Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A8389/2010
U r t e i l v om 2 1 . J u l i 2 0 1 1
Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richter Beat Forster, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.
Parteien Schweizer Sportfernsehen (SSF) AG, Röschstrasse 18,
9006 St. Gallen,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Rena Zulauf
und Rechtsanwältin Dr. Karin Bürgi Locatelli,
Zulauf Bürgi Partner, Wiesenstrasse 17, Postfach 1258,
8034 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. Gemeinde Münchenbuchsee, Bernstrasse 8, Postfach
328, 3053 Münchenbuchsee,
2. Kabelfernsehen Bödeli AG, Weissenaustrasse 56,
3800 Unterseen,
3. Valaiscom AG, Furkastrasse 26, 3900 Brig,
4. Einwohnergemeinde Muttenz, Kirchplatz 3,
4132 Muttenz,
5. Technische Betriebe Suhr, Mühleweg 1, 5034 Suhr,
6. Stadtantennen AG, Jöchlerweg 4, 6340 Baar,
7. Wasserwerke Zug AG, Chollerstrasse 24, 6301 Zug,
8. KFN Kabelfernsehen Nidwalden AG, Wilgasse 3,
Oberdorf, 6371 Stans,
9. Fernsehgenossenschaft Bad Ragaz, Rebweg 2,
7310 Bad Ragaz,
10. Gemeinde Sargans, Städtchenstrasse 45,
7320 Sargans,
11. GGA Maur, Binzstrasse 1, 8122 Binz,
12. Gemeinde Eglisau, Obergass 17, 8193 Eglisau,
13. Sasag Kabelkommunikation AG, Mühlegasse 21,
8200 Schaffhausen,
14. Stadtantenne Kreuzlingen AG, Nationalstrasse 27,
8280 Kreuzlingen,
15. Stafag Kommunikations AG, Zürcherstrasse 112,
8500 Frauenfeld,
16. HFKommunikations und Kabelfernseh AG,
Schönaustrasse 17, 8623 Wetzikon ZH,
17. Wasser und Elektrizitätswerk Walenstadt,
Bahnhofstrasse 5, 8880 Walenstadt,
18. Elektrizitäts und Wasserwerke Mels, Wältigasse 8,
8887 Mels,
19. Gemeinde Widnau, Neugasse 4, 9443 Widnau,
20. Stadt Altstätten, Feldwiesenstrasse 42, 9450 Altstätten
SG,
alle vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Claudia Bolla
Vincenz und Daniela Giovanoli,
Advokatur Bolla & Partner, Kramgasse 5, Postfach 515,
3000 Bern 8,
Beschwerdegegnerinnen,
und
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Gegenstand Zugangs bzw. Aufschaltverpflichtung ("MustCarry"
Verfügung): Kostenregelung Verfügung vom 11. November
2010.
A8389/2010
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Am 25. Januar 2010 reichte die Schweizer Sportfernsehen (SSF) AG, die
ein Spartenfernsehprogramm im Bereich des Rand und Breitensports
anbietet, beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) ein Gesuch um
Zugangs bzw. Aufschaltverpflichtung gemäss Art. 60 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG,
SR 784.40) gegen insgesamt 27 Fernmeldedienstanbieterinnen ein. Sie
beantragte darin, die Fernmeldedienstanbieterinnen seien zu verpflichten,
das Programm der SSF ab 1. Juli 2010 für die Dauer von einstweilen drei
Jahren in deren analogen Kabelnetzen zu verbreiten.
B.
Mit Verfügung vom 11. November 2010 hiess das BAKOM das Gesuch
der SSF AG um Aufschaltung nach Art. 60 RTVG im analogen Kabelnetz
von 20 Fernmeldedienstanbieterinnen gut und verpflichtete diese, das
Programm der SSF AG ab 1. Februar 2011 für eine Dauer von drei
Jahren unentgeltlich zu verbreiten (DispositivZiffer 1). Weiter
verpflichtete sie die SSF AG, die Zuführungskosten des Programmsignals
bis zum Kabelnetz der Fernmeldedienstanbieterinnen zu tragen
(DispositivZiffer 2), verpflichtete die SSF AG betreffend Umfang, Inhalt
und Art des Programms sowie die Organisation und Finanzierung von
SSF auf die im Gesuch gemachten Angaben (DispositivZiffer 3) und
auferlegte die Verfahrenskosten je hälftig den
Fernmeldedienstanbieterinnen und der SSF AG (DispositivZiffer 4).
Als Begründung zur verfügten Tragung der Signalzuführungskosten durch
die SSF AG führte es aus, der Umfang einer Aufschaltpflicht gemäss
Art. 60 Abs. 1 RTVG beschränke sich auf die Verbreitung des Programms
innerhalb des Kabelnetzes der verpflichteten Fernmeldedienstanbieterin.
Nicht dazu gehöre die Zuführung des Programmsignals vom Studio des
Veranstalters bis zur Kopfstation des Kabelnetzes. Um diese müsse der
Veranstalter selber besorgt sein und dafür habe er die Kosten zu tragen.
C.
Dagegen erhebt die SSF AG (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom
6. Dezember 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den
folgenden Anträgen:
"1. Es seien die DispositivZiffern 2 und 4 der Verfügung des Bundesamtes
für Kommunikation vom 11. November 2010 aufzuheben.
A8389/2010
Seite 4
2. Es seien die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten, die Kosten der
Zuführung des Programmsignals der Beschwerdeführerin bis zu den
Kabelnetzen der Beschwerdegegnerinnen (Zuführungskosten) zu tragen.
3. Es seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens den
Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen.
4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdegegnerinnen."
Sie begründet ihre Beschwerde damit, dass die Vorinstanz
fälschlicherweise vor allem gestützt auf die grammatikalische Auslegung
von Art. 60 RTVG zur Überzeugung gelangt sei, die "MustCarry"
Veranstalter/Programmveranstalter hätten die Zuführungskosten zu
tragen. Hingegen führe eine am Zweck der Bestimmung und am
tatsächlichen Willen des Gesetzgebers orientierte Auslegung zum
Resultat, dass Zuführungskosten unter das "MustCarry"Privileg fallen
würden und entsprechend von den Kabelnetzbetreibern zu tragen seien.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. Februar 2011 schliesst das BAKOM
(Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde mit der Begründung, dass
sowohl die grammatikalische, als auch die historische, teleologische und
systematische Auslegung von Art. 60 RTVG zum Schluss führe, dass die
Zuführungskosten vom Programmveranstalter zu tragen seien.
E.
Die Beschwerdegegnerinnen beantragen mit Beschwerdeantwort vom
21. Februar 2011 die Abweisung der Beschwerde. Als Begründung
führen auch sie an, nicht nur die grammatikalische und systematische,
sondern auch die historische und teleologische Auslegung von Art. 60
RTVG verlange, dass die Signalzuführungskosten nicht von den
Fernmeldedienstanbieterinnen zu tragen seien.
Verfahrensrechtlich stellten sie in ihrer Beschwerdeantwort vom
21. Februar 2011 den Antrag, DispositivZiffer 1 der Verfügung der
Vorinstanz vom 11. November 2010 solle ebenfalls aufschiebende
Wirkung zukommen und über den exakten Aufschalttermin sei mit
Abschluss des Beschwerdeverfahrens neu zu verfügen.
F.
In ihrer Replik vom 4. April 2011 hält die Beschwerdeführerin an ihrer
Beschwerde fest. Zudem macht sie geltend, die Vorinstanz habe das
A8389/2010
Seite 5
rechtliche Gehör verletzt und gegen das Willkürverbot sowie den
Grundsatz des Vertrauensschutzes verstossen.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, der Antrag der
Beschwerdegegnerinnen betreffend aufschiebende Wirkung der
DispositivZiffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 11. November 2010
sei abzuweisen.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 8. April 2011 stellte das
Bundesverwaltungsgericht mit Bezug auf den verfahrensrechtlichen
Antrag der Beschwerdegegnerinnen vom 21. Februar 2011 fest, der
Beschwerde der Beschwerdeführerin komme lediglich bezüglich der
DispositivZiffern 2 und 4 der Verfügung der Vorinstanz vom
11. November 2010 aufschiebende Wirkung zu.
H.
Mit Duplik vom 9. Juni 2011 halten die Beschwerdegegnerinnen an der
Abweisung der Beschwerde fest. Zudem beantragen sie, auch Dispositiv
Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung vom 11. November 2010
aufzuheben und das Verfahren zur Ergänzung der Frage, ob die Pflicht
zur Verbreitung eines Programms auch bei Tragung der
Signalzuführungskosten durch die Fernmeldedienstanbieterinnen in
Bezug auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zumutbar sei, an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
I.
Die Vorinstanz bleibt in ihrer Duplik vom 9. Juni 2011 bei ihrem Antrag
auf Abweisung der Beschwerde und legt dar, es sei im vorinstanzlichen
Verfahren weder das rechtliche Gehör verletzt noch gegen den
Grundsatz des Vertrauensschutzes verstossen worden.
J.
In ihren Schlussbemerkungen vom 20. Juni 2011 hält die
Beschwerdeführerin an ihrer Beschwerde fest und verlangt, auf den
Antrag der Beschwerdegegnerinnen, auch DispositivZiffer 1 der
vorinstanzlichen Verfügung aufzuheben, sei infolge Fristablaufs nicht
einzutreten.
K.
Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit
A8389/2010
Seite 6
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde.
1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der
angefochtenen Verfügung und in Bezug auf die mit der vorliegenden
Beschwerde angefochtenen DispositivZiffern 2 und 4 auch materiell
beschwert. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde
legitimiert.
1.3. Auf die im Übrigen frist und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs.1 und 52 Abs.1 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das
Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet,
soweit es im Streit liegt. Nicht die Verfügung selbst ist also
Streitgegenstand (sie bildet das Anfechtungsobjekt), sondern das in der
Verfügung geregelte oder zu regelnde, im Beschwerdeverfahren noch
streitige Rechtsverhältnis. Die Rechtsmittelinstanz darf im Rahmen des
Rechtsmittelverfahrens in der Regel die Verfügung nur insoweit
überprüfen, als sie angefochten ist. In der Verwaltungsverfügung
festgelegte, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr strittige
Fragen prüft das Gericht nur, wenn die nicht beanstandeten Punkte in
einem engen Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen
A8389/2010
Seite 7
(ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.7 und 2.8).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin nur die DispositivZiffern 2 und 4
der vorinstanzlichen Verfügung angefochten, während die
Beschwerdegegnerinnen ihrerseits innerhalb der Rechtsmittelfrist keine
Beschwerde gegen diese Verfügung erhoben haben. Im vorliegenden
Beschwerdeverfahren angefochten sind somit nur die Verlegung der
vorinstanzlichen Verfahrenskosten und die Tragung der
Signalzuführungskosten durch die Programmveranstalter bzw. die
Beschwerdeführerin, nicht aber die Signalzuführung als solche oder die
mit DispositivZiffer 1 verfügte Verbreitungspflicht (vgl. FRANK
SEETHALER/KASPAR PLÜSS, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[nachfolgend: VwVG Praxiskommentar], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 57,
Rz. 20). Wie bereits in der Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 8. April 2011 dargelegt, besteht kein
enger und unlösbarer Sachzusammenhang zwischen den Dispositiv
Ziffern 1 und 2, weshalb die Pflicht zur Verbreitung des Programms nach
DispositivZiffer 1 nicht zum Streitgegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens gehört. Dementsprechend ist auf den Antrag der
Beschwerdegegnerinnen, die DispositivZiffer 1 der vorinstanzlichen
Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur Prüfung der Zumutbarkeit
der Verbreitung bei Tragung der Signalzuführungskosten durch die
Fernmeldedienstanbieterinnen an die Vorinstanz zurückzuweisen, nicht
einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit
uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich unrichtiger oder
unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf
Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
4.
Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist
nicht an die Begründung der Begehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
A8389/2010
Seite 8
5.
Die Beschwerdeführerin rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, die
Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in verschiedener
Hinsicht verletzt.
5.1.
