationen zu verstehen ist
(vgl. Art. 2 FMG). Der Internetverkehr, der über eine bestimmte
Mobiltelefonnummer abgewickelt wird, stellt offensichtlich
Fernmeldeverkehr im Sinne des Gesetzes dar, weshalb er von der in
Art. 15 Abs. 1 BÜPF statuierten Verpflichtung erfasst wird. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin bildet das BÜPF demnach nicht nur
für die Telefonabhörung, also die Abhörung des Sprachverkehrs eine
Grundlage, sondern für jeglichen Fernmeldeverkehr. Das Gesetz ist
überdies technologieneutral ausgestaltet und auch für neue, ja sogar
heute noch nicht bekannte Arten von Fernmeldeverkehr offen. Für den
Fernmeldebereich, der einem raschen technologischen Wandel
unterliegt, erscheint die Verankerung der Grundsätze, verbunden mit der
Kompetenz des Bundesrates auf Verordnungsebene die Einzelheiten zu
regeln, sachgerecht und geboten, weshalb insofern kein konzeptioneller
Mangel des Gesetzes auszumachen ist.
Auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die
Strafverfolgungsbehörden nicht nur anordneten, gegen wen sich die
Überwachung richte, sondern auch welche Art von Überwachung
durchzuführen sei, ist nicht einzutreten. Streitgegenstand ist einzig der
Inhalt der Verfügung der Vorinstanz, der auch von ihr zu verantworten ist.
Wer an der Entstehung der Verfügung in welcher Weise mitgewirkt hat,
ist für die FDA und damit für das vorliegende Beschwerdeverfahren
unerheblich. Immerhin ist festzustellen, dass die
Strafverfolgungsbehörden gemäss Art. 11 Bst. g, Art. 15 Bst. g und
Art. 23 Bst. g VÜPF in der der Vorinstanz einzureichenden
Überwachungsanordnung die Überwachungstypen anzugeben haben.
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3.3. Die Einzelheiten zu den Pflichten der FDA hat der Bundesrat gemäss
Art. 15 Abs. 6 BÜPF zu bestimmen. Dies ist in der VÜPF erfolgt, in der
die verschiedenen Überwachungstypen geregelt sind. Im Bereich des
Fernmeldeverkehrs unterscheidet die VÜPF zwischen der Überwachung
des Fernmeldeverkehrs mit Ausnahme von Internet sowie die
Überwachung der Internetzugänge und definiert für jede dieser
Kategorien die Überwachungstypen, die angeordnet werden können (vgl.
Art. 16 und 24 VÜPF).
3.3.1. Verlangt wird mit der angefochtenen Verfügung die Überwachung
eines Internetzugangs über eine Mobilnummer, weshalb die
Bestimmungen des 6. Abschnitts der VÜPF über die Internetzugänge
anwendbar sind. Die Vorinstanz beruft sich denn auch in ihrer Verfügung
Art. 25 Abs. 5 und Art. 26 Abs. 2 VÜPF, die sich im 6. Abschnitt befinden.
