B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-828/2012
U r t e i l v o m 1 0 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiber Toni Steinmann.
Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Fischer, Hotelgasse 1,
Postfach 316, 3000 Bern 7,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevöl-
kerungsschutz und Sport VBS, Maulbeerstrasse 9,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Wiederherstel-
lung aufschiebende Wirkung; formelle Rechtsverweigerung).
A-828/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______ arbeitet seit dem 1. Juli 1988 in Bundesbetrieben, wobei er
seit dem 1. Februar 2006 als Chef (…) für die Logistikbasis der Armee
(nachfolgend: Arbeitgeberin) tätig ist.
B.
Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informatik-
und Objektsicherheit (nachfolgend: Fachstelle IOS) erhielt im Rahmen ei-
ner Überprüfung von A._______ davon Kenntnis, dass dieser am
8. Januar 2008 wegen Pornografie im Sinn von Art. 197 Ziff. 3 und 3bis
des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0) verurteilt wurde. Mit Zwischenverfügung vom 14. Juli 2011 hat
sie die Arbeitgeberin über die bisherige Datenerhebung informiert und
empfohlen, A._______ bis zum Abschluss der Sicherheitsprüfung keinen
Zugang zu vertraulich oder geheim klassifizierten Informationen, Materia-
lien und militärischen Anlagen mit Schutzzonen 2 und 3 zu gewähren. Am
3. November 2011 erliess die Fachstelle IOS eine negative Risikoverfü-
gung, wonach A._______ als Sicherheitsrisiko erachtet werde und von
seiner Weiterverwendung in der Funktion als Chef (...) abzusehen sei.
Zudem dürfe ihm kein Zugang zu vertraulich oder geheim klassifizierten
Informationen oder Materialien und militärischen Anlagen mit Schutzzo-
nen 2 oder 3 gewährt werden.
Gegen diese Verfügung liess A._______ Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht erheben, bei welchem die Angelegenheit unter der Ver-
fahrensnummer A-6563/2011 hängig ist.
C.
Mit Verfügung vom 31. August 2011 stellte die Arbeitgeberin A._______
gestützt auf die Zwischenverfügung der Fachstelle IOS vom 14. Juli 2011
bis auf Weiteres vom Dienst frei, untersagte ihm den Zutritt zum Arbeits-
platz und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Departe-
ment für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) mit Ent-
scheid vom 20. Dezember 2011 ab und entzog einer allfälligen Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung.
Gegen diesen Entscheid liess A._______ Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht erheben (Verfahrensnummer A-372/2012), welches die
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Seite 3
beantragte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde mit Zwischenverfügung vom 27. Februar 2012 abwies.
D.
Mit einer weiteren Verfügung vom 1. Dezember 2011 löste die Arbeitgebe-
rin das Arbeitsverhältnis mit A._______ fristlos auf und entzog einer allfäl-
ligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Zur Begründung machte die Arbeitgeberin im Wesentlichen geltend, dass
durch die strafrechtliche Verurteilung wegen Pornografie im Sinn von
Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB das Vertrauen unwiderruflich zerstört worden
sei. Aufgrund der Verurteilung bestehe ein erhöhtes Sicherheitsrisiko und
es drohe ein Reputationsverlust. Unter diesen Umständen sei eine weite-
re Zusammenarbeit unmöglich und die sofortige fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses stelle die einzige Möglichkeit dar, die Vertragssituati-
on zu bereinigen.
E.
Am 15. Dezember 2011 liess A._______ beim VBS Beschwerde erheben
und die Aufhebung der Verfügung vom 1. Dezember 2011 sowie die Wie-
derherstellung der entzogenen aufschiebenden Wirkung beantragen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Januar 2012 hiess das VBS die bean-
tragte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung insofern teilweise
gut, als es der Beschwerde bis zum 30. Juni 2012 die aufschiebende
Wirkung zuerkannte. Für die Zeit danach wies das VBS das Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab (Ziffer 1 des Disposi-
tivs).
Das VBS zog in Erwägung, dass die Rechtmässigkeit der fristlosen Kün-
digung nach einer ersten Einschätzung als eher unwahrscheinlich er-
scheine. Denn einerseits seien zwischen der Kenntnisnahme der Verur-
teilung und der fristlosen Kündigung über vier Monate vergangen, was mit
der geltenden Rechtsprechung nicht vereinbar sei. Andererseits stelle die
Verurteilung kaum eine schwere Pflichtverletzung dar, die für eine fristlo-
se Entlassung notwendig wäre. Aufgrund dieser Entscheidprognose
rechtfertige es sich, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder-
herzustellen. Jedoch sei zu beachten, dass gemäss Arbeitsvertrag ein
Kündigungsgrund vorliegen könne, wenn die Sicherheitserklärung bei der
Personensicherheitsprüfung nicht oder nur mit Vorbehalten erteilt werde.