5.1.1. So macht die Beschwerdeführerin geltend, aus dem an die
Beschwerdegegnerinnen gerichteten Schreiben der Vorinstanz vom
16. März 2010 gehe hervor, dass diese bereits vor Erhalt der
Gesuchsantwort der Beschwerdegegnerinnen vom 31. März 2010, vor
Erhalt der Replik der Beschwerdeführerin vom 10. Mai 2010 und vor
Erhalt der Duplik der Beschwerdegegnerinnen vom 18. Juni 2010
gewusst habe, wie sie die Frage der Zuführungskosten entscheiden
werde. Im Übrigen habe die Vorinstanz ihr Schreiben vom 16. März 2010
betreffend ihre Rechtsauffassung zu den Signalzuführungskosten nur den
Beschwerdegegnerinnen zugestellt. Diese hätten somit die
Argumentation im vorinstanzlichen Verfahren gewinnbringend nützen
können. Die Beschwerdeführerin hingegen habe vom Schreiben erst auf
Intervention hin erfahren. Dieses Vorgehen der Vorinstanz zeige, dass
die Argumente der Beschwerdeführerin von vornherein keine Chance
gehabt hätten, gehört und geprüft zu werden.
5.1.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, es hätten zwar gewisse
Schwächen in der Verfahrensführung bestanden. Die Versäumnisse
seien aber bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens nachgeholt
worden. Alle Parteien seien vor Erlass der Verfügung vom
11. November 2010 über alle Verfahrensschritte orientiert worden und
hätten sich zu allen verfahrensrelevanten Punkten äussern können. Auch
habe sie sich in der Verfügung intensiv mit den Argumenten der
Beschwerdeführerin zu den Signalzuführungskosten auseinandergesetzt,
für eine Praxisänderung habe aber im vorliegenden Fall kein Anlass
bestanden, weswegen es seinen erst kürzlich erlassenen Entscheid vom
4. März 2010 (sasag Kabelkommunikation AG und Partnernetze gegen
Tele Top AG) bestätigt habe.
5.1.3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges
Grundrecht in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]) und sich für das
Bundesverwaltungsverfahren aus den Art. 26 ff. VwVG ergibt, umfasst
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Seite 9
unter anderem das Recht der Parteien auf Orientierung (Art. 29 VwVG),
vorgängige Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG; Art. 31
VwVG) sowie das Recht, dass die verfügende Behörde von diesen
Äusserungen auch Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt
(Art. 32 VwVG) und ihre Verfügung begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG).
5.1.3.1 Der Anspruch auf vorgängige Anhörung und Äusserung steht den
Betroffenen primär in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts zu. Hingegen erwächst den Parteien kein allgemeiner
Anspruch auf vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung.
Ein Anhörungsrecht zu Rechtsfragen besteht ausnahmsweise dann,
wenn der Betroffene vor "überraschender Rechtsanwendung" zu
schützen ist. Ein Anhörungsrecht ist daher beispielsweise zu gewähren,
wenn sich die Rechtslage im Verlaufe des Verfahrens geändert hat. Die
verfassungskonforme Gewährung des rechtlichen Gehörs erfordert unter
Umständen auch, dass die Behörde, bevor sie in Anwendung einer
unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines besonders grossen
Ermessensspielraums einen Entscheid von grosser Tragweite für die
Betroffenen fällt, diese über ihre Rechtsauffassung orientiert und ihnen
Gelegenheit bietet, dazu Stellung zu nehmen (BGE 132 II 485 E. 3.2,
BGE 129 II 497 E. 2.2, BGE 128 V 272 E. 5b/dd, BGE 127 V 431 E. 2b/cc
mit Hinweisen auf die Lehre; BERNHARD WALDMANN / JÜRG BICKEL, VwVG
Praxiskommentar, Art. 30, Rz. 19 ff.).
Wird ein Verfahren auf Antrag der Partei eingeleitet, so muss das
Äusserungsrecht durch diese Partei grundsätzlich gleichzeitig mit der
Verfahrenseinleitung ausgeübt werden. Sofern der Antrag aus Gründen
abgewiesen werden soll, die der Partei nicht bekannt sind und zu denen
sie sich nicht schon in der Antragsbegründung geäussert hat, ist sie
hierzu jedoch vorgängig anzuhören (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A6682/2008 vom 17. September 2009 E.
3.3.1; PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[nachfolgend: VwVG Kommentar], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 30, Rz. 7).
Vorliegend brachte die Vorinstanz bei der Beantwortung der Frage, wer
die Signalzuführungskosten zu tragen habe, Art. 60 Abs. 1 i.V.m.
Art. 2 Bst. g RTVG zur Anwendung (vgl. dazu auch unten E. 6 ff.). Die
Beschwerdeführerin rügt nun, dass die Vorinstanz die Frage der
Zuführungskosten im vorinstanzlichen Verfahren bereits entschieden
habe, noch bevor sie ein einziges Argument der Beschwerdeführerin
A8389/2010
Seite 10
habe zur Kenntnis nehmen können. Damit wird nicht die unterlassene
Anhörung zu einer Sachverhaltsfrage, sondern zu einer Rechtsfrage
geltend gemacht, wozu grundsätzlich kein Äusserungsrecht besteht.
Auch wäre es der Beschwerdeführerin grundsätzlich unbenommen
gewesen, bereits im Rahmen ihres Gesuchs vom 25. Januar 2010 zu den
Zuführungskosten Stellung zu nehmen (act. 1). Allerdings erweist sich
Art. 60 RTVG hinsichtlich der Frage, wer die Signalzuführungskosten zu
tragen habe, als auslegungsbedürftig (vgl. dazu unten E. 6.2.5). Zudem
hat die Vorinstanz während der Hängigkeit des erstinstanzlichen
Verfahrens in vorliegender Sache in einem anderen Verfahren mit
anderen Parteien die Frage, wer im Falle von konzessionierten
Programmen mit Leistungsauftrag die Signalzuführungskosten zu tragen
habe, mit Verfügung vom 4. März 2010 (sasag Kabelkommunikation AG
und Partnernetze gegen Tele Top AG) (erstmals) ausdrücklich
entschieden und dies den Beschwerdegegnerinnen bereits mit Schreiben
vom 16. März 2010 und damit noch vor der Gesuchsantwort der
Beschwerdegegnerinnen vom 31. März 2010 bekannt gegeben
(beschwerdeführerische Beilage 18d). Der Beschwerdeführerin war somit
zur Frage der Kostentragung im Zusammenhang mit der Signalzuführung
im erstinstanzlichen Verfahren ebenfalls ein Äusserungsrecht
zuzugestehen und es ist im Folgenden zu prüfen, ob ihr dies gewährt
wurde.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
zwar erst mit Schreiben vom 10. Juni 2010 das an die
Beschwerdegegnerinnen gerichtete Schreiben vom 16. März 2010
betreffend ihre Auffassung zur Kostentragung der Signalzuführung
zugestellt hat (beschwerdeführerische Beilage 18f). Hingegen hat die
Vorinstanz bereits am 21. April 2010 in ihrer an die Beschwerdeführerin
gerichteten Aufforderung zur Einreichung der Replik diese unter Hinweis
auf ihre noch nicht rechtskräftige Verfügung vom 4. März 2010 (sasag
Kabelkommunikation AG und Partnernetze gegen Tele Top AG) unter
Angabe der Fundstelle darauf hingewiesen, dass ihrer Auffassung nach
der Programmveranstalter die Signalzuführungskosten zu tragen habe
(act. 11). Mit demselben Schreiben vom 21. April 2010 stellte die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin auch die Gesuchsantwort der
Beschwerdegegnerinnen vom 31. März 2010 zu. Die Beschwerdeführerin
hatte also Gelegenheit erhalten, im Rahmen der Replik und damit noch
vor dem Entscheid der Vorinstanz sowohl zu den Argumenten der
Vorinstanz wie auch der Beschwerdegegnerinnen betreffend der Frage
der Signalzuführungskosten Stellung zu nehmen, womit die Vorinstanz
A8389/2010
Seite 11
das Informations und Äusserungsrecht in genügendem Mass gewährt
hat. Dieses Recht hat die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom
10. Mai 2010 dann auch wahrgenommen und sich zur Tragung der
Signalzuführungskosten eingehend geäussert (act. 12, S. 6 f.).
5.1.3.2 Die Behörde hat den Parteien nicht nur ein Äusserungsrecht
zuzugestehen, sondern die tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen des
vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich zu
hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 29
Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 1 VwVG; BGE 136 I 229 E. 5.2;
WALDMANN/BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 32, Rz. 1 ff. und 7).
Damit zusammenhängt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu
begründen, da sich meistens nur anhand der Verfügungsbegründung
feststellen lässt, ob die Behörde ihrer Prüfungspflicht nachgekommen ist
(Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 35 Abs. 1 VwVG; BGE 136 I 229 E. 5.2 mit
Hinweisen; LORENZ KNEUBÜHLER, VwVG Kommentar, Art. 35, Rz. 4; vgl.
auch WALDMANN/BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 32, Rz. 21).
Welchen Anforderungen eine Begründung im Einzelnen zu genügen hat,
definiert Art. 35 Abs.1 VwVG nicht näher. Die Anforderungen sind unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls sowie der Interessen der
Betroffenen festzulegen. Für hohe Begründungsanforderungen sprechen
gemäss Rechtsprechung und Lehre schwere Eingriffe, komplexe
sachverhaltliche oder rechtliche Fragen, Entscheide von hoher
gesellschaftlicher Relevanz, eine beabsichtigte Praxisänderung der
Behörde oder wenn der Behörde ein grosser Entscheidungsspielraum
zukommt. Dabei müssen Beschwerdeentscheide sorgfältiger begründet
sein als eine erstinstanzliche Verfügung. Die Begründung eines
Entscheids muss jedenfalls so abgefasst sein, dass ihn die Betroffenen
gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens
kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde
leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E.
5.2; BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 129 I 232 E. 3.2, Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A6682/2008 vom 17. September 2009 E.
3.3.3; KNEUBÜHLER, VwVG Kommentar, Art. 35, Rz. 6 und 9 ff.; LORENZ
KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998 S. 184 f., FELIX
UHLMANN / ALEXANDRA SCHWANK, VwVG Praxiskommentar, Art. 35, Rz.
18).
Da vorliegend insbesondere auch die Signalzuführungskosten im
vorinstanzlichen Verfahren strittig waren und Art. 60 RTVG sich
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Seite 12
diesbezüglich als auslegungsbedürftig erweist, war eine Begründung im
Zusammenhang mit der Auferlegung der Signalzuführungskosten auf alle
Fälle notwendig. Es dürfen in diesem Fall aber auch keine allzu hohen
Anforderungen an die Begründungsdichte gestellt werden, denn es geht
weder um einen Entscheid von grosser gesellschaftlicher Relevanz, noch
hat die Vorinstanz mit dem Entscheid eine Praxisänderung vollzogen
(E. 5.1.3.1). Zudem handelt es sich um einen erstinstanzlichen, bei einer
Beschwerdeinstanz anfechtbaren Entscheid. Dadurch, dass die
Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 11. November 2010 auf das
Vorbringen der Beschwerdeführerin bezüglich der
Signalzuführungskosten eingegangen ist und unter Berücksichtigung
verschiedener Auslegungsmethoden eine – wenn auch nicht allzu
ausführliche Auslegung von Art. 60 RTVG vorgenommen hat, konnte die
Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall die vorinstanzliche Verfügung
sachgerecht anfechten. Die Vorinstanz ist somit den Prüfungs und
Berücksichtigungs wie auch den Begründungspflichten in genügender
Weise nachgekommen.
5.2.
5.2.1. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe das
rechtliche Gehör dadurch verletzt, dass sie den Antrag der
Beschwerdegegnerinnen um vorläufige Beschränkung des "MustCarry"
Verfahrens auf die Vorfrage der Kostenregelung betreffend Zuführung am
16. März 2010 ohne vorgängige Anhörung der Beschwerdeführerin
abgewiesen habe.
5.2.2. Die Beschwerdegegnerinnen halten demgegenüber fest, die
Signalzuführung und die damit zusammenhängende Kostenfrage sei
bereits vor Einleitung des vorinstanzlichen Verfahrens, nämlich während
der Vertragsverhandlungen im Frühling 2009, ein umstrittenes Thema
gewesen.