Wie jeder Internet-Anbieter ist die Beschwerdeführerin gemäss Art. 26
Abs. 1 VÜPF verpflichtet, in der Lage zu sein, die in Art. 24 VÜPF
genannten Überwachungstypen auszuführen. Art. 26 Abs. 2 VÜPF
enthält die Verpflichtung, die Überwachung des Fernmeldeverkehrs von
der Aufnahme des Kundenbetriebes eines Internet-Dienstes an
sicherzustellen. Die Vorinstanz will diese Bestimmung dahingehend
verstanden wissen, dass sie sich auf jeglichen (internetbezogenen)
Fernmeldeverkehr und nicht nur auf die in Art. 24 VÜPF genannten
Typen beziehe. Aufgrund der Systematik und der gesetzlichen Vorgabe,
wonach die Einzelheiten der Pflichten der FDA vom Bundesrat zu
bestimmen sind, ist zu schliessen, dass Abs. 2 die zeitliche Dimension
der Verpflichtungen aus Art. 26 VÜPF festhält, und unter der
Überwachung des Fernmeldeverkehrs gemäss Abs. 1 einzig die in Art. 24
VÜPF genannten Überwachungstypen zu verstehen sind. Wie das
Bundesgericht in BGE 109 Ia 273 E. 4d, ebenfalls im Zusammenhang mit
der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, festgehalten hat,
muss das Gesetz so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein
Verhalten danach richten kann. Gleiches muss auch für FDA gelten, auch
sie müssen aus Gesetz, Verordnung und allfälligen technischen
Richtlinien (vgl. Art. 33 Abs. 1bis VÜPF) den Inhalt und Umfang ihrer
konkreten Pflichten erkennen können. Die Überwachung der
Internetzugänge gilt als technisch sehr anspruchsvolle Aufgabe, deren
Komplexität und Schwierigkeiten dazu führten, dass seinerzeit das
Inkrafttreten von BÜPF und VÜPF um mehrere Monate verschoben
werden musste (vgl. THOMAS HANSJAKOB, BÜPF / VÜPF, Kommentar zum
Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und
Fernmeldeverkehrs, St. Gallen 2002, S. 334). Gerade für Sachverhalte,
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zu denen auch keine technischen Richtlinien bestehen und mehrere
Lösungen möglich sind, ist daher nicht ersichtlich, wie die FDA einer
derart weit verstandenen Pflicht aus Art. 26 Abs. 2 VÜPF korrekt
nachkommen könnten. Erschwerend kommt hinzu, dass sich in der VÜPF
auch keine Regelungen finden für Überwachungen, die keinem der
aufgezählten Überwachungstypen zuzuordnen sind, diese also gar nicht
vorgesehen sind.
3.3.2. Die Vorinstanz stützt ihre Verfügung nicht auf einen in der VÜPF
genannten Überwachungstyp, sondern einzig auf Art. 13 und Art. 15
BÜPF und bezeichnet die Überwachung als Spezialfall. Die Überwachung
des Internetverkehrs dürfte jedoch angesichts der heutigen, von einer
breiten Öffentlichkeit genutzten Kommunikationsmöglichkeiten, die
soziale Netzwerke, Kurznachrichtendienste, Blogs, Internettelefonie etc.
bieten, kein Einzelfall sein bzw. bleiben. Es ist daher zu erwarten, dass
die FDA immer wieder zu solchen Überwachungen verpflichtet werden,
worauf im Übrigen auch die Erarbeitung von entsprechenden Richtlinien
durch die Vorinstanz sowie die Stellungnahme der Beigeladenen vom
8. Februar 2011 hinweist. Die angefochtene Verfügung geht demnach
über einen Einzel- oder Sonderfall hinaus.
Wie vorne in E. 1.3 dargelegt worden ist, ist das
Bundesverwaltungsgericht gemäss BGE 130 II 249 E. 2.2.2 nicht
zuständig, generell die Rechtmässigkeit einer Überwachungsmassnahme
zu beurteilen. Es ist jedoch zuständig, die Rüge zu prüfen, eine
bestimmte Überwachung sei – unabhängig von einem konkreten
Anwendungsfall – nicht rechtmässig, wenn die FDA geltend macht
technisch nicht in der Lage zu sein, die Überwachung durchzuführen und
sich dagegen wehrt, Mittel und Kenntnisse zu erwerben für eine Art der
Überwachung, deren Rechtmässigkeit zweifelhaft ist. Eine FDA kann
nicht in jedem Fall zu einem solchen Erwerb verpflichtet werden (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-2335/2008 vom 10. März 2009, E.
3.3.1 f.). In den bisher zu beurteilenden Fällen konnten die
Überwachungen stets einem der in der VÜPF genannten Typen
zugeordnet werden, womit deren Rechtmässigkeit, insbesondere eine
genügende gesetzliche Grundlage, zu bejahen waren.