A-828/2012
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Falls die Beschwerde gegen die negative Risikoverfügung der Fachstelle
IOS vom 3. November 2011 abgewiesen werde, sei zu prüfen, ob das Ar-
beitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist gestützt auf die ge-
nannte Vertragsklausel als beendet erklärt werden könne. Wenn die Be-
schwerde hingegen gutgeheissen werde, sei abzuklären, ob ein anderer
Grund für eine ordentliche Kündigung gegeben sei. Es könne dabei an-
genommen werden, dass die ordentliche Kündigung im Dezember 2011
zugegangen sei, womit die sechsmonatige Kündigungsfrist Ende Juni
2012 ablaufen würde. Deshalb rechtfertige es sich, die aufschiebende
Wirkung befristet bis zum 30. Juni 2012 wiederherzustellen.
G.
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) lässt am 13. Februar 2012
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und beantragen,
die Zwischenverfügung vom 19. Januar 2012 sei aufzuheben und das
VBS (nachfolgend: Vorinstanz) anzuweisen, über die am 15. Dezember
2011 eingereichte Beschwerde gegen die Verfügung betreffend die fristlo-
se Entlassung innert nützlicher Frist förmlich zu entscheiden.
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, dass die befristet wie-
derhergestellte aufschiebende Wirkung mangels gesetzlicher Grundlage
unzulässig sei. Die aufschiebende Wirkung stelle einen vorläufigen Zu-
stand her, der mit dem instanzabschliessenden Entscheid dahinfalle. Die
Vorinstanz habe es in der Hand, innert nützlicher Frist einen Entscheid in
der Sache zu fällen, womit sich die Befristung erübrige. Soweit die Vorin-
stanz nach Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über die negative
Risikoverfügung zu prüfen beabsichtige, ob die fristlose Kündigung allen-
falls in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden könne, sei dies
sowohl rechtlich als auch tatsächlich unzulässig. Sie begehe eine Rechts-
verweigerung bzw. eine unzulässige Verfahrensverzögerung, weil sie den
Ausgang dieses Verfahrens von einer anderen, hier nicht interessieren-
den Frage (Personensicherheitsprüfung) abhängig mache. Ein allfälliges
ordentliches Kündigungsverfahren könne erst im Anschluss an die
rechtskräftige Beurteilung des negativen Personensicherheitsentscheids
eingeleitet werden, wobei vorab das rechtliche Gehör hinsichtlich dieses
(neuen) Kündigungsgrundes zu gewähren sein werde und ein solches
Kündigungsverfahren den üblichen rechtlichen Standards auf Erlass einer
Verfügung gemäss den Regeln der Bundesrechtspflege zu erfolgen habe.
Faktisch habe die Vorinstanz mit der Zwischenverfügung vom 19. Januar
2012 entschieden, nicht über die rechtliche Zulässigkeit der fristlosen
Kündigung vom 1. Dezember 2011 urteilen zu wollen.
A-828/2012
Seite 5
H.
In der Vernehmlassung vom 19. März 2012 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden könne. Es
sei kein Grund ersichtlich, weshalb es nicht möglich sein sollte, die Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung zu befristen. Dem Beschwer-
deführer käme ein zeitlicher und sachlich unbegründeter Vorteil zu, wenn
die Verfügung betreffend die fristlose Entlassung aufgehoben würde und
die ordentliche Kündigung neu angezeigt und verfügt werden müsste. Es
sei davon auszugehen, dass die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses – je nach Ausgang des Verfahrens bezüglich der Personensicher-
heitsprüfung – in eine ordentliche Kündigung umgegossen werden müs-
se. Dem Beschwerdeführer erwachse aus diesem Vorgehen kein Nach-
teil, weil er für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist den Lohn erhal-
te.
I.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften ist – soweit ent-
scheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzuge-
hen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob es zur Beurtei-
lung einer Beschwerde zuständig ist und ob es darauf eintreten kann.