5.2.3. Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt
(Art. 30 Abs. 1 VwVG). Einer Partei darf das Anhörungsrecht allerdings
verweigert werden, wenn ein gesetzlich sanktionierter
Verweigerungsgrund vorliegt, wie er im Verfahren in
Bundesverwaltungssachen in Art. 30 Abs. 2 Bst. a bis e VwVG verankert
ist. Zusätzlich muss eine Interessenabwägung vorgenommen werden
das Verweigerungsinteresse wie beispielsweise das Interesse an einem
geordneten Verfahren und der Vermeidung von prozessualen Leerläufen
A8389/2010
Seite 13
muss das private Interesse an der Gehörsgewährung im konkreten Fall
überwiegen (WALDMANN/BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 30, Rz. 48
ff.).
Nach Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG braucht die Behörde die Parteien nicht
anzuhören vor Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch
Beschwerde anfechtbar sind. Im vorliegenden Fall stellt das Schreiben
der Vorinstanz vom 16. März 2010 (act. 6) eine Verfügung dar, da damit
in die Rechtsposition der Beschwerdeführerin eingegriffen wird (vgl. zum
materiellen Verfügungsbegriff FELIX UHLMANN, VwVG Praxiskommentar,
Art. 5 VwVG, Rz.17 ff.). Dabei handelt es sich um eine nicht selbständig
anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von Art. 30 Abs. 2
Bst. a VwVG, da sie weder die Zuständigkeit, noch ein
Ausstandsbegehren betrifft, noch einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirkt oder sonst ein Fall einer selbständig eröffneten
Zwischenverfügung vorliegt (Art. 45 und Art. 46 VwVG). Ein gesetzlicher
Verweigerungsgrund ist somit gegeben.
Was die Interessenabwägung betrifft, so ist das private Interesse der
Beschwerdeführerin an der Gehörsgewährung in diesem Fall sehr gering
zu gewichten. So ist der Beschwerdeführerin durch die unterbliebene
Anhörung zur vorläufigen Beschränkung des vorinstanzlichen Verfahrens
auf die Vorfrage der Kostenregelung kein Nachteil entstanden. Im
Gegenteil wurde das Verfahren aufgrund der Zwischenverfügung vom
16. März 2010 genauso weitergeführt, wie die Beschwerdeführerin es in
ihrem Gesuch vom 25. Januar 2010 verlangt hatte (vgl. act. 1). Dass sie
kein Interesse an einer vorläufigen Beschränkung auf die Kostenfrage
hatte, zeigt sich vor allem auch daran, dass sie die Anfrage der
Beschwerdegegnerinnen vom 10. Februar 2010, aus
prozessökonomischen Gründen vorab die umstrittene Frage der
Zuführungskosten in Form eines gemeinsamen Gesprächs zu klären,
ablehnte (beschwerdeführerische Beilagen 18a und 18b). Diese Tatsache
wurde der Vorinstanz durch die Beschwerdegegnerinnen in ihrem am
18. Februar 2010 gestellten Antrag auf die Beschränkung des Verfahrens
auf die Kostenfrage zur Kenntnis gebracht (beschwerdeführerische
Beilage 18c). Selbst als die Beschwerdeführerin im Verlauf des
Verfahrens – nämlich im Zusammenhang mit der Lektüre der
Gesuchsantwort der Beschwerdegegnerinnen vom 31. März 2010 vom
Antrag der Beschwerdegegnerinnen auf vorfrageweise Beschränkung
des Verfahrens auf die Kostenfrage Kenntnis erhielt (vgl. act. 20), hielt sie
in ihrer Replik vom 10. Mai 2010 an der gesamthaften Behandlung ihres
A8389/2010
Seite 14
Gesuchs vom 25. Januar 2010 fest (act. 12 und 18), was sie in ihrem
Schreiben vom 31. Mai 2010 an die Vorinstanz nochmals ausdrücklich
bestätigte (act. 20). Das Interesse an der Prozessökonomie überwiegt in
diesem Fall deshalb das Interesse an der Gehörsgewährung und die
Vorinstanz konnte zu Recht davon absehen, die Beschwerdeführerin
vorgängig zur Beschränkung des Verfahrens auf die Kostenfrage
anzuhören.
5.3. Abschliessend ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz ihre
Anhörungs, Prüfungs und Begründungspflichten in genügender Weise
wahrgenommen und somit den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht
verletzt hat.
6.
In materiellrechtlicher Hinsicht ist strittig, ob die Kosten für die Zuführung
des Programmsignals vom Standort eines TVVeranstalters (Studio) oder
über Dritte (sog. Signaldistributoren) bis zu den Kopfstationen der
Kabelnetze der Fernmeldedienstanbieterinnen von den
Programmveranstaltern bzw. der Beschwerdeführerin oder von den
Fernmeldedienstanbieterinnen bzw. den Beschwerdegegnerinnen zu
tragen sind (vgl. auch oben E. 2). Diese Frage ist im Folgenden gestützt
auf eine Auslegung von Art. 60 RTVG zu beantworten.
6.1. Als Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer
Gesetzesbestimmung zu betrachten. Ist dieser nicht klar, so ist auf die
übrigen Auslegungsmethoden zurückzugreifen. Dabei gilt der Grundsatz,
dass keine Hierarchie der Auslegungsmethoden besteht. Es findet nicht
eine bestimmte Methode vorrangig oder gar ausschliesslich Anwendung.
Vielmehr werden die verschiedenen Auslegungsmethoden kombiniert,
d.h. nebeneinander berücksichtigt. Es muss dann im Einzelfall
abgewogen werden, welche Methode oder Methodenkombination
geeignet ist, den wahren Sinn der Norm wiederzugeben (sog.
Methodenpluralismus) (BGE 131 II 697 E. 4.1; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern
2009, § 25 Rz. 3 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008,
Rz. 90 ff.).
6.2.
A8389/2010
Seite 15
6.2.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz stütze sich bei
der Auslegung von Art. 60 Abs. 1 RTVG massgeblich auf die
grammatikalische Auslegungsmethode. Im RTVG finde sich aber nur der
Begriff der "Verbreitung". Der Begriff der "Zuführung" bzw. die
Zuführungskosten würden weder in Art. 60 oder einer anderen Stelle im
RTVG erwähnt. Aus diesem Grund könne die Vorinstanz nicht
argumentieren, angesichts der Wortwahl der "leitungsgebundenen
Verbreitung" in Art. 60 Abs. 1 RTVG würde das Gesetz lediglich von der
Kostenlosigkeit der Verbreitung, nicht aber der Kostenlosigkeit der
Zuführung ausgehen. Im Übrigen erwähne weder Art. 60 RTVG noch
Art. 2 Bst. g RTVG die Kostenlosigkeit ausdrücklich, weswegen eine
grammatikalische Auslegung auch aus diesem Grund nicht zielführend
sei.
6.2.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, im Wortlaut von
Art. 60 Abs.1 RTVG sei von der Pflicht zur "leitungsgebundenen
Verbreitung" die Rede, wobei unter "Verbreitung" gemäss der in Art. 2
Bst. g RTVG vorgenommenen Begriffsdefinition die "für die Allgemeinheit
bestimmte fernmeldetechnische Übertragung" gemeint sei. E contrario
nicht zur Verbreitung gehöre demnach die Zuführung des Signals vom
Studio des Programmveranstalters zur Sendanlage.
6.2.3. Die Beschwerdegegnerinnen weisen darauf hin, der Wortlaut lasse
keine Zweifel über den Umfang der MustCarryVerpflichtung für
Programme gemäss Art. 60 RTVG aufkommen. Die Zulieferung des
Signals vom Programmveranstalter zum Headend (Kopfstationen) der
Fernmeldedienstanbieterin sei keine an die Allgemeinheit gerichtete
Übertragung und falle somit nicht in den Verantwortungsbereich der
Fernmeldedienstanbieterin.
6.2.4. Massgebliches Element der grammatikalischen Auslegung ist der
Gesetzestext, wobei die Formulierungen einer Gesetzesnorm in den
Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch gleichwertig sind.
Nach dem Wortlaut von Art. 60 Abs. 1 RTVG verpflichtet das Bundesamt
auf Gesuch eines Programmveranstalters hin eine
Fernmeldedienstanbieterin für eine bestimmte Dauer zur
leitungsgebundenen Verbreitung eines Programms in einem bestimmten
Gebiet, sofern das Programm in besonderem Mass zur Erfüllung des
verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt und der
Fernmeldedienstanbieterin die Verbreitung unter Berücksichtigung der
A8389/2010
Seite 16
verfügbaren Übertragungskapazitäten sowie der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit zumutbar ist (Art. 60 Abs. 1 RTVG). Die weiteren
Absätze von Art. 60 RTVG regeln die Festlegung der Höchstzahl der zu
verbreitenden Programme durch den Bundesrat (Abs. 2), die
Ermächtigung des Bundesrats zum Entzug des Verbreitungsrechts unter
bestimmten Voraussetzungen (Abs. 3) und die Ausdehnung der
Verbreitungspflicht auf mit zugangsberechtigten Programmen gekoppelte
Dienste (Abs. 4).
Da Art. 60 RTVG an den Begriff der "Verbreitung" anknüpft, hängt der
Umfang der in Art. 60 RTVG geregelten Verbreitungspflicht massgeblich
davon ab, was unter "Verbreitung" im RTVG zu verstehen ist. Gemäss
den im RTVG vorgenommenen Begriffsdefinitionen (vgl. dazu unten
E. 6.3.4.1) bezeichnet die "Verbreitung" die für die Allgemeinheit
bestimmte fernmeldetechnische Übertragung (Art. 2 Bst. g RTVG). Den
Begriff der "fernmeldetechnischen Übertragung" wiederum definiert das
RTVG als elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes
elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über
Leitungen oder Funk (Art. 2 Bst. f RTVG). Der Begriff der "Zuführung"
oder "Signalzuführung" wird im RTVG hingegen nicht definiert.
Unter Berücksichtigung dieser Begriffsdefinitionen kann sich somit die in
Art. 60 RTVG erwähnte Verbreitungspflicht nur auf die Phase der
fernmeldetechnischen Übertragung beziehen, in welcher das Programm
von den Kopfstationen der Kabelnetze der Fernmeldedienstanbieterinnen
zu den Empfangsgeräten der Empfänger transportiert wird. Die zeitlich
vorangehende Übertragungsphase der Zuführung des Signals vom
Standort eines TVVeranstalters (Studio) oder über Dritte (sog.
Signaldistributoren) bis zu den Kopfstationen der Kabelnetze der
Fernmeldedienstanbieterinnen kann hingegen nicht unter den Begriff der
"Verbreitung" fallen. Erstens richtet sich dieser Übertragungsschritt nicht
an die Allgemeinheit, sondern die individuelle Fernmeldedienstanbieterin.
Zudem würde andernfalls die im RTVG vorgenommene Unterscheidung
zwischen der fernmeldetechnischen "Übertragung", sprich dem gesamten
Übertragungsvorgang einerseits und der auf die Allgemeinheit
beschränkten Übertragungsphase der "Verbreitung" andererseits keinen
Sinn machen (vgl. dazu auch systematische Auslegung unten E. 6.3.4.1).
Was die Kosten betrifft, so enthält Art. 60 RTVG in keiner der drei
erwähnten Amtssprachen eine ausdrückliche Kostenregelung. Lediglich
der italienische Gesetzestext spricht in Art. 60 Abs. 3 RTVG im
A8389/2010
Seite 17
Zusammenhang mit der Ermächtigung des Bundesrats, dem
Programmveranstalter das (Verbreitungs)Recht vor Ablauf der verfügten
Dauer zu entziehen vom "il diritto alla diffusione gratuita dei programmi".
Dies ist ein Indiz dafür, dass lediglich die Verbreitungskosten von den
Fernmeldedienstanbieterinnen zu tragen sind.
6.2.5. In einem ersten Schritt kann daher festgehalten werden, dass
gemäss dem Wortlaut von Art. 60 RTVG die
Fernmeldedienstanbieterinnen dazu verpflichtet werden, das
Programmsignal von ihren Sendeanlagen aus an die
Programmempfänger zu verbreiten. Der Wortlaut von Art. 60 RTVG regelt
aber weder die Zuführung des Signals zum Kabelnetz der
Fernmeldedienstanbieterinnen noch auferlegt er den
Fernmeldedienstanbieterinnen die dabei entstehenden
Signalzuführungskosten. Um über die Tragung der
Signalzuführungskosten mehr Klarheit zu erhalten, sind daher die
weiteren Auslegungsmethoden heranzuziehen.
