B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Décision confirmée par le TF par arrêt
du 23.08.2017 (2C_792/2016)
Cour I
A-8297/2015
Ar r ê t d u 2 5 a o û t 2 0 1 6
Composition
Pascal Mollard (président du collège),
Daniel Riedo, Michael Beusch, juges,
Lysandre Papadopoulos, greffier.
Parties
A._______,
recourant,
contre
Administration fédérale des contributions AFC, Service
d'échange d'informations en matière fiscale SEI,
Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
autorité inférieure.
Objet
assistance administrative (CDI-US).
A-8297/2015
Page 2
Faits :
A.
Du *** au ***, le recourant a été employé de la banque B._______ (ci-après:
banque) en qualité de gestionnaire avec le titre de ***.
B.
B.a Le Département fédéral des finances (ci-après: DFF) a mis en ligne
une "autorisation modèle du 3 juillet 2013 et note explicative"
(),
destinées aux banques qui décideront de participer au programme décrit
ci-dessous (let. B.c). Elles doivent en effet demander une autorisation indi-
viduelle du Conseil fédéral, au sens de l'art. 271 du Code pénal suisse du
21 décembre 1937 (CP, RS 311.0; actes exécutés sans droit pour un Etat
étranger), afin de coopérer avec le Département de la justice états-unien
(Department of Justice; ci-après: DoJ).
B.b Le 29 août 2013 a été conclu un Joint Statement entre le DoJ et le DFF
pour mettre un terme au différend fiscal des banques suisses avec les
Etats-Unis (la version française et la version originale anglaise se trouvent
aux adresses suivantes:
dex.html?lang=fr&msg-id=50049, respectivement
/opa/pr/united-states-and-switzerland-issue-joint-statement-regar-
ding-tax-evasion-investigations [consultées le 25 août 2016]).
B.c Le Joint Statement prévoit que par le biais de son programme destiné
aux banques suisses, le DoJ entend permettre auxdites banques qui ne
sont pas visées par une enquête pénale autorisée par le DoJ de régulariser
leur situation dans le cadre des enquêtes de ce dernier et de se joindre aux
efforts de celui-ci pour appliquer le droit.
Le programme évoqué, soit le Program for non-prosecution agreements or
non-target letters for Swiss banks (ci-après: Programme), est ouvert à
toutes les banques suisses, à l'exclusion de celles qui font l'objet d'une
enquête pénale du DoJ (catégorie 1). Les banques de la catégorie 2, qui
ont de bonnes raisons de croire qu'elles ont violé le droit fiscal états-unien,
pouvaient, jusqu'au 31 décembre 2013 au plus tard, demander aux autori-
tés états-uniennes un Non-Prosecution Agreement. Elles doivent ainsi li-
vrer auxdites autorités des informations sur leurs relations transfronta-
lières.
A-8297/2015
Page 3
Les banques qui estiment ne pas avoir violé le droit fiscal états-unien (ca-
tégorie 3) et celles dont l'activité est purement locale (catégorie 4) pou-
vaient s'annoncer entre le 1er juillet 2014 et le 31 octobre 2014 au plus tard
auprès des autorités états-uniennes pour demander une Non-Target Letter.
B.d
La banque s'est annoncée comme un établissement de catégorie 2.
C.
Le 20 août 2014, le recourant a déposé auprès du Tribunal de première
instance de Genève (ci-après: TPI) une requête de mesures superprovi-
sionnelles et provisonnelles contre la banque en interdiction de la trans-
mission de ses données à des tiers ou des Etats tiers. La requête de me-
sures superprovisionnelles a été admise le même jour. Le 22 décembre
2014, le recourant a par ailleurs obtenu notamment ce qui suit:
"Le [TPI],
Statuant sur mesures provisionnelles:
1. Fait interdiction à [la banque] de transmettre, de communiquer ou de porter
à la connaissance de tiers ou d'État tiers, de quelque manière que ce soit et
sur quelque support que ce soit, des données, informations ou des documents
comportant le nom et/ou des données ou informations relatives [au recourant]
et/ou pouvant l'identifier.
2. Prononce cette interdiction sous la menace de la peine de l'article 292 CP
[…].
3. Impartit [au recourant] un délai de 30 jours dès la notification de la présente
ordonnance pour faire valoir son droit en justice.
4. Dit que la présente ordonnance déploiera ses effets jusqu'à droit jugé ou
accord entre les parties."
D.
Le 20 mai 2015, l'Internal Revenue Service états-unien (ci-après: IRS) a
présenté à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: AFC ou
autorité inférieure) une demande d'assistance administrative internationale
sur la base de l'art. 26 par. 1 de la Convention du 2 octobre 1996 entre la
Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique en vue d'éviter les
doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu (CDI-US, RS
0.672.933.61) et de son Protocole (publié également au RS 0.672.933.61).
Cette demande concerne un compte bancaire (référence du compte non
reproduite dans le présent arrêt) ouvert auprès de la banque.
A-8297/2015
Page 4
Le recourant n'a pas eu connaissance d'autres éléments de la demande
de l'IRS.
E.
Le 26 mai 2015, l'AFC a envoyé une ordonnance de production à la
banque.
Le 9 juin 2015, la banque a remis par courrier la documentation bancaire
sollicitée. Elle avait procédé à des caviardages relatifs aux données du re-
courant, ce dans la suite de la procédure civile évoquée (let. C), qui a ainsi
été portée à la connaissance de l'AFC.
