A-8318/2007 - Abteilung I - Werbung und Sponsoring - Werbung

Abtei lung I
A-8318/2007
{T 1/2}
U r t e i l v o m 3 . F e b r u a r 2 0 0 9
Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant, Richter Beat Forster,
Richter Lorenz Kneubühler, Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.
Star TV AG, Wagistrasse 2, 8952 Schlieren,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Florian Baumann und
Rechtsanwältin Silvia Eggenschwiler Suppan,
Kellerhals Hess Rechtsanwälte, Rämistrasse 5,
8024 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM),
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Werbung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-8318/2007
Sachverhalt:
A.
Die Star TV AG strahlte bis Ende Oktober 2006 das erotische Nacht-
programm „Lovers TV“ aus, welches von den Firmen Lawa AG, Zürich
und Televox AG, Zürich produziert wurde. Für die Überlassung der
Sendezeit entschädigten die Produzentinnen die Star TV AG mit
Fr. 100'000.-- pro Monat (vgl. Kooperationsvertrag vom 3. Februar
2003, Beschwerdebeilage 3). Das Bundesamt für Kommunikation (BA-
KOM) eröffnete am 18. September 2006 ein Aufsichtsverfahren gegen
die Star TV AG wegen möglicher Verletzung der Werbe- und Sponso-
ringvorschriften im Nachtprogramm „Lovers TV“ vom 13. September
2006. Gegenstand der Untersuchung waren unter anderem die am un-
teren Bildschirmrand eingeblendeten Lauftexte, die einerseits im
„Erotic Magazine“ während den Sequenzen aus Erotic-Clips und ande-
rerseits während den Filmausschnitten der Sequenz „Erotic Amateurs“
eingespielt wurden. Mit Schreiben vom 9. August 2007 informierte das
BAKOM die Star TV AG über die Absicht, unrechtmässig erzielte
Einnahmen einzuziehen und gewährte dieser das rechtliche Gehör.
B.
Das BAKOM kam mit Verfügung vom 7. November 2007 unter ande-
rem zum Schluss, die Star TV AG habe während des redaktionellen
Programms der Sendung „Lovers TV“ Lauftext-Werbung ausgestrahlt
und damit das Werbetrenngebot verletzt (Dispositiv Ziff. 1.4). Im Sinne
einer administrativen Massnahme ordnete es die Einziehung von
Fr. 100'000.-- an (Dispositiv Ziff. 4).
C.
Mit Eingabe vom 7. November 2007 (recte: 7. Dezember 2007) führt
die Star TV AG (Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung des BA-
KOM (Vorinstanz) vom 7. November 2007 beim Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerde. Die Beschwerdeführerin beantragt, Dispositiv
Ziff. 1.4 sowie 4 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und
von einer Einziehung von Einnahmen sei vollumfänglich abzusehen.
Eventualiter sei die Einziehung von Einnahmen zeitlich zu beschrän-
ken auf die Ausstrahlungszeit der dem Verfahren zugrunde liegenden
Sendung vom 13. September 2006 (4 Wochen).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Lauftexte seien keine Wer-
bung, sondern lediglich sogenannte Publikumsteaser oder interaktive
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Elemente, welche die Attraktivität der Sendung für den Zuschauer er-
höhen sollten. Weiter habe die Vorinstanz einen Verstoss gegen die
Werbevorschriften nur für die Sendung vom 13. September 2006 fest-
gestellt, weshalb sich eine allfällige Einziehung auf die Laufzeit dieser
Sendung von 4 Wochen beschränken müsse. Aber auch in diesem
Zeitraum seien ihr keine Vorteile entstanden, die eingezogen werden
könnten. Überdies wäre eine Einziehung unverhältnismässig, da sie
sich von den Produzentinnen die Einhaltung der gesetzlichen Bestim-
mungen vertraglich habe zusichern lassen und von allfälligen Rechts-
verletzungen nicht profitiert habe. Schliesslich sei die Vorinstanz in ih-
rer Aufforderung zur Stellungnahme vom 9. August 2007 bezüglich der
Berechnung des einzuziehenden Betrags von anderen Parametern
ausgegangen als nun in der angefochtenen Verfügung. Diese unbe-
gründete Änderung der selbst gesetzten Parameter, zu welcher sie
nicht habe Stellung nehmen können, verletze das rechtliche Gehör.
D.
Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 29. Januar 2008 auf
Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, für die Qualifikation als
Werbung sei unwesentlich, ob die beworbene Ware oder Dienstleis-
tung selbst entgeltlich sei. Vielmehr sei entscheidend, dass die Ein-
nahmen in der Höhe von Fr. 100'000.-- pro Monat die Gegenleistung
bildeten für die Abtretung von Sende- und Werbezeit an externe Pro-
duzentinnen. Zur Verletzung des rechtlichen Gehörs erläutert die Vor-
instanz, sie habe die mutmassliche Berechnung der Einziehung der
Beschwerdeführerin nicht zwingend unterbreiten müssen. Zudem sei
erst durch die Edition des Kooperationsvertrags in begrenztem Rah-
men eine präzise, allerdings vom Entwurf abweichende Berechnung
möglich gewesen. Schliesslich könne mit Hilfe des Entscheids der Un-
abhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) vom
30. Juni 2006 belegt werden, dass bereits Anfangs 2006 werbliche
Lauftexte ausgestrahlt worden seien.
E.
In ihrer Replik vom 30. April 2008 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest. Sie ist der Ansicht, die Kenntnis der Vorinstanz des Ko-
operationsvertrags habe mit der Änderung des Berechnungsparame-
ters nichts zu tun. Der Vertrag definiere zudem klar, für welche Gegen-
leistung die Vergütung von Fr. 100'000.-- geschuldet sei; für die Lauf-
texte sei keine solche vorgesehen. Weiter handle es sich bei den Lauf-
texten lediglich um Begleitmaterialien, hinter denen keinerlei kommer-
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zielle Motivation stecke. Weder ihr noch den Produzentinnen seien
durch die Lauftexte Einnahmen angefallen. Auch habe die Vorinstanz
praktisch identische Lauftexte in einem früheren Verfahren im Jahr
2002/2003 für zulässig erachtet. Dem von der Vorinstanz zitierten UBI-
Entscheid seien darüber hinaus die Inhalte der Lauftexte und die Dau-
er derselben nicht zu entnehmen. Die Annahme einer über die Sen-
dung vom 13. September 2006 hinausgehenden Ausstrahlung sei will-
kürlich. Schliesslich betrage die Dauer des Lauftextes in der Sendung
vom 13. September 2006 nicht wie von der Vorinstanz vorgebracht 30,
sondern lediglich 11,7 Minuten pro Stunde.
F.
Mit Duplik vom 11. Juni 2008 macht die Vorinstanz geltend, die bean-
standeten Sequenzen förderten den Abschluss von Rechtsgeschäften
und die Botschaften seien gegen Entgelt bzw. eine geldwerte Leistung
ausgestrahlt worden. Nicht entscheidend sei, dass hierbei Einnahmen
erzielt würden. Weiter sei irrelevant, ob im Kooperationsvertrag die
Einblendung von Lauftexten namentlich erwähnt werde. Abschliessend
weist die Vorinstanz darauf hin, sie stelle als Basis für die Berechnung
eines konkreten Einziehungsbetrags grundsätzlich auf die gesamte
Vertragsdauer ab.
G.
Auf Aufforderung des Instruktionsrichters äussert sich die Vorinstanz
mit ergänzender Duplik vom 13. August 2008 zu ihrer Praxis, unter
welchen Umständen sie Lauftexte als Hinweise auf Begleitmaterialien,
welche nicht als Werbung gelten, qualifiziert.
