B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour I
A-837/2019
Ar r ê t d u 1 0 j u i l l e t 2 0 1 9
Composition
Annie Rochat Pauchard (présidente du collège),
Michael Beusch, Daniel Riedo, juges,
Valérie Humbert, greffière.
Parties
A._______,
représenté par
Dr Simone Nadelhofer et Me Noémie Raetzo,
Etude LALIVE SA, Rue de la Mairie 35,
Case postale 6569, 1211 Genève 6,
recourant,
contre
Administration fédérale des contributions AFC,
Service d'échange d'informations en matière fiscale SEI,
Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
autorité inférieure,
Objet
assistance administrative (CDI CH-IN) ;
demande de réexamen.
A-837/2019
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Faits :
A.
A.a Par décision du 16 décembre 2016, l’Administration fédérale des con-
tributions (ci-après : AFC, autorité inférieure ou autorité requise) a donné
une suite favorable à la demande d’assistance administrative en matière
fiscale déposée le 25 août 2015 par le Ministère des Finances de la Répu-
blique de l’Inde (ci-après : MFI, autorité fiscale indienne ou autorité requé-
rante) au sujet de A._______ et basée sur l'art. 26 de la Convention du 2
novembre 1994 entre la Confédération suisse et la République de l'Inde en
vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu (CDI
CH-IN, RS 0.672.942.31).
A.b Par arrêt du 29 janvier 2018, le Tribunal administratif fédéral (ci-après :
le TAF ou le Tribunal) a très partiellement admis le recours formé à l’en-
contre de cette décision par A._______ dans la mesure où il a ordonné des
caviardages supplémentaires avant la transmission des renseignements à
l’autorité requérante et l’a rejeté pour le surplus (cf. arrêt A-525/2017 du 29
janvier 2018).
A.c Par acte du 12 février 2018, A._______ a interjeté recours en matière
de droit public par devant le Tribunal fédéral (ci-après : le TF) à l’encontre
de l’arrêt du TAF (cf. procédure 2C_141/2018).
B.
B.a Par pli du 27 août 2018, A._______ a informé le TF de son intention
de demander un réexamen à l’AFC de sa décision du 16 décembre 2016,
en raison de faits nouveaux démontrant le non-respect du principe de spé-
cialité par l’autorité fiscale indienne.
B.b Le 30 août 2018, A._______ a requis de l’AFC le réexamen de sa dé-
cision en se prévalant de faits nouveaux prouvant la violation du droit fé-
déral par les autorités indiennes. Par courrier du même jour, il a demandé
au TF de bien vouloir suspendre la cause encore pendante de par devant
lui pour la durée de la procédure de réexamen, ce que le TF a refusé par
ordonnance du 12 octobre 2018 invitant toutefois l’AFC à lui communiquer
toute décision à cet égard (pce 18 recourant).
B.c Par lettre du 17 janvier 2019, l’AFC a constaté que les circonstances
ne s’étaient pas notablement modifiées depuis le prononcé de la décision
du 16 décembre 2016 et qu’aucun nouveau fait ou moyen de preuve dé-
terminant pour la procédure n’avait été apporté. Elle a estimé n’être dès
lors pas tenue d’entrer en matière sur la demande de réexamen.
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B.d Par acte du 18 février 2019, A._______ (ci-après : le recourant) défère
la lettre de l’AFC par devant le TAF concluant à son annulation puis, cela
fait, principalement à l’annulation de la décision du 16 décembre 2016 et à
ce qu’il soit déclaré qu’il ne peut être entré en matière sur la demande d’as-
sistance de l’autorité requérante, subsidiairement à ce qu’il soit ordonné à
l’AFC qu’elle entre en matière sur la demande de réexamen, plus subsi-
diairement à ce que l’AFC entre en matière et procède à un complément
d’instruction et encore plus subsidiairement à ce que l’AFC entre en ma-
tière et demande des garanties à l’autorité requérante quant au respect du
principe de spécialité avant de statuer à nouveau par décision finale. A titre
superprovisionnel et provisionnel, le recourant demande à ce qu’il soit fait
interdiction à l’autorité inférieure de transmettre toute information le con-
cernant avant droit jugé sur le présent recours. Il conclut également à une
allocation d’une indemnité de dépens de 25'000 francs à charge de l’AFC.
En substance, à l’appui de ses conclusions, le recourant prétend démon-
trer au moyen d’un document datant du XX.XX. 2018 (pce 14 recourant) –
soit postérieurement à l’arrêt du TAF – que l’autorité fiscale indienne en-
tend transmettre les informations qu’elle recevra de l’autorité inférieure aux
autorités pénales indiennes, en violation du principe de spécialité.
Le recourant estime que l’AFC avait l’obligation d’entrer en matière sur sa
demande de réexamen et que s’il fallait considérer que c’est ce qu’elle a
fait mais qu’elle a rejeté la demande sur le fond, elle avait l’obligation de
reconsidérer sa décision du 16 décembre 2016 à l’aune de la nouvelle
preuve invoquée.
B.e Par décision incidente du 21 février 2019, le TAF fait en partie droit à
la demande du recourant et interdit à l’autorité inférieure de communiquer
les informations requises par l’autorité fiscale indienne au sujet du recou-
rant, jusqu’à droit connu sur la requête de mesures provisionnelles.
B.f Dans sa réponse du 11 avril 2019 – transmise au recourant le 15 avril
suivant (svt) –, l’autorité inférieure conclut sous suite de frais et dépens,
tant au rejet de la demande de mesures provisionnelles qu’au rejet du re-
cours. A l’appui de ses conclusions, elle soutient qu’elle n’était en réalité,
en raison de l’effet dévolutif, pas compétente pour traiter de la demande
de réexamen et que seule une demande de révision de l’arrêt du TAF est
possible à ce stade. Au surplus, elle évoque l’absence de motif de réexa-
men.
C.
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C.a Par réplique spontanée du 26 avril 2019, le recourant réfute en subs-
tance la logique développée par l’autorité inférieure dans sa réponse et
soutient que celle-ci est compétente pour se saisir du motif de réexamen
invoqué. Si le Tribunal devait retenir que ce n’est pas le cas, le recourant
demande que sa requête soit traitée comme une demande de révision de
l’arrêt du TAF. Par ailleurs, il informe le Tribunal qu’une nouvelle procédure
d’entraide portant le n° xxx aurait été ouverte à son encontre selon une
communication reçue de la Banque B._______SA. Il requiert que la pré-
sente procédure soit suspendue jusqu’à droit connu sur la nouvelle de-
mande d’assistance.
C.b Dans sa duplique du 3 juin 2019, l'autorité inférieure conclut au rejet
de la demande de suspension, de la requête de mesures provisionnelles
et du recours. Elle maintient que le TAF est compétent pour examiner la
demande en réexamen tout en soutenant qu'il n'existe aucun motif de ré-
examen. En substance, l'autorité inférieure estime qu'il n'est pas néces-
saire d'analyser en détail le risque de violation du principe de spécialité
puisqu'elle n'a pas à mettre en doute les allégations de l'Etat requérant à
ce sujet. Elle est d'avis, au surplus, que la pièce produite par le recourant
à l'appui de sa demande de réexamen décrit une transmission d'informa-
tions entre autorités d'un même Etat conforme au standard de l'OCDE. Elle
relève encore que ce document ne concerne pas une procédure d'assis-
tance administrative entre la Suisse et l'Inde.