3.3.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie erhebliche
Investitionen tätigen müsse, um den durch die Verfügung auferlegten
Pflichten nachzukommen, womit in ihre verfassungsmässigen Rechte
eingegriffen werde, namentlich in die Eigentumsgarantie (Art. 26 der
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Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und in die
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und das Gesetzmässigkeitsprinzip (Art. 5
Abs. 1 i.V.m. Art. 164 BV) sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5
Abs. 2 BV) verletzt werde.
Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht hatten bisher
offen gelassen, wieweit sich eine FDA überhaupt auf diese
verfassungsmässigen Rechte berufen können unter Hinweis darauf, dass
der Fernmeldemarkt weitgehend staatlich reguliert ist (vgl. BGE 131 II 13
E. 6.4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2335/2008 vom
10. März 2009 E. 9.1). In der Tat ist fraglich und in der Lehre umstritten,
inwieweit sich ein öffentliches Unternehmen oder auch ein
Konzessionsnehmer im Bereich seiner Konzession auf die
Wirtschaftsfreiheit berufen kann (JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER,
Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der
EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl. Bern 2008, S. 1066 f. und S. 1080).
Diese Fragen stellen sich jedoch im vorliegenden Fall nicht: Anders als
die Swisscom, deren Existenz auf dem Bundesgesetz vom 30. April 1997
über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des
Bundes (TUG, SR 784.11) beruht, ist die Beschwerdeführerin eine rein
privatrechtliche juristische Person, eine Aktiengesellschaft nach
Art. 620 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220).
Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist zudem der Zugang zum
Internet, eine Tätigkeit für die keine Konzession erforderlich ist. Es ist
daher kein Grund ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin im Kontext
der vorliegenden Beschwerde nicht Trägerin der Wirtschaftsfreiheit und
anderer Grundrechte sein soll. Die Rügen betreffend Verletzung
verfassungsmässiger Rechte sind daher zu prüfen.
3.3.4. Aufgrund der nachvollziehbaren Zusammenstellung in ihrer
Stellungnahme vom 14. Januar 2011, Rz. 55 erscheint der geltende
gemachte Investitionsbedarf in der Höhe von etwa einer halben Million
Franken, der aus der verfügten Verpflichtung erwächst, als erwiesen. Ein
solcher Nachweis ist ausreichend (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2335/2008 vom 10. März 2009, E. 9.5.4).
Die Voraussetzungen für die Prüfung, ob die angeordnete
Überwachungsart über eine genügende gesetzliche Grundlage verfügt,
sind daher gegeben.
Wie oben in E. 3.2 festgehalten worden ist, bildet Art. 15 Abs. 1 BÜPF
eine gesetzliche Grundlage für die Verpflichtung der FDA, auf Verlangen
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der Vorinstanz jegliche Art von Fernmeldeverkehr zu überwachen. Die
Regelung der Einzelheiten ist mit Art. 15 Abs. 6 BÜPF an den Bundesrat
delegiert worden, er hat somit zu bestimmen, welche konkreten Pflichten
die FDA erfüllen müssen. Die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen
ist gemäss Art. 164 Abs. 2 BV grundsätzlich zulässig. Art. 15 BÜPF erfüllt
alle Voraussetzungen, die eine Delegation von
Rechtsetzungsbefugnissen erfordert, sie ist auf ein bestimmtes
Sachgebiet – die Überwachung des Fernmeldeverkehrs – beschränkt und
die Grundzüge der Materie sind im Gesetz geregelt (vgl. ULRICH
HÄFELIN/WALTER HALLER/ HELEN KELLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. Zürich/Basel/ Genf 2008, Rz. 1870 ff.).
Der Bundesrat hat von der delegierten Rechtsetzungskompetenz
Gebrauch gemacht. Im Bereich der Internet-Zugänge, dem 6. Abschnitt
der VÜPF, beschränkt sich die erlassene Regelung jedoch im
Wesentlichen auf verschiedene Überwachungsarten des E-Mail-
Verkehrs. Art. 24 VÜPF enthält damit die momentan möglichen
Überwachungstypen (vgl. auch Einleitungssatz von Art. 24 VÜPF und
HANSJAKOB, a.a.O., S. 338). Es ist unbestritten, dass sich die verfügte
Überwachungsart, der Internetverkehr, keinem der in Art. 24 VÜPF
aufgezählten Überwachungstypen zuordnen lässt. Die Vorinstanz hat sich
zu Recht nicht auf Art. 24 VÜPF gestützt. Damit ergibt sich jedoch, dass
die Verfügung nicht auf einer in der VÜPF konkretisierten Verpflichtung
beruht. Der Verfügung fehlt somit die vom Gesetzgeber verlangte
Konkretisierung durch den Bundesrat, weshalb sie über keine genügend
konkretisierte Grundlage in einer Verordnung verfügt und damit nicht
rechtmässig ist. Die Beschwerdeführerin kann daher zurzeit nicht gegen
ihren Willen zum Erwerb der für die Überwachung des Internet-Verkehrs
notwendigen Einrichtungen gezwungen werden, soweit diese nicht für
einen in Art. 24 VÜPF genannten Überwachungstyp erforderlich sind. Die
Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene Verfügung
aufzuheben.
Angesichts des gewichtigen öffentlichen Interesses an einer wirksamen
Strafverfolgung schwerer Kriminalität und der heutigen
Kommunikationsmöglichkeiten, die das Internet bietet, drängt sich nach
Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts eine rasche Revision der
VÜPF auf, um diesen neuen Gegebenheiten Rechnung zu tragen.
4.
Da der Hauptantrag der Beschwerdeführerin gutzuheissen ist, erübrigt es
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sich, über die weiteren Rügen und den Eventualantrag zu befinden,
insbesondere über eine allfällige Umsetzungsfrist. Offen bleiben kann
auch, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unzutreffend bzw. unvollständig
festgestellt hat und ob ihre Verfügung unverhältnismässig ist, wie dies die
Beschwerdeführerin vorbringt.
Zu einer Bemerkung Anlass gibt jedoch die Rechtsmittelbelehrung der
Vorinstanz. Gemäss dieser könne subsidiär Verfassungsbeschwerde
beim Schweizerischen Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern
erhoben werden. Gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) steht dieses Rechtsmittel nur gegen
Entscheide letzter kantonaler Instanzen zur Verfügung. Die angefochtene
Verfügung ist jedoch von einer Bundesbehörde erlassen worden, weshalb
eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht erhoben werden kann.
Überdies wäre ein solches Rechtsmittel in Fällen, in denen es zulässig
ist, an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 zu richten.
5.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht werden in
der Regel der unterliegenden Partei auferlegt, wobei Bundesbehörden als
Vorinstanzen keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1
und 2 VwVG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die
Vorinstanz. Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. Der von
der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 2'000.— ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
zurückzuerstatten.
6.
Die Vertreter der Beschwerdeführerin stehen in einem Arbeitsverhältnis
zu ihr. Gemäss Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2) steht ihr daher trotz Obsiegens keine
Parteientschädigung zu. Zudem sind auch keine grösseren Auslagen
ersichtlich, weshalb gemäss Art. 7 VGKE auch insofern von einer
Parteikostenentschädigung abzusehen ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
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1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Vorinstanz
vom 27. Oktober 2010 aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.— wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem
Bundesverwaltungsgericht ihre Bank- oder Postverbindung anzugeben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Einschreiben)
– der Beigeladenen (Einschreiben)
– das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Justiz
und Polizei (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Markus Metz Bernhard Keller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1
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Bst. b BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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