6.3.
6.3.1. Mit Blick auf die Systematik des RTVG legt die Beschwerdeführerin
zu den verschiedenen im dritten Kapitel des RTVG erwähnten
Veranstalterkategorien dar, das RTVG kenne für jede
Veranstalterkategorie eigene Gesetzesbestimmungen. Der Gesetzgeber
habe mit den MustCarryVeranstaltern in Art. 60 RTVG eine dritte
Kategorie von Veranstaltern geschaffen, für die ein eigenes auf sie
zugeschnittenes Regulierungssystem gelte. Die MustCarryVeranstalter
könnten nicht tel quel mit den konzessionierten und den gemeldeten
Veranstaltern gleichgesetzt und aus der Tragung der Zuführungskosten
durch die konzessionierten TV Veranstalter aufgrund der Verfügung der
Vorinstanz vom 4. März 2010 (sasag Kabelkommunikation AG und
Partnernetze gegen Tele Top AG) keine Schlüsse für die MustCarry
Veranstalter gezogen werden. Vielmehr würden hinsichtlich
Leistungsauftrag, Finanzierung und Rechtsgrundlage erhebliche
Unterschiede zwischen den Veranstaltern nach Art. 60 RTVG und
konzessionierten TVVeranstaltern bestehen.
6.3.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, in den Art. 59 f. RTVG werde
die Verbreitung über Leitungen für alle zugangsberechtigten Veranstalter
A8389/2010
Seite 18
– ob per Konzession oder per Aufschaltverfügung – gleich geregelt,
nämlich auf die unentgeltliche Verbreitung beschränkt. Ein eigenes
Regulierungssystem für "MustCarry"Veranstalter mit Aufschaltverfügung
bestehe betreffend Zuführung bzw. Verbreitung über Leitungen entgegen
der Aussage der Beschwerdeführerin nicht. Stattdessen würde
Art. 60 RTVG, der keine spezielle Kostenregelung zur Aufschaltung
enthält, eine Ergänzung zu Art. 59 RTVG darstellen, weswegen auch für
MustCarryVeranstalter die Kostenlosigkeit der Verbreitung im Sinne von
Art. 59 Abs. 3 RTVG i.V.m. Art. 2 Bst. g RTVG gelte.
6.3.3. Die Beschwerdegegnerinnen halten fest, aus der Systematik des
RTVG ergebe sich, dass die Begriffsdefinitionen für alle folgenden
Gesetzesbestimmungen Gültigkeit hätten, und zwar unabhängig davon,
ob es sich um ein konzessioniertes bzw. nichtkonzessioniertes Must
CarryProgramm handle. Anders als von der Beschwerdeführerin
behauptet, unterstünden die Veranstalter gemäss Art. 60 RTVG nicht
einem eigenständigen Regulierungssystem.
6.3.4. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm
bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den
systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz
präsentiert.
6.3.4.1 Das in mehrere Titel gegliederte RTVG legt unter seinem 1. Titel
"Geltungsbereich und Begriffe" fest, dass das RTVG die Veranstaltung,
die Aufbereitung, die Übertragung und den Empfang von Radio und
Fernsehprogrammen regelt und dass sich die fernmelderechtliche
Übertragung von Programmen nach dem Fernmeldegesetz vom
30. April 1997 [FMG, SR 784.10] richtet, soweit im RTVG nichts anderes
vorgesehen ist (Art. 1 Abs. 1 RTVG). Zudem werden in Art. 2 RTVG für
das ganze Gesetz die Begriffsdefinitionen vorgenommen.
Unter dem 3. Titel "Übertragung und Aufbereitung von Programmen" wird
im 1. Kapitel "Allgemeine Regeln" als Grundsatz festgehalten, dass
Programmveranstalter ihre Programme gestützt auf die Bestimmungen
des Fernmelderechts selber verbreiten oder eine
Fernmeldedienstanbieterin beauftragen, die Programme zu verbreiten
(Art. 51 Abs. 1 RTVG). Die Verbreitungsdienstleistungen werden
chancengleich, angemessen und nicht diskriminierend angeboten (Art. 51
Abs. 2 RTVG). Gemäss Art. 52 RTVG kann das Bundesamt die
fernmeldetechnische Übertragung eines Programms unter gewissen
A8389/2010
Seite 19
Voraussetzungen einschränken oder untersagen. Gegen diese Verfügung
des Bundesamts kann sich sowohl der Veranstalter des betreffenden
Programms als auch die Fernmeldedienstanbieterin beschweren, welche
das Programm verbreitet oder der Verbreitung zuführt (Art. 52 Abs. 2
RTVG; vgl. dazu auch Botschaft des Bundesrats zur Totalrevision des
RTVG [BBl 2003 1715], wonach in Art. 52 bewusst nicht von
"Verbreitung", sondern "Übertragung" gesprochen wird, weil bereits bei
der Zuführung des Signals die Interventionsmöglichkeit bestehen soll).
Als Zwischenergebnis lässt sich somit festhalten, dass das RTVG in
Übereinstimmung mit den für das ganze Gesetz geltenden
Begriffsdefinitionen die für die jeweilige Bestimmung bedeutsame
Übertragungsphase genau bezeichnet. Es unterscheidet zwischen der
Übertragung als gesamtem Übertragungsvorgang (Art. 52 Abs. 1 RTVG),
der Verbreitung des Signals (Art. 51 RTVG) und der Zuführung des
Signals (Art. 52 Abs. 2 RTVG). Zudem kann Art. 51 Abs. 2 RTVG
entnommen werden, dass als Grundsatz gilt, dass der
Infrastrukturbetreiber und der Programmveranstalter autonom über den
Preis für die Verbreitungsdienstleistung entscheiden, wobei die
Verbreitungsdienstleistungen chancengleich, angemessen und nicht
diskriminierend angeboten werden müssen.
6.3.4.2 Art. 60 RTVG gehört innerhalb des 3. Titels zum 3. Kapitel
"Verbreitung über Leitungen". In diesem Kapitel regelt das RTVG in den
Art. 59 ff. RTVG den Zugang von Programmveranstaltern zu den
Verbreitungsinfrastrukturen und zwar unter Berücksichtigung des Beitrags
des jeweiligen Programms zur Erfüllung des Verfassungsauftrags. Die
Verfassung beauftragt den Rundfunk als System, zur Bildung und
kulturellen Erhaltung, zur freien Meinungsbildung und zur Unterhaltung
beizutragen (Art. 93 Abs. 2 BV). Seit der Geltung des RTVG vom
24. März 2006 ist der Zutritt zum Rundfunkmarkt zwar frei und ein
Programmveranstalter muss nicht zwingend einen Leistungsauftrag
erfüllen. Da der Rundfunk den Verfassungsauftrag aber nur erfüllen kann,
wenn die entsprechenden Programme von der Allgemeinheit auch
empfangen werden können, werden diejenigen Veranstalter bei der
Verbreitung privilegiert, die mit ihren Programmen in besonderem Masse
zur Erfüllung dieses Leistungsauftrags beitragen (vgl. Art. 3 Bst. b RTVG;
vgl. dazu auch Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2004 N
50; vgl. auch MATTHIAS RAMSAUER, Die Verbreitung von
Rundfunkprogrammen nach dem revidierten Radio und Fernsehgesetz,
in: Jusletter 11. Mai 2009, ., S. 14).
A8389/2010
Seite 20
Dabei unterscheidet das RTVG die folgenden Kategorien von
Programmveranstaltern:
Zugangsberechtigt sind zum einen die Programme der Schweizerischen
Radio und Fernsehgesellschaft (SRG), die den verfassungsrechtlichen
Auftrag im Bereich von Radio und Fernsehen auf der sprachregionalen,
nationalen und internationalen Ebene zu erfüllen hat (Art. 23 ff. RTVG).
Die Programme der SRG sind von Gesetzes wegen in ihrem
Versorgungsgebiet im Rahmen der Konzession über Leitungen zu
verbreiten (Art. 59 Abs. 1 Bst. a RTVG; RAMSAUER, a.a.O., S. 14).
Ebenfalls von Gesetzes wegen in ihrem Versorgungsgebiet – hier auf
regionaler oder lokaler Ebene – zu verbreiten sind Programme, für die
eine Konzession mit Leistungsauftrag besteht (Art. 38 ff. RTVG,
Art. 59 Abs. 1 Bst. b RTVG). Massgeblich ist, dass das Programm für das
entsprechende Gebiet konzessioniert ist und somit einen Beitrag zur
Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags erbringt (ROLF H.
WEBER, Rundfunkrecht, Bern 2008, Art. 59, Rz. 5, RAMSAUER, a.a.O.,
S.14).
Weiter kann neuerdings seit der Geltung des RTVG vom 24. März 2006
der Bundesrat Programme ausländischer Veranstalter bestimmen, die
wegen ihres besonderen Beitrags zur Bildung, zur kulturellen Entfaltung
oder zur freien Meinungsbildung über Leitungen zu verbreiten sind
(Art. 59 Abs. 2 RTVG). Im Gegensatz zu den Veranstaltern der Schweiz
muss der Beitrag der ausländischen Programmveranstalter "besonders"
sein, was hierzulande nicht eine Konzessionsvoraussetzung darstellt
(WEBER, a.a.O., Art. 59, Rz. 6).
Zudem kann auf Gesuch eines (nicht konzessionierten)
Programmveranstalters hin das BAKOM eine Fernmeldedienstanbieterin
für eine bestimmte Dauer zur leitungsgebundenen Verbreitung eines
Programms in einem bestimmten Gebiet verpflichten, wenn die
Verbreitung der Programme auf dem Verhandlungsweg (privatautonom)
nicht zustande kommt. Voraussetzung ist, dass das Programm in
besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags
beiträgt (Art. 60 Abs. 1 RTVG). Auch hier liegt der Grund des Zugangs zu
Leitungen (in Form einer konkreten Aufschaltungsverfügung) darin, dass
auch nicht konzessionierte Programme einen wesentlichen Beitrag zur
Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags leisten (WEBER,
a.a.O., Art. 60 RTVG, Rz. 4; RAMSAUER, a.a.O., S.14).
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Seite 21
Bei Programmen, die keinen Beitrag zur Erfüllung des
verfassungsrechtlichen Auftrags leisten, entscheidet hingegen die
Fernmeldedienstanbieterin nach Massgabe der Kapazitäten, die ihr für
die Programmverarbeitung zur Verfügung stehen, über den Zugang zu
ihrer Verbreitungsinfrastruktur (Art. 61 RTVG).
In Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin ist daher festzuhalten,
dass das RTVG in Bezug auf den Zugang zu Verbreitungsinfrastrukturen
verschiedene Kategorien von Programmen bzw. Programmveranstaltern
unterscheidet. Um das Regulierungssystem im Zusammenhang mit dem
Zugang zu den Verbreitungsinfrastrukturen und damit auch die
Zugangsbedingungen in finanzieller Hinsicht im Detail zu erfassen, ist
aber im Folgenden auf die Systematik der Art. 59 ff. RTVG im
Besonderen einzugehen.
6.3.4.3 Der dem Art. 60 RTVG vorangehende Art. 59 RTVG trägt den
Titel "Zugangsberechtigte und ausländische Programme" und regelt das
gesetzliche Zugangsrecht für die Programme der SRG, die
konzessionierten Veranstalter mit Leistungsauftrag und die ausländischen
Programmveranstalter (vgl. oben E. 6.3.4.2). Die Zugangsberechtigung
knüpft einzig an die Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags durch
den Programmveranstalter an. Art. 59 RTVG enthält zudem eine
ausdrückliche Regelung zu den Kosten. Art. 59 Abs. 3 RTVG hält nämlich
in Abweichung des Grundsatzes von Art. 51 RTVG fest, dass diese
zugangsberechtigten Programme in ausreichender Qualität unentgeltlich
zu verbreiten sind. Nur für den Fall, dass die Erfüllung dieser Pflicht zu
einer unzumutbaren Belastung der verpflichteten
Fernmeldedienstanbieterin führt, verpflichtet das Bundesamt die
berechtigten Programmveranstalter zur angemessenen Entschädigung
(Art. 59 Abs. 5 RTVG). Auch in Art. 59 RTVG gibt es jedoch keinen
Hinweis darauf, dass auch die Zuführungskosten von den
Fernmeldedienstanbieterinnen zu tragen wären.