C.c Par triplique spontanée du 14 juin 2019, transmise à l'autorité infé-
rieure le 20 juin svt, le recourant persévère dans sa demande de suspen-
sion. Pour le surplus, il conteste point par point les conceptions et argu-
ments de l'autorité inférieure.
C.d Par pli du 3 juillet svt – transmis au recourant avec le présent arrêt – ,
l'autorité inférieure intervient sans y être invitée pour préciser que la nou-
velle procédure n° xxx n'aboutira à aucune transmission d'information et
qu'en conséquence la demande de suspension doit être rejetée.
Pour autant que de besoin, les autres faits et les arguments des parties
seront repris dans les considérants en droit ci-après.
Droit :
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Page 5
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) – non réa-
lisées en l'espèce – le Tribunal connaît, selon l'art. 31 LTAF, des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prononcées par
l'AFC (cf. art. 33 let. d LTAF en lien avec l'art. 19 al. 5 de la loi fédérale du
28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en ma-
tière fiscale [LAAF, RS 651.1]). Pour autant que ni la LTAF ni la LAAF n'en
disposent autrement, la procédure est régie par la PA (art. 37 LTAF et art.
5 al. 1 LAAF).
1.2 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la rece-
vabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). La pre-
mière question qui se pose au titre de la recevabilité du recours est celle
de la nature juridique de l'acte attaqué daté du 17 janvier 2019. Il convient
en effet de déterminer si la correspondance précitée – qui ne contient au-
cune indication de voies de droit – peut être considérée comme une déci-
sion au sens de l'art. 5 PA.
1.2.1 L’autorité inférieure a estimé que les motifs de réexamen invoqués
par le recourant ne l’obligeaient pas à entrer en matière. Elle a communi-
qué ce point de vue par simple lettre, ce qui est discutable (cf. infra con-
sid. 4.2.5). Cela étant, pour qu’un acte soit considéré comme une décision,
il importe peu qu’il soit désigné comme tel ou qu’il remplisse les conditions
formelles de l’art. 34 PA, dans la mesure où il est suffisant qu’il réponde
aux conditions matérielles posées par l’art. 5 al. 1 PA (cf. parmi d’autres
arrêt du TAF A-1350/2017 du 20 mars 2019 consid. 2.1). Or, la lettre liti-
gieuse équivaut à un prononcé d’irrecevabilité et tombe sous la définition
de l’art. 5 al. 1 let. c PA qui dispose que sont des décisions les mesures
prises par les autorités dans des cas d’espèce, fondées sur le droit public
fédéral et ayant pour objet de rejeter ou de déclarer irrecevables des de-
mandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obli-
gations.
1.2.2 Il s’ensuit que le TAF est compétent pour connaître du présent re-
cours étant entendu que pour le surplus, celui-ci a été interjeté en temps
utile (art. 50 al. 1 PA) et dans les formes requises (art. 52 PA) par le desti-
nataire de la décision litigieuse, lequel a participé à la procédure devant
l'autorité inférieure et possède un intérêt digne de protection à son annula-
tion ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA).
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1.2.3 Il faut encore de relever – au titre de la recevabilité – que le recourant
est limité à se plaindre uniquement de ce que l’autorité inférieure n’est pas
entrée en matière sur sa demande ; toutes ses conclusions relatives au
fond du litige sont donc irrecevables (cf. infra consid. 4.2.5). Sous cette
réserve, il peut être entré en matière sur les mérites du recours.
2.
2.1 Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'ex-
cès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incom-
plète des faits pertinents ou l'inopportunité (art. 49 PA ; cf. ULRICH HÄ-
FELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7e éd. 2016, n° 1146 ss ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd.
2013, n. 2.149).
2.2 Le Tribunal vérifie d'office les faits constatés par l'autorité inférieure
(art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des parties (art. 13 PA).
Il applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués
(art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la déci-
sion entreprise. Il se limite toutefois en principe aux griefs soulevés et
n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les
arguments des parties ou le dossier l'y incitent («Rügeprinzip»,
cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1; ATAF 2014/24 consid. 2.2 et réf. cit.). Il peut
aussi admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été allé-
gués, ou confirmer la décision attaquée quant à son résultat avec une autre
motivation que celle adoptée par l'instance inférieure (« substitution de mo-
tifs » ; cf. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, n° 1
p. 136 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 1.54 s. ; ATAF 2007/41
consid. 2 ; arrêt du TAF A-2730/2016 du 23 avril 2018 consid. 1.3.2).
3.
3.1 Il convient dans un premier temps de traiter la requête du recourant qui
demande à ce que la présente procédure soit suspendue jusqu’à droit
connu au sujet de la nouvelle demande n° 631–2018–IN.0173.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la procédure peut être suspen-
due pour des motifs d’opportunité. Une suspension ne doit être admise
qu’exceptionnellement, singulièrement lorsqu’il se justifie d’attendre la dé-
cision d’une autre autorité (cf. ATF 138 II 386 consid. 7, 130 V 90 consid. 5,
arrêt du TF 1B_238/2018 du 5 septembre 2018 consid. 2.1). D’une manière
générale, la décision de suspension relève du pouvoir d’appréciation du
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juge saisi et il lui appartient de procéder à la pesée des intérêts, l’exigence
de célérité découlant de l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Con-
fédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) l’emportant en cas de
doute (cf. ATF 119 II 386 consid. 1b, arrêt du TF 1B_406/2017 du 23 janvier
2018 consid. 2).
En l’espèce, il n’existe aucun motif d’attendre l’entrée en force d’une déci-
sion à venir de l’autorité inférieure ; en particulier on ne voit pas quelle
question décisive pour la présente procédure permettrait de trancher cette
décision. L’exigence de célérité l’emporte sur un procédé à la limite d’être
dilatoire. En conséquence, la demande de suspension est rejetée.
3.2 Cela étant dit, il s’agit de rappeler les principes qui régissent la révoca-
tion (cf. infra consid. 4.1), le réexamen (cf. infra consid. 4.2) et la révision
des décisions administratives (cf. infra consid. 4.3) avant de procéder à la
résolution du cas d’espèce (cf. infra consid. 5).
4.