Vorliegend besteht die Besonderheit, dass der Beschwerdeführer einer-
seits Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 19. Januar 2012
erhebt und gleichzeitig eine formelle Rechtsverweigerung geltend macht.
Dabei sind teilweise unterschiedliche Eintretensvoraussetzungen zu erfül-
len (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissen-
berger [Hrsg.], VwVG Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 5 zu Art. 46a).
1.1. Nachfolgend wird zunächst zu prüfen sein, ob auf die Beschwerde
gegen die Zwischenverfügung vom 19. Januar 2012 eingetreten werden
kann.
1.1.1. Nach Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März
2000 (BPG, SR 172.220.1) können im Bereich des Bundespersonalrechts
Entscheide der internen Beschwerdeinstanzen im Sinn von Art. 35 Abs. 1
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BPG beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Gemäss
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in den
Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Das VBS gehört zu den in
Art. 33 VGG erwähnten Behörden und hat vorliegend in Anwendung von
Art. 35 Abs. 1 BPG und Art. 110 Bst. a der Bundespersonalverordnung
vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) eine Verfügung im Sinn von
Art. 5 VwVG erlassen. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist
nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb
zur Beurteilung der Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom
19. Januar 2012 zuständig.
1.1.2. Die angefochtene Verfügung stellt eine selbständig eröffnete Zwi-
schenverfügung dar, denn sie betrifft einzig die Frage der Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung, nicht aber die Hauptstreitfrage (Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses). Gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG ist
eine solche Verfügung nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Dieser Nachteil muss nicht
rechtlicher, sondern kann auch tatsächlicher Natur sein; die Beeinträchti-
gung in schutzwürdigen tatsächlichen, insbesondere auch wirtschaftli-
chen Interessen genügt, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine
Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2160/2010 vom 3. Januar 2011 E. 2.2.3 mit
Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.45 ff.;
MARTIN KAYSER, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachfolgend: Kommentar
VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 10 ff. zu Art. 46).
Mit der Zwischenverfügung vom 19. Januar 2012 stellte die Vorinstanz
die aufschiebende Wirkung der gegen die Kündigungsverfügung erhobe-
nen Beschwerde befristet bis zum 30. Juni 2012 wieder her. Der Be-
schwerdeführer hätte somit ab diesem Zeitpunkt keinen Anspruch mehr
auf Lohnzahlungen und müsste seinen Lebensunterhalt anderweitig or-
ganisieren. Der damit verbundene Aufwand und die psychische Belas-
tung, welche die Einstellung der Lohnzahlungen mit sich bringen würde,
könnten einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil tatsächlicher Natur
bewirken, woran die Möglichkeit einer Lohnrückzahlung bei Gutheissung
A-828/2012
Seite 7
der Beschwerde in der Hauptsache nichts zu ändern vermag. Die Vor-
aussetzungen von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG sind demnach erfüllt, was
seitens der Vorinstanz denn auch zu Recht nicht in Abrede gestellt wird.
1.1.3. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer
ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und
mithin zur Beschwerde legitimiert.
1.1.4. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
gegen die Zwischenverfügung vom 19. Januar 2012 (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
1.2. Im Weiteren ist zu prüfen, ob auch auf die Rechtsverweigerungs-
bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde einzutreten ist.
1.2.1. Die Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern oder Ver-
zögern einer Verfügung ist gemäss Art. 46a und Art. 50 Abs. 2 VwVG je-
derzeit zulässig. Anfechtungsobjekt der Beschwerde bildet das (unrecht-
mässige) Verweigern oder Verzögern, mithin das Fehlen einer anfechtba-
ren Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG, auf deren Erlass ein Anspruch
des Rechtsuchenden besteht (MARKUS MÜLLER, Kommentar VwVG,
a.a.O., Rz. 7 zu Art. 46a). Beschwerdeinstanz ist jene Behörde, die zu-
ständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.18 mit Hinweisen). Der Be-
schwerdeführer muss ein Gesuch um den Erlass dieser Verfügung ge-
stellt haben und die Verfügung darf noch nicht erlassen worden sein (vgl.
Art. 48 Abs. 1 VwVG, siehe auch BVGE 2008/15 E. 3).