Art. 60 RTVG trägt den Titel "Weitere Aufschaltpflichten" und nimmt damit
Bezug auf Art. 59 RTVG. So weist bereits der Titel darauf hin, dass
Art. 60 RTVG keinen Gegensatz, sondern vielmehr eine Ergänzung zu
Art. 59 RTVG darstellt. Art. 60 RTVG regelt die konkrete Aufschaltung
eines (nicht konzessionierten) Programms auf Gesuch hin im Einzelfall
(vgl. oben E. 6.3.4.2). Dabei knüpft er nicht nur an den Beitrag zum
verfassungsrechtlichen Auftrag durch den Programmveranstalter an,
sondern verlangt als weitere Voraussetzung für den Zugang, dass der
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Seite 22
Fernmeldedienstanbieterin die Verbreitung unter Berücksichtigung der
verfügbaren Übertragungskapazitäten sowie der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit zumutbar ist. Das wirtschaftliche Interesse der
Fernmeldedienstanbieterin wird hier also stärker gewichtet als in Art. 59
RTVG, der nur eine angemessene Entschädigung im "Notfall" vorsieht.
Art. 60 RTVG enthält im Gesetzestext keine ausdrückliche
Kostenregelung (vgl. auch oben E. 6.2.4). Abgesehen von der in diesem
Artikel enthaltenen Doppelbedingung für den Zugang und der fehlenden
Kostenregelung ist der Artikel jedoch sehr ähnlich strukturiert wie
Art. 59 RTVG. So entsprechen die Anordnungen von Art. 60 Abs. 2 und 4
RTVG betreffend Festlegung der Höchstzahl der Programme und der
Ausdehnung der Verbreitungspflicht auf mit zugangsberechtigte
Programme gekoppelte Dienste den sachgleichen Bestimmungen in
Art. 59 RTVG (vgl. auch WEBER, a.a.O., Art. 60, RZ. 5 f.).
Der auf den Art. 60 RTVG folgende Art. 61 RTVG tritt bereits mit seinem
Titel "Leitungsgebundene Verbreitung anderer Programme" in Gegensatz
zu den Art. 59 und 60 RTVG. Dieser Gegensatz setzt sich im Wortlaut der
Bestimmung fort, wonach bei Programmen deren Verbreitung nicht nach
den Artikeln 59 und 60 RTVG geregelt ist, die Fernmeldedienstanbieterin
nach Massgabe der Kapazitäten entscheidet, die ihr für die
Programmverbreitung zur Verfügung stehen. Was die Kosten betrifft, so
hält Art. 61 RTVG in Ergänzung zu dem in Art. 51 Abs. 2 RTVG
festgelegten Grundsatz fest, dass bei der Abgeltung des Aufwands für die
Verbreitung insbesondere auch der wirtschaftliche Nutzen der
Verbreitungsdienstleistung für den Programmveranstalter berücksichtigt
werden kann (WEBER, a.a.O., Art. 61, Rz. 2 und zur Kritik in der Lehre Rz.
4). In diesem Fall haben also die Programmveranstalter die
Verbreitungskosten zu bezahlen.
Die Systematik des RTVG spricht somit dafür, dass die Veranstalter nach
Art. 60 RTVG kostenmässig gleich behandelt werden sollen wie die
Veranstalter nach Art. 59 RTVG, mithin dass auch im Fall von
Art. 60 RTVG die Programme unentgeltlich zu verbreiten sind. Diese
Vermutung wird durch die Betrachtung der gestützt auf das RTVG
erlassenen Radio und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV,
SR 784.401) noch bestärkt: Die RTVV enthält in Art. 52 ff.
konkretisierende Bestimmungen zur Verbreitung von Programmen über
Leitungen. Art. 53 RTVV mit dem Titel "Höchstzahl der
zugangsberechtigten Programme" hält wortwörtlich fest, dass "Die
Höchstzahl der nach den Artikeln 59 und 60 RTVG in einem bestimmten
A8389/2010
Seite 23
Gebiet unentgeltlich über Leitungen zu verbreitenden Programme
beträgt:…". Er sieht somit für zugangsberechtigte und ausländische
Programme nach Art. 59 RTVG und für die weiteren
Aufschaltungspflichten nach Art. 60 RTVG die gleiche Regelung vor.
6.3.5. Zur systematischen Auslegung ist daher festzuhalten, dass das
RTVG grundsätzlich den gesamten Übertragungsvorgang des
Programmsignals zum Regelungsgegenstand hat. Das RTVG enthält
rundfunkrechtliche (und somit dem FMG vorgehende) Spezialregeln zur
Übertragung von Programmen, wobei es in den einzelnen
Gesetzesbestimmungen zwischen den einzelnen Übertragungsphasen
unterscheidet. Die Zuführung als solche wird zwar nicht definiert und im
Gegensatz zur Verbreitung auch nicht detailliert geregelt. Die
Übertragungsphase der Zuführung ist dem RTVG aber nicht fremd,
sondern wird ausdrücklich erwähnt und kann nicht als der Verbreitung
zugehörig betrachtet werden.
In Bezug auf den Übertragungsvorgang der "Verbreitung" über Leitungen
wird zwischen verschiedenen Kategorien von Programmveranstaltern
unterschieden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann
jedoch mit Blick auf Art. 60 RTVG nicht von einem eigenen
Regulierungssystem gesprochen werden, welches im Gegensatz zu den
Programmen nach Art. 59 RTVG die Übernahme der
Signalzuführungskosten durch die Fernmeldedienstanbieterinnen
verlangen würde. Aufgrund der Systematik ergibt sich vielmehr, dass
Art. 60 RTVG eine Ergänzung zu Art. 59 RTVG darstellt und sicherlich
nicht in Gegensatz zu dieser Bestimmung tritt. Die systematische
Auslegung spricht deswegen dafür, dass wie für die Programme in
Art. 59 RTVG die Unentgeltlichkeit der Verbreitung gilt, nicht aber die
Unentgeltlichkeit der Zuführung. Auch wenn man aber wie die
Beschwerdeführerin die Unterschiedlichkeit der Kategorien von Art. 59
RTVG und Art. 60 RTVG betonen wollte, würde dies nicht für die Tragung
der Zuführungskosten durch die Fernmeldedienstanbietern im Falle von
Art. 60 RTVG sprechen. So ist nicht einleuchtend, dass die
konzessionierten Programmveranstalter in Art. 59 RTVG die
Zuführungskosten zu tragen haben, die Veranstalter nach Art. 60 RTVG
jedoch nicht, obwohl im Art. 60 RTVG dem wirtschaftlichen Interesse der
Fernmeldedienstanbieterin ein stärkeres Gewicht zukommt als in Art. 59
RTVG.
6.4.
A8389/2010
Seite 24
6.4.1. In Bezug auf die historische Auslegung führt die
Beschwerdeführerin an, es widerspreche dem klaren Willen des
Gesetzgebers, inländischen "MustCarry"Veranstaltern wie der
Beschwerdeführerin die Zuführungskosten überbinden zu wollen. Der
bundesrätliche Entwurf für ein revidiertes Radio und Fernsehgesetz habe
noch ausdrücklich vorgesehen, dass die Zuführungskosten von den
Veranstaltern zu tragen seien. Da bereits die Botschaft die
Zuführungskosten neben dem technischen und personellen Mehraufwand
explizit erwähnt habe, sei klar, dass die Räte in der Folge stets über
beide in der Botschaft erwähnten Kostenposten diskutiert hätten. Wie aus
den Voten von Maximilian Reimann, Rolf Escher, Filippo Lombardi und
Moritz Leuenberger hervorgehe, habe das Parlament argumentiert, dass
Zuführungskosten den Veranstaltern nicht überbunden werden dürften,
insbesondere um inländische "MustCarry"Veranstalter gegenüber
ausländischen "MustCarryVeranstaltern, die keinerlei Zuführungskosten
bezahlen würden, nicht zu diskriminieren. In der Folge sei die
Bestimmung zur Kostenüberwälzung auf die Programmveranstalter ohne
politischen Widerstand aus dem RTVG bewusst gestrichen worden.
6.4.2. Die Vorinstanz hingegen weist darauf hin, die Zuführungskosten
seien als solche gar nie Gegenstand des in der Botschaft enthaltenen
Art. 69 des Entwurfs zum RTVG (ERTVG, BBl 2003 1779 ff., 1803)
gewesen. Die Regelung von Art. 69 ERTVG sei vom Sinn und Zweck her
identisch mit derjenigen in Art. 47 Abs. 1 Bst. d des Bundesgesetzes vom
21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (aRTVG, AS 1992 601 ff. und
nachfolgende Fassungen) und habe sich auf die Verbreitungskosten
beschränkt. Zwar seien in der Botschaft bei Art. 69 ERTVG die
Zuführungskosten erwähnt worden, was aber nicht bedeute, dass diese
von Art. 69 Abs. 2 ERTVG miterfasst worden seien, da in diesem Artikel
nur die Verbreitung geregelt werden sollte. Die Erwähnung der Kosten
habe vielmehr dazu dienen sollen, ein vollständiges Bild über die Kosten
abzugeben, welche bei den Veranstaltern für die Programmverbreitung
anfallen. Dass der Ständerat auch die Zuführungskosten den
Fernmeldedienstanbieterinnen habe überbinden wollen, könne aus den
Materialien an keiner Stelle abgeleitet werden. Stattdessen habe das
Parlament die Ungleichbehandlung nur in Bezug auf die
Verbreitungskosten diskutiert und darum Art. 69 Abs. 2 ERTVG
gestrichen.
6.4.3. Die Beschwerdegegnerinnen halten fest, die im Zusammenhang
mit Art. 69 ERTVG diskutierte und später fallen gelassene Abgeltung von
A8389/2010
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Aufwand habe sich ausschliesslich auf die Verbreitung gemäss Art. 2 Bst.
g RTVG bezogen, nicht aber auf die Signalzuführung. An keiner Stelle
der Materialien zum revidierten RTVG finde sich ein Hinweis, die
Weiterverbreiter hätten neu die Pflicht, Programme auch zuzuführen,
welche sie bereits unentgeltlich verbreiten müssten.
6.4.4. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn ab, den man einer
Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab und fällt dementsprechend vor allem
bei neueren Erlassen wie dem RTVG ins Gewicht. Bei der subjektiv
historischen Auslegung – und diese steht hier im Vordergrund – ist der
subjektive Wille des konkreten historischen Gesetzgebers das
massgebliche Element. Es ist allerdings oft sehr schwierig, diesen Willen
festzustellen, da es sich bei den rechtsetzenden Organen um
Kollektivorgane handelt. Bei Bundesgesetzen stehen die Botschaft des
Bundesrates – soweit die Räte ihr folgen – und die Voten der
Berichterstatter der vorberatenden Kommissionen im National und
Ständerat im Vordergrund, während sonstige Einzelvoten von
Ratsmitgliedern in der Regel nur geringes Gewicht haben. Der subjektiv
historischen Methode sind allerdings Schranken gesetzt. Sie ist nur dort
angezeigt, wo eine bestimmte Vorstellung klar als herrschender Wille des
Gesetzgebers beim Erlass der Norm nachgewiesen werden kann
(HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 101 ff.).
6.4.4.1 Im bundesrätlichen Entwurf zum RTVG enthielt Art. 69 ERTVG
(heute Art. 60 RTVG) noch eine eindeutige Kostenregelung. Art. 69
Abs. 2 ERTVG lautete nämlich: "Der berechtigte Programmveranstalter
muss der Fernmeldedienstanbieterin den Aufwand abgelten."