4.1
4.1.1 Pendant le délai de recours, l’autorité peut en principe librement re-
voir sa décision lorsqu’elle est contraire au droit (cf. ATAF 2007/29 con-
sid. 4.3 - 4.4) ; une base légale n’est pas requise (cf. arrêt du TF
1C_111/2016 du 8 décembre 2016 consid. 6.1 ; PIERRE MOOR/ETIENNE
POLTIER, Droit administratif, volume II, 3e éd. 2011, p. 382 s). Une telle ré-
vocation peut d'ailleurs être prononcée d'office, à la seule initiative de
l'autorité compétente (THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif,
2e éd. 2018, n° 939). Lorsqu'il n'existe aucune règle de droit positif sur la
possibilité de modifier une décision, il y a lieu de se prononcer sur la base
d'une pesée des intérêts, dans laquelle l'intérêt à une application correcte
du droit objectif est mis en balance avec l'intérêt à la sécurité juridique,
respectivement à la protection de la confiance (cf. ATF 137 I 69 consid. 2.3,
135 V 215 consid. 5.2, 127 II 306 consid. 7a et les réf. citées).
4.1.2 Dès le dépôt du recours, le pouvoir de traiter l'affaire, objet de la dé-
cision attaquée, passe à l'autorité de recours (effet dévolutif du recours,
cf. art. 54 PA). Toutefois, à teneur de l'art. 58 PA, l'autorité inférieure peut,
jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision
attaquée (al. 1). La pratique va plus loin et considère que l’autorité infé-
rieure peut revenir sur une décision aussi longtemps que la procédure est
pendante devant l’autorité de recours (cf. parmi d’autres A-3980/2015 du
26 octobre 2015 consid. 2 et les réf. cit.). L’autorité inférieure notifie sans
délai une nouvelle décision (décision prise pendente lite) aux parties et en
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donne connaissance à l'autorité de recours (al. 2). L'autorité de recours
continue à traiter le recours, dans la mesure où la nouvelle décision de
l'autorité inférieure ne l'a pas rendu sans objet (al. 3 1ère phrase) ;
l'art. 57 PA est applicable lorsque la nouvelle décision repose sur un état
de fait notablement modifié ou crée une situation juridique sensiblement
différente (al. 3 2ème phrase).
Dans ce cas où la décision pendente lite ne règle pas toutes les questions
à satisfaction du recourant, le Tribunal doit entrer en matière sur le recours
sans que ce dernier doive attaquer le nouvel acte administratif. L’objet de
la procédure reste la première décision et la nouvelle décision est considé-
rée comme étant attaquée conjointement (cf. arrêt du TF 9C_809/2012 du
31 janvier 2013 consid. 3.2 ; cf. ANDREA PFLEIDERER, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, VwVG, 2e éd. 2016, art. 58 n°46). Une
nouvelle décision au sens du titre marginal de l'art. 58 PA implique forcé-
ment une modification du dispositif de la décision attaquée. Dite modifica-
tion interviendra en principe en faveur du recourant ; la possibilité d'une
modification de la décision à son détriment est en revanche limitée. En
outre, un simple changement de la motivation de la décision par l'autorité
émettrice dans le cadre de l'instruction ne suffit pas à remplacer la décision
contestée (cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n 3.45 s; ég. ATAF
2007/29 consid. 4.3).
4.2
4.2.1 Une fois que la décision est entrée en force (soit qu’elle n’ait pas fait
l’objet d’un recours soit qu’un recours contre celle-ci ait été déclaré irrece-
vable), il est possible d’adresser une demande de réexamen à l’autorité
administrative en vue de la reconsidération d'une décision qu'elle a rendue.
Cette requête – non soumise à des exigences de délai ou de forme – n'est
pas expressément prévue par la PA ; la jurisprudence et la doctrine l'ont
cependant déduite de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révi-
sion des décisions de l’autorité de recours, et des art. 8 et 29 al. 2 Cst. (cf.
ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; ATAF 2008/52 consid. 3.2.3, arrêt du TAF A-
1561/2017 du 5 mars 2018 consid. 4.2.1 et les réf. cit. ; TANQUEREL, op.
cit., p. 491 n°1421 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., n° 735 p. 258). Si une
telle requête peut être présentée en tout temps et n’est en particulier pas
soumise aux délais applicables aux demandes de révision proprement dite
(soit les délais de l’art. 67 PA), l’autorité saisie est fondée à estimer qu’elle
est tardive en application du principe de la bonne foi (cf. JAAC 2000/64.99 ;
TANQUEREL, op. cit., p. 489 n° 1416, MOOR/POLTIER, op. cit., p. 398).
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4.2.2 Dans la mesure où la demande de réexamen est un moyen de droit
extraordinaire, l'autorité administrative n'est tenue de s'en saisir qu'à cer-
taines conditions. Tel est le cas, lorsque le requérant invoque l'un des mo-
tifs de révision prévus par l'art. 66 PA, notamment une irrégularité de la
procédure ayant abouti à la première décision ou des faits, respectivement
des moyens de preuve nouveaux et importants ou lorsque les circons-
tances se sont modifiées dans une mesure notable – dans les faits ou ex-
ceptionnellement sur le plan juridique – depuis le prononcé de la décision
matérielle mettant fin à la procédure ordinaire (cf. ATAF 2010/27 con-
sid. 2.1 qui parle de demande d’adaptation dans ce dernier cas et de re-
considération qualifié dans le premier). En présence de l’un de ces motifs,
l’autorité doit entrer en matière et cela fait, dans une deuxième étape, elle
examinera si le motif retenu (le moyen de preuve nouveau et important par
exemple) conduit effectivement à une modification de la décision à réviser
(cf. MOOR/POLTIER, op.cit., p. 398). Dans les autres situations, l'autorité ad-
ministrative n'est pas tenue de réexaminer sa décision, mais est libre de le
faire (ATAF 2010/5 consid. 2.1.1).
4.2.3 Selon la pratique en vigueur en matière de révision, applicable par
analogie à l'institution du réexamen, les faits nouveaux ne peuvent entraî-
ner la révision ou le réexamen d'une décision entrée en force que s'ils sont
pertinents et suffisamment importants pour conduire à une nouvelle appré-
ciation de la situation (cf. ATF 136 II 177 consid. 2.2.1, 131 II 329 con-
sid. 3.2 ; arrêt du TAF A-3595/2015 du 21 septembre 2016 consid. 2.1.2).
En d'autres termes, il est nécessaire que les faits nouveaux soient décisifs
et que les moyens de preuve offerts soient propres à les établir. Par faits
nouveaux, il faut comprendre des faits que le requérant ne connaissait pas
lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas
de raison de se prévaloir à l'époque (cf. ATF 136 II 177 consid. 2.1). Cela
implique aussi qu'il doit avoir fait preuve de toute la diligence que l'on peut
exiger de lui. Celle-ci fera en particulier défaut si la découverte du fait ou
du moyen de preuve est le fruit de recherches qui auraient pu et dû être
effectuées plus tôt (cf. ATAF 2013/37 consid. 2.1).
En effet, la procédure de réexamen ne saurait servir de prétexte pour re-
mettre continuellement en question des décisions entrées en force, ni sur-
tout viser à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (cf. ATF
138 I 61 consid. 4.5, 136 II 177 consid. 2.1 s. et les réf. citées). Elle ne
saurait non plus viser à supprimer une erreur de droit, à bénéficier d'une
nouvelle interprétation ou d'une nouvelle pratique ou encore à obtenir une
nouvelle appréciation de faits qui étaient déjà connus en procédure ordi-
naire. Une décision infondée à l'origine, mais non contestée, n'a pas à être
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Page 10
modifiée par la suite du seul fait qu'il résulte de jugements rendus dans des
procédures parallèles que la situation juridique diffère de celle qu'a retenue
l'autorité qui a rendu la décision initiale. Par principe, une erreur dans l'ap-
plication du droit doit être invoquée à l'aide des voies de recours ordinaires
ouvertes contre la décision et l'on ne peut revenir sur celle-ci que de ma-
nière exceptionnelle si elle est affectée d'erreurs matérielles particulière-
ment graves (cf. arrêt du TF 2C_114/2011 du 29 août 2011 consid. 2.2).