H.
Die Beschwerdeführerin hält mit Stellungnahme vom 28. August 2008
fest, für die Lauftexte sei nie eine Gegenleistung vereinbart oder
bezahlt worden. Auch sei sie mit Bezug auf die Inhalte der Lauftexte
an keinen Einnahmen beteiligt gewesen. Folglich handle es sich bei
den Lauftexten nicht um Werbung, sondern um Hinweise auf Begleit-
materialien.
I.
Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Schrift-
stücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was
das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundes-
verwaltungsgericht ist daher zur Behandlung vorliegender Beschwerde
zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
1.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der
angefochtenen Verfügung und durch den angefochtenen Entscheid
auch materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegen-
den Beschwerde legitimiert.
1.2 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit
hin (Art. 49 VwVG).
3.
Im Sinne einer Vorbemerkung ist auf das vorliegend anwendbare
Recht hinzuweisen: Am 1. April 2007 trat eine revidierte Radio- und
Fernsehgesetzgebung in Kraft (vgl. das Bundesgesetz vom 24. März
2006 über Radio und Fernsehen [RTVG, SR 784.40] sowie die Radio-
und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 [RTVV, SR 784.401]). Die
angefochtene Verfügung mit Datum vom 7. November 2007 ist auf-
sichtsrechtlicher Natur und bezieht sich auf einen Sachverhalt, der
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sich noch unter der Geltung des alten Rechts zugetragen hat (vgl. das
Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [aRTVG,
AS 1992 601] sowie die Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Okto-
ber 1997 [aRTVV, AS 1997 2903]). Gemäss der Übergangsbestim-
mung des neuen RTVG (Art. 113 Abs. 2 RTVG) kommen im vorliegen-
den Fall dementsprechend noch das aRTVG und die aRTVV zur An-
wendung, was von den Parteien auch nicht bestritten wird.
4.
Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs geltend. Die Vorinstanz sei in ihrer Aufforderung zur Stellung-
nahme vom 9. August 2007 bezüglich der Berechnung des einzuzie-
henden Betrags von anderen Parametern ausgegangen als nun in der
angefochtenen Verfügung. Zu dieser unbegründeten Änderung der
selbst gesetzten Parameter habe sie nicht Stellung nehmen können.
Wolle eine Behörde einen Entscheid mit einer völlig neuen, von den
Parteien in keiner Weise zu erwartenden Begründung versehen, so
müsse sie den dadurch möglicherweise Betroffenen vorgängig das
rechtliche Gehör gewähren. Zudem sei von einer Erhöhungsmöglich-
keit nie die Rede gewesen und habe die Änderung der Parameter
nichts mit der Kenntnis der Vorinstanz des Kooperationsvertrags zu
tun. Auch sei eine Heilung des rechtlichen Gehörs vorliegend nicht
möglich, da die Vorinstanz das Abweichen von den selbst gesetzten
Parametern in keiner Weise begründet habe.
4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und verleiht
den von einem zu treffenden Entscheid Betroffenen verschiedene Mit-
wirkungsrechte. Das rechtliche Gehör umfasst mehrere Teilgehalte, so
das Recht auf Informationen über den Verfahrensausgang, die Mög-
lichkeit sich zu äussern, bevor entschieden wird, und dabei angehört
zu werden, das Recht auf Akteneinsicht sowie auf einen begründeten
Entscheid (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 129; JÖRG
PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern
2008, S. 846 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Na-
tur, was bedeutet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich zur
Aufhebung des Entscheids führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst. In der Praxis ist die Heilung einer –
nicht besonders schwerwiegenden – Gehörsverletzung aber dann
möglich, wenn die Beschwerdeinstanz in denjenigen Fragen, in denen
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das rechtliche Gehör verletzt worden ist, dieselbe Überprüfungsbefug-
nis hat wie die Vorinstanz und entsprechend das Versäumte nachholen
kann (BGE 133 I 201 E. 2.2 mit Hinweisen).
4.2 Ob vorliegend tatsächlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
stattgefunden hat, indem die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zur
Änderung der von ihr gesetzten Berechnungsparameter nicht angehört
bzw. diese Änderung nicht oder mangelhaft begründet hat, kann vorlie-
gend offen gelassen werden. Denn wie die nachfolgenden Erwägun-
gen (vgl. E. 16 ff.) zeigen, ist die angefochtene Verfügung ohnehin auf-
zuheben und die Angelegenheit zum weiteren Vorgehen und zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Überprüft das Bundes-
verwaltungsgericht die Streitsache entsprechend nicht vollumfänglich,
fällt auch eine Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung ausser Be-
tracht.
5.
Vorliegend ist umstritten, ob die Lauftexte der im Rahmen des Nacht-
programms „Lovers TV“ ausgestrahlten Sendungen „Erotic Magazine“
und „Erotic Amateurs“ vom 13. September 2006 als Werbung im Sinne
von Art. 11 Abs. 1 aRTVV zu qualifizieren sind.
Die fraglichen, von der Vorinstanz beurteilten Lauftexte, die während
der Sendung am unteren Bildschirmrand eingespielt wurden, lauten
wie folgt:
• „Topaktuelle Cherry News GRATIS auf dein Handy! Sende NEWS an
646 (-.20/SMS) für ein kostenloses Schnupper-ABO! Ab 18 Jahren.“
• „Bi üs chunsch heissi Telefon-Erotik zum Festnetztarif über! Lüt
schnäll uf 044 511 59 59 a und la dich vo heisse CH-Girls verwöhne!
Ab 18 Jahren.“
• „Ein heisses GRATIS-PUSSY-BILD direkt auf dein Handy! Sende
schnell ein SMS mit PIC an 639 (0.40/mms) und schon hast Du Dein
geiles und KOSTENLOSES PIC! Ab 18 Jahren.“
• „TELETEXT 610: Lust auf ein spritziges Date? Gib jetzt ein Inserat im
grössten Erotik Kontaktmarkt der CH per SMS auf TXT 610.“
• „Hol dir jetzt den Gratis Sex Video-Clip auf dein Handy! Sende HC1
an 644 (0.40/MMS). Ab 18 Jahren.“
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6.
Die Beschwerdeführerin bringt hierzu vor, die Lauftexte seien keine
Werbung, sondern lediglich sogenannte Publikumsteaser oder inter-
aktive Elemente, welche die Attraktivität der Sendung für den Zu-
schauer erhöhen sollten. Solche Hinweise auf Begleitmaterialien, die
inhaltlich in direktem Zusammenhang mit den Programmen stünden,
gälten nicht als Werbung. Mit ihnen würden weder von ihr noch von
den Produzentinnen Werbeeinnahmen oder zählbare andere Einnah-
men erwirtschaftet. Es stecke keine finanzielle Motivation hinter diesen
Hinweisen. Der SMS-Preis entspreche dem Einkaufspreis, die Telefon-
erotik werde zu normalen Festnetztarifen belastet und der Gratis-Clip
könne zum MMS-Einkaufspreis heruntergeladen werden. Auch der
Verweis auf die Teletextseite bringe keine Einnahmen. Mit dem Koope-
rationsvertrag habe sie den Produzentinnen eine Zeitschiene einge-
räumt, welche auch die potentielle Werbezeit von 12 Minuten pro Stun-
de sowie die Teletextseiten 600-800 beinhalte. Für diese Zeitschiene
habe sie Fr. 100'000.-- pro Monat bekommen, egal ob die Produzentin-
nen einen Gewinn erzielt hätten oder nicht. Diese Vergütung sei eine
Abgeltung für konkrete Gegenleistungen gewesen. Für die Lauftexte
habe sie keine solche Vergütung erhalten. Auch verpflichte der Vertrag
die Produzentinnen, bei sämtlichen Werbemassnahmen die gesetzli-
chen Bestimmungen und die Vorschriften der Vorinstanz zu beachten.