(BBl 2003 1803). Der Bundesrat führte in der Botschaft zur Totalrevision
des RTVG in Bezug auf Art. 69 ERTVG aus, die Bestimmung finde ihr
Vorbild im geltenden RTVG (Art. 47 aRTVG). Art. 69 ERTVG habe den
Vorteil, dass ein Veranstalter, der Qualitätsprogramme anbieten wolle,
auch Zugang zu Leitungsinfrastrukturen erhalten könne, wenn er erst in
den Markt eintrete, nachdem die Konzessionen mit Leistungsauftrag
bereits vergeben worden seien. Zum Schutze der Verbreiter gehe aber
die Begünstigung weniger weit als bei konzessionierten Programmen und
aus diesem Grund müsse der begünstigte Programmveranstalter den
beim Verbreiter anfallenden Aufwand abgelten (BBl 2003 1637). Zum
"Aufwand" in Absatz 2 hält die Botschaft präzisierend wortwörtlich
Folgendes fest: "Das BAKOM hat in Auslegung von
Art. 47 Abs.1 Bst. d aRTVG festgehalten, dass dem berechtigten
Programmveranstalter nicht eine Überwälzung der anteilsmässigen
A8389/2010
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Vollkosten für die gesamte Netzinfrastruktur in Rechnung gestellt werden
darf, da Kabelnetzbetreiber ihre Kosten in der Regel nicht aus finanziellen
Leistungen der Programmveranstalter, sondern aus Beiträgen ihrer
Abonnenten decken. Die Programmveranstalter müssen daher dem
Kabelnetzbetreiber in erster Linie die entstehenden Zusatzkosten
(technischer und personeller Mehraufwand für die Einspeisung des
Programmsignals ins Leitungsnetz) abgelten und die Zuführung des
Signals zu den Kopfstationen der Kabelnetze bezahlen. Diese
Überlegungen haben auch für die Anwendung der neuen Vorschrift
Gültigkeit." (BBl 2003 1720 f.).
Die Botschaft hält zum heutigen Art. 59 RTVG (Art. 68 ERTVG) weiter
fest, diese Vorschrift führe die im bisherigen Recht enthaltene Pflicht zur
unentgeltlichen (Weiter)Verbreitung bestimmter Programme weiter,
knüpfe aber neuerdings den kostenlosen Zugang zur leitungsgebundenen
Verbreitung an die Voraussetzung, dass das Programm für das
entsprechende Gebiet konzessioniert sei und somit einen Beitrag zur
Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags erbringen müsse.
Zu Abs. 5 betreffend die Entschädigung der
Fernmeldedienstanbieterinnen führt sie aus, diese Bestimmung werde
nur in seltenen Ausnahmefällen Anwendung finden und dürfe nicht dazu
führen, dass der Grundsatz der unentgeltlichen Verbreitung leer laufe
(BBl 2003 1718 ff.).
Zudem enthält die Botschaft in Erläuterung der Begriffsdefinition der
"Verbreitung" in Art. 2 Bst. g ERTVG, welcher vom Parlament
diskussionslos unverändert übernommen wurde, eine klare Aussage zur
Zuführung. Gemäss Botschaft gehört die Zuführung des Signals vom
Studio des Programmveranstalters zur Sendeanlage (oder der Uplink auf
einen Satelliten) unter neuem Recht nicht mehr zur Verbreitung
(BBl 2003 1665).
6.4.4.2 Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde – nachdem
der Nationalrat als Erstrat den Absatz 2 von Art. 69 ERTVG betreffend
Abgeltung des Aufwands durch den Programmveranstalter diskussionslos
angenommen hatte (AB 2004 N 138) – im Ständerat der Absatz 2 von
Art. 69 ERTVG auf einstimmigen Antrag der ständerätlichen Kommission
hin gestrichen (AB 2005 S 98). Rolf Escher hatte zuvor als
Berichterstatter dieser Kommission im Zusammenhang mit der
beantragten Streichung von Absatz 2 des Art. 69 ERTVG ohne weitere
Ausführungen zu machen auf die Diskussion zu Art. 68 ERTVG im
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Ständerat verwiesen (AB 2005 S 98). In der ständerätlichen Diskussion
zu Art. 68 ERTVG wiederum hatte Rolf Escher ausgeführt, für Art. 68 E
RTVG herrsche die Regel "Verbreitung ohne Gesuch und unentgeltlich",
während Art. 69 ERTVG die Verbreitung mit Gesuch und in der
bundesrätlichen Fassung die Entgeltlichkeit vorsehe. Die ständerätliche
Kommission werde aber bei Art. 69 ERTVG die Unentgeltlichkeit
vorschlagen (AB 2005 S 97). Auch in der Diskussion zu Art. 68 ERTVG
führte er aber nicht näher aus, was die Kommission unter "Entgeltlichkeit"
oder "Unentgeltlichkeit" genau versteht. In der Folge nahm Maximilian
Reimann das Problem der "Entgeltlichkeit" in der Diskussion zu Art. 68 E
RTVG mit der Frage, "ob in den Artikeln 68 und 69 Inländer und
Ausländer bezüglich Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit gleichgestellt
sind" (AB 2005 S 97), nochmals auf. Auf diese Frage hin machte
Bundesrat Moritz Leuenberger zuerst Ausführungen dazu, dass im
Gegensatz zu den ausländischen Veranstaltern die inländischen
Veranstalter (ohne Leistungsauftrag) ein formelles Gesuch auf Zugang
stellen dürften, während man den ausländischen Sendern dieses mit
einer Parteistellung verbundene Recht nicht geben wolle. Erst ganz am
Schluss seiner Ausführungen hielt er knapp fest: "Aber was ihre Frage
zur Entgeltlichkeit betrifft, kann ich ihnen versichern, dass hier gemäss
dem Antrag Ihrer Kommission Gleichbehandlung vorliegt" (AB 2005 S
97). Maximilian Reimann wollte aber auch nach diesen Ausführungen
gesetzgeberisch doch noch mehr Klarheit erhalten und hielt deswegen an
seinem Antrag fest, die inländischen Veranstalter (ohne Leistungsauftrag)
auch in den Art. 68 Abs. 2 ERTVG aufzunehmen, um sie mit den
ausländischen Veranstaltern gleichzustellen. Dieser Vorschlag wurde
vom Ständerat aber nicht angenommen (AB 2005 S 97 f.). Stattdessen
wurde die Regelung der Verbreitung der nicht konzessionierten
Programme mit Beitrag zum Verfassungsauftrag in einem separaten
Artikel (Art. 69 ERTVG bzw. heute Art. 60 RTVG) beibehalten, wobei die
Gründe für die Ablehnung des Antrags von Maximilian Reimann aus der
ständerätlichen Diskussion ebenfalls nicht ersichtlich sind (AB 2005 S 97
f.).
In der Differenzbereinigung wurde der vom Ständerat beschlossene
Art. 69 ERTVG, sprich die Streichung von dessen Absatz 2, durch den
Nationalrat ohne Ausführungen der Kommission oder weiteren
Diskussionen angenommen, allerdings neu mit dem Titel "weitere
Aufschaltungspflichten" anstatt wie bisher "Aufschaltung anderer
Programme" (AB 2005 N 1279). Dem geänderten Titel stimmte in der
Folge auch der Ständerat zu. Dabei ging es offenbar darum, mit dem
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neuen Titel den Unterschied zwischen den privilegierten Programmen
nach Art. 69 ERTVG (und Art. 68 ERTVG) einerseits und den sonstigen
nicht privilegierten, neu in Art. 69a ERTVG (heute Art. 61 RTVG)
geregelten anderen Programmen andererseits hervorzuheben (vgl.
Votum Rolf Escher, AB 2005 S 938).
6.4.5. Zur historischen Auslegung ist daher festzuhalten, dass die
Botschaft zwar neben dem technischen und personellen Mehraufwand für
die Einspeisung des Programmsignals ins Leitungsnetz auch die
Zuführungskosten im Zusammenhang mit dem vom
Programmveranstalter abzugeltenden "Aufwand" in Art. 69 Abs. 2 E
RTVG erwähnt. Die Botschaft ist aber missverständlich, weil sie
gleichzeitig als Vorbild für Art. 69 ERTVG den Art. 47 aRTVG und die
dazu ergangene Rechtsprechung des BAKOM anführt, obwohl das
BAKOM damals in der Verfügung vom 26. November 2001 betreffend
Radio 105 Classic zu Art. 47 aRTVG klar festgehalten hatte, dass die
Zuführung des Signals zu den Kopfstationen der Kabelnetze
ausschliesslich Sache der Programmveranstalter ist und die
Zuführungskosten somit von Art. 47 aRTVG gar nicht erfasst werden
(Beilage 1 der Vorinstanz).
Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass die
Zuführungskosten zum "Aufwand" nach Art. 69 Abs. 2 ERTVG gehörten,
kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin aus der
Streichung von Art. 69 Abs. 2 ERTVG nicht abgeleitet werden, dass die
Räte in der Folge die Zuführungskosten den Fernmeldedienstanbieter
überbinden wollten. Erstens werden die Zuführungskosten in der
parlamentarischen Diskussion nirgends erwähnt. Zweitens sollte mit der
Streichung von Absatz 2 vielmehr erreicht werden, dass auch die in
Art. 69 ERTVG genannten Programme wie die Programme in Art. 68 E
RTVG "unentgeltlich" zu verbreiten sind. Der gesetzgeberische Wille ist
nur insofern klar, als dass der Gesetzgeber für alle privilegierten
Programmveranstalter in Art. 68 und 69 ERTVG die Unentgeltlichkeit der
Verbreitung wollte, wobei gemäss der bundesrätlichen Botschaft die
Zuführung klar nicht zur Verbreitung gehört. Was der Begriff der
"Unentgeltlichkeit" genau erfasst, geht aber aus den Voten der
Berichterstatter und des Bundesrates nicht klar hervor. Es ist jedenfalls
kein klarer Wille des Gesetzgebers feststellbar, wonach die
"Unentgeltlichkeit" auch die Übernahme der Zuführungskosten durch die
Fernmeldedienstanbieter meint.
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Seite 29
6.5.
6.5.1. Im Zusammenhang mit der teleologischen Auslegung macht die
Beschwerdeführerin geltend, der Zweck von Art. 60 RTVG bestehe in
einer Privilegierung der "MustCarry"Veranstalter. Die Auferlegung der
Zuführungskosten an die Beschwerdeführerin hätte zur Folge, dass das
"MustCarry"Privileg des Art. 60 RTVG in sein Gegenteil verkehrt würde.
Die Privilegierung, die zugunsten eines an einen Leistungsauftrag
gebundenen qualitativ hochstehenden Programms erfolge, würde so aus
den Angeln gehoben, weil insbesondere sprachnationale Veranstalter wie
die Beschwerdeführerin erhebliche Zuführungskosten zu tragen hätten.
Auf diese Weise würde den "MustCarry"Veranstaltern jeglicher Anreiz
genommen, Programme zu produzieren, die dem Leistungsauftrag
gerecht werden.
6.5.2. Die Vorinstanz weist darauf hin, Sinn und Zweck von Art. 60 RTVG
sei eine Privilegierung von nichtkonzessionierten Veranstaltern, deren
Programm in besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen
Auftrags beitrage. Die Privilegierung bestehe darin, dass deren
Programm in einem bestimmten Gebiet für eine gewisse Dauer von den
Fernmeldedienstanbietern unentgeltlich verbreitet werden müsse. Auch
wenn die Prorammveranstalter die Zuführungskosten zu tragen hätten,
bestehe diese Privilegierung entgegen der Behauptungen der
Beschwerdeführerin weiterhin: Neben dem Zugangsrecht als solches,
also dem unentgeltlich zur Verfügung zu stellenden Kanalplatz, müssten
die Fernmeldedienstanbieter seit Inkrafttreten des neuen RTVG auch die
Verbreitungskosten übernehmen.
6.5.3. Die Beschwerdegegnerinnen halten in diesem Zusammenhang
fest, bei Art. 60 RTVG gehe es darum, einerseits das Zugangsrecht der
aufschaltwürdigen Programme zu den gleichen Bedingungen wie die
konzessionierten Programme zu gewährleisten, während die gegen ihren
Willen verbreitungspflichtigen Fernmeldedienstanbieterinnen vor
übermässigem Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit bewahrt werden sollen.
6.5.4. Die teleologische Auslegung stellt ab auf die Zweckvorstellung, die
mit einer Rechtsnorm verbunden ist. Der Wortlaut einer Norm soll nicht
isoliert, sondern im Zusammenhang mit den Zielvorstellungen des
Gesetzgebers betrachtet werden. Auch bei der teleologischen Auslegung
ist der Ausgangspunkt stets der Wortlaut der auszulegenden Norm und
immer muss der Zweck in der Norm selber enthalten sein. Vom Wortlaut
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Seite 30
kann nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme
vorliegen, dass der Wortlaut nicht dem Sinn der Norm entspricht
(HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 121 ff.).
Sinn und Zweck von Art. 60 RTVG besteht darin, dass auch nicht
konzessionierte Programmveranstalter, die einen Beitrag zur Erfüllung
des Verfassungsauftrags leisten, gegenüber Veranstaltern von anderen
Programmen ohne Beitrag zur Erfüllung des Verfassungsauftrags
(Art. 61 RTVG) privilegiert werden. Dementsprechend sieht Art. 60 RTVG
ausdrücklich eine Verbreitungspflicht der Fernmeldedienstanbieterinnen
zugunsten eines solchen Programmveranstalters vor. Eine weitere
Privilegierung ergibt sich daraus, dass der Programmveranstalter keine
Verbreitungskosten zu bezahlen hat, da die Verbreitung – wie im
Gesetzestext von Art. 59 RTVG für die übrigen privilegierten
Programmveranstalter explizit vorgesehen – unentgeltlich zu erfolgen hat
(vgl. dazu oben E. 6.3.4.3). Der Sinn von Art. 60 RTVG besteht jedoch
nicht darin, die Programmveranstalter zulasten der
Fernmeldedienstanbieterinnen grenzenlos zu privilegieren. Vielmehr soll
mit Art. 60 Abs. 1 Bst. b RTVG auch den wirtschaftlichen Interessen der
Fernmeldedienstanbieterinnen Rechnung getragen werden. So soll eine
Fernmeldedienstanbieterin nur dann zur leitungsgebundenen Verbreitung
eines Programms verpflichtet werden, wenn ihr die Verbreitung unter
Berücksichtigung der verfügbaren Übertragungskapazitäten sowie der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zumutbar ist. Art. 60 RTVG stellt damit
einen Ausgleich zwischen den Interessen des Publikums am Empfang
von qualitativ hochstehenden Programmen sowie den wirtschaftlichen
Interessen der Fernmeldedienstanbieterinnen andererseits dar. Es ist
daher mit Sinn und Zweck von Art. 60 RTVG durchaus vereinbar, dass
die Programmveranstalter, die durch das Zugangsrecht und die Befreiung
von der Zahlung der Verbreitungskosten im Vergleich zu den anderen
Programmveranstaltern in Art. 61 RTVG bereits massgeblich privilegiert
werden, die Zuführungskosten selbst zu tragen haben (vgl. auch WEBER,
a.a.O., Art. 60, Rz. 4; vgl. auch RAMSAUER, a.a.O., S. 15).
6.6. Als Fazit der Auslegung kann demnach Folgendes festgehalten
werden: Die grammatikalischen Auslegung gibt Hinweise, dass die
Fernmeldedienstanbieterinnen (nur) die Verbreitungskosten zu bezahlen
haben. Gemäss der systematischen Auslegung haben die
Fernmeldedienstanbieterinnen eindeutig nur die Verbreitungskosten zu
übernehmen, während die historischen Auslegung keine Klarheit bringt –
jedenfalls lässt sich den Gesetzesmaterialien zu den Zuführungskosten
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Seite 31
nichts Eindeutiges entnehmen. Die teleologische Auslegung schliesslich
spricht für die Übernahme nur der Verbreitungskosten durch die
Fernmeldedienstanbieterinnen. Die Kombination der verschiedenen
Auslegungsmethoden führt zum Resultat, dass der Programmveranstalter
mit Art. 60 RTVG ein Zugangsrecht zu den Verbreitungsinfrastrukturen
erhalten soll und die Fernmeldedienstanbieterinnen zwar die
Verbreitungskosten, nicht aber die Signalzuführungskosten zu
übernehmen haben.
6.7. Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellen wollte, dass die
Auslegung von Art. 60 RTVG zu keinem eindeutigen Resultat bezüglich
der Kostenfrage führt, ist die Überwälzung der Zuführungskosten auf die
Fernmeldedienstanbieterinnen dennoch unzulässig. So bedarf die
Überwälzung der Zuführungskosten auf die Fernmeldedienstanbieterin
als schwerer Eingriff in deren Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) einer
genügenden gesetzlichen Grundlage (Art. 36 BV). Die Überwälzung der
Zuführungskosten müsste sich somit auf eine generellabstrakte
Rechtsnorm abstützen, die hinreichend bestimmt ist (Art. 36 Abs. 1 BV;
HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 308). Wie die Auslegung gezeigt hat,
spricht nun aber keine der Auslegungsmethoden für eine Überwälzung
der Zuführungskosten auf die Fernmeldedienstanbieterinnen. Es geht
somit nicht mit hinreichender Bestimmtheit aus Art. 60 RTVG hervor,
dass die Wirtschaftsfreiheit der Fernmeldedienstanbieterin auch
dahingehend eingeschränkt werden soll, dass sie ebenfalls die
Zuführungskosten zu tragen hat. Für eine solche zusätzliche
Verpflichtung fehlt deshalb auch eine genügende gesetzliche Grundlage.
6.8.
6.8.1. Gegen die Tragung der Signalzuführungskosten durch die
Beschwerdeführerin in diesem Fall führt diese als Argument auch die
Höhe der Signalzuführungskosten an und legt dar, dass die
Zuführungskosten in ihrer Gesamtsumme (jährlich Fr. 2.5 Mio bei einer
deutschschweizerischen Abdeckung bzw. jährlich Fr. 3.44 Mio bei einer
gesamtschweizerischen Abdeckung) sie erheblich belasten würden.
6.8.2. Die Vorinstanz hält demgegenüber fest, dass die von der
Beschwerdeführerin berechneten Kosten aussergewöhnlich hoch
erschienen. Die Höhe der Signalzuführungskosten sei aber für die
Beantwortung der Frage, ob die Signalzuführungskosten durch die
Beschwerdeführerin zu tragen sei, ohnehin unbeachtlich.
A8389/2010
Seite 32
6.8.3. Art. 60 RTVG sieht nur auf Seiten der
Fernmeldedienstanbieterinnen die Berücksichtigung der wirtschaftlichen
Situation vor, indem die Verbreitung für die Fernmeldedienstanbieterin
hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zumutbar sein muss.
Der Programmveranstalter hingegen hat die Zuführungskosten zu tragen,
ohne dass Art. 60 RTVG eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorgesehen
hätte. Die Signalzuführungskosten sind daher ungeachtet ihrer Höhe vom
Programmveranstalter und somit im vorliegenden Fall von der
Beschwerdeführerin zu übernehmen, weshalb ihre Rüge ungehört bleiben
muss.
7.
7.1. Die Beschwerdeführerin rügt zudem, es sei willkürlich, die
Signalzuführungskosten den Programmveranstaltern aufzuerlegen. Jede
Veranstalterkategorie habe mit Blick auf das Willkürverbot Anspruch
darauf, gestützt auf die für sie geschaffenen Normen im RTVG behandelt
bzw. reguliert zu werden. Für die Beschwerdeführerin bedeute dies, dass
bei der Frage der Zuführungskosten nicht ein Vergleich mit anderen
inländischen Veranstaltern massgeblich sei, sondern einzig
Art. 60 Abs. 1 RTVG. Die Auslegung von Art. 60 RTVG sei klar und
besage, dass inländische "MustCarry"Veranstalter gegenüber
ausländischen "MustCarry"Veranstaltern nicht benachteiligt werden
dürften, sich also das "MustCarry"Privileg auch auf die Zuführung
beziehe.
7.2. Ein Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), sprich willkürliche
Rechtsanwendung liegt unter anderem vor bei offensichtlicher
Gesetzesverletzung oder bei offensichtlicher Missachtung des tragenden
Grundsatzes eines Gesetzes (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 524 ff.).
Wie oben dargelegt, ergibt sich aufgrund der Auslegung von
Art. 60 RTVG, dass die nichtkonzessionierten Veranstalter in
Art. 60 RTVG gleich wie die SRG, die konzessionierten inländischen
Veranstalter und die ausländischen Veranstalter in Art. 59 RTVG wegen
ihres Beitrags zur Erfüllung des Verfassungsauftrags dadurch zu
privilegieren sind, dass die Verbreitungskosten von den
Fernmeldedienstanbieterinnen zu tragen sind. Die Auslegung von
Art. 60 RTVG führt aber eben gerade nicht zum Resultat, dass sich das
A8389/2010
Seite 33
Privileg von inländischen Veranstaltern nach Art. 60 RTVG aufgrund
eines Vergleichs mit ausländischen "MustCarry"Veranstaltern auch auf
die Zuführung bezieht (vgl. oben E. 6.4.5 historische Auslegung und
E. 6.6). Art. 60 RTVG stellt keine genügend bestimmte gesetzliche
Grundlage dar, um die Signalzuführungskosten auf die
Fernmeldedienstanbieterinnen zu überwälzen (vgl. oben E. 6.7). Es
verstösst somit weder gegen Art. 60 RTVG, noch den tragenden
Grundsatz des RTVG, wenn die Programmveranstalter die
Signalzuführungskosten selber zu bezahlen haben. Die Vorinstanz hat
folglich nicht gegen das Willkürverbot verstossen, als sie in Anwendung
von Art. 60 RTVG die Zuführungskosten der Beschwerdeführerin
auferlegt hat.
8.
8.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung des
Vertrauensschutzes. Sie macht geltend, ihr Programm sei bereits
anlässlich des "MustCarry"Verfahrens betreffend Cablecom geprüft
worden. In keinem ihrer zahlreichen Dokumente, die sie der Vorinstanz
mit dem Gesuch um Aufschaltung des Programms durch die Cablecom
wie auch mit dem vorliegenden Gesuch der Vorinstanz vorgelegt habe,
seien die Zuführungskosten erwähnt oder sonstwie, z.B. im Businessplan
oder der Bilanz, berücksichtigt. Mit dem Erlass der Verfügung vom
24. Februar 2009 (United Sport Production USP TV AG – Schweizer
Sportfernsehen gegen Cablecom GmbH) habe die Vorinstanz eine
Vertrauensgrundlage geschaffen und die Beschwerdeführerin in guten
Treuen in ihrer Meinung bestärkt, dass sie aufgrund des
Leistungsauftrags von einem umfassenden Verbreitungsprivileg (d.h.
einschliesslich Zuführung) profitieren werde und sie als "MustCarry"
Veranstalterin keine Zuführungskosten zu tragen habe. Dadurch, dass
sich die Vorinstanz (nun) von dieser Rechtsauffassung distanziere,
verletze sie den Anspruch auf öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz.
8.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, mit der Verfügung vom
24. Februar 2009 betreffend Aufschaltverpflichtung gegenüber der
Cablecom habe sie lediglich eine Aufschaltung angeordnet, währenddem
die Zuführungskosten im Verfahren gegenüber der Cablecom kein Thema
gewesen seien und in der damaligen Verfügung diesbezüglich auch keine
Regelung getroffen worden sei. Somit sei in Bezug darauf auch keinerlei
Vertrauensgrundlage geschaffen worden. Auch könne in der
Aufschaltverpflichtung keine Garantie und damit keine abschliessende
A8389/2010
Seite 34
und verbindliche Zusicherung des BAKOM hinsichtlich der im Gesuch
dargelegten Kostenerwartung, wie sie SSF für sich in Anspruch nehmen
wolle, erblickt werden.
8.3. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) bedeutet, dass
die Privaten Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in
behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen
begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden (vgl. statt
vieler BGE 131 II 627 E. 6.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 626
ff.).
Vertrauensschutz setzt erstens einen Vertrauenstatbestand, bzw. eine
Vertrauensgrundlage voraus, wobei Präjudizien unter Umständen eine
Grundlage des Vertrauensschutzes bilden. Von Bedeutung sind in
diesem Zusammenhang vor allem Grundsatzentscheide, deren Ziel es
unter anderem ist, in einer umstrittenen Frage Sicherheit und Gewissheit
zu schaffen. Kein Verlass ist dagegen auf eine schwankende Praxis, die
es vermeidet, sich bezüglich einer Streitfrage eindeutig zu äussern (BGE
117 Ia 119 E. 2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B985/2009 vom
27. August 2009 E. 8.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 638;
BEATRICE WEBERDÜRLER, Vertrauensschutz, Basel 1983, S. 242 ff.).
Im Verfahren vor der Vorinstanz, welches mit der Verfügung vom 24.
Februar 2009 (United Sport Production USP TV AG – Schweizer
Sportfernsehen gegen Cablecom GmbH) abgeschlossen wurde, stellte
die Beschwerdeführerin damals lediglich ein Gesuch um Zugangs bzw.
Aufschaltverpflichtung gemäss Art. 60 Abs. 1 RTVG und im Gegensatz
zum vorliegenden Verfahren war die Tragung der
Signalzuführungskosten während des ganzen Verfahrens nie strittig. Zu
den Modalitäten in finanzieller Hinsicht hielt die Vorinstanz in jener
Verfügung daher lediglich fest, dass die Aufschaltung nach Art. 60 RTVG
zur Folge habe, dass die Fernmeldedienstanbieterin das betreffende
Programm unentgeltlich verbreiten müsse, während nach Art. 47 aRTVG
der Programmveranstalter die Aufwendungen abzugelten gehabt habe
(beschwerdeführerische Beilage 7, S. 3). Die Verfügung enthält jedoch
weder Ausführungen zu den Zuführungskosten in den Erwägungen, noch
wurden im Dispositiv einer Partei Zuführungskosten auferlegt.
Stattdessen wurde lediglich das Gesuch der damaligen United Sport
Production USP TV AG gutgeheissen und die Cablecom verpflichtet, das
Programm zu verbreiten. Die Vorinstanz war im Übrigen auch nicht
verpflichtet, im Rahmen der Prüfung des Aufschaltgesuchs auf die
A8389/2010
Seite 35
Tragung der Zuführungskosten hinzuweisen, da gemäss Art. 60 RTVG
nur auf Seiten der Fernmeldedienstanbieterinnen (im Zusammenhang mit
der Übernahme der Verbreitungskosten) die wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen ist (vgl. dazu oben E. 6.8.3).
8.4. Es kann somit festgehalten werden, dass die Verfügung vom
24. Februar 2009 (United Sport Production USP TV AG – Schweizer
Sportfernsehen gegen Cablecom GmbH) kein Präjudiz betreffend
Tragung von Signalzuführungskosten darstellt und es somit bereits an
einer Vertrauensgrundlage fehlt. Die Voraussetzungen des
Vertrauensschutzes sind daher nicht erfüllt und die Vorinstanz hat nicht
gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstossen.
9.
9.1. Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, es sei Herr Peter Weigelt,
ehemaliger Nationalrat und Kommissionssprecher der parlamentarischen
Kommission des Nationalrats als Zeuge/Auskunftsperson zum Willen des
Gesetzgebers zu befragen. Zudem sei Herr Peter Canale, technischer
Leiter TeleZüri zur Frage der analogen und digitalen
Übertragungstechnologie als Zeuge einzuvernehmen.
9.2. Zeugen oder Auskunftspersonen sind nötigenfalls zur Ermittlung des
rechtserheblichen Sachverhalts heranzuziehen, nicht aber zur Klärung
einer Rechtsfrage (vgl. Art. 12 und 14 ff. VwVG; vgl.
WEISSENBERGER/WALDMANN, VwVG Praxiskommentar, Art. 14, Rz. 5 und
16 ff.).
9.2.1. Zur Befragung von Herrn Peter Weigelt ist festzuhalten, dass diese
nicht zur Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts beantragt wird,
sondern zur Klärung einer Rechtsfrage, nämlich der Auslegung von
Art. 60 RTVG. Um den konkreten Willen des Gesetzgebers zu ermitteln,
sind nicht die Kommissionssprecher zu befragen, sondern die
Gesetzesmaterialien heranzuziehen (vgl. oben zur historischen
Auslegung E. 6.4.4). Bei der hier vorgenommenen historischen
Auslegung von Art. 60 RTVG wurden alle Gesetzesmaterialien
berücksichtigt. Dabei wurde auch dargelegt, dass sich die
parlamentarische Kommission des Nationalrats, bzw. Peter Weigelt als
deren Sprecher, nicht zur Streichung von Art. 69 Abs. 2 ERTVG durch
den Ständerat geäussert, sondern diesen – lediglich unter Abänderung
des Titels – kommentarlos zur Annahme empfohlen hat (AB 2005 N
A8389/2010
Seite 36
1279; vgl. auch oben E. 6.4.4.2). Der Standpunkt der parlamentarischen
Kommission des Nationalrats wurde also bei der Auslegung
berücksichtigt und es gibt keinen Grund, deren Sprecher nachträglich und
ausserhalb des Gesetzgebungsverfahrens zu befragen. Der Antrag auf
Befragung von Herrn Peter Weigelt ist somit abzuweisen.
9.2.2. Was die Befragung von Herrn Peter Canale betrifft, so bezieht sich
die beantragte Befragung zwar auf eine Sachverhaltsfrage. Die Frage, ob
die Fernmeldedienstanbieterinnen aufgrund der digitalen Verbreitung
eines Programms auch in der Lage sind, dieses analog zu verbreiten,
weil sie faktisch bereits über das Programmsignal verfügen, ist jedoch für
die Auslegung von Art. 60 RTVG und die Frage der Tragung der
Signalzuführungskosten unbeachtlich. Diese Sachverhaltsfrage ist damit
nicht rechtserheblich und der Antrag auf die Befragung von Herrn Peter
Canale daher ebenfalls abzuweisen.
10.
Aufgrund der obigen Erwägungen ist daher abschliessend festzuhalten,
dass die Signalzuführungskosten gemäss Art. 60 RTVG nicht von den
Fernmeldedienstanbieterinnen zu tragen sind und die Vorinstanz die
Signalzuführungskosten zu Recht der Beschwerdeführerin als
Programmveranstalterin auferlegt hat. Der Antrag der
Beschwerdeführerin, die DispositivZiffer 2 der vorinstanzlichen
Verfügung sei aufzuheben und die Signalzuführungskosten den
Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen, ist daher abzuweisen.
11.
11.1. Weiter stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, die Kosten des
vorinstanzlichen Verfahrens seien den Beschwerdegegnerinnen
aufzuerlegen. Sie begründet dies damit, dass die
Beschwerdegegnerinnen nach dem klaren Willen des Gesetzgebers und
nach Sinn und Zweck des Gesetzes die Zuführungskosten zu tragen
hätten, weshalb auch die Verfahrenskosten aller Instanzen nach dem
Unterliegerprinzip vollumfänglich den Beschwerdegegnerinnen
aufzuerlegen seien.
11.2. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Beschwerdeführerin im
vorinstanzlichen Verfahren bezüglich der Tragung der Zuführungskosten
unterlegen sei, weshalb ihr in Anwendung des Verursacherprinzips,
A8389/2010
Seite 37
welches durch das Unterliegerprinzip konkretisiert werde, die
Verfahrenskosten zur Hälfte auferlegt worden sei.
11.3. Nach der gestützt auf Art. 46a des Regierungs und
Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG;
SR 172.010) erlassenen und hier zur Anwendung kommenden
Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV;
SR 172.041.1) hat eine Gebühr zu bezahlen, wer eine Verfügung
veranlasst (Art. 2 Abs. 1 AllgGebV). Die Kostenverlegung folgt demnach
dem Verursacherprinzip. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
wird das Verursacherprinzip durch das Unterliegerprinzip konkretisiert.
Dieses ist zwar nur für das Beschwerdeverfahren in Art. 63 Abs. 1 VwVG
ausdrücklich vorgeschrieben, doch entspricht die Verlegung der
Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf
die Vefahrensparteien einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der in
zahlreichen kostenpflichtigen staatlichen Verfahren üblich sei (BGE 132 II
47 E. 3.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A5979/2010 vom
9. Juni 2011 E. 4.2; MOSER/BESUCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39 f.).
Eine Partei gilt als unterlegen, wenn ihren Begehren aus formellen oder
materiellen Gründen nicht entsprochen wird. Verglichen werden die
anhand der Begründung ausgelegten Anträge der Beschwerde führenden
oder wie vorliegend der Gesuch stellenden Partei (vgl. MARCEL MAILLARD,
VwVG Praxiskommentar, Art. 63, Rz. 14; MOSER/BESUCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 4.39 f. und 4.44; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A
5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.3).
11.4. Wie oben dargelegt, hat die Vorinstanz in richtiger Anwendung von
Art. 60 RTVG die Signalzuführungskosten der Beschwerdeführerin
auferlegt. Da sich vorliegend die Beschwerdeführerin im Verfahren vor
der Vorinstanz im Rahmen ihrer Replik vom 10. Mai 2010 gegen die
Übernahme der Zuführungskosten ausgesprochen hat (act. 12, S. 6 ff.),
diese ihr aber in der Folge auferlegt wurden, gilt sie diesbezüglich als
unterliegend. Die Vorinstanz hat damit zu Recht die Verfahrenskosten
nicht vollumfänglich den Beschwerdegegnerinnen auferlegt. Der Antrag
der Beschwerdeführerin, DispositivZiffer 4 der vorinstanzlichen
Verfügung aufzuheben und die vorinstanzlichen Verfahrenskosten
vollumfänglich den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen, ist daher
ebenfalls abzuweisen.
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12.
Die Verfahrenskosten für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Unterliegt diese
nur teilweise, so werden die Kosten ermässigt, was bedeutet, dass die
Verfahrenskosten im Verhältnis des Unterliegens zu verteilen sind
(Art. 63 Abs.1 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39).
Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Streitwert der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse 100 –
50'000 Franken (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für eine
Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei
unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und aus
welchem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr,
ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im
Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein
wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A7154/2008 vom 18. Februar 2010 E. 3 und
A7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 16; BEAT RUDIN, in:
Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 51, Rz. 12).
12.1. Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse und
einem Streitwert von Fr. 1'000'000. bis Fr. 5'000'000. auszugehen. Die
Verfahrenskosten sind anhand der oben genannten Kriterien (u.a.
mehrfacher Schriftenwechsel, Verfügung betreffend aufschiebende
Wirkung) auf insgesamt Fr. 10'000. festzusetzen (vgl. Art. 4 VGKE).
12.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin
mehrheitlich als unterliegend. Sie obsiegt nur bezüglich der Verfügung
des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. April 2011 betreffend
aufschiebende Wirkung und des in der Duplik erhobenen Antrags der
Beschwerdegegnerinnen auf Aufhebung von DispositivZiffer 1 der
vorinstanzlichen Verfügung, auf die das Bundesverwaltungsgericht nicht
eintritt. Daher sind die auf Fr. 10'000. festzusetzenden Verfahrenskosten
in der Höhe von Fr. 9'000. der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit
dem Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000. zu verrechnen. Den
Beschwerdegegnerinnen sind Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 1'000. aufzuerlegen.
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13.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 VGKE). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die
Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. Das Verhältnis zwischen
Obsiegen und Unterliegen entspricht demjenigen bei den Gerichtskosten
(MAILLARD, VwVG Praxiskommentar, Art. 64, Rz. 17).
Die Rechtsvertreterinnen der Beschwerdegegnerinnen haben keine
Honorarnote eingereicht, weshalb die Entschädigung auf Grund der
Akten festzusetzen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Angesichts der für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in
Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 911 und 13 VGKE)
und des aufgrund der Akten als angemessen erscheinenden zeitlichen
Aufwands der anwaltlichen Vertretung erscheint eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 10'000. als angemessen.
Entsprechend dem teilweisen Obsiegen hat die Beschwerdeführerin den
Beschwerdegegnerinnen Fr. 9'000. zu entrichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 10'000. werden im Umfang von
Fr. 9'000. der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000. verrechnet. Der restliche
Betrag von Fr. 7'000. ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskrasse zu überweisen. Die
Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
3.
Die restlichen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'000. werden den
Beschwerdegegnerinnen auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der
Gerichtskrasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins
erfolgt mit separater Post.
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4.
Den Beschwerdegegnerinnen wird eine Parteientschädigung von
Fr. 9'000. zugesprochen. Diese ist ihnen durch die Beschwerdeführerin
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Beatrix Schibli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1
Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
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