4.2.4
4.2.4.1 Lorsqu’une autorité de recours s'est prononcée matériellement sur
le fond, une décision administrative ne peut en principe plus être réexami-
née, seule étant alors ouverte la voie de la révision de l'arrêt qui a mis fin
à la cause (cf. infra consid. 4.3). En effet, contrairement aux décisions ad-
ministratives qui n’acquièrent que la force de chose décidée (« formelle
Rechtskraft »), les décisions prises sur recours sont assorties de l’autorité
de la chose jugée (« materielle Rechtskraft » ou « res iudicata »), ce qui
signifie qu’elles ne peuvent être remises en discussion par les mêmes par-
ties sur le même objet (cf. sur ces notions ATAF 2009/11 consid. 2.1.2). A
cela s’ajoute que le recours devant le TAF est un moyen de droit ordinaire,
dévolutif et en principe de nature réformatoire (cf. art. 61 PA). Par consé-
quent, l'arrêt du TAF, qu'il admette ou rejette le recours, remplace la déci-
sion attaquée (cf. à l’égard des arrêts du TF, ATF 144 I 208 consid. 3.1).
Toutefois, dans la pratique, l'autorité compétente de première instance peut
malgré tout, exceptionnellement, procéder au réexamen de sa décision
lorsque celle-ci à un effet durable (« Dauersachverhalt ») et qu’une modifi-
cation notable des circonstances de fait ou de droit est alléguée (cf.
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., n° 742 p. 260 et les réf. cit.). Ainsi lorsque
le requérant fait valoir une modification notable des circonstances, l’auto-
rité est tenue de traiter la demande de réexamen si ces changements sont
exposés (cf. arrêt du TAF A-6381/2009 du 16 mars 2010 consid. 3.4). En
revanche, si les motifs invoqués ont trait à des éléments de droit et de fait
qui existaient au moment de la décision sur recours, seule une procédure
de révision devant l’autorité de dernière instance peut être entreprise (cf.
arrêt du TAF A-6381/2009 du 16 mars 2010 consid. 3.10).
Autrement dit, une demande de réexamen ne peut concerner qu’une déci-
sion de première instance. En raison de l’autorité de la chose jugée dont
elles sont pourvues, les décisions sur recours ne peuvent pas être réexa-
minées par les autorités administratives. Toutefois, cela n’empêche pas
l’autorité de première instance de prendre une nouvelle décision sur une
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demande de réexamen, même si un jugement est entré en force sur la
même question (cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n° 1278).
4.2.4.2 Selon plusieurs arrêts du TAF qui se fondent tous sur l’ATAF
2013/22, l’autorité administrative est également tenue de se saisir d’une
demande de réexamen lorsque celle-ci est fondée sur un moyen de preuve
nouveau, postérieur à un arrêt matériel du Tribunal, lorsque ce moyen –
qui serait irrecevable comme motif de révision en application de l’art. 123
al. 2 let. a de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS
173.110) in fine auquel renvoi l’art. 45 LTAF (cf. infra consid. 4.3.2) – est
important au sens de l'art. 66 al. 2 let. a PA, appliqué par analogie, en ce
sens qu'il serait apte à établir un fait allégué antérieurement, durant la pro-
cédure ordinaire, et demeuré non établi (cf. parmi d’autres arrêts du TAF
D-6959/2018 du 19 décembre 2018, F-6318/2018 du 15 novembre 2018,
E-1311/2018 du 8 mars 2018).
4.2.4.3 Saisie d’une demande de réexamen, l’autorité inférieure doit tout
d’abord décider si elle entre en matière ou non. La non-entrée en matière
constitue une décision au sens de l’art. 5 PA contre laquelle le requérant
peut seulement recourir en alléguant que ladite autorité a nié à tort l'exis-
tence des conditions requises pour l'obliger à statuer au fond et le TAF ne
peut qu'inviter cette dernière à examiner la demande au fond, s'il admet le
recours. Les conclusions du recourant (soit « l'objet du litige ») sont en effet
limitées par les questions tranchées dans le dispositif de la décision que-
rellée (soit « l'objet de la contestation »; cf. ATF 144 II 359 consid. 4.3).
Celles qui en sortent, en particulier les questions portant sur le fond de
l'affaire, ne sont pas recevables (cf. ATF 135 II 38 consid. 1.2 et arrêt du
TF 2C_555/2015 du 21 décembre 2015 consid. 4). Une exception paraît
justifiée lorsque – sans s'en tenir strictement aux conditions de recevabi-
lité–, l'autorité inférieure a clairement indiqué que, dans l'hypothèse où elle
serait entrée en matière. la demande aurait dû être rejeté (ATAF 2010/27
consid. 2.1.3 in fine).
4.2.4.4 Si l’autorité refuse de manière informelle d’entrer en matière et que
le requérant souhaite faire valoir ses droits en justice, il doit en principe
demander le prononcé d’une décision (cf. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit.,
p. 262 n° 746).
TANQUEREL est d’avis que dans les cas où l’autorité n’est pas tenue d’entrer
en matière mais est libre de le faire (cf. supra consid. 4.2.2), si elle ne le
fait pas, elle n’est pas obligée de rendre une décision (TANQUEREL, op. cit.,
A-837/2019
Page 12
p.493 n° 1428). Cela étant, si ce point est précisément litigieux, elle devra
rendre une décision à cet égard.
4.3
4.3.1 Aux termes de l’art. 45 LTAF, les art. 121 à 128 LTF s’appliquent par
analogie à la révision des arrêts du TAF. Selon l’art. 47 LTAF, l’art. 67 al. 3
PA régit le contenu et la forme de la demande de révision ainsi que les
conditions auxquelles celle-ci peut être améliorée ou complétée.
La révision au sens des art. 45 ss LTAF est un moyen de droit extraor-
dinaire. Elle constitue un réexamen juridictionnel d'un arrêt en vue de sa
rétraction par la juridiction même qui l'a rendu et une exception à l'autorité
matérielle de la chose jugée (cf. arrêts du TAF E-1212/2019 du 21 mars
2019 consid. 2, C-3272/2018 du 9 janvier 2019 consid. 2.1 et réf. cit.). Si
le Tribunal admet le motif de révision invoqué, il annule l'arrêt et statue à
nouveau (art. 128 al. 1 LTF). Il le fait généralement dans un seul arrêt : par
la première décision, dénommée le rescindant, il annule l'arrêt formant l'ob-
jet de la demande de révision ; par la seconde, appelée le rescisoire, il
statue derechef sur le recours dont il avait été précédemment saisi. La dé-
cision d'annulation met fin à la procédure de révision proprement dite et
entraîne la réouverture de la procédure antérieure. Dans ce dernier cas,
les parties sont replacées dans la situation où elles se trouvaient au mo-
ment où l'arrêt annulé a été rendu. L'annulation peut être complète ou par-
tielle si le motif invoqué ne concerne qu'une partie du dispositif (cf. arrêts
du TF 2F_2/2013 du 5 juin 2013 consid. 7.2 et 8C_656/2013 du 26 août
2014 consid. 2.4).