1.2.2. Das VBS wird als interne Beschwerdeinstanz im Sinn von Art. 35
Abs. 1 BPG und Art. 110 Bst. a BPV über die Beschwerde gegen die am
1. Dezember 2011 verfügte Kündigung entscheiden müssen. Dieser Be-
schwerdeentscheid wird nach Art. 36 Abs. 1 BPG beim Bundesverwal-
tungsgericht anfechtbar sein, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb auch zur Beurteilung
der Beschwerde zuständig, mit welcher das unrechtmässige Verweigern
bzw. Verzögern des Entscheids über die Kündigung geltend gemacht
wird. Da sich der Beschwerdeführer mit der gegen die Kündigungsverfü-
gung erhobenen Beschwerde um einen Entscheid der Vorinstanz bemüht
hat und dieser noch nicht erlassen wurde, ist sein Interesse an der Fest-
A-828/2012
Seite 8
stellung einer formellen Rechtsverweigerung aktuell und praktisch. Zu-
dem wurde die Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbe-
schwerde formgerecht erhoben (vgl. Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb dar-
auf einzutreten ist.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
3.
Zu prüfen ist zunächst die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung
vom 19. Januar 2012, mit welcher die Vorinstanz die aufschiebende Wir-
kung der Beschwerde gegen die Kündigungsverfügung befristet bis zum
30. Juni 2012 wiederhergestellt hat.
3.1. In der Regel kommt der Verwaltungsbeschwerde von Gesetzes we-
gen aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Aufschiebende
Wirkung besagt, dass die in einer Verfügung angeordnete Rechtsfolge
vorläufig nicht eintritt, sondern bis zum Beschwerdeentscheid vollständig
gehemmt werden soll. Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die be-
schwerdeführende Person die nachteiligen Wirkungen der Verfügung so-
lange nicht fühlen zu lassen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden
ist. Beschwerdeführenden wird insoweit ein umfassender vorläufiger
Rechtsschutz gewährt, als der rechtliche und tatsächliche Zustand, wie er
vor Erlass der Verfügung bestanden hat, bis zum Entscheid des Gerichts
in der Sache aufrechterhalten bleibt (ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche
Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zeit-
schrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 116, 1997 II, S. 274; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.19).
3.2. Gemäss Rechtsprechung müssen für den Entzug der aufschieben-
den Wirkung keine ausserordentlichen Umstände vorliegen, aber doch
zumindest überzeugende Gründe gegeben sein (BGE 129 II 286 E. 3.1;
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 650). Sind solche
vorhanden, ist weiter zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig ist.
Insbesondere sind die sich gegenüberstehenden Interessen gegeneinan-
der abzuwägen. Bei der Interessenabwägung steht der Behörde ein ge-
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wisser Beurteilungsspielraum zu. Der Entscheid wird in der Regel auf den
Sachverhalt abgestützt, der sich aus den Akten ergibt, ohne darüber hi-
nausgehende zeitraubende Erhebungen anzustellen. Es handelt sich um
einen sogenannten prima facie-Entscheid (HÄNER, a.a.O., S. 264; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.27). Bei der Abwägung der
Gründe für und gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung können
auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache
ins Gewicht fallen, jedenfalls dann, wenn die Erfolgsprognose eindeutig
ausfällt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.24 und 3.27 f.). Bei
tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurück-
haltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im
Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 130 II 149
E. 2.2 mit Hinweisen).
3.3. Nachfolgend gilt es im Lichte der dargestellten Lehre und Recht-
sprechung zu prüfen, ob die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung zu
Recht lediglich bis zum 30. Juni 2012 wiederhergestellt hat. Dabei ist fol-
gende Entscheidsystematik zu beachten: Zuerst bedarf es einer Ent-
scheidprognose; fällt diese eindeutig aus, erübrigt sich ein Entscheid über
die aufschiebende Wirkung, weil ebenso gut sofort in der Sache selbst
entschieden werden kann. Ist eine Prognose nicht möglich, ist nach ei-
nem Anordnungsgrund zu fragen, das heisst nach einem überzeugenden
Grund bzw. einem schweren Nachteil, der ohne den Entzug der aufschie-
benden Wirkung droht. Schliesslich ist eine Interessenabwägung vorzu-
nehmen und zu untersuchen, ob ein allfälliger Entzug verhältnismässig
ist.
3.3.1. Bei einer summarischen Prüfung der Parteistandpunkte lässt sich
zum jetzigen Zeitpunkt keine verlässliche Entscheidprognose über das
vor der Vorinstanz hängige Verfahren in der Hauptsache treffen. In die-
sem werden verschiedene tatsächliche und rechtliche Aspekte – wie bei-
spielsweise die Zulässigkeit der allenfalls beabsichtigten Umwandlung
der fristlosen in eine ordentliche Kündigung oder das Vorliegen eines or-
dentlichen Kündigungsgrundes – zu prüfen sein, die sich im Rahmen ei-
ner summarischen Prüfung noch nicht beurteilen lassen. Eine eindeutige
Entscheidprognose kann deshalb nicht getroffen werden.