Le 26 juin 2015, l'AFC a envoyé une nouvelle ordonnance de production
pour obtenir les documents du 9 juin 2015 sans caviardage.
Le 30 juin 2015, la banque a remis sous scellés les documents non caviar-
dés.
F.
Le 30 juin 2015 également, Me C._______ a annoncé à l'AFC qu'il se cons-
tituait à la défense du recourant. Le premier s'est opposé formellement à
la transmission du nom du second à l'IRS et a demandé à ce qu'il reste
caviardé. L'ordonnance du TPI du 22 décembre 2014 (let. C) était jointe à
l'envoi.
G.
Selon la décision du 1er décembre 2015 notifiée au recourant, soit pour lui
son Conseil, l'AFC a décidé ce qui suit:
"1. Les conclusions [du recourant] sont irrecevables.
2. […]
3. […]
a) […]
b) […]
[…]
4. […]
a) […]
A-8297/2015
Page 5
b) […]
5. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
6. Notification de la présente décision à :
- […]
- [le recourant], par [son Conseil] (lettre recommandée – extrait de la décision
finale du 1er décembre 2012)."
H.
Par arrêt ACJC/1529/2015 (C/1271/2013) du 11 décembre 2015, la Cour
de justice (chambre civile) de Genève (ci-après: ACJC/1529/2015) a con-
firmé, sur appel, un jugement du TPI. Cet arrêt a été remis au Tribunal de
céans par le recourant sous forme caviardée. Le TPI a constaté l'illicéité
de la communication de données personnelles d'une ex-employée opérée
par une banque suisse appelante. Il a été fait interdiction à ladite banque,
"hors d'une procédure d'entraide internationale", de communiquer à l'ave-
nir de telles données aux autorités américaines. La Cour de justice gene-
voise a fondé son arrêt notamment sur les art. 6 al. 1 et 2 de la loi fédérale
du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD, RS 235.1), 328b du
Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) et 28 al. 1 du Code
civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210) (ACJC/1529/2015 con-
sid. 8).
I.
Par recours du 18 décembre 2015 adressé au Tribunal de céans contre la
décision du 1er décembre 2015, le recourant a conclu de la manière sui-
vante:
"1. Annuler la décision dont est recours en tant qu'elle ne lui reconnaît pas la
qualité pour agir et déclare irrecevable sa demande de caviarder son nom ou
ses références permettant de l'identifier, avant d'envoyer les documents aux
USA.
2. Ordonner à l'[AFC] de caviarder les données [du recourant] avant de trans-
mettre les documents ou informations requis par l'administration fiscale amé-
ricaine dans sa demande d'entraide du 20 mai 2015.
3. Par conséquent, interdire à l'[AFC] de transmettre à l'autorité américaine
des données, documents, informations comprenant le nom [du recourant], ou
des données relatives ou concernant [le recourant] ou permettant de l'identi-
fier.
4. Accorder des dépens au recourant."
A-8297/2015
Page 6
J.
Par décision incidente du 23 décembre 2015, le Tribunal a rappelé à l'AFC
que la transmission de renseignements sur la base de la demande d'assis-
tance du 20 mai 2015 ne devait pas avoir lieu avant le prononcé d'une
décision judiciaire définitive et exécutoire, quels que soient les renseigne-
ments concernés.
K.
Le 6 janvier 2016, le recourant a complété une référence jurisprudentielle
qu'il estimait manquante à son recours. Il a également porté à la connais-
sance du Tribunal des faits selon lui pertinents pour appuyer son recours.
Le 10 février 2016, il a à nouveau écrit dans le même sens.
L.
La procédure de validation des mesures provisionnelles a été initiée par le
recourant devant le TPI. Une audience d'instruction était prévue en février
2016.
M.
M.a Le 19 février 2016, l'AFC a produit sa réponse, concluant à ce que le
recours, complété par les écritures des 6 janvier 2016 et 10 février 2016,
soit déclaré irrecevable, subsidiairement à ce qu'il soit rejeté. En tout état
de cause, l'AFC demande à ce que les pièces de la procédure ne soient
pas remises au recourant.
M.b Par courrier séparé du même jour, conformément à la possibilité que
lui avait octroyée le Tribunal, l'AFC a exposé en quoi les dispositions rela-
tives à la notification de la procédure et de la décision aux personnes
autres que le recourant avaient été respectées.
N.
Le 4 avril 2016, le recourant a persisté à soutenir, par écriture spontanée,
que l'IRS ferait usage, s'il devait les obtenir, des données du recourant pour
examiner sa participation à tout acte pénal.
Le 13 juin 2016, le représentant du recourant a porté à la connaissance du
Tribunal deux courriers qu'il avait adressés à l'AFC les 19 mai 2016 et 10
juin 2016. Selon ces missives, ledit représentant agit pour plusieurs em-
ployés ou tiers qui se seraient opposés avec succès, en procédure civile,
à la transmission de leurs données dans le cadre de demandes déposées
par l'IRS.
A-8297/2015
Page 7
Les autres faits pertinents seront repris en tant que besoin dans les consi-
dérants qui suivent.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral connaît, selon l'art. 31 LTAF, des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités citées
à l'art. 33 LTAF. Les décisions rendues par l'AFC en matière d'assistance
administrative fiscale peuvent être contestées devant le Tribunal adminis-
tratif fédéral conformément à l'art. 19 de la loi fédérale du 28 septembre
2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale
(LAAF, RS 651.1), étant précisé que le Tribunal est aussi compétent pour
traiter des questions relatives à la protection des données qui se posent
dans le cadre d'une demande d'assistance administrative internationale
(arrêt du TF 1C_124/2011 du 11 mai 2011 consid. 1.2; arrêt du TAF A-
6242/2010 du 11 juillet 2011 consid. 1.1).