Le TAF est ainsi compétent pour statuer sur les demandes de révision di-
rigées contre ses propres arrêts. Les motifs admissibles sont ceux prévus
aux art. 121 à 123 LTF (cf. art. 45 LTAF).
4.3.2 Conformément à l’art. 123 al. 2 let. a LTF, la révision peut être de-
mandée dans les affaires de droit public, si le requérant découvre après
coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait
pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou
moyens de preuve postérieurs à l'arrêt. Les moyens de preuve évoqués
dans cette disposition doivent servir à prouver soit les faits nouveaux im-
portants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus
lors de la procédure précédente, mais qui n'avaient pas pu être prouvés,
au détriment du requérant (cf. arrêt du TAF E-7278/2018 du 4 mars 2019 ;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n° 5.48). Les moyens de preuve dé-
A-837/2019
Page 13
posés ne peuvent pas avoir pour but de provoquer une nouvelle apprécia-
tion des faits connus, mais bien d'établir ces derniers (cf. arrêt du TF
4A_144/2010 du 28 septembre 2010 consid. 2.1.2 et les réf. cit.).
Par faits nouveaux importants, il faut entendre des faits pertinents de na-
ture à conduire à un jugement différent. Seuls peuvent être invoqués des
faits anciens, découverts après coup (pseudo nova), la nouveauté se rap-
portant ainsi à la découverte et non aux faits eux-mêmes, les faits posté-
rieurs, soit les véritables nova, étant exclus (cf. PIERRE FERRARI, in Corboz
et alii, Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n°16 ad. art. 123 ;
ATF 143 V 105 consid. 2.3, 143 III 272 consid. 2.1). Les moyens de preuve
postérieurs à l’arrêt litigieux, portant sur des faits antérieurs, ne sont pas
admis et une demande de révision fondée sur de telles preuves n’est pas
recevable (cf. arrêt de principe ATF 2013/22 consid. 6, arrêts du TAF
A-750/2019 du 31 mai 2019 consid. 3.2.1, A-956/2019 du 3 mai 2019 con-
sid. 4.2, E-5839/2018 du 16 janvier 2019 consid. 4.1 ; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n° 5.49, voir aussi l'arrêt du TF
2F_23/2017 du 9 janvier 2018 consid. 3.2).
4.3.3 La révision, en tant que moyen de droit extraordinaire (cf. supra con-
sid. 4.3.1), est subsidiaire au recours. Cela signifie qu’une partie doit sou-
lever un motif de révision comme grief de recours lors de la procédure or-
dinaire, tant que cela lui est possible et qu’on peut l’exiger de lui (cf. ATF138
II 386 consid. 5.1 et les réf. cit., cf. ég. l’art. 46 LTAF).
Dans la procédure de recours devant le TF, de nouveaux faits et moyens
de preuve (nova) ne peuvent être invoqués que dans la mesure où ils ré-
sultent de la décision de l’autorité précédente (cf. art. 99 al. 1 LTF). Si cette
condition n'est pas satisfaite, les motifs de révision ne peuvent être exami-
nés que dans le cadre d'une procédure de révision (cf. ATF 138 II 386 con-
sid. 5.2).
4.3.4 Appelé à trancher la question de savoir si un recours en matière de
droit public pendant devant lui à l’encontre d’un arrêt cantonal faisait obs-
tacle à la recevabilité d'une demande de révision dudit arrêt cantonal, le TF
a jugé qu’une instance inférieure ne peut pas refuser d’entrer en matière à
propos d’une demande de révision pour la simple raison que l’affaire fait
l’objet d’un recours au TF. Au contraire, l'instance inférieure doit examiner,
pendant la durée de la procédure de recours fédérale, la demande en ré-
vision qui lui est soumise sur la base du droit procédural qui lui est appli-
cable et, si nécessaire, réviser sa décision.
A-837/2019
Page 14
La Haute Cour a en outre déclaré que, dans une telle constellation, afin
d'éviter des contradictions avec une qualification divergente ultérieure du
TF, l’instance inférieure devait s'abstenir d'examiner elle-même la question
de savoir si un motif de révision pouvait également être un novum admis-
sible devant le TF et ne pouvait pas refuser d’entrer en matière sur un tel
motif de révision en invoquant la subsidiarité de ce moyen de droit (cf. ATF
138 II 386 consid. 6.4). Le TF a également relevé qu’afin d’éviter qu’il ne
se prononce matériellement, pendant la procédure de révision, sur le re-
cours formé contre la décision faisant l’objet de la demande de révision, la
partie devait en outre demander la suspension de la procédure par devant
lui (cf. ATF 138 II 386 consid. 7).
Cette jurisprudence – confirmée par des arrêts ultérieurs (cf. entre autres
ATF 144 I 208 consid. 4.1 et ATF 144 IV 35 consid. 2.3.2) –, développée à
l’occasion d'une affaire concernant une demande de révision d’un arrêt
cantonal en matière de droit public, doit s’appliquer également lorsqu’est
en jeu la recevabilité d’une demande de révision d’un arrêt du TAF en tant
qu'instance inférieure au TF (cf. arrêt du TAF A-750/2019 du 31 mai 2019
consid. 3.3 en ce sens également, MOSER/ BEUSCH/ KNEUBÜHLER, op. cit.,
n° 5.39a).
5.
5.1 En l’espèce, la décision du 16 décembre 2016 dont le réexamen est
demandé a été examinée matériellement par le TAF qui s’est prononcé
quant à son objet par arrêt du 29 janvier 2018 (A-525/2017), arrêt ensuite
entrepris par un recours en matière de droit public actuellement pendant
devant le TF (procédure 2C_141/2018).
5.2
5.2.1 Dans la procédure ayant abouti à cet arrêt, le recourant avait fait va-
loir une violation du principe de la spécialité, affirmant que la demande
d’assistance visait à contourner les règles de l’entraide en matière pénale.
Devant l’AFC, il avait exposé que les autorités fiscales indiennes avaient
formé une plainte (dont il avait produit la copie) à son encontre pour man-
quement à l’obligation de produire des documents. Cette procédure pé-
nale, conduite par des autorités pénales selon la procédure pénale, ne vi-
sait pas à percevoir des impôts mais à sanctionner des infractions. Il affir-
mait – en produisant la demande – que le Directorate of Enforcement in-
dien, une autorité non fiscale, avait « requis la production des documents
de cette procédure pénale à la Cour en charge de la procédure ». Il en
déduisait que tout document transmis par l’autorité inférieure à l’autorité
A-837/2019
Page 15
fiscale indienne sera transmis aux autorités pénales en charge de la pro-
cédure pénale initiée sur la base de l’Income Tax Act (cf. pce 19 AFC p. 9).
Dans sa décision du 16 décembre 2016, l’autorité inférieure s’est limitée à
rejeter ce grief en relevant « qu’il n’est nulle part fait mention dans la de-
mande que les informations sont demandées pour être transmises et utili-
sées dans un but non fiscal ».
Devant le TAF, le recourant a, en substance, persévéré dans son grief, in-
voquant une violation du principe de la spécialité et de la confidentialité.