3.3.2. Hinsichtlich des Anordnungsgrundes macht die Vorinstanz geltend,
dass es der Arbeitgeberin angesichts der rund 10'000 Mitarbeiter und der
erheblich reduzierten finanziellen Ressourcen nicht zuzumuten sei, dem
Beschwerdeführer für einen Zeitraum Lohn zu bezahlen, in dem der Ar-
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Seite 10
beitsvertrag unter Umständen bereits als beendigt erklärt werden könnte.
Die Arbeitgeberin ginge damit ein finanzielles Risiko ein, das sie nicht
verursacht und mithin auch nicht zu tragen habe.
Die Vorinstanz führt als Anordnungsgrund einzig das finanzielle Interesse
der Arbeitgeberin am Entzug der aufschiebenden Wirkung bzw. an der
Einstellung der Lohnzahlungen ab Juli 2012 an. Ein solches Interesse
stellt indessen praxisgemäss kein ausreichender Anordnungsgrund für
den Entzug der aufschiebenden Wirkung dar (vgl. Zwischenverfügungen
des Bundesverwaltungsgerichts A-2646/2011 vom 6. Juni 2011 E. 5.3 und
A-2864/2011 vom 7. Juni 2011 E. 6.2, je mit Hinweisen; SUSANNE KUSTER
ZÜRCHER, Aktuelle Probleme des provisorischen Rechtsschutzes bei
Kündigungen nach Bundespersonalrecht, in: Jahrbuch 2007 der Schwei-
zerischen Vereinigung für Verwaltungsorganisationsrecht, Bern 2008,
S. 159 f.). Damit fehlt es vorliegend an einem überzeugenden Grund für
den Entzug der aufschiebenden Wirkung der gegen die Kündigungsver-
fügung erhobenen Beschwerde.
3.3.3. Da kein zureichender Anordnungsgrund vorliegt, erübrigt es sich,
die Verhältnismässigkeit bzw. Zulässigkeit einer befristet wiederherge-
stellten aufschiebenden Wirkung zu überprüfen.
3.4. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass kein überzeugender Grund für
den Entzug der aufschiebenden Wirkung vorliegt, weshalb die Vorinstanz
die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu Unrecht befristete.
Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 19. Januar 2012 ist
somit gutzuheissen und deren Dispositivziffer 1 insofern zu ändern, als
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Kündigungsverfü-
gung vom 1. Dezember 2011 unbefristet wiederhergestellt wird.
4.
Im Weiteren ist streitig und zu prüfen, ob der Vorinstanz – wie der Be-
schwerdeführer geltend machen lässt – eine formelle Rechtsverweige-
rung vorzuwerfen ist.
4.1. Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) räumt einen Anspruch auf
Behandlung frist- und formgerecht eingereichter Eingaben ein und verbie-
tet die formelle Rechtsverweigerung (anstatt vieler BGE 134 I 229 E. 2.3
mit Hinweisen). Unter den Begriff der formellen Rechtsverweigerung fal-
len die Rechtsverweigerung im engeren Sinn und die Rechtsverzögerung.
A-828/2012
Seite 11
Eine Rechtsverweigerung im engeren Sinn liegt vor, wenn eine Behörde
es ausdrücklich ablehnt oder stillschweigend unterlässt, eine Entschei-
dung zu treffen, obwohl sie dazu verpflichtet ist (vgl. u.a. GEROLD STEIN-
MANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, in: Ehren-
zeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Auflage, Zü-
rich/Basel/Genf 2008, Rz. 10 zu Art. 29; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN,
Grundrechte, Bern 2007, S. 413; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 5.24). Um eine Rechtsverzögerung handelt es sich dagegen, wenn
sich die zuständige Behörde zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen,
diesen aber nicht binnen der Frist fällt, welche nach der Natur der Sache
und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen er-
scheint (BGE 135 I 265 E. 4.4 mit Hinweisen; STEINMANN, a.a.O., Rz. 12
zu Art. 29; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 20
ff. zu Art. 46a).