La présente procédure est soumise aux règles générales de procédure,
sous réserve des dispositions spécifiques de la LAAF (art. 19 al. 5 LAAF).
1.2 Le Tribunal jouit d'un plein pouvoir de cognition et il n'est pas lié par les
motifs invoqués par les parties (art. 49 et art. 62 al. 4 PA). Il se limite néan-
moins en principe aux griefs invoqués et n'examine les autres points que
dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF
122 V 157 consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c).
1.3
1.3.1 En l'occurrence, le recours respecte les exigences formelles (art. 50
al. 1 PA et 52 al. 1 PA). Le recourant dispose en outre de la qualité pour
recourir (art. 48 PA et art. 19 al. 2 LAAF): il a en effet un intérêt digne de
protection à demander l'annulation de la décision attaquée afin d'obtenir
qu'il soit statué sur le fond de la cause, indépendamment et sans préjudice
du motif d'irrecevabilité retenu en procédure de première instance, qui
constitue l'objet de la contestation devant le Tribunal de céans, à l'exclusion
du fond de l'affaire (ATF 135 II 145 consid. 3.1 s., 133 V 239 consid. 4).
A-8297/2015
Page 8
Le fond de l'affaire, en effet, à savoir la question relative à la mesure dans
laquelle, cas échéant, les données du recourant devraient être caviardées,
sort de l'objet de la contestation, déterminé par la décision, qui se limite à
trancher la question de la recevabilité de la demande du recourant (sur les
notions d'objet de la contestation et d'objet du litige, voir ATF 130 V 501
consid. 1, 125 V 413 consid. 1a, 110 V 48 consid. 1b s.; arrêt du TAF A-
1635/2015 du 11 avril 2016 consid. 3.1.2).
1.3.2 Les nombreux faits allégués par le recourant, notamment la présen-
tation d'une "chronologie" des événements, ne change rien au pouvoir li-
mité du Tribunal de céans dans le présent litige. Ces faits relèvent en effet,
dans la mesure de leur pertinence, d'un examen au fond de la requête du
recourant.
C'est en vain par ailleurs que l'AFC soutient que le recourant serait un tiers
non concerné au sens de l'ATF 139 II 404 consid. 11.1 pour plaider l'irre-
cevabilité du recours. Cette question n'a d'influence que sur la recevabilité
de la demande de caviardage déposée par le recourant devant l'AFC, soit
sur l'objet du litige (consid. 7 ci-dessous). Il en va de même du principe de
spécialité: l'examen de sa portée à l'égard du caviardage litigieux doit avoir
lieu après entrée en matière sur la demande du recourant (consid. 7.4.4 ci-
dessous).
1.3.3 Le Tribunal ne se penchera donc que sur la question de savoir si
l'AFC a à juste titre déclaré irrecevable la requête en caviardage du recou-
rant, compte tenu des règles relatives à la qualité de partie (consid. 2 ci-
dessous).
Pour leur part, les conclusions sous ch. 2 et 3 du mémoire de recours (let. H
ci-dessus) outrepassent l'objet de la contestation: elles sont irrecevables.
Les aspects du droit matériel (consid. 3 ci-dessous) ne seront abordés que
dans la mesure de leur pertinence pour trancher l'objet du litige.
1.4 Sous les réserves qui viennent d'être soulignées, il y a lieu d'entrer en
matière sur le recours.
2.
2.1 Ont qualité de parties en procédure administrative les personnes dont
les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à pren-
dre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui dispo-
sent d'un moyen de droit contre cette décision (art. 6 PA). Ainsi, la qualité
de partie est conférée à ceux qui sont susceptibles d'être touchés plus que
A-8297/2015
Page 9
quiconque dans un intérêt juridique ou de fait, digne de protection, par la
décision en cause (ATF 139 II 504 consid. 3.3; ATF 139 II 279 consid. 2.2;
ATAF 2010/12 consid. 2.2; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit adminis-
tratif, 2011, n. 1490). Un tiers peut par exemple avoir un intérêt juridique
lorsqu'un droit constitutionnel ou conféré par la loi pourrait être atteint par
la décision (ATF 123 II 376 consid. 2; TANQUEREL, op. cit., n. 1488; arrêt
du TAF A-5781/2011 du 7 juin 2013 consid. 4.2.2).
2.2 La qualité de partie à la procédure emporte en particulier le droit d'ob-
tenir une décision de l'autorité (TANQUEREL, op. cit., n. 1484; VERA MARAN-
TELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [éd.], Praxis-
kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2e éd., 2016, n. 33 ad art. 6;
BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2e éd., 2015, p. 166).
2.3 Dans la procédure de recours, selon l'art. 19 al. 2 LAAF, ont qualité
pour recourir la personne concernée ainsi que les autres personnes qui
remplissent les conditions prévues à l'art. 48 PA. Les personnes habilitées
à recourir doivent être informées conformément à l'art. 14 al. 2 LAAF, qui
prévoit que l'AFC informe de la procédure d'assistance administrative les
autres personnes (que celles mentionnées à l'art. 14 al. 1 LAAF) dont elle
peut supposer, sur la base du dossier, qu'elles sont habilitées à recourir en
vertu de l'art. 19 al. 2 LAAF.
3.
3.1
3.1.1 En matière d'échange de renseignements fiscaux, s'appliquent la
CDI-US et son Protocole (arrêt du TAF A-3980/2015 du 13 octobre 2015
consid. 3). La LAAF s'applique au surplus (art. 1 al. 1 let. a LAAF, art. 24
LAAF a contrario).
3.1.2 L'art. 26 par. 1 CDI-US régit l'échange de renseignements fiscaux
entre la Suisse et les Etats-Unis (arrêt du TAF A-4695/2015 du 2 mars 2016
consid. 3.1). Il prévoit que les autorités compétentes des Etats contractants
échangent les renseignements (que les législations fiscales des deux Etats
contractants permettent d'obtenir) nécessaires pour appliquer les disposi-
tions de la CDI-US, ou pour prévenir les fraudes et délits semblables por-
tant sur un impôt visé par la CDI-US. Le ch. 10 du Protocole définit la notion
de fraude fiscale (arrêts du TF 2A.608/2005 du 10 août 2006 consid. 1,
2A.430/2005 du 12 avril 2006 consid. 4.1; arrêts du TAF A-4695/2015 du 2
mars 2016 consid. 3.1, A-6052/2012, A-6066/2012 du 21 mai 2013 con-
sid. 2.1.2, avec renvoi au message du Conseil fédéral du 10 mars 1997
A-8297/2015
Page 10
concernant une convention de double imposition avec les Etats-Unis
d'Amérique, FF 1997 II 977).
3.2
3.2.1 Lorsque l'existence de soupçons fondés d'une infraction pertinente
est admise, il faut encore se poser la question de l'ampleur de la documen-
tation à transmettre. A ce titre, les informations vraisemblablement perti-
nentes doivent être transmises (voir art. 17 al. 2 LAAF; arrêt du TAF A-
4632/2015 du 23 mars 2016 consid. 7.1), indépendamment de l'usage du
terme "nécessaire" à l'art. 26 par. 1 CDI-US (arrêt du TAF A-4695/2015 du
2 mars 2016 consid. 9.1).
Ainsi, la notion de "personne concernée" (art. 3 let. a LAAF) dans son sens
matériel découle de l'expression "personnes qui ne sont pas concernées
par la demande" figurant à l'art. 4 al. 3 LAAF. L'interprétation de cette
norme doit être effectuée à la lumière du critère conventionnel de la perti-
nence vraisemblable (ATF 141 II 436 consid. 3.3 et 4.5; arrêt du TAF A-
4668/2014, A-4669/2014 du 25 avril 2016 consid. 7.4.1).
3.2.2 Les noms des employés de banque qui n'ont rien à voir avec la ques-
tion fiscale motivant la demande et apparaissant dans la documentation
doivent être caviardés (art. 17 al. 2 LAAF, art. 4 al. 3 LAAF; arrêt du TF
2C_1174/2014 du 25 septembre 2015 [destiné à la publication] con-
sid. 4.6.1 s.; arrêts du TAF A-5149/2015, 5150/2015 du 29 juin 2016 con-
sid. 4.7.2 et 6.4, A-4668/2014, A-4669/2014 du 25 avril 2016 consid. 8.3.7).
3.2.3 L'activité de l'Etat doit en particulier être proportionnée au but visé
(art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18
avril 1999 [Cst., RS 101]); ainsi, l'examen de l'art. 4 al. 3 LAAF sous l'angle
de la proportionnalité se recoupe et découle de la condition de la perti-
nence vraisemblable (arrêts du TF 2C_690/2015 du 15 mars 2016 con-
sid. 4.5, 2C_490/2015 du 14 mars 2016 consid. 3.3).
Cette jurisprudence (consid. 3.2) s'applique à l'échange de renseigne-
ments prévu par la CDI-US (arrêts du TAF A-4632/2015 du 23 mars 2016
consid. 7.1, A-4695/2015 du 2 mars 2016 consid. 9.1).
3.3
3.3.1 Dans la mesure où la CDI-US ne contient pas de dispositions perti-
nentes pour la protection des données (datenschutzrechtliche Bestimmun-
gen), il faut s'en référer au droit national à ce sujet, étant précisé que la
A-8297/2015
Page 11
LPD trouve en principe application dans les affaires d'assistance adminis-
trative internationale (ATAF 2015/13 consid. 3.2.1, arrêts du TAF A-
5149/2015, 5150/2015 du 29 juin 2016 consid. 6.3.1, A-7019/2010 du 6
octobre 2011 consid. 14.2, TAF A-6242/2010 du 11 juillet 2011 con-
sid. 10.2). La LAAF contient de telles dispositions, notamment à l'art. 4 al.
3 LAAF, qui prévoit que la transmission de renseignements concernant des
personnes qui ne sont pas concernées par la demande est exclue (con-
sid. 3.2.1 s. ci-dessus; ATF 139 II 404 consid. 11.1; ATAF 2015/13 con-
sid. 3.2.2). D'ailleurs, la LPD vise à protéger la personnalité et les droits
fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement de données
(art. 1 LPD; arrêt du TAF A-6242/2010 du 11 juillet 2011 consid. 10.3).
3.3.2 En conséquence, les tiers, parmi lesquels il faut compter les em-
ployés de banque qui n'ont rien à voir avec la question fiscale motivant la
demande et apparaissant dans la documentation, dont les informations ne
sont pas caviardées dans les documents qu'il est envisagé de transmettre,
ont la qualité pour recourir pour prouver que leurs données n'intéressent
pas la procédure idoine (dans ce sens: CHARLOTTE SCHODER, Praxiskom-
mentar StAhiG, Zurich/Bâle/Genève 2014, n. 254 ad art. 19 LAAF). Ceci
ressort au demeurant de l'art. 25 LPD, qui prévoit des possibilités de con-
testation en cas de traitement illicite de données (ibid.).