Dans son arrêt, le Tribunal a rappelé qu’en vertu du principe de la con-
fiance, la Suisse doit considérer que l’Etat avec lequel elle est liée par une
convention respectera le principe de spécialité, respect au demeurant ex-
pressément confirmé par l’autorité fiscale indienne et rappelé dans le dis-
positif de la décision litigieuse (cf. arrêt du 29 janvier 2018 précité consid.
2.7 et 3.5).
5.2.2 Le recourant soutient aujourd’hui détenir des faits nouveaux détermi-
nants qui confirment les craintes qu’il avait exprimées, qui seraient dès lors
avérées et prouvées. Par faits nouveaux, il entend la production par le Di-
rectorate of Enforcement d’un affidavit daté du xx.xx.2018, si bien qu’il n’a
pas été en mesure de les présenter devant le TAF (dont l’arrêt date du 29
janvier 2018) ni devant le TF (son recours date du 12 février 2018). Ce
document établirait, selon le recourant, la violation du principe de spécialité
par les autorités indiennes.
5.2.3 Le Tribunal observe que le grief de spécialité avait déjà été formulé
tant devant l’autorité inférieure que devant le TAF. Les éléments invoqués
doivent ainsi être considérés comme des moyens de preuve nouveaux
(dans la mesure où le document porte une date postérieure à celle de l’ar-
rêt du TAF) servant à établir des faits antérieurs, dans le sens qu’ils ont
déjà été allégués devant le TAF ainsi que devant l’autorité inférieure. Or,
de tels moyens de preuve n’ouvrent pas la procédure de révision de l’arrêt
du TAF (cf. supra consid. 4.2.4.2 et 4.3.2).
5.3 Reste à déterminer s’ils peuvent fonder un cas de réexamen par l’auto-
rité inférieure de sa décision.
5.3.1 C’est ce que soutient le recourant en se fondant sur l’ATAF 2013/22
consid. 11.4.7 et 12.3 et c’est également ce que prétendent certains arrêts
du TAF (cf. supra consid. 4.2.4.2). Cette jurisprudence a été développée
en matière de droit d’asile, domaine où le TAF statue en dernière instance
A-837/2019
Page 16
(cf. art. 83 let. a ch. 1 LTF), et a été reprise dans d’autres domaines où le
recours en matière de droit public devant le TF est également irrecevable
(cf. notamment art. 83 let. c LTF). Or, le cas d’espèce a ceci de particulier
qu’un recours devant le TF est toujours pendant. Ainsi, si l’on devait ad-
mettre que de tels moyens de preuve, non admis par l’art. 123 al. 2 let. a
LTF, doivent être examinés dans le cadre d’une demande de réexamen par
l’autorité inférieure, en violation de l’effet dévolutif, le risque existe de se
retrouver avec deux décisions contradictoires : celle de l’autorité inférieure
et celle sur recours du TF ; situation inconnue dans les domaines du droit
où le recours au TF n’est pas recevable. Pour éviter pareille constellation,
il conviendrait de faire application par analogie de la procédure prescrite
par l’ATF 138 II 386 et de requérir la suspension de la procédure devant le
TF (cf. supra consid. 4.3.4). Il serait en effet insatisfaisant que de tels
moyens ne puissent être examinés par aucune autorité, alors qu’aucune
décision n’a encore acquis définitivement l’autorité de la chose jugée. C’est
précisément ce qu’a fait le recourant en demandant à la Haute Cour de
suspendre la procédure par devant elle (cf. supra consid. Bb). Il s’est
heurté à un refus motivé sur le fait que l’autorité inférieure avait affirmé
qu’elle n’entendait pas réexaminer sa décision. Or, pareille décision de
l’autorité inférieure est en principe sujette à recours devant le TAF (cf. su-
pra consid. 4.2.5)
5.3.2 Cela étant, la compétence fonctionnelle de l’autorité inférieure étant
admise, il faut encore examiner dans quelle mesure elle était tenue d’entrer
en matière sur le motif invoqué. En effet, seuls les motifs figurant à l’art. 66
PA (qui s’applique par analogie à la procédure de réexamen) contraignent
l’autorité inférieure à se saisir d’une demande de réexamen ; dans les
autres situations, elle est libre de le faire (cf. supra consid. 4.2.2)
5.3.2.1 L’art. 66 al. 2 let. a PA dispose que l’autorité procède, à la demande
d’une partie, à la révision de sa décision si la partie allègue des faits nou-
veaux importants ou produit de nouveaux moyens de preuve. Une autrice,
commentant l’art. 66 al. 2 let. a PA, évoque une controverse en doctrine
sur la question de savoir si sont aussi admissibles les nouveaux moyens
de preuve apparus après la décision dont la révision (ou le réexamen,
cf. supra consid. 4.2.3) est demandée, relevant que le texte littéral ne l’ex-
clut pas en soi (cf. KARIN SCHERER REBER in: Praxiskommentar VwVG, n°
28 ad art. 66). Elle cite toutefois à cet égard des auteurs qui le nient mais
qui commentent l’art. 123 LTF et non l’art. 66 PA (ESCHER in : Niggli et al.,
BSK BGG, n°5 ad art. 123 ) et d’autres qui l’admettent se référant à la pra-
tique du TAF avant l’arrêt de principe ATAF 2013/22 (KÖLZ/HÄNER/BERT-
SCHI, op. cit, p. 455 n° 1333) ou commentant la loi sur la procédure et la
A-837/2019
Page 17
juridiction administrative du canton de Zürich (KÖLZ/BOSSHART/RÖHL in :
Komm. VRG ZH, 3e éd. 2014, § 86a n° 13). Finalement, KARIN SCHERRER
REBER remarque que la pratique de l’ancienne Commission de recours en
matière d’asile (la CRA, à laquelle a succédé le TAF, qui examinait, avant
l’entrée en vigueur de la LTAF, la révision de ses décisions à l’aune de
l’art. 66 PA) était d’admettre ces éléments de preuve provenant d’une pé-
riode postérieure à l’arrêt dont la révision était demandée. Or, c’est préci-
sément cette pratique de la CRA – qui se distinguait de celle du TF basée
sur l’art. 123 al.2 let. a LTF qui exclut expressément les moyens de preuve
postérieurs à l’arrêt – qui a donné lieu à la jurisprudence précitée (cf. ATAF
2013/22 consid. 5.3), unifiant la pratique des Tribunaux fédéraux au sujet
des motifs ouvrant la révision de leur propre arrêt.
5.3.2.2 Un autre auteur, dans la première édition de son commentaire de
l’art. 66 PA, prétendait que seuls les faits et moyens de preuve qui exis-
taient au moment de la procédure de recours mais qui n’ont pas pu être
produits pour des raisons excusables étaient admissibles (« Anerkennung
finden können daher nur Tatsachen und Beweismittel, welche zur Zeit des
Beschwerdeverfahrens bereits vorhanden waren, aber aus entschuldbaren
Gründen nicht vorgebracht werden konnten », cf. AUGUST MÄCHLER in:
Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren [VwVG], 2008, n° 16 ad art. 66). Dans la deuxième édi-
tion, la mention des moyens de preuve a disparu (« Anerkennung finden
können daher nur Tatsachen, welche zur Zeit des Beschwerdeverfahrens
bereits vorhanden waren, aber aus entschuldbaren Gründen nicht vorge-
bracht werden konnten [neu bekannte Tatsachen] », cf. AUGUST MÄCHLER
in: Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019, n° 18 ad art. 66). Cela étant, dans les
deux éditions, AUGUST MÄCHLER précise qu’il est possible que le moyen de
preuve date d’une période postérieure à la décision sur recours (« […]
können Beweismittel durchaus auch erst nach dem Erlass des Beschwer-
deentscheids entstanden sein » ; cf. éd. 2008 n° 17 et éd. 2019 n° 19).