Darüber hinaus habe die Vorinstanz in einem früheren Verfahren im
Jahre 2002/2003 mit Schreiben vom 7. März 2003 praktisch identische
Lauftexte als zulässig erachtet und somit nicht als Werbung qualifiziert.
Diese Lauftexte seien der beiliegenden DVD zu entnehmen, die das
Programm „Lovers TV“ in der Zeit vom 24. Februar bis 9. März 2003
wiedergebe. Qualifiziere die Vorinstanz praktisch identische Lauftexte
unterschiedlich, verstosse sie gegen das Willkürverbot.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Qualifizierung als Werbung han-
ge in keiner Weise davon ab, ob die angebotenen Dienste unentgelt-
lich seien oder ob aus den eingeblendeten Nummern Einnahmen er-
zielt würden. Der Werbebegriff basiere inhaltlich auf einer öffentlichen
Äusserung, die auf den Abschluss von Rechtsgeschäften über Waren
oder Dienstleistungen oder auf eine andere vom Werbetreibenden ge-
wünschte Wirkung abziele. Eine Aufforderung zum Abschluss eines
Rechtsgeschäfts sei jedoch nicht zwingend. Diese werbliche Botschaft
verbreite die Veranstalterin gegen Bezahlung oder eine ähnliche Ge-
genleistung. Die Produzentinnen hätten auf die Abgeltung der Produk-
tionskosten verzichtet (geldwerte Leistung) und darüber hinaus eine
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beträchtliche Geldleistung erbracht. Für die Qualifizierung als Werbung
sei entscheidend, dass die Fr. 100'000.-- pro Monat die Gegenleistung
für die Abtretung der Sende- und Werbezeit an externe Produzentin-
nen bildeten. Inhaltlich seien die Lauftexte klar kommerzielle Botschaf-
ten und somit als Werbung zu qualifizieren. Auch wenn die Lauftexte
nicht eindeutig als kommerzielle Botschaften zu qualifizieren wären,
wäre der Werbebegriff erfüllt. Denn der rundfunkrechtliche Werbebe-
griff sei weit gefasst und beinhalte auch die ideelle Werbung. Auch
handle es sich bei den Lauftexten nicht um Begleitmaterialien, die
nicht unter den Werbebegriff fielen. Gemäss ihrer Praxis könne es sich
nur dann um Begleitmaterialien handeln, wenn keine Gegenleistung
eines Dritten an die Erwähnung derselben gekoppelt sei. Vorliegend
erhalte die Beschwerdeführerin für die Ausstrahlung der Lauftexte je-
doch eine Gegenleistung. Zum Verfahren im Jahr 2002/2003 führt die
Vorinstanz aus, sie habe damals einzig bei der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands akzeptiert, dass die Lauftexte den Aufbau ei-
ner Viewer-Community fördern sollten.
7.
Werbung und Sponsoring ermöglichen die Finanzierung von Program-
men. Zugunsten der auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen
(Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit) bedarf es dabei einer ge-
setzlichen Rahmenordnung, die einerseits eine klare Trennung von re-
daktionellen Programminhalten und Werbebotschaften erlaubt, ande-
rerseits die Drittfinanzierung und das damit verbundene Beeinflus-
sungspotenzial von Programmen erkennbar werden lässt (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2278/2006 vom 30. Oktober 2007 E. 6.3
mit Hinweis). So verlangt denn auch Art. 18 Abs. 1 aRTVG, dass Wer-
bung vom redaktionellen Teil des Programms deutlich getrennt und als
solche eindeutig erkennbar sein muss.
Als Werbung gilt dabei jede öffentliche Äusserung zur Förderung des
Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistun-
gen, zur Unterstützung einer Sache oder einer Idee oder zur Erzielung
einer anderen vom Werbetreibenden gewünschten Wirkung, wofür
dem Werbetreibenden gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegen-
leistung Sendezeit zur Verfügung gestellt wird (Art. 11 Abs. 1 aRTVV,
vgl. auch Art. 2 Bst. k RTVG). Art. 11 Abs. 1bis aRTVV hält weiter fest,
dass als Werbung auch Eigenwerbung des Veranstalters gilt, mit Aus-
nahme von Hinweisen auf eigene Programme und Begleitmaterialien,
die inhaltlich in direktem Zusammenhang mit diesem Programm ste-
Seite 9
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hen.
Ebenfalls zu beachten sind die Bestimmungen des Europäischen
Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen vom
5. Mai 1989 (EÜGF, SR 0.784.405). Die Bestimmungen des EÜGF
sind über weite Strecken inhaltlich identisch mit denjenigen des
aRTVG bzw. der aRTVV; dies gilt etwa für die Werbe-Begriffsbestim-
mung in Art. 2 Bst. f.
Die Vorinstanz hat zudem Sponsoring-Richtlinien (Sponsoring-Richtli-
nien BAKOM, Biel Juni 1999) herausgegeben. Funktion der Richtlinien
ist es unter anderem, die unbestimmten Rechtsbegriffe der Werbung
und des Sponsorings mit Blick auf eine einheitliche Entscheidpraxis
und damit im Dienste der Rechtssicherheit näher auszuführen. Diese
Richtlinien wurden mit dem Rundschreiben zu Werbung und Sponso-
ring des BAKOM vom Mai 2002 ergänzt. Seit dem 1. Juli 2008 existiert
zudem eine aktualisierte Fassung dieser Richtlinien (Sponsoring-
Richtlinien BAKOM, Biel 2008). Im vorliegenden Zusammenhang be-
steht kein Anlass zur Annahme, dass die in den Richtlinien wiederge-
gebenen Überlegungen dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Ord-
nung zuwiderlaufen würden. Die Beschwerdeführerin stellt die Richtli-
nien als solche denn auch nicht in Frage.
8.
Der Kooperationsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und den
Produzentinnen vom 3. Februar 2003 sieht unter anderem vor, dass
die Beschwerdeführerin diesen für die von ihnen produzierte Sendung
„Lovers TV“ Sendezeit zur Verfügung stellt. Gemäss Vertrag besteht
die Sendung aus erotischer Unterhaltung sowie aus 3 x 4 = 12 Minu-
ten Werbespots pro Stunde und wird von den Produzentinnen in von
ihnen bestimmten Zeitabständen inhaltlich erneuert (Ziff. 1). Weiter
stellt die Beschwerdeführerin den Produzentinnen die Teletextseiten
600-800 für Werbung und zur freien Vermarktung zur Verfügung (Ziff.
2) und die Beschwerdeführerin verpflichtet sich, auf der Teletextseite
100 mit einem Link auf die Erotik-Angebote der Produzentinnen ab Te-
letextseite 600 hinzuweisen (Ziff. 3). Darüber hinaus stehen den Pro-
duzentinnen 50% der Einnahmen aus allfälligen Balkenwerbung mit
erotischen Angeboten auf der Teletextseite 100 zu (Ziff. 4). Die Produ-
zentinnen entschädigen die Beschwerdeführerin für die Leistungen ge-
mäss Ziff. 1-4 mit Fr. 100'000.-- pro Monat (Ziff. 5).
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9.
Die Lauftexte weisen auf die Bestellmöglichkeit eines Schnupperabos
für Cherry-News hin, bieten Telefonerotik sowie Erotik-Bilder an, prei-
sen die Aufgabe eines Kontaktinserats an und offerieren einen Sex-Vi-
deo-Clip fürs Handy (vgl. E. 5 hiervor). Mit den Lauftexten werden Pro-
dukte der Produzentinnen angepriesen, die auf den kurzfristigen Ab-
schluss von konkreten Rechtsgeschäften ausgerichtet sind (vgl. hierzu
BGE 126 II 7 E. 5 sowie ROLF H. WEBER, Rechtliche Grundlagen für
Werbung und Sponsoring, in: Mitteilungen über das Immaterialgüter-
recht [SMI] 1993, S. 215 ff.; Entscheid des UVEK 519.1-328 vom
28. Juni 2006 E. 3).
9.1 Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Qualifizierung als Wer-
bung ein, es mangle einerseits an der erforderlichen Entgeltlichkeit der
zur Verfügung gestellten Sendezeit für die Lauftexte. Sie erhalte mithin
von den Produzentinnen für die Ausstrahlung dieser Lauftexte keine
Entschädigung, was für die Qualifizierung als Werbung aber notwendig
sei. Andererseits handle es sich bei den Lauftexten ohnehin um Hin-
weise auf Begleitmaterialien, welche nicht unter den Werbebegriff fie-
len.
9.2 Der Werbebegriff ist rechtlich weit definiert und umschreibt einen
eigentlichen Auffangtatbestand: Alles, was werbenden Charakter hat
und – wie von der Beschwerdeführerin richtigerweise als Vorausset-
zung für die Qualifizierung als Werbung geltend gemacht – gegen Ent-
gelt oder eine ähnliche Gegenleistung im Programm platziert wird, er-
füllt den Tatbestand der Werbung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 aRTVV
und unterliegt den entsprechenden Rechtsfolgen, d.h. muss insbeson-
dere vom übrigen Programm abgetrennt werden. Die Qualifizierung als
Werbung setzt nicht voraus, dass aus dem Abschluss eines Rechtsge-
schäfts ein Gewinn resultiert. Mit anderen Worten muss die Ausstrah-
lung der Lauftexte nicht zur Folge haben, dass die Nutzung der ange-
priesenen Produkte durch die Konsumentinnen und Konsumenten für
die Beschwerdeführerin oder die Produzentinnen einen Gewinn ab-
wirft. Weder ist der Legaldefinition der Werbung in Art. 11 Abs. 1
aRTVV noch den Materialien oder der Literatur Gegenteiliges zu ent-
nehmen. Somit ist es unerheblich, ob die SMS- bzw. MMS-Kosten le-
diglich dem Einkaufspreis entsprochen haben und ob die Telefonange-
bote zu Festnetzpreisen angeboten worden sind. Der werbliche Cha-
rakter eines Angebots – vorliegend die Werbung für erotische Angebo-
te – verlangt keine Entgeltlichkeit eben dieser Offerte, mithin kann
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auch ein unentgeltliches Angebot unter den Begriff der Werbung fallen,
sofern es auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, auf die Unterstüt-
zung einer Sache bzw. einer Idee oder auf die Erzielung einer anderen
vom Werbetreibenden gewünschten Wirkung gerichtet ist. Sobald eine
Gegenleistung für die Ausstrahlung der Werbebotschaften erbracht
wird, handelt es sich somit um Werbung im Sinne der Verordnung.
Folglich steht auf der einen Seite die Einräumung von Sendezeit zur
freien Gestaltung und auf der Gegenseite die Erbringung einer Gegen-
leistung (zum Ganzen ausführlich: WEBER, a.a.O., S. 217; MARTIN
DUMERMUTH, in: Heinrich Koller/Georg Müller/René Rhinow/Ulrich Zim-
merli/Rolf H. Weber [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Band „Informations- und Kommunikationsrecht“, Unterband „Rundfunk-
recht“, Basel 1996, Rz. 272; PHILIPP MÄDER, Das Verbot politischer Wer-
bung im Fernsehen, S. 157; Entscheid des UVEK 519.1-328 vom
28. Juni 2006 E. 5; Entscheid des BAKOM vom 2. Juli 2004 E. 3).
9.3 Somit ist vorliegend einzig massgebend, ob die Beschwerdeführe-
rin den Produzentinnen gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegen-
leistung Sendezeit für die Ausstrahlung der werblichen Lauftexte zur
Verfügung gestellt hat. Denn sobald auch die Ausstrahlung von Hinwei-
sen auf Begleitmaterialien, welche gemäss Art. 11 Abs. 1bis aRTVV
grundsätzlich nicht als Werbung angesehen werden, gegen eine Ge-
genleistung erfolgt, handelt es sich um Werbung im Sinne von Art. 11
Abs. 1 aRTVV. Mit anderen Worten müssen Hinweise auf Begleitmate-
rialien ohne Erbringung einer Gegenleistung ausgestrahlt werden, da-
mit sie nicht unter den rundfunkrechtlichen Werbebegriff fallen. Dieses
Erfordernis bzw. diese Bedingung ergibt sich sinngemäss aus Art. 11
Abs. 1bis aRTVV und wird durch die Materialien zum heute geltenden
Recht bestätigt und in der heutigen RTVV dann auch explizit erwähnt:
Art. 11 Abs. 1 Bst. c RTVV hält fest, dass Hinweise auf Begleitmateria-
lien nur dann nicht als Werbung gelten, wenn sie ohne Gegenleistung
ausgestrahlt werden. Hierzu äussert sich der erläuternde Bericht zur
RTVV (Total revidierte Radio- und Fernsehverordnung [RTVV] – Erläu-
ternder Bericht, 9. März 2007, UVEK, S. 5 f.) dahingehend, dass die-
ses Erfordernis der fehlenden Entgeltlichkeit der Ausstrahlung von Hin-
weisen auf Begleitmaterialien keine Neuerung der Totalrevision der
Radio- und Fernsehgesetzgebung ist. Vielmehr entspreche Art. 11
Abs. 1 Bst. c RTVV Art. 11 Abs. 1 aRTVV. Dies stimmt im Übrigen mit
der Praxis der Vorinstanz überein. Nach dieser kommt unter dem
aRTVG bzw. der aRTVV der Begriff des Begleitmaterials nur dann zum
Tragen, wenn keine Gegenleistung eines Dritten an die Erwähnung
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des Begleitmaterials gekoppelt ist (vgl. die Ausführungen der Vorins-
tanz in der ergänzenden Duplik vom 13. August 2008 sowie den Ent-
scheid des BAKOM vom 2. Juli 2004 E. 3e, bestätigt durch den Ent-
scheid des UVEK 519.1-258 vom 25. Oktober 2006 E. 4 S. 13).
Folglich ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Beschwerdeführe-
rin für die Lauftextausstrahlung von den Produzentinnen eine Gegen-
leistung erhalten hat. Ist dies zu bejahen, erübrigt sich eine weiterge-
hende Prüfung der Lauftexte dahingehend, ob es sich bei diesen Bot-
schaften um Hinweise auf Begleitmaterialien handelt.
9.4 Hinsichtlich der Frage, ob die Beschwerdeführerin für die Aus-
strahlung der fraglichen Lauftexte von den Produzentinnen eine Ge-
genleistung erhalten hat, ist zwar mit der Beschwerdeführerin einig zu
gehen, dass der Kooperationsvertrag die fraglichen Lauftexte nicht
ausdrücklich erwähnt. Doch erhält die Beschwerdeführerin gemäss
Vertrag für das Zurverfügungstellen von Sendezeit für die Sendung
„Lovers TV“ – bestehend aus erotischer Unterhaltung und Werbespots
von 3 x 4 = 12 Minuten pro Stunde – und von Teletextseiten eine mo-
natliche Pauschalentschädigung von Fr. 100'000.--. Die Vertragspart-
nerinnen haben der Beschwerdeführerin nicht nur Fr. 100'000.-- be-
zahlt, sondern für diese auch eine Sendung produziert. Die Gegenleis-
tung der Beschwerdeführerin bestand darin, den Produzentinnen den
Sendeplatz zur Verfügung zu stellen für die Werbeblöcke und eben
auch die Bannerwerbung. Für Letztere waren die Lauftexte zweifellos
wirtschaftlich interessant, weil sie damit für (eigene und/oder dritte)
Produkte und Dienstleistungen werben konnten. Ihre Leistung zuguns-
ten der Beschwerdeführerin wäre mit anderen Worten geringer ausge-
fallen, wenn die Möglichkeit, Lauftexte auszustrahlen, entfallen wäre.
Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin hierfür eine Gegenleis-
tung erhalten hat.
10.
Die Beschwerdeführerin macht im Zusammenhang mit der Qualifizie-
rung der fraglichen Lauftexte als Werbung weiter geltend, die Vorins-
tanz habe in einem früheren Verfahren im Jahre 2002/2003 mit Schrei-
ben vom 7. März 2003 praktisch identische Lauftexte als zulässig er-
achtet und somit nicht als Werbung qualifiziert. Diese Lauftexte seien
der beiliegenden DVD (Replikbeilage 3) zu entnehmen, die das Pro-
gramm „Lovers TV“ in der Zeit vom 24. Februar bis 9. März 2003 wie-
dergebe. Qualifiziere die Vorinstanz praktisch identische Lauftexte un-
Seite 13
A-8318/2007
terschiedlich, verstosse sie gegen das Willkürverbot.
Zum Verfahren im Jahre 2002/2003 führt die Vorinstanz aus, sie habe
damals einzig bei der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
akzeptiert, dass die Lauftexte den Aufbau einer Viewer-Community för-
dern sollten. Die von der Beschwerdeführerin erwähnte DVD sei ihr nie
zur Beurteilung vorgelegt worden und sie habe die auf dieser DVD
enthaltenen Einblendungen nie für zulässig erklärt.
10.1 Bereits im Jahre 2002/2003 führte die Vorinstanz ein Aufsichts-
verfahren gegen die Beschwerdeführerin durch. Mit Verfügung vom
24. Januar 2003 wurde schon damals unter anderem im Programm
„Lovers TV“ eine Verletzung des Werbetrennverbots festgestellt, indem
die Beschwerdeführerin werbliche Lauftexte ausgestrahlt hat. In der
Folge teilte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz mit Schreiben vom
26. Februar 2003 (Replikbeilage 1) mit, der rechtmässige Zustand sei
nun wiederhergestellt worden. Die Lauftexte seien hierbei mit dem Ziel
überarbeitet worden, eine Viewer-Community aufzubauen. Dazu
sollten die Zuschauer von „Lovers TV“, welche bereit seien, via SMS
oder Teletext Kontakt aufzunehmen, einen unentgeltlichen Mehrwert
im Sinne von Gratisgeschenken oder zu Selbstkosten abgegebenen
Dienstleistungen erhalten. Dadurch werde auf rechtlich zulässige Wei-
se die Zuschauerbindung unterstützt. Ein direktes kommerzielles Inter-
esse bestehe nicht. Die Vorinstanz stellte mit Schreiben vom 7. März
2003 (Replikbeilage 2) fest, mit den im Schreiben vom 26. Februar
2003 von der Beschwerdeführerin geschilderten Massnahmen sei der
rechtmässige Zustand wiederhergestellt worden und das Aufsichtsver-
fahren werde formell abgeschlossen.
10.2 Der erwähnten DVD ist zu entnehmen, dass die Lauftexte des
Programms „Lovers TV“ in der Zeit vom 24. Februar bis 9. März 2003
den im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Lauftexten ähnlich
sind. Die Vorinstanz hat sich bei ihrer damaligen Feststellung, der
rechtmässige Zustand sei aufgrund der von der Beschwerdeführerin
getroffenen Massnahmen als wiederhergestellt zu betrachten, aber
nicht auf diese DVD, mithin auf die Lauftexte der Sendung „Lovers TV“
in der Zeit vom 24. Februar bis 9. März 2003 gestützt, sondern ledig-
lich auf das im Brief der Beschwerdeführerin vom 26. Februar 2003
geschilderte Ziel, eine Viewer-Community aufzubauen. Wie die Errei-
chung dieses Ziels von der Beschwerdeführerin in die Realität umge-
setzt worden ist, hat die Vorinstanz unterlassen zu überprüfen. Sie hat
Seite 14
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sich damit begnügt, der Zusicherung der Beschwerdeführerin Glauben
zu schenken und hat das damalige Verfahren abgeschlossen. Dieses
Vorgehen erscheint aus heutiger Sicht ungenügend; eine Kontrolle der
fraglichen Sendung in Form einer Visionierung wäre angebracht gewe-
sen. Doch ist für das vorliegende Verfahren einzig von Bedeutung, wie
die hier zu beurteilenden Lauftexte des Programms „Lovers TV“ vom
13. September 2006 zu beurteilen sind. Wie bereits ausgeführt, fallen
diese unter den Begriff der Werbung gemäss Art. 11 Abs. 1 aRTVV.
Die Beurteilung der Lauftexte der Sendung „Lovers TV“ vom 24. Febru-
ar bis 9. März 2003 ist hingegen nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens. Wenn aber tatsächlich davon auszugehen wäre, dass die
Lauftexte des damaligen Verfahrens auch nach den von der Beschwer-
deführerin vorgenommenen und mit Schreiben vom 26. Februar 2003
der Vorinstanz mitgeteilten Anpassungen nach wie vor den gesetzli-
chen Bestimmungen widersprochen haben, mithin wie die vorliegend
zu beurteilenden Lauftexte als Werbung im Sinne von Art. 11 Abs. 1
aRTVV zu qualifizieren gewesen wären, würde dies keine andere Be-
urteilung der Lauftexte der Sendung „Lovers TV“ vom 13. September
2006 nach sich ziehen. Denn ein Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht besteht grundsätzlich nicht (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-2038/2006 vom 6. Februar 2007 E. 12.1) und dem
Bundesverwaltungsgericht liegen keine Hinweise vor, wonach die Vor-
instanz nicht bemüht wäre, die rechtmässige Ordnung durchzusetzen.
Eine allfällige Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV) wäre
folglich zu verneinen. Insbesondere impliziert die (zu beanstandende)
unterlassene Kontrolle der angepassten Lauftexte im damaligen Ver-
fahren keine Praxisänderung der Vorinstanz. Auch inwieweit bei einer
allfälligen Ungleichbehandlung der Lauftexte das Willkürverbot (Art. 9
BV) verletzt sein sollte, ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich
und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht näher substantiiert.
11.
Aufgrund vorstehender Erwägungen steht fest, dass es sich bei den
Lauftexten der Sendung „Lovers TV“ vom 13. September 2006 um
Werbung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 aRTVV handelt. Somit hätten sie
gemäss den gesetzlichen Bestimmungen in einem separaten Werbe-
block getrennt von den anderen Programmteilen ausgestrahlt werden
müssen (vgl. Art. 12 aRTVV). Die Beschwerde ist somit in diesem
Punkt als unbegründet abzuweisen.
Dass sich die Produzentinnen mittels Kooperationsvertrag verpflichtet
Seite 15
A-8318/2007
haben, bei sämtlichen Werbemassnahmen die gesetzlichen Bestim-
mungen und die Vorschriften der Vorinstanz zu beachten, vermag an
der Entgeltlichkeit der Lauftexte bzw. an der Subsumierung der Lauf-
texte unter den Werbebegriff gemäss Art. 11 Abs. 1 aRTVV ebenfalls
nichts zu ändern. Massgebend sind die tatsächlichen Gegebenheiten,
für welche die Beschwerdeführerin einzustehen hat. Ein allfälliger
Rückgriffsanspruch der Beschwerdeführerin gegenüber den Produzen-
tinnen ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
12.
Weiter besteht Uneinigkeit über die Frage, ob die Höhe der von der
Vorinstanz verfügten Einziehung von Einnahmen rechtmässig ist bzw.
was Grundlage dieser Einziehung bildet.
12.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, es fehle an einem un-
rechtmässigen Vorteil, der eingezogen werden könnte. Von einer allfäl-
ligen Rechtsverletzung habe sie in keiner Weise profitiert. Zudem sei-
en die Berechnungsmethoden sachlich unrichtig und willkürlich. Die
Vorinstanz wäre aber zumindest auf den zuerst genannten Parametern
zu behaften. Der Kooperationsvertrag habe der Vorinstanz ohnehin
keine weiteren Erkenntnisse hinsichtlich der Verlängerung der relevan-
ten Zeitspanne für die Einziehung gebracht. Hinzu komme, dass diese
Zeitspanne gar nicht vor dem 7. März 2003 beginnen könne, da doch
bis zu diesem Zeitpunkt ein früheres Aufsichtsverfahren pendent ge-
wesen sei. Die ganze Vertragsdauer in Betracht zu ziehen und dann
eine Einschränkung auf den 1. Januar 2006 vorzunehmen, entbehre
jeglicher sachlichen Grundlage, zumal die Vorinstanz eine Rechtsver-
letzung ausschliesslich für den 13. September 2006 behaupte. Da kei-
ne Werbeverträge existierten, hätten auch keine eingereicht werden
können. Einzig im Kooperationsvertrag sei ein Fixum von Fr. 100'000.--
pro Monat vorgesehen. Dieses wäre aber auch geschuldet gewesen,
wenn die Produzentinnen völlig auf die Ausstrahlung von Werbung ver-
zichtet hätten. Die der Einziehung zugrunde liegenden Verstösse
müssten qualitativ und quantitativ einwandfrei nachgewiesen werden
können. Die Vorinstanz habe es aber unterlassen, Beweise für solche
Verstösse zu erbringen. Visioniert worden sei zudem eine einzige Sen-
dung. Es spreche vieles dafür, dass die in dieser Sendung enthaltenen
Verstösse eine erstmalige Erscheinung gewesen seien. Die Einzie-
hung dürfe sich folglich höchstens auf die Laufzeit der Sendung vom
13. September 2006, mithin auf vier Wochen, beschränken. Denn dem
von der Vorinstanz zitierten UBI-Entscheid vom 30. Juni 2006 und dem
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A-8318/2007
BGE 133 III 133 seien die Inhalte der Lauftexte und deren Dauer nicht
zu entnehmen. Aus diesen beiden Urteilen sei nicht ersichtlich, welche
konkreten Hinweise und über welche Dauer die Lauftexte der Sendung
„Lovers TV“ vom 18./21./24./27. Februar 2006 und 1./3./4. März 2006
enthalten hätten bzw. gelaufen seien. Die Annahme einer über die
Sendung vom 13. September 2006 hinausgehenden Ausstrahlung sei
somit willkürlich. Zudem sei aufgrund der viermonatigen Aufbewah-
rungspflicht von Sendungen die Einziehung von Einnahmen über vier
Monate hinaus gar nicht gewollt; die Vorinstanz habe eine solche denn
bisher auch noch nie verfügt. Schliesslich betrage die Dauer der Lauf-
texte in der Sendung vom 13. September 2006 nicht wie von der Vor-
instanz vorgebracht 30, sondern lediglich 11,7 Minuten pro Stunde.
Weiter wäre zu begründen, wieso die Vorinstanz von ihrer bisherigen
Praxis abweiche, im Sinne der Verhältnismässigkeit jeweils auf allfälli-
ge Vorteile seit Visionierung der relevanten Sendung abzustellen. Zu-
sammenfassend käme eine Einziehung höchstens im Umfang von
Fr. 3'000.-- in Betracht; dies weil lediglich die Sendung vom 13. Sep-
tember 2006 als Grundlage gelte, die Dauer der Lauftexte insgesamt
11,7 Minuten pro Stunde betrage, höchstens ein Drittel der monatli-
chen Vergütung von Fr. 100'000.-- als Werbeeinnahmen zu qualifizie-
ren und zudem das Verhältnismässigkeitsprinzip zu berücksichtigen
sei.
12.2 Die Vorinstanz führt hierzu aus, die Einziehung basiere auf der
Verletzung des Werbetrenngebots durch die Beschwerdeführerin. Las-
se wie vorliegend eine Veranstalterin Sendungen fremdproduzieren,
sei sie gegenüber der Aufsichtsbehörde für die Ausstrahlung verant-
wortlich. Überlasse die Beschwerdeführerin dem Dritten, vorliegend
den Produzentinnen, die Vermarktung und erhalte sie eine Pauschal-
abgeltung, seien die Einnahmen als Gegenleistung für die Werbezeit
zu qualifizieren. Dass die Aufbewahrungsfrist von Sendungen lediglich
vier Monate betrage, stelle für sie tatsächlich ein Beweisproblem dar.
Mit Eröffnung des Aufsichtsverfahrens habe sie eine weitere, vier Mo-
nate zurückliegende Aufnahme eingefordert. Diese Sendung vom
19. Mai 2006 sei von der Beschwerdeführerin jedoch nie eingereicht
worden, was von ihr (der Vorinstanz) nie gemahnt worden sei. Der
Sachverhalt könne aber durch den UBI-Entscheid vom 30. Juni 2006
rekonstruiert werden, welcher die Lauftexte der „Lovers TV“-Sendun-
gen vom 18./21./24./27. Februar 2006 und 1./3./4. März 2006 schilde-
re. Dieser Sachverhalt werde von BGE 133 II 136 bestätigt. Somit sei
belegt, dass bereits anfangs 2006 werbliche Lauftexte ausgestrahlt
Seite 17
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worden seien. Zudem sei auch den Ausführungen der Beschwerdefüh-
rerin zu entnehmen, dass sie davon ausgegangen sei, Lauftexte wie
die vorliegenden seien rechtmässig. Die Beschwerdeführerin habe
denn auch eine DVD mit dem Programm „Lovers TV“ aus den Kalen-
derwochen 9 und 10 des Jahres 2003 eingereicht und mache geltend,
diese Lauftexte seien praktisch identisch mit jenen der Sendung vom
13. September 2006. Da ein konkretes Sendekonzept bestehe, wel-
ches über längere Zeit umgesetzt worden sei, sei nicht nachvollzieh-
bar, dass in der Zwischenzeit keine Lauftexte in der beanstandeten Art
ausgestrahlt worden seien. Somit könne mit grosser Wahrscheinlich-
keit davon ausgegangen werden, dass solche Lauftexte effektiv seit
mehreren Jahren so ausgestrahlt würden, nachweislich aber seit An-
fang 2006. Sie weise denn auch ausdrücklich darauf hin, dass sie als
Basis für die Berechnung eines konkreten Einziehungsbetrags grund-
sätzlich auf die gesamte Vertragsdauer abstelle. Die viermonatige Auf-
bewahrungsfrist ziehe sie nur ausnahmsweise bei, wenn sie über kei-
ne anderen Angaben zur Dauer der Rechtsverletzung verfüge. Bezüg-
lich der Dauer der Lauftexte weist die Vorinstanz darauf hin, die Be-
schwerdeführerin habe diese bis anhin nicht beanstandet, sonst hätte
sie sie selbstverständlich erneut überprüft. Schliesslich habe sie auf-
grund des Kooperationsvertrags den Parameter „Dauer des Rechtsver-
stosses“ anpassen müssen, da dieser belege, dass die Kooperation
seit Februar 2003 bestehe. Da aber eine exakte mathematische Be-
rechnung im Falle von beidseitigen Pauschalleistungen nicht möglich
sei, sei eine gewisse Schematisierung unumgänglich.
13.
Einleitend ist zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe sich
mittels Kooperationsvertrag die Einhaltung der gesetzlichen Bestim-
mungen zusichern lassen und die Vorinstanz habe praktisch identische
Lauftexte in einem früheren Verfahren als rechtmässig erklärt, auf
E. 10 f. hiervor zu verweisen.
14.
Weiter ist auf die Einwände der Beschwerdeführerin einzugehen, es
fehle an einem unrechtmässigen Vorteil, der eingezogen werden kön-
ne, und von einer allfälligen Rechtsverletzung habe sie in keiner Weise
profitiert.
Wie ausgeführt, liegt durch die Ausstrahlung der fraglichen Lauftexte
eine Verletzung des Werbetrenngebots vor, für welche die Beschwer-
Seite 18
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deführerin verantwortlich ist. Für die Ausstrahlung der Sendung „Lo-
vers TV“ vom 13. September 2006 während vier Wochen hat die Be-
schwerdeführerin von den Produzentinnen die monatliche Entschädi-
gung in der Höhe von Fr. 100'000.-- erhalten. Diese deckt auch die
Möglichkeit ab, Werbung – worunter die Lauftexte zu subsumieren sind
– auszustrahlen. Folglich ist ein Teil der Entschädigung von
Fr. 100'000.-- der Ausstrahlung der werblichen Lauftexte zuzurechnen
(vgl. hierzu E. 8 ff. und auch nachfolgend E. 16).
15.
Gemäss Art. 67 Abs. 1 aRTVG kann die Vorinstanz als Aufsichtsbehör-
de bei einer festgestellten Rechtsverletzung administrative Massnah-
men ergreifen. Sie kann hierbei den Konzessionär auffordern, den
Mangel zu beheben oder Massnahmen zu treffen, damit die Verletzung
sich nicht wiederholt (Bst. a). Sie kann aber auch vom Konzessionär
verlangen, die Einnahmen, die er bei der Rechtsverletzung erzielt hat,
an den Bund abzuliefern (Bst. b). Schliesslich hat sie die Möglichkeit,
dem Departement zu beantragen, die Konzession durch Auflagen zu
ergänzen, einzuschränken, zu suspendieren oder zu widerrufen
(Bst. c).
Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, erübrigt sich die Aufforde-
rung zur Mangelbehebung, da die Sendung „Lovers TV“ per Ende Ok-
tober 2006 eingestellt worden ist. Folglich ist vorliegend die Möglich-
keit zu prüfen, von der Beschwerdeführerin Einnahmen einzuziehen,
die sie bei der Rechtsverletzung erzielt hat (Art. 67 Abs. 1 Bst. b
aRTVG).
16.
Nach dem klarem Wortlaut des Gesetztestexts können diejenigen
Einnahmen eingezogen werden, welche die Beschwerdeführerin bei
der durch die Vorinstanz festgestellten Rechtsverletzung erzielt hat.
Mit anderen Worten ist Grundlage der Einziehung die im konkreten
Verfahren beurteilte Rechtsverletzung. Beurteilt werden im vorliegen-
den Verfahren die Lauftexte der Sendung „Lovers TV“ vom 13. Sep-
tember 2006, welche während vier Wochen ausgestrahlt worden ist. Es
wurde bereits festgestellt, dass diese Lauftexte Werbung im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 aRTVV darstellen und durch deren Ausstrahlung das
Werbetrenngebot gemäss Art. 12 aRTVV verletzt worden ist (vgl. E. 11
hiervor sowie Ziff. 1 und 1.4 der angefochtenen Verfügung). Die vorlie-
gend beanstandete Rechtsverletzung liegt somit in der Nichteinhaltung
Seite 19
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des Werbetrenngebots durch die Ausstrahlung der werblichen Lauftex-
te im normalen Teil der Sendung „Lovers TV“ vom 13. September
2006. Für die Ausstrahlung der Sendung vom 13. September 2006
während vier Wochen erhielt die Beschwerdeführerin von den Produ-
zentinnen eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 100'000.--, wovon
ein Teil die Ausstrahlung der werblichen Lauftexte abgegolten hat (vgl.
hierzu E. 9.4 und 13 hiervor). Folglich sind die Fr. 100'000.-- Aus-
gangslage für die Berechnung des einzuziehenden Betrags.
Für die Einziehung auf die gesamte Vertragsdauer abzustützen ist nur
dann gerechtfertigt, wenn die im Verfahren konkret beurteilte Rechts-
verletzung auch tatsächlich seit Beginn des Vertrags bestanden hat.
Die vorliegend beurteilten Lauftexte kamen in dieser Form aber nur
gerade in der Sendung gemäss 13. September 2006, wie sie während
vier Wochen ausgestrahlt worden ist, vor. Will die Vorinstanz die Ein-
ziehung auch auf die Verletzung des Werbetrenngebots in Sendungen
vor dem 13. September 2006 bzw. seit Vertragsbeginn stützen, hat sie
die damals zwar unter Umständen ähnlichen, aber eben nicht identi-
schen Lauftexte einzeln zu untersuchen und festzustellen, dass deren
Ausstrahlung die Werbevorschriften gemäss aRTVG bzw. aRTVV ver-
letzt hat. Es reicht hierfür nicht, dass sich die Vorinstanz auf den UBI-
Entscheid vom 30. Juni 2006 stützt, der die Lauftexte der Sendungen
„Lovers TV“ vom 18./21./24./27. Februar 2006 und 1./3./4. März 2006
beurteilt hat. Diese Lauftexte sind nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens, da sie in diesem nicht beurteilt worden sind. Untersucht
wurde in diesem Verfahren nur die Sendung vom 13. September 2006.
Folglich kann im vorliegenden Verfahren nur diese Grundlage einer all-
fälligen Einziehung sein. Hätte die Vorinstanz auch die Einnahmen, die
im Zusammenhang mit einer Rechtsverletzung in diesen Sendungen
erzielt worden sind, einziehen wollen, hätte sie im Anschluss an den
UBI-Entscheid ein entsprechendes Verfahren eröffnen müssen. Denn
durch diesen Entscheid hat sie Kenntnis von weiteren Verstössen der
Beschwerdeführerin erhalten. Weiter hat die Vorinstanz von der Be-
schwerdeführerin zwar zu Beginn des vorliegenden Verfahrens die Auf-
nahme der Sendung vom 19. Mai 2006 eingefordert. Aus dem Um-
stand, dass die Beschwerdeführerin dieser Anordnung nicht nachge-
kommen ist, vermag die Vorinstanz aber nichts zu ihren Gunsten abzu-
leiten. Denn sie hat entgegen Art. 23 VwVG bei der Einforderung der
Sendung vom 19. Mai 2006 der Beschwerdeführerin keine Säumnisfol-
gen angedroht. Auch dass die Vorinstanz bereits in einem früheren
Verfahren im Jahre 2002/2003 eine Verletzung des Werbetrenngebots
Seite 20
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durch die Ausstrahlung von Lauftexten in der Sendung „Lovers TV“
festgestellt hat, reicht nicht aus, um die Grundlage der Einziehung auf
diese Zeit auszudehnen. Denn in diesem Verfahren wurden bereits un-
ter Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtskräftig admi-
nistrative Massnahmen im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. a aRTVG ver-
fügt. Eine erneute Ahndung dieser Rechtsverletzung ist im jetzigen
Verfahren nicht mehr möglich. Insoweit erweist sich die Beschwerde
demnach als begründet.
17.
Bei der Bestimmung des einzuziehenden Betrags ist weiter zu beach-
ten, dass gemäss Ziff. 5 des Kooperationsvertrags die monatliche Ver-
gütung von Fr. 100'000.-- die Leistungen gemäss Ziff. 1-4 des Vertrags
(vgl. E. 8 hiervor) abgilt. Somit fällt lediglich ein Teil dieser
Fr. 100'000.-- auf die Ausstrahlung der werblichen Lauftexte, die das
Werbetrenngebot verletzt. Die Ausstrahlung der Lauftexte ist, da diese
als Werbung zu qualifizieren sind, unter die Leistung nach Ziff. 1 des
Vertrags zu subsumieren (siehe auch E. 9.4 hiervor). Zusammenfas-
send sind demzufolge in einem ersten Schritt die Fr. 100'000.-- auf die
einzelnen Leistungen nach Ziff. 1-4 des Vertrags aufzuschlüsseln und
nicht einfach, wie von der Vorinstanz vorgenommen, auf die Posten
„potentielle Werbeeinnahmen“, „potentielles Sponsoring“ und „Teletext-
werbung“ (vgl. angefochtene Verfügung S. 11). In einem zweiten Schritt
ist die Vergütung, welche auf die Leistung nach Ziff. 1 des Vertrages
fällt, entsprechend dem Verhältnis „erotische Unterhaltung“ und „Wer-
bung“ auf diese beiden Posten aufzuteilen und der auf die Werbung
entfallende Teil wiederum entsprechend dem Verhältnis „Dauer der
Lauftexte“ und „Dauer der übrigen Werbung“ aufzuschlüsseln. Hierbei
ist der Einwand der Beschwerdeführerin zu prüfen, die Dauer der Lauf-
texte betrage insgesamt lediglich 11,7 Minuten und nicht wie von der
Vorinstanz angenommen 30 Minuten. Bei diesen beiden Aufschlüsse-
lungen besteht mangels genauerer Regelung im Kooperationsvertrag
ein erheblicher Ermessensspielraum und ist, wie von der Vorinstanz
richtigerweise festgehalten, eine gewisse Schematisierung unumgäng-
lich. Schliesslich ist in einem dritten Schritt der so ermittelte, auf die
Ausstrahlung der Lauftexte entfallende Betrag in Anwendung des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips allenfalls zu kürzen. Dieses Vorgehen ist
folglich nachzuholen.
18.
Grundsätzlich entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst
Seite 21
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und weist diese nur ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an
die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Ein Rückweisungsent-
scheid ist in der Regel dann zu treffen, wenn gravierende Verfahrens-
mängel vorliegen und eine umfassende Beweiserhebung nachgeholt
werden muss, die nicht von der Beschwerdeinstanz durchzuführen ist,
etwa weil die Vorinstanz mit den örtlichen Verhältnissen besser ver-
traut oder die sachlich kompetentere Behörde ist. Unumgänglich ist
eine Rückweisung auch dann, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt
von der Vorinstanz in wesentlichen Punkten unrichtig oder unvollstän-
dig festgestellt und somit Art. 49 Bst. b VwVG schwerwiegend verletzt
wurde (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.194 f.; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 694; FRITZ GYGI, Bundesverwal-
tungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 233).
Vorliegend hat die Vorinstanz bei der Berechnung des Einziehungsbe-
trags auf die gesamte Vertragsdauer abgestellt, mithin auf 46 Monate
(Januar 2003 bis Ende Oktober 2006) anstatt auf einen Monat. Ent-
sprechend hat sie die Einziehung eines nicht adäquaten Betrags ver-
fügt. Als Fachbehörde ist sie besser geeignet als das Bundesverwal-
tungsgericht, in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips und un-
ter Berücksichtigung ihres diesbezüglichen Ermessenes eine Neube-
rechnung des Einziehungsbetrags (gemäss E. 17) vorzunehmen. Dem-
nach ist die ausnahmsweise Rückweisung der Sache nicht nur mög-
lich, sondern im Sinne der zitierten Lehre geradezu geboten.
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass bei der Be-
rechnung eines Einziehungsbetrages nach Art. 67 Abs. 1 Bst. b
aRTVG das Nettoprinzip zu beachten ist. Dieses besagt, dass die Vor-
instanz einzig den erzielten Gewinn abschöpfen darf, mithin von den
Einnahmen der Beschwerdeführerin diejenigen Aufwendungen in Ab-
zug gebracht werden müssen, welche ihr zur Finanzierung ihres
rechtswidrigen Verhaltens entstanden sind (vgl. Bundesblatt [BBl] 2003
1739 sowie ausführlich: Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts
A-1625/2008 vom 3. Februar 2009 E. 12 ff.). Im vorliegenden Verfahren
wird von der Beschwerdeführerin aber nicht geltend gemacht, sie habe
einen Teil der Entschädigung von Fr. 100'000.-- in die Sendung „Lovers
TV“ vom 13. September 2006 investiert. Entsprechendes ist, da die
Produktionskosten der fraglichen Sendung vollumfänglich von den
Seite 22
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Produzentinnen und nicht (teilweise) von der Beschwerdeführerin ge-
tragen worden sind, auch nicht ersichtlich.
19.
Folglich ist die Beschwerde mit Bezug auf die einzuziehenden Einnah-
men dahingehend gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung vom
7. November 2007 aufzuheben und die Angelegenheit zum weiteren
Vorgehen und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen (E. 16 ff.)
an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
20.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorliegend gilt die Beschwerdeführerin
in Bezug auf ihren Hauptantrag als unterliegend, hinsichtlich ihres
Eventualbegehrens jedoch als obsiegend. Es erscheint somit gerecht-
fertigt, der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten von insgesamt
Fr. 3'500.-- zur Hälfte, ausmachend Fr. 1'750.--, aufzuerlegen. Ihr sind
damit nach Verrechnung mit dem Kostenvorschuss Fr. 1'750.-- zurück-
zuerstatten. Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten zu überbinden
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
21.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin haben am 14. Oktober
2008 eine Kostennote in der Höhe von insgesamt Fr. 24'112.90, ein-
gereicht. Darin enthalten sind Vertretungshonorare von insgesamt
Fr. 22'292.--, Barauslagen von Fr. 117.-- sowie die Mehrwertsteuer von
Fr. 1'703.90. Vorliegend erscheinen die geltend gemachten Kosten für
die Vertretung als angemessen. Entsprechend dem teilweisen
Obsiegen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Hälfte des
geltend gemachten Betrags, ausmachend Fr. 12'056.45, zu entrichten
(Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Seite 23
A-8318/2007
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird dahingehend gutgeheissen, als die angefochte-
ne Verfügung vom 7. November 2007 aufgehoben und die Angelegen-
heit zum weiteren Vorgehen und zur Neubeurteilung im Sinne der Er-
wägungen (E. 16 ff.) an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 3'500.-- festgesetzt und im Betrag
von Fr. 1'750.-- der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'500.-- verrechnet.
Der Restbetrag von Fr. 1'750.-- wird der Beschwerdeführerin nach
Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesver-
waltungsgericht ihre Kontonummer anzugeben.
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 12'056.45 zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 1000201764 / 2006-00029; Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
André Moser Michelle Eichenberger
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A-8318/2007
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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