4.
Tout comme le Tribunal est compétent pour traiter des questions de pro-
tection des données dans le cadre de recours en matière d'assistance ad-
ministrative internationale (consid. 1.1 ci-dessus), l'AFC doit se saisir de
telles questions si elles se posent dans le cadre de l'examen d'une de-
mande d'assistance administrative internationale. Ces aspects doivent en
effet être analysés selon la procédure légale d'assistance administrative
par l'autorité compétente (ATF 126 II 126 consid. 4, arrêt du TF
1C_124/2011 du 11 mai 2011 consid. 1.2, dans le même sens: ATF 123 II
534 consid. 1/b; arrêt du TAF A-6242/2010 du 11 juillet 2011 consid. 10.1).
5.
5.1 Le Joint Statement prévoit la transmission de données bancaires gé-
nérales de nature statistique (arrêt du TAF A-4695/2015 du 2 mars 2016
consid. 6.4.1 à 6.4.3; voir aussi ch.1.1 de l'autorisation modèle du 3 juillet
2013 et note explicative [let. B.a ci-dessus]). Le DoJ apparaît au contraire
avoir entendu que le Joint Statement prévoit la transmission d'informations
plus précises (arrêt du TAF A-4695/2015 du 2 mars 2016 consid. 6.4.3).
A-8297/2015
Page 12
5.2 Quoi qu'il en soit, le Joint Statement prévoit que la Suisse a l'intention
de traiter les demandes d'informations (treaty requests) fondées sur la CDI-
US avec célérité (on an expedited basis; ch. 4 du Joint Statement). Les
données de clients des banques participant au Programme doivent en prin-
cipe ainsi être transmises aux autorités états-uniennes sur la base d'une
requête fondée sur l'art. 26 CDI-US (arrêt du TAF A-4695/2015 du 2 mars
2016 consid. 6.4.1; voir aussi ch.1.2 de l'autorisation modèle du 3 juillet
2013 et note explicative [let. B.a ci-dessus]).
5.3 Ainsi, selon la structure mise en place par les autorités nationales res-
pectives, les autorités états-uniennes peuvent obtenir des informations
bancaires, dans le contexte du "différend fiscal" (let. B.b ci-dessus), soit de
la part d'une banque helvétique prenant part au Programme, soit de la part
de l'AFC, suite à une requête d'assistance administrative au sens de
l'art. 26 CDI-US et du ch. 10 du Protocole, les deux canaux ne s'excluant
pas réciproquement (arrêt du TAF A-4695/2015 du 2 mars 2016 con-
sid. 6.6.3).
6.
Il est des cas dans lesquels un même état de fait peut donner lieu à une
action civile et à une procédure administrative (voir par exemple en matière
d'entraves illicites à la concurrence au sens de la loi fédérale du 6 octobre
1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence [Loi sur les car-
tels, LCart, RS 251]: ATF 130 II 149 consid. 2.4; TANQUEREL, op. cit.,
n. 628).
En principe, chaque procédure a sa logique propre et les autorités parallè-
lement compétentes ne sont pas liées par les constatations factuelles et
par les interprétations juridiques de l'autre, le but des normes applicables
n'étant pas le même.
Ce principe doit toutefois être nuancé, dans la mesure où il peut aboutir à
des contradictions qui seraient difficilement compréhensibles pour les inté-
ressés (TANQUEREL, op. cit., n. 629; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKI-
GER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, Les fondements, vol. I, 3e éd.,
2012, p. 569; arrêt du TAF A-7429/2015 du 23 mai 2016 consid. 1.4.8).
Ainsi, par exemple, en matière de retrait d'admonestation du permis de
conduire, l'autorité administrative ne s'écartera pas sans nécessité de l'état
de fait tel qu'établi avant elle par le juge pénal appelé à se prononcer sur
la commission d'une infraction (ATF 136 II 447 consid. 3.1).
7.
A-8297/2015
Page 13
7.1 En l'espèce, l'AFC a reçu une demande d'assistance de la part de l'IRS
visant un compte d'un client de la banque. Suite à cette demande, l'AFC a
décidé, le 1er décembre 2015, de transmettre des documents bancaires
contenant notamment des données personnelles du recourant, ex-em-
ployé de la banque, en particulier son identité. La demande de caviardage
du 30 juin 2015 déposée par ce dernier a été déclarée irrecevable par
l'AFC.
Si la décision notifiée au recourant n'indique pas dans son dispositif – lar-
gement caviardé (consid G. ci-dessus) – que l'assistance administrative
est accordée, il ressort du rejet de la requête du recourant, ainsi que de la
réponse de l'AFC, que cette assistance est admise et qu'il est envisagé de
transmettre la documentation bancaire notamment sans caviardage des
données du recourant.
7.2 Ainsi, compte tenu de la transmission d'informations envisagée, le re-
courant dispose de la qualité de partie en procédure de première instance
(consid. 2.1 ci-dessus), ce même s'il n'est pas le contribuable états-unien
intéressé par la demande de l'IRS. D'ailleurs, la LAAF prévoit précisément
que doivent être informées de la procédure d'assistance les personnes ha-
bilitées à recourir (consid. 2.3 ci-dessus). La loi ne limite dès lors pas né-
cessairement, au contraire de ce que soutient l'AFC, la qualité de partie
aux seuls titulaires de comptes bancaires et ayants droit économiques.