5.3.2.3 Il semble dès lors admis que de tels moyens de preuve tombent
dans la champ d’application de l’art. 66 al. 2 let. a PA, entraînant un réexa-
men obligatoire. Toutefois, l’art. 66 al. 2 let. a PA (à l’instar de ce qui prévaut
pour l’art. 123 LTF) n’oblige l’autorité à entrer en matière que si les nou-
veaux moyens de preuve sont significatifs, soit de nature à donner l’im-
pression que les fondements de la décision litigieuse sont erronés. Ils ne
peuvent avoir pour but de provoquer une nouvelle appréciation des faits
connus mais doivent bien établir ces derniers (cf. arrêt du TF 4A_144/2010
du 28 septembre 2010 consid. 2.1.2 et les réf. cit.). Autrement dit, dans de
A-837/2019
Page 18
tels cas, l'autorité se limite à examiner si le moyen allégué est susceptible
de remettre en cause la décision contestée, en aucun cas elle ne réappré-
cie ce qui l'a déjà été (cf. parmi de nombreux autres, arrêts du TAF E-
7278/2018 du 4 mars 2019 et E-1311/2018 du 8 mars 2018). Le fait qu’elle
se saisisse du motif ne signifie par ailleurs pas encore qu’elle prononcera
une décision différente.
5.3.3
5.3.3.1 In casu, le document produit concerne une cause impliquant le re-
courant et émane du Directorate of Enforcement. Le recourant rappelle que
cet organisme gouvernemental indien est chargé de poursuivre les infrac-
tions relatives aux opérations de change et de blanchiment d’argent ; il ne
s’occupe pas de questions fiscales (selon un avis de droit d’un cabinet
d’avocats indiens datant du 18 février 2019 produit par le recourant). L’ex-
trait du document produit, intitulé XXX dont il espère tirer un droit est le
suivant.
[…]
Ce document révèle la conception qu'ont les autorités indiennes de l'art. 28
de la convention de double imposition qui les lient à la (…). Cette disposi-
tion est en substance identique à l'art. 26 CDI CH-IN, les deux étant cal-
quées sur l'art. 26 du Modèle de convention fiscale de l'OCDE concernant
le revenu et la fortune (ci-après : MC OCDE).
5.3.3.2 Or, se fondant sur la teneur de l'art. 26 CDI CH–IN, la Cour de
céans a déjà jugé que la CDI CH-IN ne fait pas obstacle à ce que l'autorité
fiscale indienne utilise les données obtenues par le biais de l'assistance
administrative non seulement pour l'imposition de la personne concernée
mais également dans le cadre de procédures pénales fiscales, voire même
qu'elle les transmette à d'autres autorités dans le but de sanctionner des
infractions fiscales (cf. parmi d'autres : arrêts du TAF A-639/2016 du 17
janvier 2018 consid. 5.2.3 et A-778/2017 du 5 juillet 2017 consid. 4.3.3 ;
ROBERT WEYENETH, Der nationale und internationale ordre public im Rah-
men der grenzüberschreitenden Amtshilfe in Steuersachen, Bâle, 2017,
p. 220). En effet, selon l'art. 26 par. 2 CDI CH-IN, les renseignements reçus
dans le cadre de l'assistance peuvent être entre autres utilisés, sans le
consentement de l'autorité compétente de l'Etat requis, pour l'établisse-
ment et le recouvrement des impôts mentionnés au par. 1 et aussi pour les
procédures et poursuites concernant ces impôts. Toutefois, ce raisonne-
ment s'applique pour autant que les infractions concernées par ces rensei-
gnements soient relatives aux impôts prévus par la convention. A cela
A-837/2019
Page 19
s'ajoute que la demande d'assistance administrative ne doit pas avoir pour
seul but d'obtenir des informations pour une procédure pénale fiscale. A
cet égard, il importe peu que les procédures nationales concernées soient
conduites par une autorité administrative ou fiscale. Il n'est pas relevant
non plus de déterminer si la sanction relève plutôt de la mesure adminis-
trative ou possède un caractère pénal matériel; pas plus que ne l'est de
savoir si la sanction est prononcée dans le cadre même de la procédure
en perception de l'impôt ou dans une procédure distincte (cf. arrêt du TAF
5687/2017 du 17 août 2018 consid. 4.4.4.7). Autrement dit, l'assistance
administrative en matière fiscale est aussi prévue pour la clarification des
infractions fiscales pour lesquelles l'entraide judiciaire est exclue dans la
mesure où l'imposition de la personne concernée est aussi visée. Ce n'est
que dans ces circonstances que l'on peut considérer que la demande de
l'autorité fiscale indienne ne constitue pas une tentative de contourner les
garanties de la procédure d'entraide en matière pénale (cf. égal. DANIEL
HOLENSTEIN, in: Zweifel/Beusch/Matteotti [éd.], Kommentar zum Internati-
onalen Steuerrecht, 2015, ad art. 26 MC OCDE n. 266).
En revanche, en vertu de l'art. 26 par. 2 seconde phrase CDI CH-IN, l'utili-
sation des informations reçues par l'Etat requérant à d'autres fins que
celles mentionnées à l'art. 26 par. 2 première phrase CDI CH-IN – en par-
ticulier la lutte contre le blanchiment d'argent, la corruption et le finance-
ment du terrorisme – suppose que cette possibilité résulte des lois suisses
et indiennes et, cumulativement, l'accord de l'autorité compétente de l'Etat
requis. En Suisse, l'AFC est à ce titre compétente, avec l'accord de l'Office
fédéral de la justice (art. 20 al. 3 LAAF ; HOLENSTEIN, op. cit., art. 26 MC
OCDE n° 268 ; cf. arrêts du TAF A-630/2019 du 12 avril 2019 consid. 3.5,
A-2830/2017 du 17 septembre 2018 consid. 3.1, A-4154/2017 du 21 août
2018 consid. 3.3.3 et A-2454/2017 du 7 juin 2018 consid. 2.1.3, 3.1 et
3.8.1).
5.3.3.3 Il s'en suit que prima facie, le document produit est de nature à
établir que l'on se trouve dans les circonstances de l'art. 26 par. 2 seconde
phrase CDI CH-IN et que, dès lors, la procédure décrite devrait être suivie.