4.2. Wie sich aus der Zwischenverfügung vom 19. Januar 2012 und der
Vernehmlassung vom 19. März 2012 ergibt, will die Vorinstanz nach Vor-
liegen eines rechtskräftigen Entscheids über die negative Risikoverfü-
gung prüfen, ob die fristlose Kündigung allenfalls in eine ordentliche Kün-
digung umgewandelt werden kann. Entgegen der Auffassung des Be-
schwerdeführers begeht die Vorinstanz mit diesem beabsichtigten Vorge-
hen keine Rechtsverweigerung im engeren Sinn. Denn mit einer allfälli-
gen Umwandlung würde gleichzeitig materiell über die verfügte fristlose
Kündigung entschieden; diese würde als unzulässig betrachtet und aus
diesem Grund durch eine ordentliche Kündigung ersetzt. Ob dieses Vor-
gehen zulässig ist, kann nicht im Rahmen des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens beurteilt werden. Denn Streitgegenstand der Rechtsverweige-
rungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde kann nicht ein materieller
Aspekt des anbegehrten Entscheids, sondern lediglich die Frage einer all-
fälligen formellen Rechtsverweigerung sein (Urteil des Bundesgerichts
9C_854/2007 vom 18. Januar 2008 E. 1; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts D-2572/2007 vom 4. Oktober 2010 E. 2.4; HANSJÖRG SEILER,
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 30 zu Art. 54). Da es die Vorinstanz
weder ausdrücklich noch stillschweigend ablehnt, über die bei ihr ange-
fochtene Kündigungsverfügung der Arbeitgeberin vom 1. Dezember 2011
eine Entscheidung zu treffen, liegt keine Rechtsverweigerung im engeren
Sinn vor.
4.3. Im Weiteren ist auch keine unzulässige Rechtsverzögerung ersicht-
lich. Der Beschwerdeführer hat die von der Arbeitgeberin am 1. Dezem-
ber 2011 erlassene Kündigungsverfügung am 15. Dezember 2011 bei der
A-828/2012
Seite 12
Vorinstanz angefochten. Bereits am 13. Februar 2012 – mithin knapp
zwei Monate nach der Beschwerdeerhebung bei der Vorinstanz – hat er
die vorliegend zu beurteilende Rechtsverzögerungsbeschwerde einge-
reicht. Bei objektiver Betrachtung kann eine Verfahrensdauer von knapp
zwei Monaten bis zur Einreichung der Rechtsverzögerungsbeschwerde
nicht als übermässig lang bezeichnet werden, zumal die Vorinstanz wäh-
rend dieser Zeit nicht einfach untätig blieb, sondern insbesondere die
Zwischenverfügung vom 19. Januar 2012 erlassen hat.
4.4. Nach dem Gesagten liegt keine formelle Rechtsverweigerung vor,
weshalb sich die Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbe-
schwerde als unbegründet erweist und abzuweisen ist.
5.
Personalrechtliche Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich kostenlos
(Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
6.
Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine
Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismäs-
sig hohen Kosten zuzusprechen; obsiegt eine Partei nur teilweise, so ist
die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
Aufgrund des Verfahrensausgangs gilt der Beschwerdeführer als teilwei-
se obsiegend, weil die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom
19. Januar 2012 gutzuheissen und die Rechtsverweigerungs- bzw.
Rechtsverzögerungsbeschwerde abzuweisen ist. Unter diesen Umstän-
den ist er als hälftig obsiegend einzustufen. Der Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers hat mit Kostennote vom 20. April 2012 einen Aufwand
von sechs Stunden bzw. Kosten von Fr. 1'968.30 (inklusive Auslagen und
Mehrwertsteuer) geltend gemacht, was angemessen erscheint. Die Vor-
instanz hat dem Beschwerdeführer deshalb entsprechend dem hälftigen
Obsiegen eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 984.15 (inklusive
Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten.
A-828/2012
Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 19. Januar 2012 wird
gutgeheissen und deren Dispositivziffer 1 insofern geändert, als die auf-
schiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Kündigungsverfügung
vom 1. Dezember 2011 unbefristet wiederhergestellt wird.
2.
Die Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde wird
abgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 984.15 (inklu-
sive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.
Ein Exemplar der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 19. März 2012
geht an den Beschwerdeführer.
6.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Vernehmlassung
der Vorinstanz vom 19. März 2012)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 04-14 / 08-2011; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Toni Steinmann
A-828/2012
Seite 14
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange-
fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit
geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt oder bei
der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl.
Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen
Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstel-
lung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert
30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und
100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei-
zulegen (Art. 42 BGG).
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