7.3
7.3.1 Le recourant est susceptible d'être touchés dans un intérêt aussi bien
juridique que de fait, digne de protection, par la décision qu'il demande au
titre de sa demande de caviardage (consid. 3.3.2).
En effet, il entre dans la sphère de protection de dispositions légales, parmi
lesquelles il revient à l'art. 4 al. 3 LAAF (consid. 3.2) et à la LPD (con-
sid. 3.3.1) une portée toute particulière pour ce qui concerne le caviardage
demandé – que l'AFC doit appréhender au fond.
7.3.2 Le Tribunal n'a pas à examiner plus avant, dans le cadre de l'objet du
litige (consid. 1.3 ci-dessus), le résultat de l'application de ces règles ma-
térielles. Cela dit, des aspects saillants du dossier nécessitent un examen
au fond d'autant plus pressant qu'une autre instance judiciaire helvétique
s'est déjà penchée sur des faits du cas présent.
A-8297/2015
Page 14
Certes, l'AFC n'est formellement liée par une décision du TPI. Cela dit, la
cohérence doit être assurée par les autorités et juridictions nationales (con-
sid. 6 ci-dessus). Que le TPI soit saisi d'une question relative à la transmis-
sion d'informations par la banque sur la base du Programme, alors que
l'AFC devrait transmettre des données sur la base de la CDI-US après une
demande de l'IRS, ne change rien à l'impératif de cohérence. Bien au con-
traire, cet examen devra précisément, en particulier, aborder la distinction,
s'il y a lieu, entre les informations concernées par le Programme et celles
visées par la CDI-US (consid. 5.3 ci-dessus). D'ailleurs, même si le TPI a
tranché en procédure sommaire (art. 248 let. d du Code de procédure civile
du 19 décembre 2008 [CPC, RS 272], 261 al. 1 CPC), il n'en a pas moins
fait référence à l'art. 28 CC (protection de la personnalité contre des at-
teintes) et à l'art. 6 al. 1 et 2 LPD (communication transfrontière de don-
nées), soit notamment des dispositions ayant une certaine portée en ma-
tière d'assistance administrative, sachant que c'est la LAAF qui s'applique
avant tout, cette dernière contenant elle-même des dispositions relatives à
la protection des données (consid. 3.3.1 ci-dessus). L'AFC ne peut ainsi
être suivie lorsqu'elle se fonde sur son domaine de compétence distinct de
celui du TPI pour appuyer sa position.
Par ailleurs, l'AFC produit une ordonnance du 14 septembre 2015 du TPI
sous forme caviardée. Selon le verdict à titre de mesures provisionnelles
de cette dernière, une interdiction de communiquer est prononcée contre
un établissement bancaire, l'interdiction ne déployant d'effet, selon le dis-
positif, qu'en relation avec le Programme. La portée de cette réserve ne
saurait toutefois priver le recourant de ses droits, et elle n'implique d'au-
cune manière l'irrecevabilité litigieuse.
7.4 Les autres arguments pertinents de l'AFC sont traités comme suit.
7.4.1 L'AFC invoque des arguments qui relèvent du fond, ce qui démontre
précisément que le recourant dispose de la qualité de partie en première
instance.
Ainsi, l'AFC soutient que le nom du recourant devrait être transmis selon le
ch. II. D. 2. B. v. du Programme, selon lequel le nom et la fonction de di-
verses personnes (relationship manager, client advisor, asset manager, fi-
nancial advisor, trustee, fiduciary, nominee, attorney) liées au compte ban-
caire devraient être transmis.
Au motif que le recourant aurait été gestionnaire et aurait à ce titre ap-
prouvé des retraits de fonds et d'autres opérations bancaires, il ne serait
pas un tiers "qui n'a manifestement rien à voir avec les agissements" au
A-8297/2015
Page 15
sens de l'art. 4 al. 3 LAAF tel que défini dans l'arrêt du TF 2C_963/2014 du
24 septembre 2015 (= ATF 141 II 436) consid. 4.4. Cette question relève
indubitablement du fond de la requête en caviardage, ce que l'AFC recon-
naît d'ailleurs.
7.4.2 Dans l'ATF 139 II 404 consid. 11.1, le Tribunal fédéral a jugé qu’une
personne touchée indirectement par une mesure de contrainte n’avait pas
qualité pour recourir, d'ailleurs sur la base de l’art. 89 al. 1 let. c de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110), qui ne
trouve pas application devant l'AFC. Dans le même ATF, consid. 2.1.3, il a
aussi jugé que les règles de l’entraide pénale ne s’appliquaient à l’assis-
tance administrative que de manière nuancée (nuanciert werden), de sorte
que l’ayant droit économique visé par une demande d’assistance avait qua-
lité pour recourir. L'AFC cite ces considérants en évacuant à tort toute dis-
cussion à leur propos par la déclaration d'irrecevabilité opposée au recou-
rant. Enfin, l’ATF 139 II 404, consid. 11.1 s., prévoit qu’il n’est pas entré en
matière sur une requête tendant à des caviardages, au motif qu’il n’est pas
possible de faire valoir les intérêts de tiers, alors que le recourant ici fait
précisément valoir ses propres intérêts.
7.4.3 Pour le surplus, l'AFC cite SCHODER, op. cit., n. 254 ad art. 19 LAAF,
qui justement expose en quoi les employés de banque doivent avoir la qua-
lité pour recourir (consid. 3.3.2 ci-dessus).
7.4.4 Il est vrai que le Tribunal de céans a jugé que le respect du principe
de spécialité par les Etats qui sont liés à la Suisse en vertu d'un traité
d'assistance judiciaire doit être tenu pour assuré en raison du principe de
la confiance (art. 20 al. 2 LAAF; arrêt du TF 2C_1174/2014 du 25 sep-
tembre 2015 [destiné à la publication] consid. 4.6.1; arrêt du TAF A-
6475/2012 du 2 mai 2013 consd. 5.3, A-6242/2010 du 11 juillet 2011 con-
sid. 12.2). Cela dit, ledit principe de spécialité ne suffit pas à priver le re-
courant de toute qualité de partie en première instance, sauf à vider de leur
sens les règles imposant le caviardage de certaines données (consid. 3.2
s. ci-dessus).
D'ailleurs, l'IRS serait, selon le recourant, compétente pour traiter aussi
bien d'aspects administratifs que pénaux, de sorte qu'il devrait redouter
"concrètement et sérieusement des ennuis judiciaires pénaux venant des
USA". SCHODER va dans le même sens (SCHODER, op. cit., n. 254 ad art. 19
LAAF), à l'instar de la Cour de justice genevoise (ACJC/1529/2015 consid.
6.2). Les craintes du recourant méritent ainsi l'examen de l'AFC.
A-8297/2015
Page 16
7.4.5 Le recourant a fait parvenir un courrier spontané au Tribunal le 17
février 2016 en se référant à l'arrêt du TF 2C_1174/2014 du 25 septembre
2015. Il s'est étonné que dans ce dernier cas, l'AFC a décidé de caviarder
les noms des employés de banque (voir ibid., consid. 4.6.2), alors que dans
le présent cas, l'AFC refuse d'aller dans le même sens. Le 23 février 2016,
l'AFC a souligné à ce propos que "les employés de banque sont dans la
présente demande soupçonnés d'avoir aidé la personne concernée à com-
mettre une 'fraude fiscale ou délit semblable' [de sorte qu'ils n'ont pas] rien
à voir avec la question fiscale motivant la demande".
Puisque l'AFC prend ainsi appui sur une telle proximité entre le recourant
et le complexe de faits discuté, elle doit également conférer la qualité de
partie au recourant.
7.5 L'AFC étant compétente pour traiter la demande de caviardage du re-
courant (consid. 4 ci-dessus), elle aurait dû entrer en matière sur la de-
mande du recourant, afin de rendre une décision au fond (consid. 2.2 ci-
dessus), compte tenu de la qualité de partie dont doit bénéficier le recou-
rant en première instance.
8.
8.1 Le chiffre 1 de la décision attaquée est annulé et la cause est renvoyée
à l'AFC pour nouvelle décision au sens des considérants, conformément à
l'exception prévue à l'art. 61 al. 1 PA, compte tenu de la nécessité de sau-
vegarder le principe de double instance (arrêt du TAF A-7273/2015 du 3
décembre 2015 consid. 5) et de la gravité du manquement procédural mise
en évidence ici (PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, Wald-
mann/Weissberger [éd.], Praxiskommentar VwVG, 2e éd., 2016, n. 21 ad
art. 61). L'AFC devra ainsi examiner si la demande de caviardage est bien
fondée.
8.2 Le dossier n'a été mis à disposition du recourant que de manière très
partielle dans la présente procédure, ce dans la mesure nécessaire pour
faire valoir ses droits, étant précisé que les pièces non communiquées
n'ont pas été utilisées à son désavantage (art. 28 PA; arrêts du TAF A-
6866/2013 du 2 janvier 2015 consid. 1.3.3, A-3123/2008 du 27 avril 2010
consid. 2.2.1). L'examen de la mesure dans laquelle l'accès au dossier
pourrait devoir être restreint (art. 27 al. 1 PA; ATF 115 V 297 consid. 2c ss
et les réf. cit.; arrêt du TAF A-6866/2013 du 2 janvier 2015 consid. 1.3.3)
devra avoir lieu en même temps que l'examen au fond auquel devra pro-
céder l'AFC, conformément au droit de consulter les pièces du dossier (art.
A-8297/2015
Page 17
26 PA, art. 29 al. 2 Cst.; arrêt du TF 2A.294/2002 du 3 juillet 2002 consid.
2.1).
9.
En résumé, l'AFC a décidé de transmettre, sur demande fondée sur la CDI-
US et son Protocole, la documentation d'un compte bancaire détenu par
une personne au sujet de laquelle l'IRS investigue (consid. 7.1). Le recou-
rant, ex-employé de la banque, a demandé à l'AFC le caviardage de ses
données avant que celle-ci n'envoie la documentation bancaire à l'IRS
(let. F). L'AFC a déclaré la demande irrecevable; elle estime que la docu-
mentation doit être envoyée sans caviardage. Pourtant, dans ces circons-
tances et compte tenu des droits du recourant (consid. 7.3.1), la loi prévoit
qu'il dispose de la qualité de partie (consid. 7.3). Le recourant a donc droit
à une décision (consid. 7.5). L'AFC n'est certes pas liée par une décision
du TPI, malgré l'impératif de cohérence entre les décisions d'autorités ou
juridictions nationales. Elle ne peut néanmoins faire appel aux champs de
compétences distincts de l'AFC et du TPI pour priver le recourant d'un exa-
men matériel de sa demande (consid. 7.3.2).
10.
Quant à la notification de la procédure (art. 14 LAAF; arrêts du TAF A-
3951/2015 du 26 avril 2016 consid. 3.1, A-688/2015 du 22 février 2016
consid. 2) et de la décision (art. 17 al. 1 et 3 LAAF) par la voie de la Feuille
fédérale à la personne au sujet de laquelle il a été décidé d'accorder l'assis-
tance et tout autre intéressé, le Tribunal constate que l'AFC a procédé con-
formément aux dispositions légales applicables (voir arrêt du TAF A-
7076/2014 du 1er avril 2015 consid. 2.1). En effet, ni la banque, ni l'AFC,
ni l'IRS ne disposaient de l'adresse valable de la "personne concernée",
raison pour laquelle le courrier de la banque à son attention a été retourné
à la banque. La "personne habilitée à recourir" ayant été radiée, aucune
notification n'a pu lui être envoyée.
Ainsi, le fait que le recourant obtienne gain de cause ici, dans les limites
de l'objet du litige (consid. 1.3 ci-dessus), n'implique pas que le Tribunal
doive constater la nullité de la décision attaquée, au contraire de ce qui a
été jugé dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du TAF A-7076/2014 du 1er
avril 2015, où le Tribunal a constaté la nullité de la décision alors attaquée
à l'égard de toutes les parties intéressées (ibid., consid. 3.3). Par ailleurs,
compte tenu de l'objet du litige limité, la "personne concernée" et la "per-
sonne habilitée à recourir" n'ont pas d'intérêt digne de protection à faire
valoir dans la présente procédure de recours, de sorte que le Tribunal n'a
pas à la notifier à ces personnes.
A-8297/2015
Page 18
11.
11.1 Sur la base du dossier, les frais de procédure seront arrêtés à
Fr. 2'500.- au total.
En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif,
à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que par-
tiellement, ces frais sont réduits. A titre exceptionnel, ils peuvent être entiè-
rement remis. Il convient ainsi de calculer la répartition des frais sur la base
de l'issue de la procédure (art. 63 al. 1 PA; arrêts du TAF A-1802/2015 du
15 juin 2016 consid. 11, A-1517/2016 du 17 mars 2016 consid. 2). Le re-
courant ne succombe pas au sens de l'art. 63 al. 1 PA lorsque le Tribunal
décide de renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision
dans le sens des considérants (arrêt du TAF A-7273/2015 du 3 décembre
2015 consid. 6, A-1331/2013 du 2 octobre 2014 consid. 7).
Le recourant a certes conclu ici à l'annulation de la décision et à ce que le
caviardage soit ordonné, alors que le Tribunal n'a pu se prononcer que sur
l'irrecevabilité litigieuse, sans ordonner de caviardage. Le recours n'est
ainsi admis que dans la mesure de sa recevabilité, puisque les conclusions
sous ch. 2 et 3 du recours sont irrecevables (consid. 1.3.3 ci-dessus). L'irre-
cevabilité des conclusions au fond, dans les circonstances du cas présent,
ne peut néanmoins se concevoir comme un échec substantiel du recou-
rant, qui adopte légitimement une position à la forme comme au fond.
Le recourant ne supportera donc pas de frais de procédure. Il a versé une
avance de frais de Fr. 2'500.-, qui lui sera restituée une fois le présent arrêt
définitif et exécutoire.
Aucun frais de procédure n'est mis à la charge de l'AFC (art. 63 al. 2 PA).
11.2 Les dépens doivent être alloués selon la même base de calcul (arrêt
du TAF A-1517/2016 du 17 mars 2016 consid. 2). Le recourant, qui est
représenté un avocat, a réclamé des dépens (art. 64 al. 1 PA; art. 7 ss du
règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités
fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
Le montant des dépens sera fixé, sur la base du dossier, à Fr. 3'750.-, et
doit être versé par l'AFC au recourant.
(Le dispositif de l'arrêt se trouve à la page suivante.)
A-8297/2015
Page 19
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Pour autant que recevable, le recours est admis dans le sens des considé-
rants.
2.
Le chiffre 1 de la décision attaquée est réformé en ce sens que les conclu-
sions du recourant sont recevables. Le dossier de la cause est renvoyé à
l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants.
3.
Les frais de procédure sont arrêtés à Fr. 2'500.- (deux mille cinq cents
francs). Le recourant ne supporte pas de frais de procédure. L'avance de
frais de Fr. 2'500.- (deux mille cinq cents francs) qu'il a versée lui sera res-
tituée une fois le présent arrêt définitif et exécutoire.
4.
Le montant des dépens est arrêté à Fr. 3'750.- (trois mille sept cent cin-
quante francs). L'autorité inférieure doit verser ce montant au recourant à
titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. *** ; Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Pascal Mollard Lysandre Papadopoulos
A-8297/2015
Page 20
Indication des voies de droit :
La présente décision, qui concerne un cas d'assistance administrative
internationale en matière fiscale, peut être attaquée devant le Tribunal
fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit
public, dans les dix jours qui suivent la notification. Le recours n'est
recevable que lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il
s'agit pour d'autres motifs d'un cas particulièrement important au sens de
l'art. 84 al. 2 LTF (art. 82, art. 83 let. h, art. 84a, art. 90 ss et art. 100 al. 2
let. b LTF). Le mémoire de recours doit exposer en quoi l'affaire remplit la
condition exigée. En outre, le mémoire doit être rédigé dans une langue
officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve
doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient entre les mains du
recourant (art. 42 LTF).
Expédition :