En effet, l'autorité dont émane l'acte nouvellement produit par le recourant
n'a pas en charge la poursuite des infractions fiscales pénales mais, no-
tamment, des actes de blanchiment. Du moment que le nouveau moyen
de preuve permet de jeter un doute sur la décision litigieuse, l'autorité infé-
rieure doit entrer en matière, quand bien même, à l'issue d'un examen plus
approfondi, elle devait rendre une nouvelle décision identique à la pre-
mière. A cet égard, c'est le lieu de rappeler que si la bonne foi de l'Etat
requérant est présumée dans les relations internationales, ses déclarations
A-837/2019
Page 20
peuvent être remises en cause par des fautes, des lacunes ou comme en
l'espèce, des contradictions manifestes. Cas échéant, le principe de la con-
fiance ne s'oppose alors pas à ce qu'un éclaircissement soit demandé à
l'Etat requérant (cf. parmi d'autres: arrêt du TAF A-6314/2017 du 17 avril
2019 consid. 4.3.2 et les réf. citées).
6.
6.1 Les considérants qui précèdent conduisent en principe le Tribunal à
admettre le recours et à renvoyer la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle
entre en matière sur la demande de réexamen du recourant et prononce
une nouvelle décision.
6.2
6.2.1 Cela étant, compte tenu des prises de position de l'autorité inférieure
dans le cours de la procédure devant le TAF, en particulier sa dernière écri-
ture du 3 juin 2019, on pourrait se demander s'il ne faudrait pas considérer
que l'autorité inférieure, tout en niant à la fois sa compétence et l'existence
de motifs de réexamen (soit deux conditions de recevabilité), n'a pas clai-
rement indiqué qu'elle rejetterait en tous les cas la demande sur le fond et
que dans cette situation, le TAF, par économie de procédure, devrait sta-
tuer lui-même sur la question (cf. supra consid. 4.2.4.3).
6.2.2 Toutefois, le Tribunal constate que les arguments développés par
l'autorité inférieure ne peuvent être suivis sans autre et mérite à tout le
moins une instruction (par exemple sous la forme d'éclaircissement, cf. su-
pra consid. 5.3.3.3) auprès de l'autorité requérante. Dans ce contexte, le
fait que la pièce produite par le recourant ne concerne pas une procédure
d'assistance entre la Suisse et l'Inde n'est pas pertinent dans la mesure où
cette pièce est de nature à révéler la conception qu'ont les autorités in-
diennes d'une disposition qui se retrouve dans toutes les conventions ba-
sées sur le MC OCDE, ce qui inclut la CDI CH-IN (cf. supra consid. 5.3.3.1).
A cet égard, il va de soi qu'il n'est pas nécessaire d'être en présence d'une
violation effective du principe de spécialité pour s'inquiéter de son respect.
Un soupçon, certes au moins solidement étayé, suffit en tous les cas à ce
qu'un éclaircissement voire une garantie supplémentaire soit requise pour
le dissiper. Ce qu'avait d'ailleurs fait l'autorité inférieure dans d'autres af-
faires, en particulier avec la France (cf. parmi d'autres, arrêt du TAF A-
7496/2016 du 27 avril 2018 consid. O). L'argument selon lequel l'Enforce-
ment Directorate (qui a émis la pièce produite par le recourant) est ratta-
chée, comme l'autorité requérante, au Departement of Revenue, Minestry
of Finance en Inde ne permet pas d'exclure une éventuelle transmission
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d'informations prohibée par la CDI. Cette transmission à des autorités char-
gées de la poursuite des infractions pour lesquelles l'entraide en matière
pénale est exclue est certes admissible à certaines conditions (cf. supra
consid. 5.3.3.2). Or, si l'autorité inférieure a également rappelé ces condi-
tions dans sa dernière prise de position, elle n'a pas fait la démonstration
qu'elles étaient satisfaites en l'espèce.
Pour toutes ces raisons, il est dès lors préférable de suivre le cours des
instances tel qu'il a été établi par le législateur et de renvoyer la cause à
l'autorité inférieure afin qu'elle entre en matière sur la demande de réexa-
men et qu'elle investigue concrètement si le nouveau document produit re-
met en cause le respect du principe de spécialité par les autorités in-
diennes.
6.3 L’arrêt au fond étant rendu, la requête tendant au prononcé de mesures
provisionnelles est devenue sans objet.
7.
7.1 Vu l'issue du litige, les frais de procédure – arrêtés à 3'000 francs – ne
sont pas perçus (art. 63 al. 1 et 2 PA). En conséquence, l'avance de frais
d'un même montant versée par le recourant lui sera restituée une fois le
présent arrêt définitif et exécutoire.
7.2 Il reste à examiner la question des dépens relatifs à la procédure de-
vant l'autorité de céans. Les art. 64 PA et 7 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif
fédéral (FITAF, RS 173.320.2) permettent au Tribunal d'allouer à la partie
ayant obtenu gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et
relativement élevés qui lui ont été occasionnés. Le Tribunal fixe les dépens
sur la base de l'éventuel décompte remis par la partie concernée et, à dé-
faut, sur la base du dossier (art. 14 al. 2 FITAF). Les frais d'avocats enga-
gés en relation avec la procédure menée devant l'administration elle-même
ne sont pas couverts par les dépens (ATF 132 II 47 consid. 5.2).
En l'occurrence, le recourant prétend à cet égard au versement de la
somme de 25'000 francs qu'il ne justifie d'aucune manière. En l'absence
de note d'honoraires, l'indemnité est fixée ex aequo bon, sur la base du
dossier, compte tenu de tenu de la nature de la cause et de son degré de
complexité, de l'écriture de recours ainsi que de l'ampleur des actes de
procédure et selon la pratique du Tribunal, à 4'500 francs.
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8.
La présente décision rendue dans le domaine de l'assistance administra-
tive internationale en matière fiscale peut faire l'objet d'un recours en ma-
tière de droit public auprès du Tribunal fédéral (art. 83 let. h LTF). Le délai
de recours est de dix jours (art. 100 al. 2 let. b LTF). Le recours n'est rece-
vable que lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit
pour d'autres motifs d'un cas particulièrement important au sens de l'art.
84 al. 2 LTF (art. 84a LTF). Le Tribunal fédéral est seul habilité à décider
du respect de ces conditions.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, dans la mesure où il est recevable. La cause est
renvoyée à l'autorité inférieure à charge pour elle d'entrer en matière sur la
demande de réexamen et de procéder à une nouvelle instruction du dos-
sier au sens des considérants.
2.
Il n'y a pas lieu de percevoir les frais de procédure. L'avance de frais de
3'000 francs versée par le recourant lui sera restituée une fois le présent
arrêt entré en force.
3.
Une indemnité de dépens 4'500 francs est allouée au recourant à la charge
de l'autorité inférieure.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (annexe : copie courrier AFC du 3 juillet 2019; acte
judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. ; acte judiciaire)
– au Tribunal fédéral, IIe Cour de droit public (n° de réf. 2C_141/2018)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
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La présidente du collège : La greffière :
Annie Rochat Pauchard Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
La présente décision, qui concerne un cas d'assistance administrative
internationale en matière fiscale, peut être attaquée devant le Tribunal
fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit
public, dans les dix jours qui suivent la notification. Le recours n'est
recevable que lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il
s'agit pour d'autres motifs d'un cas particulièrement important au sens de
l'art. 84 al. 2 LTF (art. 82, art. 83 let. h, art. 84a, art. 90 ss et art. 100 al. 2
let. b LTF). Le mémoire de recours doit exposer en quoi l'affaire remplit la
condition exigée. En outre, le mémoire doit être rédigé dans une langue
officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve
doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient entre les mains de
la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :